SOLICITUD DE REVOCACIÓN DE LA RESOLUCIÓN POR LA QUE SE APRUEBA LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE LA PRIMA 2011

JURISPRUDENCIA Roj: SAN 3489/2017 - ECLI: ES:AN:2017:3489 Id Cendoj: 28079230042017100337 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Fecha: 14/06/2017 Nº de Recurso: 410/2015 Nº de Resolución: Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN CUARTA Núm. de Recurso: 0000410 / 2015 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 04705/2015 Demandante: GESTIÓN INTEGRAL SOLAR, S.L. (GEINSOL) Y SUS FILIALES Procurador: Dª ADELA CANO LANTERO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO Ilmos. Sres. Magistrados: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA Dª. ANA MARTÍN VALERO Madrid, a catorce de junio de dos mil diecisiete. Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente recurso tramitado con el número 410/2015 , interpuesto por la entidad GESTIÓN INTEGRAL SOLAR, S.L. (GEINSOL) Y SUS FILIALES , representada por la procuradora doña Adela Cano Lantero contra las resoluciones: 1ª) la Resolución de fecha 30 de junio de 2015 dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de energía renovables, cogeneración y residuos, correspondiente al ejercicio de 2011, así como las resoluciones particulares adjuntas a la misma (la "Liquidación Definitiva de 2011 referida a la propia entidad recurrente; y 2ª) la Resolución, de 12 de mayo de 2016, de la solicitud de revocación presentada por BERGÉ GENERACIÓN, 1 JURISPRUDENCIA S.L. y Solar Jienense, S.L., en relación con el anterior acto administrativo que aprueba la liquidación definitiva, respecto a la cual se solicitó la ampliación del recurso contencioso. Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La parte actora interpuso ante esta Sala con fecha de 31 de julio de 2015, recurso contenciosoadministrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose la incoación del proceso contenciosoadministrativo, al que se dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta jurisdicción. SEGUNDO.- La recurrente formalizó la demanda mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2015 en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando: Que teniendo por presentado este escrito junto con sus copias y documentos anexos, así como el expediente administrativo, los admita y tramite; y en mérito al mismo, tenga por deducida demanda en nombre de mi representada; y, tras los trámites legales oportunos, sírvase dictar sentencia en la que, con íntegra estimación de este recurso, acuerde: Declarar la invalidez de las Resoluciones Impugnadas; a saber: Resolución, de 30 de junio de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondientes al ejercicio 2011; así como las resoluciones particulares adjuntas a la misma. Resolución, de 12 de mayo de 2016, de la solicitud de revocación presentada por BERGÉ GENERACIÓN, S.L. y Solar Jienense, S.L., en relación con la Resolución de 30 de junio de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, primas, incentivos y complementos correspondiente a 2011. Restablecer la situación jurídica individualizada de mis representadas en los términos que hemos precisado en el Fundamento de Derecho tercero anterior. >> TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 8 de noviembre de 2016, en el cual, tras exponer los hechos y refutar cada uno de los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando se dicte sentencia desestimatoria de la demanda presentada de contrario, con imposición de las costas a la parte recurrente. CUARTO.- Tras acordarse el recibimiento del pleito a prueba y practicarse la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el día 7 de junio de 2017, fecha en la que tuvo lugar QUINTO.- Se ha fijado la cuantía del presente procedimiento en indeterminada. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala. FU NDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- Se impugnan en el presente recurso jurisdiccional las dos siguientes resoluciones: 1ª) la Resolución de fecha 30 de junio de 2015 dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de energía renovables, cogeneración y residuos, correspondiente al ejercicio de 2011, así como las resoluciones particulares adjuntas a la misma (la "Liquidación Definitiva de 2011 referida a la propia entidad recurrente; y 2ª) la Resolución, de 12 de mayo de 2016, de la solicitud de revocación presentada por BERGÉ GENERACIÓN, S.L. y Solar Jienense, S.L., en relación con el anterior acto administrativo por el que se aprueba la liquidación definitiva, respecto a la cual se solicitó la ampliación del presente recurso contencioso mediante el escrito de 22 de junio de 2016. Se ejercita en el proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, además de la anulación de las citadas resoluciones y en virtud de la remisión que en el suplico de la demanda se hace al fundamento jurídico tercero de la misma, que se ordene a la CNMC que dicte una liquidación definitiva correspondiente al año 2011 aplicando el régimen retributivo propio de las " instalaciones de seguimiento "; así como que indemnice a la actora por el perjuicio económico sufrido como consecuencia de la liquidación dictada, teniendo en cuenta que la misma se ejecutó parcialmente mediante compensación de diferencias, y cuantificándose dicho perjuicio en el importe de 792.541,88 euros, por lo que también se estima que procede, como medio para 2 JURISPRUDENCIA el pleno restablecimiento de la situación jurídico individualizada, el reintegro de la referida cifra actualizada mediante la aplicación de los intereses correspondientes. SE GUNDO.- Las alegaciones que se vierten en el escrito de demanda, en pro de las referidas pretensiones, pueden sintetizarse en las dos siguientes bloques argumentales: 1ª ) Que las resoluciones impugnadas son inválidas en tanto han sido dictadas por una Administración -la del Estado- que carece de competencia, en la medida que en ellas se ha resuelto sobre la determinación de la tecnología de las instalaciones de que se trata, ya que tal aspecto corresponde decidirlo a las Comunidades Autónomas . Formula a este respecto la parte demandante unos presupuestos que avalan este motivo, que denomina como contextos fáctico y normativo existentes en el momento de dictarse la resolución recurrida. A) Así y en cuanto al primero - contexto fáctico -, señala en concreto lo siguiente:

1. a)Que las instalaciones de que se trata, según la certificación de fecha 23 de junio de 2011 emitida por la Junta de Andalucía -a quien corresponde determinar el tipo de tecnología empleada- son " de seguimiento " y por tanto no " fijas ".
2. b)Que la misma Administración estatal ha emitido decisiones de signo contradictorio en cuanto a la determinación de las instalaciones cuestionadas: en el seno del procedimiento de liquidación del año 2011, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (la "CNMC") en las liquidaciones provisionales aplicó el régimen retributivo correspondiente a las " instalaciones de seguimiento a un eje ", y sin embargo en la liquidación definitiva las calificó como instalaciones " fijas ". Con ello se ha separado injustificadamente, no sólo ya del criterio expresado en el Certificado de la Junta de Andalucía, sino incluso de sus propios precedentes.
3. c)También se aprecian decisiones contradictorias en cuanto a las adoptadas por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo respecto de la inscripción de las Instalaciones en el RAIPRE, a saber: - En fecha 25 de febrero de 2016 la Subdirección General de Energía Eléctrica del Ministerio certificó " que los datos que obran en [el RAIPRE] remitidos por el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondientes a las [Instalaciones] son los siguientes: [..] tecnología de seguimiento: seguimiento a 1 eje " (folios 1036 y siguientes del expediente). - Sin embargo días después se rectificó dicho certificado dictándose las dos siguientes resoluciones: en el asunto " Tecnología fotovoltaica instalaciones «Olivares» ", en la que se señala que las Instalaciones " constan inscritas [en el RAIPRE] con tecnología de seguimiento FIJA "; y en la resolución intitulada " Corrección de errores del certificado emitido con fecha 25 de febrero de 2016, relativo a los datos que obran en [el RAIPRE] remitidos por el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente a las [Instalaciones] ", de acuerdo con el cual " advertidos los errores materiales en dicho certificado, se procede a efectuar las siguientes correcciones en su anexo I, para cada una de las instalaciones que constan en él relacionadas: donde dice: tecnología de seguimiento: seguimiento a 1 eje; debe decir: tecnología de seguimiento: Fija ". Mas a juicio de la actora estas dichas resoluciones, a parte de que evidencian una situación anómala que le ha sumido en una incertidumbre, no pueden servir de fundamento a las resoluciones impugnadas, ya que en todo caso las instalaciones han de ser retribuidas conforme a su tecnología efectiva, la cual ha sido certificada por la Junta de Andalucía, que es quien ostenta la competencia para determinar las características técnicas de las instalaciones renovables, que en el caso de las de la actora las calificó como " de seguimiento ". B) En lo que hace al contexto de carácter normativo , se refiere la recurrente, concretamente, a las distintas disposiciones que atribuyen la competencia para determinar las características técnicas de cada instalación fotovoltaica a las Comunidades Autónomas, particularmente en cuanto a la autorización administrativa de las instalaciones acogidas al régimen de potencia inferior a 50 MW que no están ubicadas en más de una Comunidad Autónoma. Y así, entre los distintos tipos de instalaciones establecidos por el Estado, ha de determinar a cuál de ellos son subsumibles las ubicadas en su territorio, comunicándolo además a los correspondientes órganos estatales con el fin, entre otros, de que éstos procedan a practicar la oportuna inscripción en el RAIPRE, registro éste en el que han de constar las características técnicas de las instalaciones que han sido previamente determinadas por las Comunidades Autónomas en cuanto a las instalaciones de su competencia. Se trata, a juicio de la actora, de una competencia típicamente ejecutiva, que consiste en aplicar la normativa reguladora del sector energético a los efectos de particularizar el régimen jurídico de una determinada instalación; habiéndose llamado a la colaboración de las Comunidades Autónomas para que, precisamente en el ejercicio de sus competencias ejecutivas, determinen la configuración técnica de cada una de tales instalaciones. 3 JURISPRUDENCIA En este mismo sentido advierte que el Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia 103/1999 de 3 de junio , que " la competencia de "ejecución" se extiende generalmente a todos los actos aplicativos, esto es, a la potestad de administrar "; y en cambio el Estado ejerce su competencia en materia de legislación básica, regulando en este caso el régimen retributivo de las instalaciones fotovoltaicas, disponiendo, sí, las particularidades propias de las instalaciones " fijas " y " de seguimiento ", mas no le corresponde determinar la configuración que tenga cada una de ellas. Como preceptos que invoca, se refiere en primer lugar al artículo 149.1.25º de la Constitución , que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de " bases del régimen... energético ", pudiendo las Comunidades Autónomas, según el artículo 149.3 del mismo texto constitucional, asumir las competencias de desarrollo y ejecución de la legislación básica del Estado. También alude al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Andaluza, que le atribuye esa competencia respecto de las " instalaciones de producción, distribución y transporte de energía, cuando este transporte transcurra íntegramente por el territorio de Andalucía y su aprovechamiento no afecte a otro territorio ", así como también para el " otorgamiento de autorización de estas instalaciones " (artículo 49.1.a). Y también menciona otros tantos preceptos: el artículo 3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ; los artículos 4 , 11.3 y 12.2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial; la Disposición adicional primera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico; y la Disposición transitoria segunda de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo. 2ª) Que las resoluciones impugnadas son asimismo inválidas por incurrir en arbitrariedad, ya que han aplicado un régimen retributivo que nada tiene que ver con la realidad de las instalaciones: ha aplicado el régimen de las instalaciones " fijas " a unas plantas que son de " seguimiento " . TE RCERO.- La Abogada del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, sin llegar a negar directamente el planteamiento de la parte recurrente en cuanto a la distribución de la competencias, se opone sin embargo a las pretensiones deducidas en base a considerar que las instalaciones cuestionadas, aunque sean de rotación manual, son en realidad fijas. Mas como quiera que sus alegaciones, en su mayor parte, van a ser tratadas en los siguientes fundamentos jurídicos, no es ahora necesario hacer una exposición pormenorizada de las mismas. CU ARTO.- Como se acaba de expresar, la Administración demandada no cuestiona, en su escrito de contestación a la demanda, y al margen de algunas discrepancias terminológicas sobre las que ahora no es preciso pormenorizar, que las determinación de las características de cada instalación corresponde efectuarla a la Comunidad Autónoma que resulte competente en cada caso en función de la ubicación territorial de la instalación. Por lo tanto la cuestión aquí litigiosa se torna a la postre en dilucidar si, en función de las particulares características reales de las instalaciones litigiosas, incluso según los datos que constan en el certificado emitido por la Comunidad Autónoma de Andalucía, merecen las mismas ser calificadas como de tecnología " fija " (a un eje), o por el contrario como de " seguimiento ". Y en la determinación de tal aspecto, que como decimos es a la postre el verdaderamente relevante, irá el empeño de la Sala. Así las cosas, el primer elemento a tomar en consideración, y puesto que la parte actora centra sus esfuerzos en demostrar que según el criterio de la Comunidad Autónoma de Andalucía -la competente para efectuar la calificación de la instalación- se trata de instalaciones con tecnología de " seguimiento ", no puede ser otro precisamente que el certificado de fecha 23 de junio de 2011 emitido por la citada Junta de Andalucía (folios 42 y siguientes del expediente administrativo), cuyo contenido ha sido transcrito en la página 4 del escrito de demanda y que dice: " Al objeto de dar cumplimiento a la disposición transitoria segunda de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, este Servicio Certifica el listado que se acompaña a esta comunicación y que se adjunta en archivo Excel. (...) En el listado se indica como tipo de seguimiento la siguiente denominación: " 1 seguimiento manual " para aquellas instalaciones que no son fijas por realizar un seguimiento estacional activado de forma manual, sin motorización . " Gran parte de los problemas vienen de la distinta interpretación que mantienen las partes respecto al contenido de ese certificado, pues mientras que para el recurrente el mismo claramente señala que se trata de instalaciones " que no son fijas ", lo que significa necesariamente a su juicio, incluso ontológicamente, que han de ser del otro tipo alternativo (no puede decirse una cosa y la contraria); para la Administración demandada, en cambio, el hecho de que no sean fijas o totalmente estáticas no significa que necesariamente tengan que ser calificadas como de seguimiento, pues el empleo en la normativa para este último tipo de expresiones 4 JURISPRUDENCIA como " tecnología de seguimiento " o " equipos electromecánicos ", supone que se requiere que cuenten las mismas con unos dispositivos de carácter técnico automatizados accionados con electricidad y mediante los que se sigue la trayectoria del sol. En este sentido, reseñar que en la documentación que fue remitida a la Dirección General de Política Energética y Minas por la Junta de Andalucía, con ocasión de la solicitud de revocación, se describe el concreto sistema con el que cuentan las instalaciones litigiosas de la siguiente manera: " En el listado se indica como tipo de seguimiento la siguiente denominación "seguimiento manual" para aquellas instalaciones que no son fijas por realizar un seguimiento estacional activado de forma manual, sin motorización ."(Folio 32 del documento 2 de la demanda). Por otro lado, y cara también a determinar los elementos de carácter fáctico de las instalaciones, están los datos que obran en los registros estatales, y más en particular el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica (RAIPRE), que ciertamente y como denuncia la parte recurrente refleja unos datos un tanto contradictorios: en fecha 25 de febrero de 2016 la Subdirección General de Energía Eléctrica del Ministerio certificó " que los datos que obran en [el RAIPRE] remitidos por el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondientes a las [Instalaciones] son los siguientes: [..] tecnología de seguimiento: seguimiento a 1 eje " (folios 1036 y siguientes del expediente); pero posteriormente, en la corrección de errores de 22 de marzo de 2016 y en el certificado emitido con fecha 25 de febrero, respecto a los datos que obran en el RAIPRE remitidos por la Comunidad Autónoma, se indica que " advertidos los errores materiales en dicho certificado, se procede a efectuar las siguientes correcciones en su anexo I, para cada una de las instalaciones que constan en él relacionadas: donde dice: tecnología de seguimiento: seguimiento a 1 eje; debe decir: tecnología de seguimiento: Fija ". Asimismo en la contestación a la demanda se adjunta como documento nº 1 la respuesta de fecha 22 de marzo de 2016 dada a la solicitud de información que fue formulada por la CNMC al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, y en la cual se expone: " En contestación a su escrito de 2 de marzo de 2016, en el que solicita se informe acerca de la tecnología de seguimiento que consta inscrita en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, con relación a las instalaciones "OLIVARES 1, OLIVARES 2, OLIVARES 3, OLIVARES 4", se le informa de que en dicho registro las citadas instalaciones constan inscritas con tecnología de seguimiento "FIJA " . Y también importa, siempre para determinar las características reales de las instalaciones mencionadas, el informe de la entidad Solar Jienense, S.L. sobre el sistema implantado en las instalaciones de la actora, acompañado a la demanda como documento nº 2 (págs. 17 y ss.) y que fue aportado por Bergé Generación a la solicitud de revocación: " Se establecen cuatro periodos de inclinación en el año: En la época de Otoño-Invierno, cuando el sol está más bajo, concretamente desde Octubre hasta Febrero la inclinación de la planta fotovoltaica se fija en 35°. Esta inclinación permite el máximo aprovechamiento de la radiación sin sombrear los módulos de una hilera con la hilera precedente. Seguidamente en los meses de Marzo y Abril, podría denominarse época de primavera, la inclinación óptima se da a los 25°, se cambia toda la soportación quedando preparadas para la siguiente posición. En una tercera fase desde los meses de Mayo hasta principios de Agosto la inclinación se fija en 15°. En estos meses, la planta sería más productiva incluso con menos inclinación, la limitación en este caso es la suciedad y el polvo, que se fijaría al panel excesivamente para inclinaciones menores. La siguiente fase, en los meses de Agosto y Septiembre, la inclinación optima vuelve a ser de 25°, sería nuevamente una fase de transición para finalmente volver a colocar el generador fotovoltaico a 35° para el invierno. El cambio de la inclinación del plano de paneles se realiza con la ayuda de un sistema de actuadores hidráulicos, lo llevan a cabo tres operarios. El comienzo de los trabajos se da en la última semana del mes de cambio: Febrero, Abril, Julio y Septiembre y normalmente para cambiar toda la planta son necesarios en torno a 25 días .< /span> &amp;q uot; QU INTO.- A tenor de lo expuesto en el precedente fundamento jurídico, la Sala goza de elementos suficientes para determinar las características "reales" que tienen las instalaciones cuestionadas: la Comunidad Autónoma andaluza las calificó como "no fijas" en base a que tales instalaciones no están "inmóviles", consistiendo esta movilidad en que de forma manual y con la ayuda de un sistema hidráulico (" sin motorización ") accionado por unos operarios se rota la placa cuatro veces al año en función de cada una de las estaciones del año; pero lo que no significa que estén las mismas dotadas de dispositivos automatizados adecuados que sigan la trayectoria del sol (" seguidores "), ya que no tienen programada la rotación de los paneles para que a lo largo del día se produzca el desplazamiento angular de manera que las placas se coloquen en una posición perpendicular al sol. 5 JURISPRUDENCIA Mas el problema que ahora toca es calificar jurídicamente, a efectos los efectos retributivos que nos ocupan, tales instalaciones que nos ocupan: como "fija" o como de "seguimiento". La solución a priori no parece fácil, pues como reconoce la propia demandada la normativa hace sólo una enumeración de los tipos de instalaciones, sin definir de manera explícita las características de cada uno de ellos; esto es, no define técnicamente las tecnologías fijas y de seguimiento; ahora bien existen, a juicio de esta Sala, elementos suficientes que permiten afirmar que ésta última tecnología requiere de la utilización de sistemas automatizados e informáticos con el fin de que la movilidad de las placas solares se efectúe de manera que roten a lo largo del día siguiendo la orientación de los rayos solares. Así, el primer elemento interpretativo nos viene dado por el tenor del Anexo III del Real Decreto 661/2007 , a la hora de describir los datos que han de figurar en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial, que describe la " Tecnología de seguimiento " en estos términos: " Tecnología de seguimiento: Fija, seguimiento a un eje, seguimiento a dos ejes ". Ahora bien, es lo cierto que realmente no se hacía referencia alguna al mecanismo o mecánica de movimiento de los ejes, diferenciando entre manuales o motorizados. Al citado Real Decreto le siguió el 1003/2010, de 5 de agosto (BOE de 6 de agosto); y el 29 de septiembre de 2008 se cerró la posibilidad de acceso de nuevas instalaciones al régimen de primas previsto en el Real Decreto 661/2007, de conformidad con la resolución de la Secretaría General de Energía de 27 de septiembre de 2007, que determinaba el día final para la aplicación del régimen primado regulado por el citado real decreto. Pues bien, las instalaciones inscritas en los correspondientes registros antes de dicha fecha tendrían derecho al régimen de ayudas correspondiente, siempre que cumplieran con los requisitos habilitantes; requisitos que, tras las comprobaciones e inspecciones que se realizaron, no concurrían en las instalaciones litigiosas. En este sentido, sin privar de eficacia a las autorizaciones administrativas autonómicas, habilitantes a su titular para poder producir y para cobrar el precio de mercado que por tal producción corresponda, es obvio que no se podía dejar al margen la efectiva comprobación de las condiciones y requisitos por los órganos de la Administración central. Y es que el ámbito de control se establecía en dos niveles diferentes (
4. i)una en la Comisión mediante el pago de la prima, en tanto se practica la comprobación de la disposición de los elementos necesarios para el funcionamiento; y (
5. ii)otro en el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la cual tendrá por objeto la depuración jurídica de los datos del registro, la inaplicación del régimen pretendido y la pérdida de otros derechos accesorios. Con el Real Decreto-Ley 14/2010 , de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico (BOE de 24 de diciembre), en su disposición transitoria segunda, estableció las horas equivalentes de referencia para las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica acogidas al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, serían las siguientes: Tecnología: Horas equivalentes de referencia/año: Instalación fija 1 .250 Instalación con seguimiento a 1 eje 1.644 Instalación con seguimiento a 2 ejes 1.707 Y tampoco ésta transitoria hace referencia alguna al carácter motorizado o manual del sistema; no obstante, si lleva cabo una clasificación que no se corresponde exactamente con la contemplada en el Real Decreto 661/2007, donde como se ha visto se habla con carácter general de seguimiento y como clases de seguimiento se distingue entre instalaciones fijas, a un eje o a dos ejes. Sin embargo la Ley parece atribuir al seguimiento una condición o característica diferente, ello cuando identifica, por un lado, a las instalaciones fijas, y, por otro, a las de «seguimiento», como si la movilidad de la instalación mereciera una consideración especial a la hora de establecer una diferente retribución. En similar sentido en la Orden ITC/688/2011 , de 30 de marzo, en concreto en sus disposiciones transitoria segunda y adicional segunda, en las cuales se establecen como datos que han de obrar en ese registro y que asimismo han de comunicar los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, los siguientes: "...la tecnología de seguimiento (fija, seguimiento a un eje, seguimiento a dos ejes) ". Quizás aquí puede encontrarse una de las razones de la confusión, pues nótese que se utiliza el término " seguimiento " para aludir al género (" tecnología de seguimiento "), para a continuación emplear la misma expresión con ocasión de aludir a dos de las tecnologías incluidas en el mismo (" seguimiento a un eje, seguimiento a dos ejes ). 6 JURISPRUDENCIA Por otro lado, y aunque no resulta aplicable al caso que nos ocupa por razones temporales, cabe mencionar, por cuanto también proporciona un criterio interpretativo, el Real Decreto 1699/2011 , de 18 de noviembre, que da nueva redacción al apartado 7 del artículo 4 bis del Real Decreto 661/2007 , en el que se dispone: " Para las instalaciones de tecnología fotovoltaica, se considerará modificada sustancialmente, a efectos del régimen económico, la fracción de potencia de una instalación que sea objeto de sustitución de los equipos electromecánicos para variar su tecnología entre fija, con seguimiento a un eje y seguimiento a dos ejes, indistintamente .(...) ". De manera análoga, la Orden IET/1045/2014 , de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, aprobada en desarrollo del nuevo régimen retributivo que se contempla en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, establece un " subtipo de tecnología ", que para las instalaciones fotovoltaicas implica distinguir entre " FIJ: Instalación FTV fija ", " S1E: Instalación FTV con seguimiento a un eje ", y " S2E: Instalación FTV con seguimiento a dos ejes ". Asimismo nos proporciona un criterio, en el sentido antes adelantado, el Plan de Energías Renovables 2011-2020 , aprobado por el Consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2011, en el que se contemplan las " Propuestas de planificación/promoción " relativas a las instalaciones fotovoltaicas (apartado 4.9.6 del Plan), refiriéndose a la necesidad de promover la implantación de sistemas de seguimiento, aludiéndose en concreto a la existencia de un sistema informático ( hardware y software ) como elementos que influyen en la eficiencia en la generación fotovoltaica: " Igualmente el diseño y la innovación en otros componentes como inversores, sistemas de seguimiento (hardware y software) , etc., que mejoren las prestaciones, son factores determinantes en el aumento de la eficiencia y en la mejora de la competitividad de todo el sector " (Página 389). Y, por último, resulta muy clarificador el Acuerdo del Consejo de la CNE de fecha 15 de septiembre de 2011 , por el que se aprueba el informe solicitado por una Comunidad Autónoma sobre el cambio de una instalación fotovoltaica con estructura fija a seguimiento manual con un eje, señalando: " A este respecto, y sin perjuicio de la resolución que finalmente se adopte por el órgano competente, esta Comisión entiende que la modificación que se detalla en el escrito -instalación fotovoltaica de estructura fija a seguimiento manual con un eje- no cumpliría los requisitos exigibles para considerar dicho cambio aplicable a tecnología de seguimiento a un eje , a los efectos del límite de horas de producción aplicable según el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre. La razón es que no puede considerarse seguimiento manual como tecnología diferenciada de la tecnología originaria fija , puesto que de otro modo se estaría desvirtuando lo dispuesto en el antedicho Real Decreto. Mediante ese supuesto cambio de tecnologías se estaría incrementando artificialmente las horas primadas en un 30%. " SE XTO.- Si lo anteriormente expuesto conduce ya a la desestimación del presente recurso contenciosoadministrativa, existen no obstante otras razones que conducen a la misma solución. Destacaremos entre ellas, y a mayor abundamiento de lo ya razonado, que correspondiendo a la Administración efectuar una calificación de las instalaciones a efectos retributivos, y aún sin apartarse realmente de los datos que de las mismas obran en los registros autonómicos, pero que, eso sí, habrán de ser adecuadamente interpretados, y siendo tal labor eminentemente técnica que requiere disponer de conocimientos especializados, no podrá dudarse que corresponde a la misma hacer un cotejo de las instalaciones para en función de ello, en el ejercicio de la discrecionalidad técnica que le corresponde, aplicar -o seleccionar- a cuál pertenecen las mismas entre los tres tipos previstos; y tal labor necesariamente habrá de efectuarse en función de las características reales de tales instalaciones. Ciertamente en el Anexo III del Real Decreto 661/2007, a la hora de describir los datos que han de figurar en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial, no ha recogido todos los avances tecnológicos ni ha glosado todas las tecnologías posibles. Mas ello no impide que la Administración determine, siempre en función de las reiteradas características reales de la instalación, a qué tipo pertenece la misma para fijar los correspondientes efectos retributivos. De este modo la Sala, reconociendo como decimos el margen de apreciación que en estos casos corresponde a dicha Administración, considera que esa labor no se ha llevado a cabo de manera arbitraria o irrazonable, ni tampoco que haya incurrido la misma en error a la hora de calificar las instalaciones de la actora, incluso desde los datos que obraban en el certificado de la Junta de Andalucía; ya que teniendo en cuenta que las mismas, como el mismo refleja, están dotadas de sistemas de movilidad manual sólo durante cuatro veces al año, no cabe apreciar que tengan verdaderamente como " Tecnología de seguimiento " la denominada como de " seguimiento a un eje" , sino la " fija" , pues como se ha visto las primeras requieren de "seguidores" de la trayectoria del sol, cuya función no se cumple con los sistemas de rotación manual no automatizados y carentes de hardware y software. 7 JURISPRUDENCIA Desde otra perspectiva, y dado que cabe admitir que la tecnología empleada en las instalaciones litigiosas no encajan "del todo" en ninguna de las legalmente previstas, será posible entonces resolver la cuestión acudiendo a criterios de analogía, esto es, habrá de determinarse, en función de las características reales de la instalación de que se trata, con cuál de los tipos normativamente previstos presenta más analogías; y la respuesta no podría ser otra, de nuevo, que la de concluir que aquellas tienen más parecidos con las de tecnología fija. Es verdad que el régimen jurídico descrito más arriba no efectúa, como debiera, una detallada descripción de los avances o realidades tecnológicas en los sistemas de seguimiento de los paneles -no puntualiza con la debida precisión el sistema de movilidad (automatizado o manual) que facilita y permite un mejor seguimiento de la radiación solar por cada panel-. Mas y aun con ello, no puede prescindirse de que la Administración, en la liquidación del régimen primado y siguiendo el criterio de mayor eficiencia en la generación y producción de la energía, ha considerado que los paneles manuales a un eje se aproximan más en cuanto a su eficiencia tecnológica a los fijos, pues y como ya se ha expresado su movilidad es tan escasa que se limita a su orientación manual en cada estación del año, pese a la confusión y escaso rigor del sistema legal descrito. Así, sólo estaríamos en condiciones de estimar el recurso si los parámetros, criterios y razones seguidas por la Administración para dictar las liquidaciones cuestionadas hubieran resultado arbitrarios o injustificados, cuando sucede que el criterio de eficiencia del sistema de técnico de la movilidad del panel, en que se sustentaron las liquidaciones del régimen primado, no puede desvirtuarse por los motivos invocados. Y es que, en definitiva, pretender equiparar dentro de las instalaciones de seguimiento a un eje todas las placas que son rotadas manualmente cuatro veces al año, a pesar de su registro inicial, con aquellas que de manera automática siguen la radiación solar a diario y/o de manera estacional, no se sustenta, más allá del deseo de quienes recurren, aunque la Administración, como se ha dicho, no haya tenido fortuna a la hora de redactar los preceptos invocados, pero sin que haya sido arbitraria la solución adoptada, siquiera a los efectos retributivos que ahora nos ocupan. SÉ PTIMO.- En definitiva, en atención a las razones expresadas en los precedentes fundamentos jurídicos y a modo de resumen, puede afirmarse que las instalaciones de seguimiento no pueden ser aquellas cuyas placas son rotadas manualmente cuatro veces al año, ya que el conjunto del régimen jurídico se deduce que han de estar dotadas las mismas de elementos automatizados que hagan rotarlas a lo largo del día para adecuarlas a la trayectoria solar; siendo está la razón que impide que las ahora litigiosas sean calificadas de esa manera, pese al contenido del certificado de la Comunidad Autónoma de Andalucía que es la principal base en que se asienta la pretensión rectora, ya que bien leído el mismo no se aprecia que recoja las características indicadas. Y la consecuencia de todo ello, en fin, es que procederá la desestimación del presente recurso contenciosoadministrativo. OC TAVO.- En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA y pese a desestimarse el presente recurso contencioso-administrativo, no procederá hacer especial imposición de las mismas, ya que la contradicción en los datos consignados en distintos en los Registros administrativos acerca de las características de las instalaciones de la parte recurrente permite apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación; FA LLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo recurso nº 410/2015, interpuesto por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de la mercantil GESTIÓN INTEGRAL SOLAR, S.L. Y DE SUS FILIALES, contra la Resolución de fecha 30 de junio de 2015 dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de energía renovables, cogeneración y residuos, correspondiente al ejercicio de 2011. Y ello sin hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en este juicio a ninguna de las partes. La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta. Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PU BLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe. 8 RESOLUCIÓN DE LA SOLICITUD DE REVOCACIÓN PRESENTADA POR BERGÉ GENERACIÓN, S.L. Y SOLAR JIENENSE, S.L. EN RELACIÓN CON LA RESOLUCIÓN DE 30 DE JUNIO DE 2015, POR LA QUE SE APRUEBA LA LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE LAS PRIMAS EQUIVALENTES, PRIMAS, INCENTIVOS Y COMPLEMENTOS CORRESPONDIENTE A 2011. R/AJ/89/15 SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA PRESIDENTA Dª. María Fernández Pérez CONSEJEROS D. Eduardo García Matilla Dª. Clotilde de la Higuera González D. Diego Rodríguez Rodríguez Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarrain SECRETARIO DE LA SALA D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo En Madrid, a 12 de mayo de 2016 Vista la solicitud de revocación presentada por Bergé Generación, S.L., en relación con la Resolución de 30 de junio de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, primas, incentivos y complementos de régimen especial correspondiente a 2011, la Sala de Supervisión Regulatoria aprueba la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Aprobación de la Resolución cuya revocación se solicita. El 30 de junio de 2015 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó aprobar la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio de 2011 (expte. LIQ/DE/6/14). En relación con la tecnología de seguimiento de las instalaciones fotovoltaicas, en el apartado 7 del anexo II.A de esta Resolución se indica lo siguiente: R/AJ/89/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 1 de 21 “Se han presentado alegaciones por parte de titulares de determinadas instalaciones fotovoltaicas, que fueron en su día inspeccionadas por la CNE, en las que se pone de manifiesto su desacuerdo con la clasificación que consta en la propuesta de liquidación sobre la tecnología de seguimiento utilizada por la instalación. Para la resolución de dichas alegaciones, la CNMC se ha remitido a la información disponible en el Registro Administrativo de Instalaciones de Régimen Especial (en adelante RAIPRE) del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, sobre la clasificación de dichas instalaciones respecto a la tecnología de seguimiento. En base a dicha información, se han adoptado los siguientes criterios:  En caso de coincidir la tecnología de seguimiento de la instalación invocada por el interesado en su alegación con la que consta en RAIPRE, se han estimado las alegaciones. Igualmente se corregirá en favor del interesado la propuesta de liquidación, aplicando el criterio del dato que figure en el Registro, aunque no se hayan presentado alegaciones en dicho sentido.  En caso de no coincidir la tecnología de seguimiento que invoca el interesado en su alegación con la que consta en RAIPRE se han desestimado las alegaciones.  En aquellos casos específicos en los que no conste en RAIPRE la tecnología de seguimiento para la instalación, se ha aplicado por la CNMC la tecnología de seguimiento que se determinó en la Inspección de la instalación.” Adicionalmente a estas consideraciones generales, el anexo II.B de la Resolución mencionada contiene la valoración específica de las diversas alegaciones presentadas en el marco de tramitación del procedimiento del que trae causa la mencionada Resolución de 30 de junio de 2015. Con respecto a las instalaciones que interesan al objeto del presente procedimiento, y a propósito de la cuestión relativa a la tecnología de seguimiento, en este anexo II.B se manifiesta lo siguiente: “Con fecha 18/02/2015 ha tenido entrada en esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia registro número…, presentado por el representante [---], que contiene alegación de … a la propuesta de Liquidación Definitiva del CIL …, por la producción correspondiente al periodo entre el 01/08/2011 y el 31/08/2011. Dicha alegación se presenta bajo la tipología de "Ajuste de Inspección" y "Régimen Retributivo Incorrecto (potencia, clasificación, etc.)" en Sicilia. En la misma, el titular de la instalación, a través de su representante ha manifestado lo siguiente: "No existe ninguna resolución administrativa por la que se ponga fin a un procedimiento de inspección y se declare que la instalación es fija. Alegación 2: debe modificarse el régimen retributivo propuesto porque se trata de una instalación con seguimiento a un eje, no fija." R/AJ/89/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 2 de 21 "Se trata de una instalación con seguimiento a un eje, y no fija. Por tanto, debe modificarse el régimen retributivo propuesto. Se adjunta documento con fundamentación completa." Una vez analizado el contenido de la alegación, se ha concluido que: La Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, establecía en la Disposición transitoria segunda que "Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas deberán comunicar a la Dirección General de Política Energética y Minas, antes del 1 de julio de 2011, las potencias pico instaladas de las instalaciones fotovoltaicas de su competencia, así como la fecha de instalación de las mismas y la tecnología de seguimiento (fija, seguimiento a un eje y seguimiento a dos ejes). Se entenderá como potencia pico de una instalación o fracción, la suma de las potencias unitarias de los paneles fotovoltaicos que la componen. En el caso en el que las instalaciones hubieran sido puestas en marcha o ampliadas en diferentes momentos, o estuvieran dotadas de distintos tipos de tecnología de seguimiento, la información a que se hace referencia en el párrafo anterior será remitida de forma desagregada para cada fase". Tras revisar la documentación enviada en la alegación presentada, el informe de inspección con nº de expediente… así como la información que consta en el registro administrativo de instalaciones de régimen especial (RAIPRE) del Ministerio de Industria, Energía y Turismo se concluye que la información relativa a la tecnología de la instalación que fue facilitada por el representante de la instalación a la CNMC y constaba en el sistema SICILIA, no es correcta puesto que difiere de la que consta en el citado RAIPRE y que a su vez coincide con la comprobada durante la inspección. Por tanto se ha procedido a desestimar la alegación y reliquidar el mes alegado aplicando sobre la instalación la tecnología que consta en el RAIPRE. A consecuencia de lo anterior, se ha procedido a desestimar su alegación. (…)” SEGUNDO.- Presentación de la solicitud de revocación. El 10 de julio de 2015 ha tenido entrada en el Registro de la CNMC escrito de Bergé Generación, S.L., actuando en su condición de administradora mancomunada de la sociedad Pedro Jesús Aceituno López, S.L. y otras (Amparo Aceituno López, S.L., Antonio Aceituno López, S.L., José Manuel Aceituno López, S.L., José Aceituno Martínez, S.L., Afeliosol, S.L., Eneraster, S.L., Enerperielios, S.L., Enerafelio, S.L., Eneracimut, S.L., Enereos, S.L., Enernadir, S.L., Perieliosol, S.L., Ana María Casas De Dios, S.L., Juan José Casas Castillo, S.L., Juan Bautista Casas De Dios, S.L., María Sampedro López Rivilla, S.L., Enersirius, S.L., y Juncasol, S.L.). Por medio de este escrito esta empresa solicita la revocación de la Resolución de la CNMC de 30 de junio de 2015 por la que se aprueba la liquidación definitiva de 2011, antes mencionada, al objeto de que la liquidación de las instalaciones de titularidad de las empresas citadas se efectúe considerando que las mismas R/AJ/89/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 3 de 21 cuentan con tecnología de seguimiento a un eje, en vez de considerar que son de tecnología fija. En apoyo de esta solicitud, Bergé Generación argumenta, de un modo esencial, lo siguiente: - - - La Junta de Andalucía puso en conocimiento de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a los efectos de lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo,1 que las instalaciones fotovoltaicas de que se trata eran instalaciones con seguimiento solar a un eje. En el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial las instalaciones figuran inscritas como instalaciones con tecnología de seguimiento a un eje. Las inspecciones practicadas por la CNMC en 2014 a las instalaciones de referencia, inspecciones en las que se concluye que se trata de instalaciones fotovoltaicas fijas, se encuentran caducadas. En el escrito de solicitud de revocación, Bergé Generación solicita, asimismo que, en el marco del procedimiento de revocación, se adopte una medida provisional consistente en la suspensión de la obligación de los interesados de proceder al pago de las cantidades que corresponden como consecuencia de pasar a considerar sus instalaciones como instalaciones fijas. Bergé Generación acompaña su solicitud de revocación de la siguiente documentación:
6. i)una copia de las alegaciones que se presentaron en el marco del procedimiento para la liquidación definitiva de 2011, a la que, a su vez, acompaña una copia de las alegaciones que presentaron en relación con la inspección practicada por la CNMC en 2014 a las instalaciones de que se trata,
7. ii)documentación expedida por la Junta de Andalucía en junio de 2011 en 1 “Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas deberán comunicar a la Dirección General de Política Energética y Minas, antes del 1 de julio de 2011, las potencias pico instaladas de las instalaciones fotovoltaicas de su competencia, así como la fecha de instalación de las mismas y la tecnología de seguimiento (fija, seguimiento a un eje y seguimiento a dos ejes). Se entenderá como potencia pico de una instalación o fracción, la suma de las potencias unitarias de los paneles fotovoltaicos que la componen. En el caso en el que las instalaciones hubieran sido puestas en marcha o ampliadas en diferentes momentos, o estuvieran dotadas de distintos tipos de tecnología de seguimiento, la información a que se hace referencia en el párrafo anterior será remitida de forma desagregada para cada fase. A estos efectos, se considerará su fecha de instalación como la del acta de puesta en marcha definitiva de la misma. En el caso en el que no se tramite expedición de acta de puesta en servicio para esta instalación, la fecha a considerar será aquella en la que el órgano autonómico disponga de constatación documental de la instalación de dicha potencia.” R/AJ/89/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 4 de 21 relación con la aplicación de la disposición transitoria segunda de la Orden ITC/688/2011, y iii) impresiones obtenidas de la sede electrónica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en relación con las instalaciones a que se refiere la solicitud de revocación, y en las que figura que las mismas son con tecnología de seguimiento a un eje. El 13 de julio de 2015, Bergé Generación ha presentado en el Registro de la CNMC escrito complementario de su solicitud de revocación, por el que adjunta listado identificativo de las 76 instalaciones a que se refiere la solicitud de revocación. TERCERO.- Requerimiento de subsanación y contestación al mismo. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 32 y 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, mediante escrito de fecha 23 de julio de 2015, el Jefe de Asesoría Jurídica de la CNMC, al amparo de las funciones que le atribuye el artículo 11.2.
8. d)del Estatuto Orgánico de la CNMC (aprobado por el Real Decreto 657/20013, de 30 de agosto), requirió a Bergé Generación para que subsanara determinados aspectos de su solicitud de revocación en relación con la acreditación de la facultad –de parte del firmante del escrito que contenía la solicitud de revocación- de actuar en representación de Bergé Generación, S.L. y en relación con la acreditación de la facultad de Bergé Generación, S.L. de actuar, a su vez, en representación de las empresas titulares de las instalaciones a que se refiere la solicitud de revocación. El 29 de julio de 2015 se recibió en el Registro de la CNMC escrito de Bergé Generación, S.L. y de Solar Jienense, S.L, en su condición de administradoras mancomunadas de las empresas titulares de las instalaciones a que se refiere la solicitud de revocación, por medio del cual se subsana la citada solicitud. CUARTO.- Acuerdo desestimando la medida provisional solicitada. El 30 de julio de 2015 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó desestimar la solicitud de medida provisional efectuada por Bergé Generación, S.L. en el marco de su solicitud de revocación, considerando que no concurrían los requisitos que permiten la adopción de medidas cautelares. Este Acuerdo fue notificado a Bergé Generación el 31 de julio de 2015. QUINTO.- Información aportada por Bergé Generación. Bergé Generación presentó en el Registro de la CNMC, en las fechas de 31 de julio de 2015, 3 de agosto de 2015 y 25 de agosto de 2015, escritos en los que ponía en conocimiento de este Organismo la interposición de un recurso R/AJ/89/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 5 de 21 contencioso-administrativo contra la Resolución de la CNMC de 30 de junio de 2015 de liquidación definitiva de 2011, y la solicitud, en el marco del procedimiento correspondiente a dicho recurso, de una medida cautelar de suspensión. SEXTO.- Escrito de alegaciones de Bergé Generación. El 26 de febrero de 2016 se recibió en el Registro de la CNMC escrito de Bergé Generación, S.L. y de Solar Jienense, S.L., exponiendo que “el Ministerio de Industria, Energía y Turismo ha adecuado (corregido) la inscripción en la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica”, y que, “En particular, se ha adecuado (corregido) el siguiente dato registral: "tec. seguimiento: fija"; sustituyéndolo por el siguiente: "tecnología de seguimiento: seguimiento a un eje"”. A este respecto, al escrito de alegaciones presentado se adjuntaba un certificado, de 25 de febrero de 2016, expedido por el Subdirector General de Energía Eléctrica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en relación con los datos obrantes en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica, respecto de las instalaciones objeto del procedimiento. En cuanto al dato de “Tecnología de seguimiento”, en dicho certificado constaba que las instalaciones eran con “Seguimiento a 1 eje”. En este escrito presentado el 26 de febrero de 2016, las empresas mencionadas solicitaban nuevamente la revocación de la Resolución de 30 de junio de 2015 en el sentido antes expresado, y el reintegro de las cantidades correspondientes. SÉPTIMO.- Solicitud de informe remitida al Ministerio de Industria, Energía y Turismo. A la vista del certificado aportado por los solicitantes, y teniendo en cuenta que, según la información obrante en la Dirección de Energía, a fecha 1 de marzo de 2016, las instalaciones de referencia figuraban todavía como instalaciones fotovoltaicas fijas en el mencionado Registro Administrativo de Instalaciones de Producción, el Jefe de Asesoría Jurídica solicitó a la Subdirección de Energía Eléctrica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2016, que informara acerca del carácter de las instalaciones de que se trataba conforme al Registro Administrativo mencionado. El escrito remitido fue recibido en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo el 8 de marzo de 2016. OCTAVO.- Informe emitido por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo. R/AJ/89/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 6 de 21 El 28 de marzo de 2016 se recibió en el Registro de la CNMC escrito del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de fecha 22 de marzo de 2016, en el que se expone lo siguiente: “En contestación a su escrito de 2 de marzo de 2016, en el que solicita se informe acerca de la tecnología de seguimiento que consta inscrita en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, con relación a las instalaciones "OLIVARES 1, OLIVARES 2, OLIVARES 3, OLIVARES 4", se le informa de que en dicho registro las citadas instalaciones constan inscritas con tecnología de seguimiento "FIJA". Se adjunta a este escrito el certificado emitido con fecha 25 de febrero de 2016, relativo a los datos de las citadas instalaciones que obran en la sección segunda del Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de energía eléctrica, en el que se indicaba por error que la tecnología de seguimiento era "seguimiento a 1 eje", así como la corrección de errores del mismo, firmada el 22 de marzo de 2016. Asimismo, se le informa de que en la información remitida a esta Subdirección General por la Junta de Andalucía el 30 de junio de 2011 constaba que las citadas instalaciones tenían como tecnología de seguimiento "1.- Seguimiento manual", por lo que en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica debe constar como tecnología de seguimiento "Fija", dado que las instalaciones fotovoltaicas de estructura fija con seguimiento manual a un eje no cumplen los requisitos exigibles para considerar dicha tecnología como seguimiento a un eje. Dicho criterio ha sido a su vez manifestado por el Consejo de la Comisión Nacional de Energía, en el informe aprobado en su sesión del 15 de septiembre de 2011, en contestación a la solicitud de una Comunidad Autónoma sobre interpretación del tipo de tecnología a los efectos de lo establecido en el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre.” NOVENO.- Trámite de audiencia. Habiéndose recibido el informe de la Subdirección General de Energía Eléctrica del Ministerio de Industria, Energía Turismo, por escrito de 4 de abril de 2016, y de conformidad con el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se dio traslado del mismo a los solicitantes, a fin de que, en el plazo de diez días hábiles, esta empresa pudiera realizar las alegaciones que tuviera por conveniente al respecto, sin perjuicio de la posibilidad, si a su derecho interesaba, de examinar el procedimiento. El escrito confiriendo trámite de audiencia fue notificado a Bergé Generación el día 6 de abril de 2016. DÉCIMO-. Alegaciones de Bergé Generación al trámite de audiencia. El 18 de abril de 2016 ha tenido entrada en el Registro de la CNMC escrito de alegaciones, presentado por Bergé Generación y Solar Jienense en ejercicio del R/AJ/89/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 7 de 21 trámite de audiencia conferido. esencialmente, lo siguiente: - Por medio de este escrito, se manifiesta, Que “el criterio expuesto por el Ministerio [en el informe de 22 de marzo de 2016] es fáctica y jurídicamente erróneo”, ya que “en el Certificado de la Junta de Andalucía se dispone (subrayándose) que las Instalaciones "no son fijas"”, y ya que “desconoce que la competencia para determinar la tecnología de las instalaciones fotovoltaicas corresponde a las Comunidades Autónomas, careciendo la Administración General del Estado de competencia al efecto”. A este respecto, los solicitantes consideran que “Una hipotética desestimación de nuestra solicitud fundamentada en el criterio expuesto en dicho Escrito incurriría en sus mismos vicios de ilegalidad”. - Que la actuación seguida por las Administraciones Públicas en relación con las instalaciones objeto del procedimiento genera una gran incertidumbre, ya que, “Como venimos insistiendo, en el Certificado de la Junta de Andalucía consta que las Instalaciones "no son fijas", sino que cuentan con tecnología "de seguimiento"”, y que “En las liquidaciones provisionales correspondientes al año 2011, esa Comisión aplicó a las Instalaciones el régimen retributivo correspondiente a las "instalaciones de seguimiento a un eje"”, añadiendo que, si bien “En los meses de diciembre de 2013 y de enero de 2014 las Instalaciones fueron inspeccionadas por esa Comisión”, indicándose que "La tecnología de la Instalación Fotovoltaica visitada es Instalación fija en un porcentaje del 100.00%””, a juicio del solicitante “el procedimiento de inspección ha caducado, pues no ha finalizado mediante resolución alguna”. Bergé Generación y Solar Jienense destacan, asimismo, que “no se nos ha notificado en ningún momento resolución alguna del Ministerio en virtud de la cual se modificara (rectificara) la inscripción del RAIPRE correspondiente a las Instalaciones”, concluyendo que “esta situación de incertidumbre se traduce en indefensión”. A juicio de Bergé Generación y Solar Jienense, la Resolución cuya revocación se solicita incurre en infracción del ordenamiento jurídico por las siguientes consideraciones:  “Corresponde a la Junta de Andalucía la competencia para determinar la configuración técnica de las Instalaciones. El Ministerio y la CNMC carecen de competencia para rectificar el Certificado de la Junta de Andalucía.”  “El procedimiento de inspección tramitado respecto de las Instalaciones ha caducado, por lo que no puede servir de motivación o justificación para la decisión adoptada en la Liquidación Definitiva.”  “La información obrante en el RAIPRE (cuyo contenido exacto ha terminado por desconocerse) no puede ignorar el Certificado de la Junta de Andalucía.” R/AJ/89/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 8 de 21 Bergé Generación y Solar Jienense solicitan a la CNMC lo siguiente: “• Revocar la Liquidación Definitiva (aprobada por resolución de fecha 30 de junio de 2015) dictada respecto de las Instalaciones de titularidad de nuestras representadas correspondiente al año 2011, y, en consecuencia, dictar la Liquidación Definitiva aplicando a las Instalaciones el régimen retributivo correspondiente a las instalaciones fotovoltaicas de "seguimiento a un eje". • Consecuentemente, reintegrar a mis representadas las cantidades que, en aplicación de la Liquidación Definitiva, han sido retenidas-compensadas (liquidación por diferencias) por esa Comisión a partir del mes de julio de 2015, a cuenta de derechos de cobro, en las liquidaciones provisionales giradas desde entonces.” FUNDAMENTOS DE DERECHO I.- SOBRE LA SOLICITUD DE REVOCACIÓN PRESENTADA. El artículo 105.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Establece que “Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”. Bergé Generación ha presentado una solicitud de revocación de la Resolución de 30 de junio de 2015 por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas de 2011. Esta solicitud de revocación se refiere exclusivamente al aspecto consistente en la aplicación por parte de la dicha Resolución, a las instalaciones a que se refiere la solicitud, de la retribución correspondiente a instalaciones fotovoltaicas fijas; la solicitud se efectúa al objeto de proceder a aplicar, en lugar de dicha retribución, la correspondiente a instalaciones fotovoltaicas con tecnología de seguimiento a un eje, que vendría a resultar de mayor cuantía. La Resolución de 30 de junio de 2015 cuya revocación se solicita fue aprobada por la Sala de Supervisión Regulatoria. Conforme a lo establecido en los artículos 14 y 21.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, corresponde a la Sala de Supervisión Regulatoria resolver la solicitud de revocación presentada. II.- SOBRE LA NORMATIVA RELATIVA A LA TECNOLOGÍA DE SEGUIMIENTO QUE PUEDEN TENER LAS INSTALACIONES FOTOVOLTAICAS. R/AJ/89/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 9 de 21 El Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, estableció medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. Su disposición adicional primera, que estaba vigente y era aplicable con respecto a la producción realizada en el año 2011, al que se refiere la liquidación definitiva objeto de la solicitud de revocación2, estableció una limitación de horas de funcionamiento a los efectos de la percepción de la retribución primada que estaba asignada a las instalaciones fotovoltaicas. Uno de los aspectos en función de los que se determinan las horas equivalentes de funcionamiento es el de la tecnología de seguimiento de la instalación fotovoltaica: “1. Las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica tendrán derecho, en su caso, a percibir en cada año el régimen económico primado que tengan reconocido, hasta alcanzar el número de horas equivalentes de referencia, tomando como punto de inicio las 0 horas del 1 de enero de cada año. 2. Las horas equivalentes de referencia para estas instalaciones, en función de la zona solar climática donde se ubique la instalación, de acuerdo con la clasificación de zonas climáticas según la radiación solar media en España establecidas en el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, serán las siguientes: Tecnología Horas equivalentes de referencia/año Zona Zona Zona Zona Zona I II III IV V 1.232 1.362 1.492 1.632 1.753 Instalación fija Instalación con seguimiento 1.602 1.770 1.940 2.122 2.279 a 1 eje Instalación con seguimiento 1.664 1.838 2.015 2.204 2.367 a 2 ejes A estos efectos se define el número de horas equivalentes de funcionamiento de una instalación de producción de energía eléctrica como el cociente entre la producción neta anual expresada en kWh y la potencia nominal de la instalación expresada en kW. 3. La Comisión Nacional de Energía aplicará la limitación de horas que se establece en esta disposición a las liquidaciones de primas correspondientes a las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica. Asimismo aplicará la limitación que se establece en la disposición transitoria segunda a las liquidaciones que se refieran a las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica acogidas al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo. Para ambos casos, podrá recabar la información que precise de los titulares de las instalaciones y de los órganos competentes para la autorización de las mismas. (…)” 2 La disposición adicional primera del Real Decreto-ley 14/2010 ha sido derogada por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. R/AJ/89/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 10 de 21 Por su parte, la disposición transitoria segunda de este Real Decreto-ley 14/2010 preveía lo siguiente: No obstante lo dispuesto en la disposición adicional primera, hasta el 31 de diciembre de 2013 las horas equivalentes de referencia para las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica acogidas al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, serán las siguientes: Horas equivalentes de referencia/año Instalación fija 1.250 Instalación con seguimiento a 1 eje 1.644 Instalación con seguimiento a 2 ejes 1.707 Tecnología Se contemplaba, así, una mayor cantidad de horas de funcionamiento, a los efectos de percepción de la retribución primada, para las instalaciones con tecnología de seguimiento que para las instalaciones fijas. Asimismo, el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, estaba vigente y era aplicable con respecto a la producción realizada en el año 2011, al que se refiere la liquidación definitiva objeto de la solicitud de revocación3. En la sección 3ª de su capítulo II (artículos 9 a 15), este Real Decreto 661/2007 regula, en el marco de la entonces vigente Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico4, el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial. Respecto al detalle de los datos que deben figurar en dicho Registro, los artículos 10, 11 y 12 del Real Decreto se remiten al anexo III del mismo. Pues bien, el anexo III contempla como uno de los datos de la instalación, que el interesado debe aportar a fin de que figure en el Registro Administrativo mencionado, el de la “Tecnología de seguimiento”, que se explica en estos términos: “Tecnología de seguimiento: Fija, seguimiento a un eje, seguimiento a dos ejes”. Hay que aclarar que esta previsión relativa a la tecnología de seguimiento fue introducida en el anexo III del Real Decreto 661/2007 por virtud de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo (ya que la disposición final cuarta del mencionado 3 Este Real Decreto se encuentra derogado de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio 4 Derogada por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. R/AJ/89/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es Página 11 de 21 Real Decreto autorizaba al Ministro de Industria, Turismo y Comercio para llevar a cabo la modificación de los anexos)5. A este respecto, en las disposiciones transitoria segunda y adicional segunda de la Orden 688/2011, de 30 de marzo, se estableció lo siguiente:  Disposición transitoria segunda: “Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas deberán comunicar a la Dirección General de Política Energética y Minas, antes del 1 de julio de 2011, las potencias pico instaladas de las instalaciones fotovoltaicas de su competencia, así como la fecha de instalación de las mismas y la tecnología de seguimiento (fija, seguimiento a un eje y seguimiento a dos ejes). Se entenderá como potencia pico de una instalación o fracción, la suma de las potencias unitarias de los paneles fotovoltaicos que la componen. En el caso en el que las instalaciones hubieran sido puestas en marcha o ampliadas en diferentes momentos, o estuvieran dotadas de distintos tipos de tecnología de seguimiento, la información a que se hace referencia en el párrafo anterior será remitida de forma desagregada para cada fase. A estos efectos, se considerará su fecha de instalación como la del acta de puesta en marcha definitiva de la misma. En el caso en el que no se tramite expedición de acta de puesta en servicio para esta instalación, la fecha a considerar será aquella en la que el órgano autonómico disponga de constatación documental de la instalación de dicha potencia.”  Disposición final segunda: “Disposición final segunda. Modificación del anexo III [anexo III que, por virtud de la remisión que efectúa al mismo el artículo 10, se ocupa de las inscripciones en el “Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial”] del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. 1. Se incluye el campo «Potencia pico total de la instalación (KWp)