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RECURSO DE REPOSICIÓN VALFORTEC. ACUERDO CNE DE 11 DE JULIO DE 2013.

JURISPRUDENCIA Roj: SAN 5160/2017 - ECLI: ES:AN:2017:5160 Id Cendoj: 28079230042017100545 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Fecha: 20/12/2017 Nº de Recurso: 530/2015 Nº de Resolución: Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN CUARTA Núm. de Recurso: 0000530 / 2015 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 05813/2015 Demandante: VALFORTEC SOLAR, S.L. Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO Ilmos. Sres. Magistrados: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA Dª. ANA MARTÍN VALERO Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete. Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 530/2015 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad VALFORTEC SOLAR S.L. representada por la Procuradora Dª Teresa Uceda Blasco, y asistida del Letrado D. Jose Ignacio Monferrer Daidço frente a la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la entidad aquí demandante, contra el Acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) de 11 de julio de 2013; siendo demandada la Administración del Estado (Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), representada por la Abogacía del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO 1 JURISPRUDENCIA PRIMERO.- Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 29 de septiembre de 2015, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 29 de octubre de 2015, y con reclamación del expediente administrativo. SEGUNDO.- Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 26 de abril de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: << (...) dicte sentencia en la que estimando el presente recurso, se anule y deje sin efecto la Resolución recurrida, por vulneración de la Disposición Transitoria Quinta del RD 661/2007 , declarando no conforme a Derecho la suspensión del derecho de mi representada a percibir la prima equivalente correspondiente al mes de diciembre de 2012 por la energía producida por las centrales de generación fotovoltaica de su titularidad y ordenando la devolución a mi mandante del importe de 99.061,79 €, satisfecho en ejecución del Acto impugnado, más los intereses legales y las costas procesales.>> TERCERO.- La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 12 de julio de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dicte sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora. CUARTO.- Ac ordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentó escrito de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado para el día 13 de diciembre de 2017, fecha en que tuvo lugar. QUINTO.- La cuantía del recurso se ha fijado en 99.061,43 €. SEXTO.- En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA. I FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se impugna en este recurso jurisdiccional la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la entidad aquí demandante, VALFORTEC SOLAR, S.L., contra el Acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) de 11 de julio de 2013. En este último se comunicaba la suspensión de la prima o tarifa regulada, correspondiente al mes de diciembre de 2012, por motivo del incumplimiento en las instalaciones de la entidad recurrente de la acreditación, dentro de plazo, de los requisitos técnicos de respuesta frente a los huecos de tensión, durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre y el 26 de diciembre de 2012. Cumple ya advertir que aquella resolución impugnada tiene su origen en la sentencia de esta Sala y Sección de 10 de junio de 2015 dictada en el P.O 67/2014 , en cuyo fallo se dispuso: " Estimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representación procesal de Valfortec Solar, S.L. contra la Resolución de la CNMC de fecha 17 de diciembre de 2013, que se anula por su disconformidad a Derecho, debiendo la Administración demandada resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora" . Esa resolución que es anulada por la referida sentencia inadmitía el recurso de reposición, el cual fue después resuelto en la resolución impugnada en el proceso que nos ocupa, siendo que la Sala consideró entonces que tal inadmisión no era ajustada a derecho, ordenándose al organismo regulador resolver el fondo del asunto. SEGUNDO.- Se ejercita en el presente proceso una pretensión de plena jurisdicción, en la que se postula, en primer lugar, la anulación de las mencionadas resoluciones, ello al considerarse que resulta contraria al ordenamiento jurídico la suspensión del derecho a percibir la prima equivalente correspondiente al mes de diciembre de 2012, por la energía producida en las centrales de generación fotovoltaica de titularidad del recurrente, reputando concretamente vulnerada la Disposición Transitoria Quinta del R.D. 661/2007 ; y, en segundo lugar, que se ordene la devolución del importe de 99.061,79 euros que ha sido satisfecho en ejecución del acto impugnado, más los intereses legales. Como ya puede verse, los argumentos que se esgrimen en pro de la estimación de dicha pretensión descansan en la vulneración de la mencionada Disposición Transitoria Quinta del R.D. 661/2007 (según redacción dada por el Real Decreto 1544/2011), por cuanto a juicio de la parte actora hay que considerar que se cumplió dentro de plazo la obligación de aportación de los certificados de cumplimiento de los requisitos técnicos de respuesta frente a huecos de tensión, a los que se refiere el procedimiento de operación P.O. 12.3 aprobado mediante Resolución de 4 de octubre de 2006 de la Secretaria General de Energía, pues es lo cierto que presentó tales certificados dentro del mes en que le fue notificada la resolución de inscripción definitiva, sin que pueda 2 JURISPRUDENCIA exigirse su cumplimiento con anterioridad toda vez que no pudo conocerse el momento de la aportación hasta la notificación del correspondiente acto administrativo que lo determina. Este argumento lo desarrolla la entidad actora en base a las siguientes ideas:

  1. a)Conforme al apartado
  2. i)de la referida Disposición transitoria quinta, el plazo se computa " desde su fecha de inscripción definitiva ", lo que tiene su justificación en que una vez obtenida dicha inscripción definitiva la instalación cuenta ya con todos los permisos y autorizaciones necesarios para comenzar con el ejercicio de la actividad, a falta del acta de puesta en marcha que puede solicitarse de forma conjunta con dicha inscripción.
  3. b)Para que la recurrente conociera la fecha en la que debe cumplir con una determinada obligación es preciso que conozca la fecha de su nacimiento, lo que sólo pudo suceder una vez comunicada la resolución de inscripción definitiva; y en el caso que nos ocupa sucede que la citada resolución es de fecha 20 de noviembre de 2012 pero no fue notificada hasta el mes siguiente, por lo que lógicamente no pudo conocerse hasta entonces cuándo se había determinado el mes de aportación de los certificados de cumplimiento del procedimiento P.O. 12.3, que no obstante y una vez notificada dicha resolución fueron presentados.
  4. c)Que no es acertada la interpretación de la resolución recurrida consistente en que los certificados de cumplimiento pudieron aportarse incluso con anterioridad a obtenerse la inscripción definitiva, y ello por las siguientes razones: 1ª) Se exige que un organismo de control autorizado certifique sobre el cumplimiento en las instalaciones finales de generación fotovoltaica de los requisitos frente a huecos de tensión, siendo que hasta que no se obtiene la inscripción definitiva no podrán considerarse finalizadas y listas para su puesta en marcha, pudiendo ser denegada si no se cumplen los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para su obtención, e incluso pedirse su modificación, en cuyo caso no tendrían validez los citados certificados de cumplimiento y se debería proceder a realizar de nuevo las pruebas por parte del organismo de control, para así obtenerse finalmente la inscripción definitiva. 2ª) En esa hipótesis se habría incluido el certificado de cumplimiento dentro de la documentación a aportar para solicitar la inscripción definitiva, según lo dispuesto en el artículo 12 del Real Decreto 661/2007 , y sin embargo sucede que no se exige su aportación. 3ª) Asimismo esa interpretación supondría que no se conocería el "dies ad quem" para la aportación. 4ª) Es además una interpretación ilógica si se repara en el supuesto en que la inscripción definitiva se otorga en el último día del mes, en cuyo supuesto el certificado de cumplimiento necesariamente se aportaría al mes siguiente, con el consiguiente incumplimiento; y lo que sucede asimismo a tenor del artículo 14 del RD 661/2007 , dado que la inscripción definitiva tiene efectos (reconocimiento del régimen económico primado) desde el mes siguiente a su otorgamiento.
  5. d)La interpretación que mantiene la CNMC, además de ser ilógica, vulnera las normas generales sobre eficacia de los actos administrativos, ya que normalmente no bastara que hayan sido dictados, pese a la presunción legal de validez establecida en el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 , sino que es preciso que tenga lugar su notificación conforme a lo preceptuado en el artículo 58 del referido texto legal ; máxime cuando en el caso que nos ocupa la eficacia del acto determina el nacimiento de una obligación cuyo incumplimiento provoca la pérdida del derecho a la percepción de la prima equivalente o tarifa regulada en el periodo de suspensión. En este sentido se mencionan varias sentencias, como es la del Tribunal Supremo de fecha 23 junio 1980 que declara: " puesto que, como es sabido, un acto no notificado, por válido y correcto que sea, no adquiere eficacia frente al particular mientras que oficial y formalmente no llega a su conocimiento, esto es, hasta que no le es notificado, a no ser que el propio interesado se dé por enterado sin reserva alguna, debido a que, hasta entonces, el acto principal no ha salido de la esfera interna de la Administración, sin afectar o incidir en la relación jurídico administrativa, que es en la que tiene que verse implicado el administrado. ". TERCERO.- Por su parte el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración demandada, se opone a la pretensión deducida de contrario reiterando los argumentos de la misma resolución objeto de impugnación, que en parte transcribe. Más en concreto, y una vez admitido que no existe discusión acerca de que las instalaciones titularidad de la recurrente cumplían con los requisitos de respuesta frente a los huecos de tensión, centra la cuestión en determinar si entre el 20 de noviembre de 2012 (fecha de inscripción definitiva en el Registro de las instalaciones de que se trata) y el 26 de diciembre de 2012 (data en que se emiten los certificados expedidos por SGS Tecnos, S.A.U.) se cumplían tales requisitos, a lo que considera ha de ofrecerse una respuesta negativa. En este sentido se apoya en la propia Disposición Transitoria quinta del RD 661/2007 , en la que se establecía que el cumplimiento de tales requisitos para instalaciones como las que nos ocupan -aquellas con fecha de inscripción definitiva posterior al 31 de diciembre de 2011- era exigible " desde su fecha de inscripción definitiva "; y transcribiendo un párrafo de la citada resolución recurrida advierte que " a diferencia instalaciones de otros productores en las mismas condiciones (esto es, con instalaciones inscritas definitivamente con posterioridad al 31-12-2011) en las que los certificados acreditativos vienen referenciados a las fechas de 3 JURISPRUDENCIA inscripción definitiva de las instalaciones o fechas anteriores , sin embargo, en el presente caso se comprueba que, tal y como se expresa en el certificado expedido por SGS Tecnos, S.A.U., la fecha de concesión de la conformidad para las instalaciones titularidad de la recurrente es el 26 de diciembre de 2012 y no el 20 de noviembre de 2012 ". CUARTO.- Para la resolución de la presente litis es preciso en primer lugar hacer una referencia al régimen jurídico y a los precedentes fácticos que tienen que ver con el concreto tema debatido. En cuanto a lo primero, significar que el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , establecía lo siguiente: " El régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial se completará con la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan, en los siguientes casos :
  6. a)Las instalaciones a que se refiere la letra
  7. a)del apartado 1 del artículo 27.
  8. b)Las centrales hidroeléctricas de potencia instalada igual o inferior a 10 MW, y el resto de las instalaciones a que se refiere la letra
  9. b)del apartado 1 del artículo 27. A los efectos de la presente ley, no se entenderá como biomasa los residuos sólidos urbanos y los peligrosos.
  10. e)Las centrales hidroeléctricas entre 10 y 50 MW, las instalaciones a que se refiere la letra
  11. c)del apartado 1 del artículo 27, así como las instalaciones mencionadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 27. Para la determinación de las primas se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, la producción de calor útil económicamente justificable y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales" . Este precepto fue objeto de desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 661/2007 , de 25 de mayo, que reguló la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, estableciéndose en el mismo el régimen retributivo. En su artículo 14 se regulan los " efectos de la inscripción ", disponiendo su apartado 1: " La inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial será requisito necesario para la aplicación a dicha instalación del régimen económico regulado en este real decreto, con efectos desde el primer día del mes siguiente a la fecha del acta de puesta en marcha definitiva de la instalación .". Pero en relación al problema que nos ocupa importa más el art. 18.
  12. e), en virtud del cual se obliga a las instalaciones fotovoltaicas (o agrupaciones) de potencia superior a 2 MW a que cumplan los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión, de manera que se condicionaba la percepción de la prima al cumplimiento de tales requisitos: "
  13. e)Las instalaciones eólicas y las instalaciones o agrupaciones de instalaciones fotovoltaicas de potencia superior a 2 MW, de acuerdo con la definición de agrupación establecida en el párrafo
  14. d)de este artículo, están obligadas al cumplimiento de lo dispuesto en el procedimiento de operación P.O. 12.3 Requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones eólicas, aprobado mediante Resolución de 4 de octubre de 2006 de la Secretaría General de Energía . A estos efectos, la verificación de su cumplimiento se regulará en el procedimiento correspondiente. Dicho procedimiento de operación será de aplicación igualmente en los sistemas eléctricos insulares y extra-peninsulares, en tanto en cuanto no sea desarrollado un procedimiento específico, sin perjuicio del resto de requisitos técnicos que pudieran ser exigibles en cada caso. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición transitoria quinta, esta obligación será condición necesaria para la percepción de la tarifa o, en su caso, prima establecida en el presente real decreto , o en reales decretos anteriores vigentes con carácter transitorio. Si la opción de venta elegida fuera la venta a tarifa regulada, el incumplimiento de esta obligación implicaría la percepción del precio del mercado, en lugar de la tarifa misma." Por lo tanto también ha de tenerse en cuenta, en atención a la remisión que se hace en ese apartado, la Disposición transitoria quinta, que en los últimos párrafos de su apartado 1 disponía: " En tanto no se desarrollen procedimientos de operación específicos, los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión que deban cumplir las instalaciones fotovoltaicas a las que les corresponda , de acuerdo con lo previsto en el articulado del presente real decreto, serán los previstos en el procedimiento de operación 4 JURISPRUDENCIA peninsular relativo a los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones eólicas, siendo de aplicación en los siguientes plazos :
  15. i)para instalaciones fotovoltaicas con fecha de inscripción definitiva posterior al 31 de diciembre de 2011, desde su fecha de inscripción definitiva ;
  16. ii)para las instalaciones fotovoltaicas con fecha de inscripción definitiva anterior al 1 de enero de 2012, a partir del 31 de diciembre de 2012 ". El Real Decreto-ley 9/2013 deroga el Real Decreto 661/2007, pero su Disposición transitoria tercera establece la continuación del régimen retributivo del citado Real Decreto hasta la aprobación de las normas necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen de retribución primada (" hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del real decreto a que hace referencia la disposición final segunda del presente real decreto-ley "). Pues bien, el Procedimiento de Operación 12.3 probado por Resolución de la Secretaria General de Energía de 4 de octubre de 2006 -a que hace referencia el artículo 18.
  17. e)del Real Decreto 661/2007 - establece en su apartado segundo: " Al objeto de verificar el cumplimiento de los requisitos especificados en este procedimiento de operación, se desarrollará un sistema de certificación de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial ". También interesa referirse, por último, a la Circular 3/2011, de 10 de noviembre , que regula la solicitud de información en los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, que fue aprobada por la CNE, órgano competente en materia de liquidaciones. Y en su apartado séptimo 4 señala: " El titular de las instalaciones pertenecientes a agrupaciones fotovoltaicas con potencia superior a 2Mw deberá acreditar, a través de su representante, o si éste no existiese, directamente, el cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión que le sean exigibles, conforme a los procedimientos establecidos reglamentariamente, mediante un certificado emitido por entidad autorizada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que acredite dicho cumplimento . En dicho certificado deberán constar los códigos C y L de las instalaciones acreditadas, y, en su caso, el código de agrupación a la que pertenece. " En su disposición adicional segunda está prevista la presentación, a través del Registro electrónico, de ese certificado acreditativo del cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión. Por otro lado, y en el terreno de lo fáctico , ha de ponerse de manifiesto que el precedente del acto objeto de enjuiciamiento hay que encontrarlo en el Acuerdo de fecha 11 de julio de 2013 adoptado por la antigua Comisión Nacional de Energía, en el que se determinan las actuaciones a seguir en cumplimiento de lo señalado en el artículo 18
  18. e)y la Disposición Transitoria 5ª del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , sobre los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión, de las instalaciones fotovoltaicas ; remitiéndose a tal efecto a los representantes de las instalaciones fotovoltaicas la comunicación en la que se lee: "Las instalaciones afectadas se han clasificado en tres tipos. En el listado anexo se incluyen las instalaciones bajo su representación que se encuentran en cada uno de estos grupos: 1) Instalaciones que han solicitado informe sobre la obligatoriedad del cumplimiento de respuesta frente a huecos de tensión o sobre la documentación que justifica dicha acreditación. Se esperará a que se apruebe el informe correspondiente a cada una de las solicitudes, para tomar una decisión respecto a las consecuencias de la falta o, en su caso, retraso en la presentación de la acreditación del cumplimiento de requisito de respuesta frente a huecos de tensión. 2) Instalaciones que, hasta la fecha, no han presentado un certificado acreditativo de cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión emitido por una entidad certificadora acreditada. Se suspenderá el cobro de la prima equivalente desde la fecha de inicio de obligación de cumplimiento de lo establecido en el procedimiento de operación 12.3 en relación con el requisito de respuesta frente a huecos de tensión. Una vez se produzca dicha acreditación, se estará a lo previsto en el siguiente apartado. 3) Instalaciones que, si bien han presentado un certificado de cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión, la fecha de cumplimiento que figura en dicho certificado es posterior a la del inicio de la obligación establecida por la disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo . Se suspenderá el cobro de la prima equivalente desde la fecha de inicio de obligación de cumplimiento hasta el primer día del mes siguiente al que se haya producido la acreditación . La fecha de inicio de obligación será 5 JURISPRUDENCIA el 1 de enero de 2013 si la instalación tiene fecha de inscripción definitiva anterior al 1 de enero de 2012, o el 1 del mes siguiente a la fecha de inscripción definitiva si ésta es posterior al 1 de enero de 2012" . Pues bien, entre las instalaciones fotovoltaicas que figuraban en este supuesto 3), y así se hace constar también en la referida comunicación, " se encontraban las instalaciones de propiedad de VALFORTEC SOLAR, S.L., con fecha de inscripción definitiva en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en Régimen Especial posterior al 1 de enero de 2012 (pues ésta se practica en concreto el 20 de noviembre de 2012 ), y, sin embargo, con certificado acreditativo del cumplimiento de la normativa de respuesta frente a huecos de tensión de fecha 26 de diciembre de 2013 . Conforme a ello, la comunicación remitida preveía la suspensión de la liquidación entre el 1 de diciembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2012 (si bien, por error, en el caso de una de estas instalaciones -GIL ES0021000015357426AR1F001- se indicó que la suspensión de la liquidación sería entre el 1 de octubre de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, cuando la inscripción definitiva se practica también, como en los demás casos, el 20 de noviembre de 2012). Esta comunicación fue notificada a Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U., representante a efectos de liquidaciones de VALFORTEC SOLAR, S.L., el 17 de julio de 2013, según consta en la copia del aviso del Servicio de Correos obrante en el expediente administrativo ." QUINTO.- Analizando ya la cuestión de fondo debatida en la presente litis, recordemos que en la decisión adoptada en la resolución originariamente impugnada -el acuerdo de 11 de julio de 2013 del Consejo de la Comisión Nacional de la Energía-, se comunica la suspensión de la prima correspondiente al mes de diciembre de 2012, al considerarse que la mercantil recurrente no había acreditado dentro de plazo que sus instalaciones cumplieran con los requisitos técnicos de respuesta frente a los huecos de tensión, durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre y el 26 de diciembre de 2012. Esta decisión se adoptó en base a lo dispuesto en el artículo 18 e ) y disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007 , tras distinguirse entre las instalaciones afectadas tres tipos, incluyéndose las que son titularidad de la actora en el tercero de los grupos; y acordándose dicha suspensión de la percepción de la prima ante la ausencia de acreditación en el periodo indicado de la adecuación a los requisitos de respuesta de huecos de tensión. En la resolución de fecha 23 de julio de 2015 dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, por la que se desestima el recurso de reposición contra el mencionado acuerdo de 11 de julio de 2013, se rechazan unos argumentos similares a los que ahora se aducen en el escrito rector de este proceso, lo que sintéticamente se justifica en los siguientes razonamientos:
  19. a)Que no se cuestiona, como consecuencia de la comprobación del contenido de los certificados emitidos por SGS Tecnos, S.A.U., que las instalaciones sean conformes con el P.O. 12.3 en cuanto a los requisitos de respuesta frente a los huecos de tensión.
  20. b)Sin embargo, en cuanto a que la notificación de la inscripción definitiva practicada en noviembre tuvo lugar en diciembre de 2013, y por tanto no pudieron aportarse antes los certificados, sostiene que la suspensión de la liquidación de la prima de las instalaciones durante periodo indicado no se determina en base a la fecha de recepción en la Comisión de tales certificados, sino que viene dada por la fecha de verificación de cumplimiento de requisitos que la propia entidad acreditada ha indicado .
  21. c)De este modo y a los efectos de poder cobrar la retribución primada, si resulta que la inscripción definitiva registral de las instalaciones del recurrente es de 20 de noviembre de 2012, debería acreditarse, para percibirse la retribución correspondiente al mes de diciembre, que en aquella fecha las instalaciones cumplieran los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión, de acuerdo con lo la disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007 , cuando sucede que los documentos aportados emitidos por SGS TECNOS, S.A.U., no lo constatan ya que fijan como data de concesión el 26/12/2012 y de validez el 26/12/2017. Y esta Sala, en orden a responder a la cuestión suscitada en la presente litis, considera que la misma a la postre queda reducida a un problema de prueba; debiéndose tener especialmente en cuenta el hecho de que los certificados emitidos por SGS Tecnos, S.A.U., entidad de certificación acreditada por ENAC, indican precisamente como " f echa de concesión " " fecha de validez " las anteriormente indicadas, lo cual significa en definitiva que dichos documentos no sirven para acreditar que se hubiesen cumplido los requisitos sobre huecos de tensión en la data de la inscripción definitiva. Partiendo de lo anterior, aunque se haya certificado -y no se discute- que las instalaciones son conformes con el P.O. 12.3, y en lo que hace concretamente a la determinación de los efectos temporales de la inscripción en orden a la aplicación del régimen primado, no cabe sino confirmar el criterio que ofrecen las resoluciones recurridas, pues con independencia de las alegaciones de la parte demandante acerca de que la existencia de una dilación en la práctica de la notificación de la inscripción definitiva no le puede perjudicar, lo que en abstracto no puede ser objetado, lo cierto en cualquier caso que la configuración del reiterado requisito de 6 JURISPRUDENCIA respuesta frente a huecos de tensión tiene cierta autonomía en relación al acto de la inscripción definitiva, de modo que cabía su emisión, como bien se expresa en la resolución recurrida, con anterioridad a la citada inscripción, y si es de fecha posterior como aquí sucede, también sería factible que se hubiese consignado como data de validez la de inscripción o cualquiera otra. A este respeto, no son suficientes los argumentos que se vierten en el escrito de demanda, en tanto o bien se apoyan en consideraciones de carácter meramente circunstancial, que por ejemplo raparan en la posibilidad de que tuviera que solicitarse un nuevo certificado ante una eventual denegación de la inscripción por falta de cumplimiento de cualquier requisito, lo que no pasa de ser una consecuencia, quizás no deseable, de la necesidad de exigir el cumplimiento conjunto de una serie de exigencias; o que según lo dispuesto en el artículo 12 del Real Decreto 661/2007 no se exige la aportación de dichos certificados para la obtención de la inscripción definitiva, pues como se ha dicho ambos acontecimientos -certificado de cumplimiento de requisitos sobre huecos de tensión e inscripción definitiva- tienen cierta autonomía y, por tanto, pueden tener lugar en momentos distintos, aunque lo ideal sea que concurra una cierta simultaneidad en su cumplimiento; como también se desvanece la alegación consistente en que la interpretación de la Administración supone que no se puede conocer el "dies ad quem", pues la Disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007 , en orden a determinar los plazos de acreditación de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión, lo fija " desde su fecha de inscripción definitiva ", pero que en todo caso es preciso, para tener derecho al régimen primado, el cumplimiento de todos los demás requisitos que se derivan del régimen jurídico expuesto, como es precisamente el discutido conforme a lo preceptuado en el artículo 18.
  22. e)de la misma disposición reglamentaria; al igual que tampoco permiten una modificación de la conclusión alcanzada, en fin, las vicisitudes que pudieran acontecer si la inscripción definitiva se otorga en el último día del mes y el certificado de cumplimiento se aporta durante el mes siguiente, lo que no sería más que una consecuencia de dicho régimen normativo. En el sentido de cuanto venimos diciendo, repárese en que el artículo 14 del Real Decreto 661/2007 , con ocasión de regular los " efectos de la inscripción ", establece que " la inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial será requisito necesario para la aplicación a dicha instalación del régimen económico regulado en este real decreto "; lo que significa que la inscripción definitiva es sólo eso, un requisito necesario, pero que puede no ser suficiente, ya que además será también preciso, en atención a la cuestión debatida y conforme a lo dispuesto en el artículo 18.
  23. e)y la Disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007 , que las instalaciones cumplan con lo dispuesto en el " procedimiento de operación P.O. 12.3 Requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones eólicas, aprobado mediante Resolución de 4 de octubre de 2006 de la Secretaría General de Energía ", obligación ésta que a su vez constituye otra " condición necesaria para la percepción de la tarifa o, en su caso, prima". Y lo que también se contempla en la Resolución de la Secretaria General de Energía de 4 de octubre de 2006 y en la Circular 3/2011, de 10 de noviembre: en esta última se establece expresamente que " El titular de las instalaciones pertenecientes a agrupaciones fotovoltaicas con potencia superior a 2Mw deberá acreditar,... el cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión que le sean exigibles, conforme a los procedimientos establecidos reglamentariamente, mediante un certificado emitido por entidad autorizada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que acredite dicho cumplimento. " Nótese también que el propio artículo 14 añade a continuación: " con efectos desde el primer día del mes siguiente a la fecha del acta de puesta en marcha definitiva de la instalación "; esto es, no se fijan los efectos necesariamente desde aquella inscripción, sino desde la fecha de puesta en marcha, pero como se ha explicado dando por supuesto el cumplimiento de los demás requisitos. Así las cosas y a modo de conclusión, podrá afirmarse, aunque la data de la inscripción definitiva registral de las instalaciones que nos ocupan fue de 20 de noviembre de 2012, que para estimar la pretensión deducida debió acreditarse en todo caso que en esa fecha se cumplían los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de acuerdo con lo expresamente establecido en la disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007 , no bastando por tanto con demostrar la existencia de la propia inscripción en la data a la que se pretende se contraigan los efectos; de este modo sería necesario que los certificados aportados, siquiera, estuvieran referenciados a las fechas de la inscripción definitiva de las instalaciones o en otras anteriores; o cuando menos que se hubiese demostrado, con algún otro medio admitido en derecho y con esa referencia temporal, la conformidad respecto a la reiterada respuesta a los huecos de tensión. Mas sucede, en el supuesto que nos ocupa, que esa acreditación no ha tenido lugar hasta el 26 de diciembre de 2012, y no el 20 de noviembre de 2012 que mantiene el recurrente, pues es lo cierto que en aquellos certificados nada se indica acerca de que se hubiere dado el cumplimiento cuestionado con anterioridad a su emisión, ni tampoco se salva esa omisión con algún otro medio de prueba. 7 JURISPRUDENCIA La consecuencia de todo ello es que hay que considerar correcta la suspensión de la prima durante el mes de diciembre de 2012; razón por la que procederá, como se adelantaba, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo. Por último significaremos, abundando en la solución desestimatoria del presente recurso, que esta Sala ya se ha pronunciado de una problemática análoga en la sentencia del pasado 1 de marzo de 2017 dictada en el recurso 31/2014 , que se resolvió en el mismo sentido desestimatorio. En el caso enjuiciado por esa sentencia se había alegado, como uno de los argumentos, la imposibilidad material causante del cumplimiento fuera del plazo legal del requisito relativo a la cobertura de los huecos de tensión, pretendiendo la recurrente acreditar mediante una prueba pericial, lo que ahora incluso no sucede, la existencia de problemas técnicos que impidieron la homologación y la causación de retrasos para la adaptación de los correspondientes equipos, señalándose que " esas y otras muchas circunstancias... que justificarían problemas de índole técnica, en absoluto justifican la pretendida imposibilidad teniendo en cuenta que, en las mismas circunstancias, muchos otros sujetos a idéntico plazo consiguieron adaptarse... ". SEXTO.- En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , procederá su imposición a la parte recurrente en aplicación del principio del vencimiento objetivo que actualmente rige. VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación; FALLAMOS Desestimamos el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 530/2015 , interpuesto por la representación procesal de la mercantil VALFORTEC SOLAR, S.L. , contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015, desestimatoria del recurso de reposición frente al Acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional de la Energía de 11 de julio de 2013 por el que se comunicaba la suspensión de la prima o tarifa regulada correspondiente al mes de diciembre de 2012. Se imponen a la citada parte recurrente las costas causadas por la interposición de dicho recurso. La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su no tificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta. Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, junto con el expediente de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe. 8 RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR VALFORTEC SOLAR, S.L. CONTRA EL ACUERDO ADOPTADO POR LA COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA POR MOTIVO DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE RESPUESTA FRENTE A HUECOS DE TENSIÓN. Expte. R/AJ/080/15 SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA Presidenta Dª. María Fernández Pérez Consejeros D. Eduardo García Matilla D. Josep Maria Guinart Solà Dª. Clotilde de la Higuera González D. Diego Rodríguez Rodríguez Secretario de la Sala D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo En Madrid, a 23 de julio de 2015 Visto el recurso presentado por Valfortec Solar, S.L. contra el Acuerdo adoptado por la Comisión Nacional de Energía por motivo del incumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de 11 de julio de 2013, la Sala de Supervisión Regulatoria, acuerda lo siguiente: ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Antecedentes y objeto del recurso En su sesión de 11 de julio de 2013, el Consejo de la Comisión Nacional de Energía (CNE) adoptó un acuerdo determinando las actuaciones a seguir en cumplimiento de lo señalado en el artículo 18.
  24. e)y disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, acerca de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión por parte de las instalaciones fotovoltaicas, remitiendo, a tal efecto, a los representantes de las instalaciones fotovoltaicas la siguiente comunicación: “(…) Las instalaciones afectadas se han clasificado en tres tipos. En el listado anexo se incluyen las instalaciones bajo su representación que se encuentran en cada uno de estos grupos: Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 1 de 13 1) Instalaciones que han solicitado informe sobre la obligatoriedad del cumplimiento de respuesta frente a huecos de tensión o sobre la documentación que justifica dicha acreditación. Se esperará a que se apruebe el informe correspondiente a cada una de las solicitudes, para tomar una decisión respecto a las consecuencias de la falta o, en su caso, retraso en la presentación de la acreditación del cumplimiento de requisito de respuesta frente a huecos de tensión. 2) Instalaciones que, hasta la fecha, no han presentado un certificado acreditativo de cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión emitido por una entidad certificadora acreditada. Se suspenderá el cobro de la prima equivalente desde la fecha de inicio de obligación de cumplimiento de lo establecido en el procedimiento de operación 12.3 en relación con el requisito de respuesta frente a huecos de tensión. Una vez se produzca dicha acreditación, se estará a lo previsto en el siguiente apartado. 3) Instalaciones que, si bien han presentado un certificado de cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión, la fecha de cumplimiento que figura en dicho certificado es posterior a la del inicio de la obligación establecida por la disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo. Se suspenderá el cobro de la prima equivalente desde la fecha de inicio de obligación de cumplimiento hasta el primer día del mes siguiente al que se haya producido la acreditación. La fecha de inicio de obligación será el 1 de enero de 2013 si la instalación tiene fecha de inscripción definitiva anterior al 1 de enero de 2012, o el 1 del mes siguiente a la fecha de inscripción definitiva si ésta es posterior al 1 de enero de 2012”. Entre las instalaciones fotovoltaicas que figuraban en este supuesto 3) se encontraban las instalaciones de propiedad de VALFORTEC SOLAR, S.L., con fecha de inscripción definitiva en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en Régimen Especial posterior al 1 de enero de 2012 ([…]), y, sin embargo, con certificado acreditativo del cumplimiento de la normativa de respuesta frente a huecos de tensión de fecha […]. Conforme a ello, la comunicación remitida preveía la suspensión de la liquidación entre el […] (si bien, por error, en el caso de una de estas instalaciones –CIL […]- se indicó que la suspensión de la liquidación sería entre el […], cuando la inscripción definitiva se practica también, como en los demás casos, el […]). Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 2 de 13 Esta comunicación fue notificada a […], representante a efectos de liquidaciones de VALFORTEC SOLAR, S.L., el 17 de julio de 2013, según consta en el aviso de recibo correspondiente. Segundo.- Interposición del recurso Con fecha 29 de noviembre de 2013 se recibió en el Registro electrónico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) recurso de reposición presentado por VALFORTEC SOLAR, S.L. contra el acuerdo de la CNE de 11 de julio de 2013 antes mencionado. Esencialmente, para fundamentar su recurso, el recurrente argumentaba lo siguiente: - Que “La Resolución de Inscripción definitiva correspondiente a las instalaciones integrantes del huerto solar con código de agrupación […] fue de fecha […] 2012, pero su notificación a mi representada tuvo lugar en el mes de […], tal y como se acredita con la copia de la citada Resolución que se adjunta como Documento nº 3, donde consta como fecha de Registro de salida la de […]”. Aclara VALFORTEC SOLAR, S.L. que “Debe manifestarse que el acto recurrido parte de un primer error, al entender que la central de generación fotovoltaica con CIL […] obtuvo la Inscripción definitiva en fecha diferente al del resto de la agrupación cuando no es así, como se acredita con la resolución adjuntada al presente recurso”. - Que, “Por tanto, mi representada fue notificada de la inscripción definitiva de las instalaciones de generación fotovoltaica de su titularidad en el mes de […] y por tanto en dicho mes de […] y de acuerdo con la normativa citada, se encontraba obligada a la presentación del correspondiente certificado de cumplimiento del PO 12.3”. - Que, “En consecuencia, el acto administrativo recurrido ha incurrido en el error de tomar como fecha para la determinación del plazo de presentación de los certificados de cumplimiento la fecha de la inscripción definitiva pero no la fecha en que dicha inscripción definitiva fue notificada a mi representada, que es la fecha a partir de la cual debe exigirse la presentación de los citados certificados dado que, lógicamente, con anterioridad a la misma mi representada no tenía constancia de que se hubiera otorgado la inscripción definitiva a los efectos de poder dar cumplimiento a lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta del RD 661/2007”. El recurrente acompañaba a su recurso de los siguientes documentos: Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 3 de 13 - Correo electrónico remitido por Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U., el 30 de octubre de 2013 en el que se indica lo siguiente: “Según conversación mantenida con usted, donde le informábamos de la comunicación que CNE nos ha trasladado como su representante respecto a la huerta y meses de la tabla inferior, procedemos a enviarle la copia de la carta de la CNE a la que nos referíamos.” Código Agrupación Fecha suspensión inicio Fecha suspensión fin CIL Fecha suspensión inicio Fecha suspensión fin - Notificación de la Resolución de la Dirección General de Energía, Industria y Comercio de la Generalitat Valenciana sobre la inscripción definitiva de las instalaciones de titularidad de VALFORTEC SOLAR, S.L, en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial. - Certificado de conformidad de requisitos de respuesta frente a huecos de tensión emitido por [….], y remisión del mismo, por correo electrónico del mismo día, a Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U. - Correo electrónico remitido por Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U., de fecha […], en el que se indica que el certificado ha sido presentado ante la CNE. VALFORTEC SOLAR solicitaba a la CNMC “la anulación del acto administrativo en virtud del cual se suspende el derecho a la percepción de la prima respecto de “Las instalaciones” titularidad de mi “Representada” integrantes de la huerta solar fotovoltaica con código de agrupación […] en el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2012 y 31 de diciembre de 2012, y de la central de generación fotovoltaica con CIL […] por el periodo comprendido entre el 1 de octubre a 31 de diciembre de 2012, al quedar acreditado que mi representada cumplió en tiempo y forma con la obligación de aportación de los certificados de cumplimiento del P.O. 12.3, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta del RD 661/2007”. Asimismo, al amparo del artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el recurrente solicitaba la suspensión del acto impugnado en tanto se resuelva sobre el presente recurso. Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 4 de 13 Tercero.- Resolución de inadmisión del recurso de reposición y ulterior impugnación jurisdiccional. Mediante Resolución de 17 de diciembre de 2013, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC dictó Resolución mediante la que inadmitió el recurso presentado en representación de VALFORTEC SOLAR, S.L., contra el citado Acuerdo de 11 de julio de 2013 del Consejo de la CNE por razón del incumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión. Contra la indicada Resolución de inadmisión la recurrente promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional quien, con fecha 10 de junio de 2015, dictó Sentencia con el siguiente fallo: “ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Valfortec Solar, S.L. contra la Resolución de la CNMC de fecha 17 de diciembre de 2013, que se anula por su disconformidad a Derecho, debiendo la Administración demandada resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora.” FUNDAMENTOS DE DERECHO FUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL PRIMERO.- Competencia de la CNMC y recurribilidad del acto impugnado. I.- El Acuerdo impugnado (relativo al incumplimiento de la normativa de respuesta frente a huecos de tensión) fue adoptado por el Consejo de la CNE el 11 de julio de 2013. Conforme a las disposiciones adicionales primera y segunda de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, la constitución de este organismo determinó la extinción, entre otros, de la CNE, habiéndose, no obstante, de entender las referencias que en el ordenamiento jurídico se realizan a la CNE como hechas a la CNMC, o al Ministerio correspondiente, según la función de que se trate. Pues bien, al respecto de la función ejercitada en este caso, la disposición transitoria cuarta de la citada Ley 3/2013, prevé que la CNMC continuará desempeñando –entre otras- (hasta que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo disponga de los medios necesarios) la función de liquidación mencionada en la disposición adicional octava, 1,
  25. d)de la misma Ley, que es la función ejercitada para adoptar el acto que ha sido impugnado. Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 5 de 13 Actualmente, la CNMC realiza las liquidaciones de la retribución del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, según lo dispuesto en el artículo 29 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio. II.- La Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre, determinó que la CNMC se pusiera en funcionamiento el 7 octubre de 2013. III.- La Ley 3/2013, de 4 de junio, prevé, en su artículo 36.2, que, contra los actos y resoluciones del Presidente y del Consejo de la CNMC no se podrá interponer recurso de reposición, siendo sólo susceptibles de recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, el acto impugnado no fue adoptado por el Consejo de la CNMC, sino por el de la CNE. Asimismo, esta Ley 3/2013 establece en su disposición transitoria quinta que “Los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley continuarán tramitándose por los órganos de la autoridad a los que esta Ley atribuye las funciones anteriormente desempeñadas por los organismos extinguidos”. A este respecto, considerando que el acto recurrido fue adoptado, no por la CNMC, sino por la CNE (contra cuyos actos sí cabía la interposición de recurso de reposición), ha de considerarse que el acto es susceptible de recurso de reposición, y ha de concluirse que corresponde a la CNMC (que, conforme a lo señalado, ostenta en la actualidad la función de liquidación, que es la materia sobre la que trata el acto impugnado) resolver dicho recurso. SEGUNDO.- Legitimación del recurrente. I.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el recurso ha de interponerse por sujetos que tengan la condición de interesados. A este respecto, el presente recurso se interpone por VALFORTEC SOLAR, S.L., titular de las siguientes instalaciones contempladas en el Acuerdo de 11 de julio de 2013 del Consejo de la CNE, el cual, en esta línea, fue notificado al representante del recurrente: Código Agrupación CIL II.- La Audiencia Nacional, en Sentencia de 10 de junio de 2015, ha dictaminado que la CNMC ha de resolver el recurso de reposición interpuesto Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 6 de 13 por VALFORTEC SOLAR, S.L. Así la Audiencia Nacional estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la citada sociedad contra la Resolución de la CNMC de fecha 17 de diciembre de 2013, que se anula por su disconformidad a Derecho, debiendo la Administración demandada resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora. Dicha anulación se produce por razón de la apreciación de notificación defectuosa practicada por la CNE. FUNDAMENTOS DE DERECHO FUNDAMENTOS DE DERECHO MATERIAL PRIMERO.- Normativa aplicable. Resultando aplicable la Ley 54/1997, del 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, a la fecha de determinación y cumplimiento de las obligaciones de los titulares de instalaciones de régimen especial objeto de impugnación, el pronunciamiento respecto de la acreditación o no por parte del recurrente del cumplimiento en tiempo y forma de la obligación de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de los requisitos de respuesta a los huecos de tensión y aportación de los certificados exigibles habrá de atenerse a dicha regulación vigente en el momento de tal exigibilidad. Así, el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, según la redacción vigente con anterioridad al Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, preveía la regulación por vía reglamentaria de una retribución primada para las instalaciones del denominado régimen especial de producción de energía eléctrica: “El régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial se completará con la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan, en los siguientes casos:
  26. a)Las instalaciones a que se refiere la letra
  27. a)del apartado 1 del artículo 27.
  28. b)Las centrales hidroeléctricas de potencia instalada igual o inferior a 10 MW, y el resto de las instalaciones a que se refiere la letra
  29. b)del apartado 1 del artículo 27. A los efectos de la presente Ley, no se entenderá como biomasa los residuos sólidos urbanos ni los peligrosos.
  30. c)Las centrales hidroeléctricas entre 10 y 50 MW, las instalaciones a que se refiere la letra
  31. c)del apartado 1 del artículo 27, así como las Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 7 de 13 instalaciones mencionadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 27. Para la determinación de las primas se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, la producción de calor útil económicamente justificable y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.”. Además, el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, reguló la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, estableciendo su régimen retributivo. Su artículo 18.
  32. e)obligó a las instalaciones fotovoltaicas (o agrupaciones de instalaciones fotovoltaicas) de potencia superior a 2MW a cumplir los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión, condicionando la percepción de la retribución primada al cumplimiento de tales requisitos: “Las instalaciones eólicas y las instalaciones o agrupaciones de instalaciones fotovoltaicas de potencia superior a 2 MW, de acuerdo con la definición de agrupación establecida en el párrafo
  33. d)de este artículo, están obligadas al cumplimiento de lo dispuesto en el procedimiento de operación P.O. 12.3 Requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones eólicas, aprobado mediante Resolución de 4 de octubre de 2006 de la Secretaría General de Energía. A estos efectos, la verificación de su cumplimiento se regulará en el procedimiento correspondiente. Dicho procedimiento de operación será de aplicación igualmente en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, en tanto en cuanto no sea desarrollado un procedimiento específico, sin perjuicio del resto de requisitos técnicos que pudieran ser exigibles en cada caso. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición transitoria quinta, esta obligación será condición necesaria para la percepción de la tarifa o, en su caso, prima establecida en el presente real decreto, o en reales decretos anteriores vigentes con carácter transitorio. Si la opción de venta elegida fuera la venta a tarifa regulada, el incumplimiento de esta obligación implicaría la percepción del precio del mercado, en lugar de la tarifa misma.” La disposición transitoria quinta, apartado 1, párrafos finales, del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, estableció los plazos para que las instalaciones fotovoltaicas antes mencionadas hubieran de cumplir con estos requisitos: “En tanto no se desarrollen procedimientos de operación específicos, los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión que deban cumplir las Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 8 de 13 instalaciones fotovoltaicas a las que les corresponda, de acuerdo con lo previsto en el articulado del presente real decreto, serán los previstos en el procedimiento de operación peninsular relativo a los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones eólicas, siendo de aplicación en los siguientes plazos: i. para las instalaciones fotovoltaicas con fecha de inscripción definitiva posterior al 31 de diciembre de 2011, desde su fecha de inscripción definitiva; ii. para las instalaciones fotovoltaicas con fecha de inscripción definitiva anterior al 1 de enero de 2012, a partir del 31 de diciembre de 2012.” Si bien el Real Decreto 661/2007 fue derogado por Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, la disposición transitoria tercera de dicho Real Decreto-ley previó que este Real Decreto 661/2007 continuaba siendo de aplicación hasta la aprobación de las normas necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen de retribución específica determinada por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio. El Procedimiento de Operación 12.3 (“Requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones eólicas”), al que se remite el Real Decreto 661/2007, fue aprobado por Resolución de 4 de octubre de 2006 de la Secretaría General de Energía (BOE de 24 de octubre de 2006). El apartado segundo de la Resolución de 4 de octubre de 2006 mencionada señala lo siguiente: “Al objeto de verificar el cumplimiento de los requisitos especificados en este procedimiento de operación, se desarrollará un sistema de certificación de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial.” Por su parte, la CNE, como órgano competente, según lo ya dicho en los fundamentos de derecho procesales de esta Resolución, en materia de liquidaciones, aprobó la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, que regula la solicitud de información y los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial. El apartado séptimo, 4, de esta Circular dispone lo siguiente: “El titular de las instalaciones pertenecientes a agrupaciones fotovoltaicas con potencia superior a 2 MW deberá acreditar, a través de su representante, o si este no existiese, directamente, el cumplimiento de los requisitos de respuesta a huecos de tensión que les sean exigibles, conforme a los procedimientos establecidos reglamentariamente, mediante un certificado emitido por una entidad Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 9 de 13 autorizada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que acredite dicho cumplimiento. En dicho certificado deberán constar los códigos CIL de las instalaciones acreditadas y, en su caso, el código de agrupación a la que pertenecen.” En el mismo sentido, la disposición adicional segunda de esta Circular 3/2011 requiere la presentación, a través del Registro electrónico, de ese certificado acreditativo del cumplimiento de los requisitos de respuesta frente huecos de tensión: “Según lo dispuesto en la disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, las instalaciones o agrupaciones de instalaciones fotovoltaicas de potencia superior a 2 MW deberán enviar a través del Registro electrónico de la Comisión Nacional de Energía, un certificado emitido por una entidad autorizada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que acredite el cumplimiento de los procedimientos establecidos reglamentariamente de respuesta frente a huecos de tensión, conforme a las fechas indicadas en la mencionada disposición, de acuerdo a su fecha de inscripción definitiva. En dicho certificado deberán constar los códigos CIL de las instalaciones acreditadas y, en su caso, el código de agrupación a la que pertenecen.” SEGUNDO.- Respecto a la cuestión sobre la que versa la controversia. En el presente recurso no se discute que, en la actualidad, esté acreditado que las instalaciones de titularidad de VALFORTEC SOLAR, S.L. cumplan con los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión. Lo que se discute es si entre el 20 de noviembre de 2012 (fecha de inscripción definitiva en el Registro de las instalaciones de que se trata) y el 26 de diciembre de 2012 (fecha en que se emite el certificado expedido por […].) se cumplía con tales requisitos. A este respecto, debe señalarse que, efectivamente, tal y como reseña la recurrente en su escrito de interposición y ya fue admitido por esta Comisión en su Resolución de 17 de diciembre de 2013, en cuanto a la instalación con CIL […] se advierte la existencia de un error en el Acuerdo de 11 de julio de 2013 pues se preveía la suspensión de la liquidación entre el 1 de octubre de 2012 y el 31 de diciembre de 2012 cuando debía señalar que la citada suspensión se producía desde el 1 de diciembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, al igual que sucedía con la agrupación de instalaciones también titularidad de la recurrente. Sentado lo anterior, son dos cuestiones las que deben ser objeto de análisis: - Cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión en las instalaciones titularidad de la recurrente. Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 10 de 13 - Acreditación por parte de la recurrente respecto del cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión respecto de sus instalaciones. TERCERO.- Respecto a la acreditación del cumplimiento de los requisitos de respuesta a los huecos de tensión. Como se ha señalado, para verificar el cumplimiento de los requisitos de respuesta a huecos de tensión, la Resolución de la Secretaría General de Energía de 4 de octubre de 2006 que aprueba el Procedimiento de Operación 12.3 se remite al “sistema de certificación” regulado en el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y Seguridad Industrial (aprobado por el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre). Asimismo, la Circular 3/2011, de la CNE, exige certificado emitido por entidad autorizada. A este respecto, el artículo 2.2 y el artículo 22 del Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y Seguridad Industrial (aprobado por el Real Decreto 2200/1995) prevén que las entidades de certificación sean acreditadas por una entidad de acreditación. El artículo único del Real Decreto 1715/2010, de 17 de diciembre, designa a ENAC como “único organismo nacional de acreditación”. En definitiva, el cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión debe justificarse, por tanto, por una entidad de certificación acreditada, conforme al “sistema de certificación” que integra la “infraestructura para la calidad y seguridad industrial”, como sistema que permite a la Administración “obtener un grado suficiente de confianza en los certificados expedidos” (preámbulo del Real Decreto 2200/1995). En el presente caso, la recurrente aporta certificados de conformidad de requisitos de respuesta frente a huecos de tensión emitidos por […] entidad debidamente acreditada por ENAC, que resultan, por tanto, a juicio de esta Comisión un instrumento válido para la acreditación de la normativa de requisitos de respuesta frente a huecos de tensión. En cuanto al momento en el que dichos certificados se han aportado a la Comisión, la recurrente indica que únicamente a partir de que ella ha recibido la notificación de la inscripción definitiva de las instalaciones (diciembre de 2013) es cuando puede exigírsele la presentación a la Comisión de los certificados acreditativos. Pues bien, al respecto debe significarse que, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, esta Comisión no ha determinado la suspensión de la liquidación de la prima de las instalaciones titularidad de la recurrente en base a la fecha Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 11 de 13 en que se han recepcionado en la Comisión los certificados emitidos por […] sino que dicha suspensión viene dada por la fecha de verificación de cumplimiento de requisitos que la propia entidad acreditada ha determinado en sus certificados, tal y como se reseña en el siguiente fundamento. CUARTO.- Respecto a las circunstancias certificadas con relación a las instalaciones titularidad del recurrente. Los certificados presentados por la recurrente que han sido emitidos por […], entidad de certificación acreditada por ENAC, indican expresamente como “Fecha de concesión” la de “26/12/2012”, y, en congruencia, indican como “Fecha de validez” del mismo la de “26/12/2017”. Igualmente, en virtud de los citados documentos, […] certifica que las instalaciones certificadas son conformes con el P.O, 12.3 según informe de evaluación y se señala que para conceder tales certificados […] ha comprobado que se cumplen las condiciones exigidas para el procedimiento de verificación particular. A los efectos de poder cobrar la retribución primada, siendo la fecha de inscripción definitiva registral de las instalaciones del recurrente la de 20 de noviembre de 2012, debe acreditarse a esta Comisión que dichas instalaciones en la indicada fecha cumplían los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión, de acuerdo con lo expresamente establecido en la disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007. En efecto, para casos como el que nos ocupa (instalaciones con inscripción posterior a 31 de diciembre de 2011) la fecha para el cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión está explícitamente referenciada por la norma a la fecha de inscripción definitiva de la instalación y no a la notificación al titular de dicha inscripción, como pretende la recurrente. En este punto la disposición transitoria quinta del RD 661/2007 implica la exigencia de que las unidades de producción que tengan acabada su instalación (y, por tanto, estén en condiciones de obtener su inscripción definitiva) cumplan, ya - conforme al proyecto finalizado de su instalación – con las exigencias de respuesta frente a huecos de tensión. Adicionalmente, ha de significarse que la emisión del certificado de cumplimiento del PO 12.3 también es independiente de la inscripción definitiva de las instalaciones en el Registro, por lo que no existe impedimento a que se realice con anterioridad a ésta. Es más, la fecha de inscripción constituye la fecha límite máxima de cumplimiento de los requisitos de respuesta, pudiendo, por tanto, obtenerse el certificado con una fecha de conformidad anterior a dicha inscripción. Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 12 de 13 Pues bien, diferencia de instalaciones de otros productores en las mismas condiciones (esto es, con instalaciones inscritas definitivamente con posterioridad al 31-12-2011) en las que los certificados acreditativos vienen referenciados a las fechas de inscripción definitiva de las instalaciones o fechas anteriores, sin embargo, en el presente caso se comprueba que, tal y como se expresa en el certificado expedido por […] la fecha de concesión de la conformidad para las instalaciones titularidad de la recurrente es el 26 de diciembre de 2012 y no el 20 de noviembre de 2012. En consecuencia, el Acuerdo adoptado el 11 de julio de 2013 por el Consejo de la CNE es conforme a Derecho, al procederse a la suspensión de la prima para el mes de diciembre de 2012 por no resultar acreditado el citado cumplimiento de los requisitos de respuesta en las instalaciones afectadas durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre y el 26 de diciembre de 2012. Vistos los citados antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, RESUELVE Único.- DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VALFORTEC SOLAR, S.L. contra el Acuerdo de 11 de julio de 2013 del Consejo de la Comisión Nacional de Energía por razón del incumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión. Comuníquese este Acuerdo a la Dirección de Energía y notifíquese al interesado. La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de recurso de reposición. Puede ser recurrida, no obstante, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Expte. R/AJ/080/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 - 28004 Madrid C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 13 de 13

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