SOFTWARE AG

JURISPRUDENCIA Roj: SAN 3530/2022 - ECLI:ES:AN:2022:3530 Id Cendoj: 28079230062022100418 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Fecha: 30/06/2022 Nº de Recurso: 169/2016 Nº de Resolución: Procedimiento: Procedimiento ordinario Ponente: FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: 0000169 /2016 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 01553/2016 Demandante: SOFTWARE AG ESPAÑA S.A. Procurador: D. LUÍS GÓMEZ MANZANILLA GARCIA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS S E N T E N C I A Nº : IIma. Sra. Presidente: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. MARIA JESUS VEGAS TORRES D. RAMÓN CASTILLO BADAL Madrid, a treinta de junio de dos mil veintidós. VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 169/16 promovido por el Procurador D. Luís Gómez Manzanilla, en nombre y representación de la SOFTWARE AG ESPAÑA S.A., contra la resolución de 12 de enero de 2016, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente R/AJ/114/15 Software AG, desestimatoria del recurso interpuesto por la entidad actora contra la Orden Investigación de 16 de octubre de 2015 y contra la posterior actuación inspectora de la Dirección de Competencia desarrollada los días 27, 28 y 29 de octubre de 2015 siguientes en la sede de SOFTWARE AG en ejecución de la referida Orden. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO 1 JURISPRUDENCIA PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando dicte sentencia por la que: "I.- Declare que no son conformes a derecho a la orden de investigación del Director de Competencia de la CNMC de 16 de octubre de 2015, la actuación inspectora desarrollada en la sede de Software AG los días 27 a 29 de octubre del mismo año, así como la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 12 de enero de 2016 dictada en el expediente R/AJ/114/15 asunto Software AG que confirma la validez de aquellas. II. Ordene a la CNMC que devuelva a Software AG todos los documentos recabados durante la inspección realizada en su sede y se abstenga de utilizarlos en el procedimiento sancionador S/DC/0565/15 o en cualquier otro procedimiento que la CNMC pudiera eventualmente incoar, III. Condene en costas a la administración demandada". SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos. TERCERO.- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 11 de mayo de 2022, en que tuvo lugar. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- A través de este proceso impugna la entidad SOFTWARE AG ESPAÑA S.A. la resolución de 12 de enero de 2016, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente R/AJ/114/15 Software AG, desestimatoria del recurso interpuesto por la entidad actora contra la Orden Investigación de 16 de octubre de 2015, así como la posterior actuación inspectora de la Dirección de Competencia desarrollada los días 27, 28 y 29 de octubre de 2015 siguientes en la sede de SOFTWARE AG en ejecución de la referida Orden. Como antecedentes de este acuerdo pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes: - Con fecha 16 de octubre de 2015 el Director de Competencia de la CNMC dictó Orden de Investigación por la cual autorizaba la inspección en la sede de SOFTWARE AG. La entrada a dicha empresa estaba autorizada por Autos de 21 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, aclarado por otro de 26 de octubre siguiente. - De acuerdo con todo ello, los días 27, 28 y 29 de octubre de 2015 se llevó a cabo la inspección en la sede de SOFTWARE AG, una vez recibida por la empresa la Orden de Inspección y el auto judicial que autorizaba el acceso a su sede. - Por escrito de 6 de noviembre de 2015, y al amparo de lo establecido en el artículo 47 de la LDC, SOFTWARE AG interpuso frente a la Orden de Investigación y frente a la posterior actuación inspectora de la Dirección de Competencia el recurso que dicho precepto prevé. En el mismo denunciaba la insuficiente concreción de la Orden recurrida en la determinación del objeto de la investigación teniendo en cuenta la normativa aplicable y la jurisprudencia, europea y española, sobre la materia. Y entendía que con ello se había producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el artículo 18.2 de la Constitución, así como de los derechos de defensa y de asistencia jurídica. - Emitido informe por la Dirección de Competencia, favorable a la desestimación del recurso, y formuladas alegaciones por la entidad recurrente, la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictó resolución con fecha 12 de enero de 2016 por la que desestimaba el recurso interpuesto. En dicha resolución se concluía, en síntesis, que la delimitación del objeto de la inspección recogido en la Orden de Investigación recurrida resultaba adecuada y conforme a Derecho al precisar de manera suficiente los elementos esenciales previstos en el artículo 13.3 del RDC, de acuerdo con la jurisprudencia recaída en la materia, por lo que no se habría producido la indefensión alegada. SEGUNDO.- La demanda se articula en torno a un motivo único en el que se pone de manifiesto la vulneración del derecho fundamental de SOFTWARE AG a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el artículo 18.2 de la Constitución, con cita de los artículos 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, 8 de la Carta de los 2 JURISPRUDENCIA Derechos Fundamentals de la Unión Europea, y 13.3 del Real decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Este motivo se conecta con la invocación de dos pronunciamientos del Tribunal Supremo, sentencias de 10 de diciembre de 2014, ( STS 5266/2014), asunto UNESA, y de 27 de febrero de 2015 ( STS 941/2015), asunto Transmediterránea, así como con la denuncia del incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos acerca del contenido necesario de la Orden de Investigación, que resultaría excesivamente genérica por no concretar el verdadero alcance de la inspección, además de evidenciar la falta de consistencia entre los indicios que motivaron la investigación y el objeto y alcance incluidos en la Orden. El análisis de este motivo exige partir de una primera e importante consideración: la suficiencia de la concreción de la Orden recurrida solo puede precisarse con referencia a la lesión del derecho invocado, al no contar con otros parámetros que permitan determinarla. Es decir, la Orden será suficientemente precisa en la medida en que no pueda afirmarse que, por no incorporar un contenido mínimo, con la inspección se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el invocado artículo 18.2 de la Constitución, o el derecho a la defensa garantizado en el artículo 24.2. En efecto, el artículo 40.2, párrafo segundo, de la Ley 15/2007, se limita a disponer que "A estos efectos la persona titular de la Dirección de Competencia dictará una orden de inspección que indicará los sujetos investigados, el objeto y la finalidad de la inspección, la fecha en que dará comienzo y hará referencia a las sanciones previstas en esta ley, para el caso de que las entidades o sujetos obligados no se sometan a las inspecciones u obstruyan por cualquier medio la labor de inspección, así como al derecho a recurrir contra la misma". Por su parte, el artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, establece en parecidos términos que "El personal autorizado para proceder a una inspección ejercerá sus poderes previa presentación de una autorización escrita del Director de Investigación que indique el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma. La autorización escrita incluirá, asimismo, las sanciones previstas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, para el caso de que las empresas no se sometan a las inspecciones u obstruyan por cualquier medio la labor de inspección de la Comisión Nacional de la Competencia". Ninguno de dichos preceptos especifica, por tanto, un contenido concreto de la Orden más allá de exigir que la misma indique el objeto y finalidad de la inspección. En el caso que nos ocupa, la Orden de Investigación señalaba, literalmente, que "[...] De la información que se dispone se desprende que diversas empresas activas en este sector podrían haber llegado a un posible acuerdo o práctica concertada para la fijación de precios u otras condiciones comerciales, un posible reparto de mercado o el intercambio de información sensible [...] la CNMC dispone de información según la cual diversas empresas relacionadas con el sector de servicios de informática y servicios conexos habrían podido incurrir en conductas anticompetitivas al adoptar acuerdo o prácticas concertadas cuyo objeto sería la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible. [...] A la vista de lo expuesto se ordena a SOFTWARE AG ESPAÑA, S.A. que se someta a inspección por su posible participación en acuerdos o prácticas concertadas anticompetitivos que suponen una violación del artículo 1.1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE , en el sector de servicios de informática y servicios conexos, especialmente en relación con las actividades de desarrollo y mantenimiento de sistemas y aplicaciones, al adoptar acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto sería la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible". Es indudable que la Orden reflejaba tanto el objeto como la finalidad de la inspección en los términos generales en que lo exigen los preceptos transcritos, por lo que procede determinar si lo hace con la precisión suficiente, lo que niega SOFTWARE AG, para quien el carácter excesivamente genérico de la Orden ha supuesto la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio y le ha generado además indefensión. Considera la Sala, sin embargo, que la recurrente debería explicar por qué la definición -insuficiente, a su juiciodel objeto y finalidad de la inspección contenida en la Orden recurrida le impidió en este caso comprender su deber de colaboración, con expresa referencia a las circunstancias que produjeron esa situación y a la información, también concreta y determinada, que facilitó a los actuarios y que excedía del verdadero objeto al que debió ceñirse; y la efectiva indefensión padecida -no la simple posibilidad- con mención de los extremos que desconocía, por no especificarlos la Orden de Investigación, y que, de haber sido consignados en ella, le hubieran posibilitado negar una información que no obstante proporcionó. 3 JURISPRUDENCIA No puede dejar de significarse en cuanto a esta cuestión que, como puso de relieve en su momento la DC, el volumen de documentación recabado no puede ser tomado como indicio de la amplitud del objeto de la Orden ni de su pretendido alejamiento de los indicios que dieron lugar a la inspección toda vez que los datos finalmente recabados en la inspección se concretaron en "... 84 folios y 16.217 correos electrónicos, lo que supone el 2% de los inicialmente investigados y menos del 0,01% del volumen de información en soporte electrónico contenida en los ordenadores de SOFTWARE AG inspeccionados". En particular, denuncia la representación de la recurrente que "... la simple inclusión del sector de servicios de informática bastaría para concluir que la definición es injustificadamente amplia y genérica habida cuenta del ingente número de mercados de productos distintos (hasta 20) comprendidos en dicha definición", sin que, a su juicio, la referencia a los "servicios conexos" subsane esa falta de concreción por cuanto participa de la misma imprecisión. Omite, sin embargo, la recurrente que la Orden acota de manera expresa el ámbito de la investigación por cuanto señala que especialmente, habrá de centrarse en "... las actividades de desarrollo y mantenimiento de sistemas y aplicaciones". Ci ertamente, la importancia fundamental para el ejercicio del derecho de defensa a la que alude debiera tener alguna manifestación que permita constatar que, en efecto, la falta de indicación de algún otro extremo, que debiera especificar, limitó de manera real las posibilidades de defensa de la inspeccionada, algo que no resulta obvio. No apreciamos por ello indefensión alguna de SOFTWARE AG al no mencionar la Orden de Investigación algún aspecto más concreto, a lo que debe añadirse que no encontramos en la demanda una justificación suficiente de indefensión material que tampoco deducimos tras la lectura del acta de inspección y del asesoramiento jurídico con el que en todo momento contó la inspeccionada. Y es que, insistimos, la invocada indefensión no tiene sustento argumental más allá de la afirmación apodíctica de que se le ha causado pues se desconoce, por no explicitarlo la recurrente, la conexión entre la supuesta falta de concreción del contenido de la Orden de Inspección y la limitación del derecho de defensa, que debiera tener alguna manifestación en la prueba excesiva que facilitó la empresa, o en la imposibilidad de haberse opuesto a proporcionar otra innecesaria. Todo lo cual exigiría que se precisase y describiera el material probatorio afectado, lo que no se ha hecho. Dicho esto, la Sala considera que la Orden contenía en este caso las menciones imprescindibles para llevar a cabo la inspección, siguiendo con ello el criterio que hemos reflejado en otros pronunciamientos en los que se ha planteado una cuestión análoga, y así en la sentencia de 24 de mayo de 2021, recaída en el recurso núm. 2/19, seguido por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, cuyas consideraciones resultan plenamente aplicables aquí al invocarse también la vulneración del artículo 18.2 de la Constitución. Y teniendo en cuenta como presupuesto necesario para el análisis de la eventual vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que la entrada en el de SOFTWARE AG fue autorizada por Auto Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de Madrid de 21 de octubre de 2015. En efecto, la Orden de Investigación define el sector al que se ciñe la investigación ("... sector de servicios de informática y servicios conexos..."), y especifica las actividades afectadas ("... especialmente en relación con las actividades de desarrollo y mantenimiento de sistemas y aplicaciones..."), así como las conductas investigadas y su relevancia sancionadora ("... acuerdos o prácticas concertadas anticompetitivos que suponen una violación del artículo 1.1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE , (...) cuyo objeto sería la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible..."). En cuanto ahora interesa, en la referida sentencia señalábamos lo siguiente: "En este caso, las recurrentes apoyan su pretensión de nulidad en la vulneración del artículo 18, párrafos segundo y tercero, de la CE porque entienden que la Orden de Investigación, que implicaba la realización de una inspección domiciliaria en su sede, ha vulnerado el derecho fundamental de inviolabilidad domiciliaria, así como el derecho al secreto de las comunicaciones en cuanto se le han incautado numerosas comunicaciones particulares. Y los recurrentes justifican esa vulneración de la garantía constitucional invocada porque entienden que la orden de investigación es genérica y no concreta cual es el objeto ni la finalidad de la inspección más allá de identificar el mercado afectado así como las posibles conductas colusorias recogidas en el artículo 1 de la LDC ; pero, según dicen, no constan cuales son los indicios que han llevado a la CNMC a inspeccionar su sede social ni la conexión de esos indicios con la actuación de las recurrentes ni tampoco se indica que datos se buscan. En esta misma línea, argumentan que no es suficiente para preservar la garantía constitucional invocada la mera mención de la existencia de una denuncia o de información reservada para justificar la entrada domiciliaria cuando sin más 4 JURISPRUDENCIA datos al respecto se está impidiendo al afectado conocer si existe o no fundamento para la inspección. Y la parte actora se apoya en diversas sentencias tanto del TJUE como del TS que exigen una mayor definición y concreción en las ordenes de inspección. El artículo 18 de la CE ampara distintos derechos todos ellos inspirados en el fundamental a la intimidad, pero con perfiles propios. Así en su párrafo segundo se dice: "El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de fragrante delito". Y en su apartado tercero se dice: "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Esta Sala anticipa la desestimación del recurso contencioso administrativo examinado destacando ya en este momento que no es aceptable extraer ni extrapolar razonamientos de las sentencias del TS y del TJUE en las que la recurrente se apoya sin tener en cuenta cual ha sido el procedimiento contencioso administrativo, bien ordinario o bien especial, en el que se han dictado y, además, sin tener en cuenta el contenido concreto de las Ordenes de Inspección domiciliarias analizadas. Anticipamos que la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018 ahora impugnada no ha vulnerado la garantía constitucional de inviolabilidad domiciliaria reconocida en el artículo 18.2 de la CE por cuanto la investigación y el registro domiciliario de la sede de las mercantiles recurrentes ha contado con el respaldo de una autorización judicial adoptada por el órgano judicial a quien nuestro ordenamiento jurídico - artículo 8.6 de la LJCA y articulo 91.2 de la LOPJ - le ha atribuido competencia para autorizar, en su caso, esa entrada domiciliaria una vez que ha analizado la citada orden de inspección y comprueba que la entrada domiciliaria cumple los requisitos de adecuación, de razonabilidad y de proporcionalidad en el análisis de los intereses contradictorios que están en juego y, entre ellos, el derecho fundamental de inviolabilidad domiciliaria. En este caso esa autorización de entrada y de registro domiciliario se ha adoptado por el Juzgado de lo contenciosoadministrativo nº 12 de Madrid quien, a solicitud de la CNMC e inaudita parte, dicto auto en fecha 13 de diciembre de 2018 ". Respecto del alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización de entrada domiciliaria, recordábamos que este no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías- reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 160/1991, de 18 de julio y 136/2000, de 29 de mayo). Pero esa circunstancia no permite considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre), sino que deberá comprobar (

1. i)que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada; (
2. ii)que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie; (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla; y (
3. iv)que, en su caso, la medida se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo , o 139/2004, de 13 de septiembre). En la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2020, recurso núm. 3997/19, que, a su vez, acoge la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia 8/2000, se analiza la posible vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria cuando la entrada en el domicilio se ha autorizado por el órgano judicial competente para autorizar las entradas y registros domiciliarios, como es el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Y en ella se dice lo siguiente: "El primer motivo del recurso invoca la causa de nulidad descrita en el artículo 62.1.
4. a)de la Ley 30/1992 ( artículo 47.1.a de la Ley 39/2015 ), por haber lesionado la orden de investigación su derecho a la inviolabilidad del domicilio, susceptible de amparo constitucional. Aunque la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho fundamental de carácter instrumental, establecido para defender y garantizar el ámbito de privacidad de la persona, sin embargo, el Tribunal Constitucional, ya desde la sentencia 137/1985 , ha reconocido también su titularidad a las personas jurídicas, aunque con una intensidad menor de protección según indica la STC 69/1999 (FJ 2), con matices que no vienen al caso. La inviolabilidad del domicilio se concreta en la interdicción de la entrada y registro domiciliario, de forma que fuera de los casos de fragrante delito, solo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( STC 22/2003 , FD 3, y las que allí se citan). Por tanto, al margen de los casos de flagrancia y consentimiento del titular, el registro será constitucionalmente legitimo si es autorizado mediante resolución judicial ( STC 8/2000 , FD 4), que cumpla los parámetros exigidos constitucionalmente. 5 JURISPRUDENCIA En este caso, la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente fue acordada por la Orden de inspección del Director de Investigación de la AVC, de fecha 24 de junio de 2016 y contó con autorización judicial acordada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de Bilbao, en auto de 27 de junio de 2016 , que obra en el expediente. El auto de autorización de entrada y registro fue recurrido en apelación por la empresa impugnada, que alegó diversos motivos de impugnación, como la falta de competencia de la AVC en el procedimiento de inspección, de la que ya hemos tratado en esta sentencia, la falta de justificación de las razones por las que se inició la inspección y se ordenó el registro y la ausencia de delimitación respecto del objeto de investigación, entre otros motivos, y el recurso fue desestimado por sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, de 22 de diciembre de 2016 , que examinó y rechazó todos los motivos de impugnación. En este caso una Jueza de lo Contencioso Administrativo, competente para ello, en garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la empresa recurrente, dictó un auto de autorización de la entrada y registro, sin que en el recurso de apelación contra dicha resolución se apreciaran motivos de nulidad. Cabe concluir, entonces, que esta resolución judicial es título bastante para la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente y se ha cumplido con ella la garantía del artículo 18.2 de la CE , sin que pueda apreciarse por tanto la nulidad de pleno derecho por lesión del derecho fundamental invocado". Como indicábamos, la citada sentencia del Tribunal Supremo se remite a la doctrina fijada en este sentido por la sentencia del Tribunal Constitucional 8/2000 cuyo fundamento de derecho cuarto se pronuncia en estos términos: "De conformidad con lo expuesto, nuestro examen ha de iniciarse por el análisis de la posible vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y, sólo en caso de verificación de defectos con relevancia constitucional en el marco de la lesión del derecho constitucional sustantivo, procedería examinar qué pruebas sustentaron la convicción del Tribunal para declarar los hechos probados y fundamentar la condena del recurrente y si a ellas les afecta la prohibición de valoración de pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación de derechos fundamentales. A tal efecto ha de partirse de los defectos atribuidos en la demanda de amparo a la resolución judicial que autorizó la medida de injerencia en la intimidad domiciliaria, en particular, la ausencia de motivación y proporcionalidad de dicha resolución. La carencia de motivación se habría materializado en que el Auto de 19 de diciembre de 1990 utilizó un modelo impreso que no satisfaría las exigencias mínimas de motivación y que, a pesar de lo argumentado en la Sentencia de instancia y en el Auto del Tribunal Supremo, ni podría ser integrado con la solicitud policial, ni, aunque pudiera serlo, supliría las carencias de la resolución judicial, dado que también adolecería de la misma falta de exteriorización de los indicios de criminalidad que afectaría a ésta y cuya concurrencia podrían justificarla dado el art. 550 en relación con el art. 546, ambos de la LECrim . Por tanto, ni el Auto judicial ni la solicitud policial exteriorizan la suficiente información que permite "realizar una ponderación de los intereses en juego y un juicio sobre el carácter proporcional de la medida". Pues la alusión a "noticias confidenciales", aunque se consideren fidedignas, no podría fundar en este caso una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de derechos fundamentales. Por último, el Auto tampoco podría completarse con el "ulterior atestado policial", como hizo la Sentencia de primera instancia, pues, si bien, revela una mayor información, "no subsana la parquedad del oficio mismo que es lo único existente en el momento de dictar la resolución judicial habilitante de la entrada, y lo único que podrá estar llamado a integrar la resolución judicial". Estos defectos han de ser examinados a la luz del contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el art. 18.2 CE y de la jurisprudencia constitucional. Por consiguiente, ha de partirse de que "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él [domicilio] sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito". De manera que en ausencia de consentimiento del titular del domicilio y de flagrante delito, el registro sólo es constitucionalmente legítimo si es autorizado mediante resolución judicial. Esta resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho ( STC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8), que sólo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma ( STC 126/1995, de 25 de julio , FJ 2; 139/1999, de 22 de julio , FJ 2; en el mismo sentido SSTC 290/1994, de 27 de octubre , FJ 31 ; 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 41/1998, de 24 de febrero , FJ 34 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 10). A este respecto, ha de señalarse que "no se da garantía alguna cuando la resolución, aún de órgano judicial, se produce con un mero automatismo formal" ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero , FJ 31 , 137/1985, de 17 de octubre , J 5 , 126/1995 , FJ 3 , 139/1999 , FJ 2), pues la autorización judicial "vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental" ( STC 50/1995 , FJ 5). Por tanto, la exigencia de motivación de la autorización judicial constituye la vía de verificación de la existencia de la ponderación judicial 6 JURISPRUDENCIA requerida como "garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el art. 18.2 CE y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental" ( STC 171/1999 , FJ 10). Consecuencia de todo ello es que la autorización ha de expresar los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo ( STC 41/1998 , FJ 34), de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autoriza (139/1999, FJ 10). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999 , FJ 8, 166/1999 , FJ 8, 171/1999 , FJ 10). Como ha recordado recientemente este Tribunal recogiendo la doctrina de la STC 49/1999 , "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 49/1999 , FJ 8). Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios, en buenas razones o fuertes presunciones (SSTEDH caso Klass, caso Lüdi, Sentencia de 15 de junio de 1992 ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579.1), o indicios de la responsabilidad criminal (art. 579.2)". En la sentencia de 24 de mayo de 2021 concluíamos, a la vista de dicha doctrina, que el artículo 8.6 LJCA otorga efectivamente un mecanismo de control al Juez Contencioso- Administrativo, a los efectos, no sólo de preservar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, sino también, y como presupuesto de éste, el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, erigiéndose en consecuencia dicho mecanismo de control, en un auténtico filtro a efectos de evitar comportamientos arbitrarios de la Administración cuya interdicción viene proclamada ya por el artículo 9.3 de la Constitución y específicamente a través de la necesidad de que la Administración actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho, como expresamente preceptúa el artículo 103.1 de la CE. Y, por ello, en el análisis de la posible vulneración de la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio sí tiene trascendencia que, en el caso concreto, la entrada y registro domiciliario se haya efectuado bajo los parámetros del auto judicial citado por cuanto corresponde al órgano judicial al acordar dicha autorización efectuar, como ya hemos referido, un control de la garantía constitucional analizada teniendo en cuenta los intereses enfrentados con arreglo a parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad. Así, en relación con el necesario acomodo al principio de proporcionalidad la función del Juez de lo Contencioso- Administrativo se extiende a realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la necesidad de que las Administraciones Publicas velen por el cumplimiento de la normativa y el interés general, en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existiera una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aun siendo más gravosos para la Administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio y el privado, en cuanto responde a la protección de un derecho fundamental, la inviolabilidad del domicilio lo que requiere una ponderación adecuada entre dichos intereses y a ello responde la doctrina del Tribunal Constitucional ( STS 22/84; 144/87; 160/91, entre otras). Por tanto, desde el punto de vista de la garantía del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18 de la Constitución, que es en rigor el que invoca la entidad actora, la autorización del juez de lo Contencioso Administrativo "... es título bastante para la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente y se ha cumplido con ella la garantía del artículo 18.2 de la CE , sin que pueda apreciarse por tanto la nulidad de pleno derecho por lesión del derecho fundamental invocado", como literalmente afirma la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2020, recurso núm. 3997/19. En cuanto a si se cumplen las exigencias legales y reglamentarias de concreción del objeto y finalidad de la inspección, es indudable que lo hasta ahora expuesto no excluye la necesidad de analizar la corrección de la Orden en los términos en que lo ha precisado el mismo Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2014, rec. 4201/2011 UNESA, en la que indica que "el hecho de haber existido una autorización judicial de entrada y registro en modo alguno impide ni excluye que el órgano jurisdiccional al que corresponde 7 JURISPRUDENCIA fiscalizar la legalidad de la actuación administrativa que ha sido objeto de impugnación -en este caso la Orden de inspección- enjuicie ésta en su integridad". TERCERO.- Como venimos destacando, la alegación esencial de la parte actora es que en la Orden de Investigación solo se invocan razones genéricas e indeterminadas porque no se menciona ningún indicio relacionado con la actuación concreta de las recurrentes que pudiera justificar la entrada y el registro domiciliario en su sede, ni tampoco se indica que datos concretos pretenden obtenerse en ese registro de tal modo que, según la actora, esa indefinición vulnera la garantía constitucional invocada -derecho a la inviolabilidad del domicilio y el secreto a las comunicaciones privadas-, con infracción además de lo establecido en el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia. Por tanto, corresponde ahora a esta Sala analizar si en la Orden de Investigación impugnada apreciamos criterios de razonabilidad y de proporcionalidad que permiten concluir que la garantía constitucional invocada se ha respetado al exigir la entrada y el registro domiciliario acordado. Como advertíamos en la sentencia de 15 de diciembre de de 18 de julio de 2016, rec. 136/2014, la CNMC está obligada a indicar las hipótesis y presunciones que pretende comprobar. Y para entender cumplida esta obligación, la orden deberá cumplir unos requisitos de doble naturaleza:
5. a)Por una parte y desde un punto de vista formal, deberá completar las indicaciones previstas en el artículo 13.3 del RD 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la Competencia, esto es: debe indicar el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma; y,
6. b)La autorización escrita incluirá, asimismo, las sanciones previstas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, para el caso de que las empresas no se sometan a las inspecciones ni obstruyan por cualquier medio la labor de inspección de la entonces Comisión Nacional de la Competencia. También deberá indicar los recursos que procedan contra la misma. Por otra parte, ya desde un plano material y para garantizar el derecho de oposición de la entidad investigada, deberá describir las características básicas de la infracción en cuestión identificando el mercado de referencia, los sectores afectados por la investigación y la naturaleza de las presuntas infracciones. En definitiva, la empresa investigada debe estar en posición de saber lo que se busca y los datos que deben ser verificados. Sin embargo, de lo expuesto no se deduce que la CNMC deba trasladar al investigado todos los datos que están a su disposición, ni tampoco debe realizar una calificación precisa de las conductas investigadas, pues conserva un margen de apreciación suficiente para garantizar la confidencialidad de informaciones que estén en su poder y planificar su actuación. No debe olvidarse que la finalidad de las inspecciones es conseguir pruebas, lo que significa que a falta de éstas no puede exigirse a la CNMC que actúe con el mismo rigor de motivación que cuando impone la sanción. En el presente supuesto, la Orden especifica en primer lugar los mercados relacionados con las supuestas prácticas anticompetitivas que resultarían de la información que obraba en poder de la Dirección de Competencia, aludiendo así a los servicios de informática y servicios, especialmente en relación con las actividades de desarrollo y mantenimiento de sistemas y aplicaciones. Y precisa, como ya hemos destacado, las conductas anticompetitivas que podrían deducirse de la citada información, que no son todas las posibles del artículo 1, sino las que también indica de manera concreta: acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto sería la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible. Del examen conjunto de los elementos expuestos puede deducirse con facilidad lo que la CNMC buscaba y los datos que deben ser verificados: rastros documentales probatorios de la existencia y ejecución de acuerdos para para un reparto de mercado mediante la fijación de condiciones comerciales o el intercambio de información comercial sensible, todo ello sobre la base de información indiciaria al respecto que la CNMC manifiesta poseer y que no está obligada a mostrar en esta fase del procedimiento. Para valorar si con ello se satisfacen las exigencias de claridad y concisión a las que se condiciona la validez de la Orden, es preciso partir de la interpretación que de esta cuestión ha hecho la jurisprudencia europea reflejada, entre otras, en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de marzo de 2007, France Télécom España, asunto T-339/04, en la cual precisa los conceptos jurídicos del objeto y finalidad de la inspección en los siguientes términos: 8 JURISPRUDENCIA "58. La exigencia de que la Comisión indique el objeto y la finalidad de la inspección constituye una garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas y, en consecuencia, el alcance de la obligación de motivar las decisiones de inspección no puede ser restringido en función de consideraciones relativas a la eficacia de la investigación. A este respecto hay que precisar que, si bien es cierto que la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario de una decisión de inspección todas las informaciones de que dispone acerca de supuestas infracciones, ni a delimitar de modo preciso el mercado relevante, ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de dichas infracciones, ni a indicar el período durante el que se cometieron las mismas, sí debe, en cambio, señalar lo más claramente posible los indicios que pretende comprobar, a saber, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la inspección (véanse, en relación con el Reglamento núm. 17 ,las sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989 , Dow Benelux/Comisión, 85/87 , Rec. pg. 3137, apartado 10; Hoechst/Comisión, citada en el apartado 57 supra, apartado 41, y Roquette Frères, citada en el apartado 29 supra, apartado 48)". A la vista de la doctrina fijada en la sentencia del TJUE de fecha 25 de Enero de 2007 (C-407/04 P; Dalmine SpA), entendemos que debe distinguirse entre la información que se facilita una vez iniciado el procedimiento sancionador y aquella que se facilita en supuestos de investigaciones preliminares o previas de dicho procedimiento sancionador, por cuanto, como señala dicha sentencia en su párrafo 60, "Como el Tribunal de Primera Instancia declaró acertadamente en el apartado 83 de la sentencia recurrida, si los derechos antes contemplados se extendieran al período anterior al envío del pliego de cargos, como propone la recurrente, se vería comprometida la eficacia de la investigación de la Comisión, dado que, ya durante la primera fase de la investigación de la Comisión, la empresa estaría en condiciones de identificar las informaciones conocidas por la Comisión y, en consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas". En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal General en la sentencia de 28 de abril de 2010, Asunto T-448/05, caso Amann & Söhne GmbH & Co. KG, en cuyo apartado 336 dice: "El reproche que las demandantes hacen a la Comisión de que nos les comunicó las informaciones que ya obraban en su poder también carece de pertinencia. En efecto, en el marco de un procedimiento administrativo en materia de competencia, por una parte, la notificación del pliego de cargos y, por otra, el acceso al expediente que permite al destinatario del pliego conocer las pruebas que figuran en el expediente de la Comisión, garantizan el derecho de defensa y el derecho a un juicio justo de la empresa de que se trata. En efecto, la empresa afectada es informada mediante el pliego de cargos de todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento. Por consiguiente, la empresa afectada sólo puede hacer valer plenamente su derecho de defensa después de la notificación de dicho pliego. Si los derechos antes contemplados se extendieran al período anterior al envío del pliego de cargos, se vería comprometida la eficacia de la investigación de la Comisión, dado que, ya durante la primera fase de la investigación de la Comisión, la empresa estaría en condiciones de identificar las informaciones conocidas por la Comisión y, en consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas (sentencia del Tribunal de Justicia Dalmine/Comisión, citada en el apartado 260 supra, apartados 58 a 60)". Y también se ha pronunciado en parecidos términos el Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de octubre de 2017, recurso casación núm. 1062/2017, donde sostiene que "... cabe coincidir con el Abogado del Estado en lo que se refiere a que en el control judicial de la solicitud de autorización de entrada es necesario que se tome en consideración el tipo de procedimiento en el que se inserta, siendo así que en los casos de investigaciones preliminares en las que se buscan elementos de información que aún no se conocen o no están plenamente identificados, no cabe exigir una información adicional o complementaria que, pudiendo ser propia de un procedimiento sancionador, no se encuentra disponible en una investigación preliminar. La exigencia de una información detallada y exhaustiva seria contraria al efecto útil de inspecciones como instrumento necesario para que la Comisión pudiera realizar sus funciones de velar por el respeto de las normas de competencia. Así pues, lo que resulta exigible en este tipo de procedimientos es que la información suministrada para la solicitud de entrada sea la precisa y necesaria para cumplir los requisitos legales y acreditar la procedencia y necesidad de la medida interesada que restringe el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 CE .Legislación citada CE art. 18 (...) No cabe extender a la investigación inicial o preliminar reservada las exigencias de información propias de los procedimientos sancionadores en los que la CNMC dispone de indicios y datos suficientes para apreciar la existencia de la infracción". En consecuencia, el alcance de la obligación de motivar y de contener información más detallada "depende de la naturaleza del acto de que se trate y del contexto en el que se haya adoptado, así como del conjunto de normas jurídicas que regulan la materia" (apartado 39 de la sentencia de 26 de octubre de 2010 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas dictada en el asunto T-23/09 caso Conseil Nacional de l'Prfre des Pharmaciens). Por ello, no es correcto sostener que la CNMC debe trasladar al investigado todos los datos que están a su disposición, ni tampoco que debe realizar una calificación precisa de las conductas investigadas, pues 9 JURISPRUDENCIA conserva un margen de apreciación suficiente para garantizar la confidencialidad de informaciones que están en su poder y planificar su actuación. No debe olvidarse que la finalidad de la inspección es conseguir pruebas, lo que significa que, a falta de estas, no puede exigirse a la CNMC que actúe con el mismo rigor de motivación que cuando impone la sanción. Por tanto, la doctrina jurisprudencial expuesta es aplicable en el presente caso toda vez que la Orden de Investigación y la necesidad de la inspección y del registro domiciliario se realizó en el curso de una información previa y reservada - S/DC/0611/17- al tener la CNMC conocimiento de la posible existencia de una infracción contraria a las normas de competencia. Ello determinó la orden de registro a fin de comprobar la veracidad de la información obtenida y justificar así, en su caso, la incoación del expediente sancionador. Como señala la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de octubre de 2010, asunto T-23/09, en el apartado 40: "El Tribunal de Justicia también ha señalado que es importante salvaguardar el efecto útil de las inspecciones como instrumento necesario para permitir a la Comisión ejercer sus funciones de guardiana del Tratado en materia de competencia. Así, con el fin de salvaguardar la utilidad del derecho de acceso de la Comisión a los locales comerciales de la empresa objeto de un procedimiento de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE , tal derecho implica la facultad de buscar elementos de información diversos que aún no se conocen o no están plenamente identificados (véanse, a propósito del Reglamento núm. 17, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, Rec. p. I-2859, apartado 27, y el auto Minoan Lines/Comisión, antes citado, apartado 36)". Teniendo presente que la Orden impugnada se ha dictado apoyándose en la información y conocimiento obtenidos por la Dirección de Competencia en esa fase previa de investigación, es preciso matizar y relativizar la exigencia de una mayor concreción de los indicios con los que se contaba hasta entonces. Y, en el caso analizado, consta que se han expuesto los elementos fácticos necesarios para la apreciación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada de entrada y de registro domiciliario en términos que garantizan el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio al haberse concretado, como hemos visto antes al exponer el contenido de la Orden, las prácticas, la operativa de la actuación y el momento temporal al que se refieren. Al respecto, la Sala considera que la información reservada, cualquiera que sea su origen, afecta a la necesidad de preservar el efecto útil de la labor inspectora, lo que incide en el grado de concreción necesario en la Orden de Investigación. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de junio de 2014 establece que: "si bien corresponde ciertamente a la Comisión indicar, con la mayor precisión posible qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación [...] no es, en cambio, indispensable hacer constar en una decisión de inspección una delimitación precisa del mercado relevante, la calificación jurídica exacta de las supuestas infracciones ni la indicación del período durante el que, en principio, se cometieron las mismas, siempre que esa decisión deinspección contenga los elementos esenciales [...]". En consecuencia, y con arreglo a esta doctrina, entendemos que resulta desproporcionado exigir que en la Orden de Investigación, dictada en una fase preliminar de la investigación, se recojan datos más específicos relativos a la participación y otros elementos de información -como los relacionados con la operativa, el grado de participación de la afectada, o posibles alternativas a la solicitud de entrada-, que no son propios de estos momentos iniciales o preliminares de la investigación en los que, precisamente, a través de la entrada en el domicilio social, se buscan elementos o datos que, o bien no se conocen, o bien no están suficientemente identificados en los documentos que conforman la información reservada, todo ello con la finalidad de poder determinar los hechos supuestamente contrarios a la Ley de Defensa de la Competencia. Insistimos, por otra parte, en la consideración de que en la Orden de Investigación analizada no se acuerda por la Dirección de Competencia la entrada y el registro domiciliario de forma caprichosa, indeterminada e injustificada, sino que, antes al contrario, se especifica que se ha tenido conocimiento a través de información reservada de determinadas actuaciones de la recurrente en un mercado de producto concreto en el que interviene; especificando, además, cuales son dichas actuaciones -reparto de mercado, fijación de precios y otra condiciones comerciales, e intercambio de información comercial sensible, en un ámbito muy específicoque resultan además contrarias al artículo 1 de la LDC. Concluimos por todo ello que, en este caso, la Orden de Investigación permitía identificar a la entidad afectada cuales eran los elementos esenciales de la investigación que exigían la entrada y registro en su sede, así como conocer con un grado de precisión suficiente el objeto y la finalidad de la inspección; no advirtiéndose tampoco, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la posibilidad de recurrir a un medio menos agresivo para continuar con la investigación pues, como recoge la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989, Asunto DOW CHEMICAL IBÉRICA, en su apartado 24: "Esta facultad de acceso quedaría privada de utilidad si los Agentes de la Comisión hubieran de limitarse a pedir la presentación de 10 JURISPRUDENCIA documentos o de expedientes que pudieran identificar previamente de manera precisa. Dicha facultad supone, por el contrario, la posibilidad de buscar elementos de información diversos que no sean aún conocidos, o no estén todavía plenamente identificados. Sin esta facultad sería imposible para la Comisión recoger los elementos de información necesarios para la verificación, en el supuesto de enfrentarse con una negativa de colaboración o incluso con una actitud de obstrucción por parte de las empresas afectadas". Y como también señala la sentencia del TPI de 26 de octubre de 2010, asunto T-23/09, en su apartado 40: "el Tribunal de Justicia también ha señalado que es importante salvaguardar el efecto útil de las inspecciones como instrumento necesario para permitir a la Comisión ejercer sus funciones de guardiana del Tratado en materia de competencia. Así, con el fin de salvaguardar la utilidad del derecho de acceso de la Comisión a los locales comerciales de la empresa objeto de un procedimiento de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE , tal derecho implica la facultad de buscar elementos de información diversos que aún no se conocen o no están plenamente identificados (véanse, a propósito del Reglamento núm. 17, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/ Comisión, 46/87 y 227/88, Rec. p. I-2859, apartado 27, y el auto Minoan Lines/Comisión, antes citado, apartado 36)". CUARTO .- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, por lo que las costas de esta instancia deberán ser satisfechas por la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Luís Gómez Manzanilla, en nombre y representación de la SOFTWARE AG ESPAÑA S.A., contra la resolución de 12 de enero de 2016, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente R/AJ/114/15 Software AG, desestimatoria del recurso interpuesto por la entidad actora contra la Orden Investigación de 16 de octubre de 2015 y contra la posterior actuación inspectora de la Dirección de Competencia desarrollada los días 27, 28 y 29 de octubre de 2015 siguientes en la sede de SOFTWARE AG en ejecución de la referida Orden. Resolución que declaramos ajustada a Derecho. Con expresa imposición de cos tas a la entidad recurrente. La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta. Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos. 11 RESOLUCIÓN (Expte. R/AJ/114/15, SOFTWARE AG) CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA PRESIDENTE D. José María Marín Quemada CONSEJEROS D. Josep María Guinart Solà Dª. María Ortíz Aguilar D. Fernando Torremocha y García-Sáenz D. Benigno Valdés Díaz SECRETARIO D. Tomás Suárez-Inclán González En Madrid, a 12 de enero de 2016 La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente resolución en el Expediente R/AJ/114/15, SOFTWARE AG por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto por SOFTWARE AG España, S.A. (SOFTWARE AG) contra las actuaciones de inspección de la Dirección de Competencia desarrolladas los días 27, 28 y 29 de octubre de 2015 en la sede de SOFTWARE AG, en el marco la información reservada S/DC/0565/15. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Por Orden de investigación del Director de Competencia de 16 de octubre de 2015 se autorizó la inspección en la sede de SOFTWARE AG. Además, la entrada a dicha empresa estaba autorizada por Autos de 21 y 26 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid. El segundo Auto era mera aclaración del anterior al objeto de subsanar errores formales. 2. Los días 27, 28 y 29 de octubre de 2015 se llevó a cabo tal inspección en la sede de SOFTWARE AG. 3. Con fecha 6 de noviembre de 2015 tuvo entrada en la CNMC recurso interpuesto por la representación de SOFTWARE AG, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC, contra las actuaciones de inspección de la Dirección de Competencia (DC) desarrolladas los días 27 a 29 de octubre de 2015 en la sede de SOFTWARE AG, alegando vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y del derecho a la defensa y asistencia jurídica. 4. Con fecha 10 de noviembre de 2015, conforme a lo indicado en el artículo 24 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante, RDC), el Consejo de la CNMC remitió copia del recurso a la DC, para recabar su informe junto con la correspondiente copia del expediente. 5. Con fecha 16 de noviembre de 2015, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso referido. En dicho informe, la DC considera que procede la desestimación del mismo, por no haberse producido indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de SOFTWARE AG. 6. Con fecha 19 de noviembre de 2015 se admitió a trámite el recurso de SOFTWARE AG, concediéndole un plazo de 15 días para que, previo acceso al expediente, pudiera formular alegaciones. El Acuerdo fue notificado el 24 de noviembre de 2015. 7. El día 25 de noviembre de 2015 la representación de la recurrente tuvo acceso al expediente. 8. El 14 de diciembre de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC el escrito de alegaciones de la recurrente, de la misma fecha, formuladas fuera de plazo. 9. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 12 de enero de 2016. 10. Es interesada en este expediente de recurso SOFTWARE AG España, S.A. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del recurrente. Se promueve el presente recurso al amparo del artículo 47 de la LDC contra las actuaciones de inspección realizadas por el equipo de inspección de la DC en la sede de SOFTWARE AG los días 27, 28 y 29 de octubre de 2015, en el marco la información reservada S/DC/0565/15. El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo previsto contra las resoluciones y actos dictados por el órgano instructor de la CNMC, disponiendo que "Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días". 2 SOFTWARE AG solicita del Consejo de la CNMC que se estime su recurso contra la actuación inspectora, y se declare la nulidad de la misma. La recurrente alega que la inspección desarrollada en su sede supuso la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 de la CE), que se habría concretado además en vulneraciones de los artículos 27 de la Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCCNMC) y 13 del RDC, así como del artículo 20.4 del Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, en lo relativo al contenido obligado de la orden de investigación. SOFTWARE AG considera que la Orden de investigación de 16 de octubre de 2015 no cumple con los requisitos legalmente establecidos y desarrollados jurisprudencialmente, y que en tal medida vulnera su derecho de defensa, dado el carácter demasiado genérico del objeto y alcance de la inspección que ordenaba. La recurrente señala que la repetida Orden de investigación incluye una referencia genérica a una serie de prácticas anticompetitivas, sin concreción, y no define ningún período temporal para las prácticas que se investigan. La Orden, con su mención al “mercado de servicios de informática y servicios conexos, especialmente en relación con las actividades de desarrollo y mantenimiento de sistemas y aplicaciones”, carecería asimismo de suficiente concreción respecto del singular ámbito de actuación de la investigación. La recurrente reprocha que el mercado se defina de forma injustificadamente amplia, incluyendo muchos mercados de producto diferentes, pese a los precedentes nacionales y comunitarios que segmentan de forma más estrecha tal mercado en función de distintos parámetros. Finalmente, siempre según SOFTWARE AG, la Orden de investigación tampoco delimita el ámbito territorial de actividad ni el tipo de cliente, cuando debía haberse circunscrito al mercado en el que el órgano de instrucción estima haber indicios de prácticas anticompetitivas. La recurrente entiende que la inspección desarrollada en su sede, en lugar de ser una inspección dirigida a verificar unos indicios concretos de infracción, fue una inspección aleatoria o fishing expedition. El hecho de que se recabara un número de documentos muy elevado avalaría la tesis del objeto excesivamente amplio y poco definido de la Orden de investigación, según SOFTWARE AG. Asimismo, SOFTWARE AG argumenta la falta de consistencia entre los indicios que aparentemente motivaron la investigación y los criterios de búsqueda utilizados en la misma. La recurrente considera que, de conformidad con los términos de búsqueda utilizados por los inspectores, los indicios en poder de la DC se circunscriben a un concreto ámbito de la actividad de la recurrente (el mantenimiento de sistemas y aplicaciones para la Administración Pública) y a un cliente en particular. No obstante, SOFTWARE AG considera que, dada la amplia redacción de la Orden de inspección, los inspectores pudieron extender su búsqueda a cualquier ámbito de actividad, mercado o cliente de la recurrente. SOFTWARE AG entiende que la Orden debería haberse limitado al concreto ámbito de actividad y cliente sobre el que existieran indicios de prácticas anticompetitivas. 3 En virtud de tales consideraciones, la recurrente solicita al Consejo de la CNMC que declare la nulidad de la actuación inspectora cuestionada y ordene la devolución de toda la documentación recabada durante dicha inspección, absteniéndose de utilizarla en el marco de la información reservada S/DC/0565/15 o en cualquier otro procedimiento de la CNMC. SOFTWARE AG solicita asimismo que se le dé traslado de la denuncia a la que hace referencia el Auto judicial de autorización de entrada de 21/10/15 “o de la información o de elementos objetivos –aunque sea de manera sucinta– que han servido de base para el inicio de la presente investigación”. Finalmente la recurrente demanda que la revisión por parte de los funcionarios de la CNMC de la documentación obtenida durante la inspección en la sede de SOFTWARE AG se haga en presencia de los abogados externos de ésta, para preservar sus derechos de defensa y a la inviolabilidad del domicilio. En su informe de 16 de noviembre de 2015, la DC propone la desestimación del recurso, por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, en tanto que las actuaciones de inspección se realizaron de conformidad con la Orden de investigación y los autos judiciales autorizatorios de la entrada, habiéndose además desarrollado las actuaciones de inspección conforme a las facultades de inspección recogidas en la LCNMC y en el RDC. Concretamente, la DC argumenta, respecto del alegado carácter demasiado genérico del objeto y alcance de la inspección, que la Orden de inspección circunscribía la actuación inspectora de la DC a una eventual vulneración por SOFTWARE AG del artículo 1.1 de la LDC y del artículo 101 TFUE, limitándose la actuación inspectora a ese tipo de conductas y no a otras también tipificadas por la LDC como restrictivas de la competencia. Es más, la Orden de inspección relativa a la sede de SOFTWARE AG no recoge todo el contenido del artículo 1.1 de la LDC, sino que se limita a determinado tipo de conductas cuyo objeto sería la fijación de precios u otras condiciones comerciales [artículo 1.1
7. a)de la LDC], el reparto de mercado [artículo 1.1
8. c)de la LDC] o el intercambio de información comercial sensible con otros competidores. La Orden de investigación de 16 de octubre de 2015 también limitaba a los inspectores el sector del mercado de tecnologías de la información en el que tenían que desarrollar la investigación: mercado de prestación de servicios de informática y servicios conexos, especialmente en relación con las actividades de desarrollo y mantenimiento de sistemas y aplicaciones. La DC precisa que una desagregación mayor del tipo de mercado afectado, frente a lo argumentado por la recurrente, no es exigible en la fase de información reservada, sino que se correspondería con la fase de incoación. Respecto de la falta de segmentación del mercado de producto por tipo de cliente, la DC considera que no resulta acorde con la realidad, dado que los clientes, en función de su tamaño, pueden solicitar todos o parte de estos servicios ofertados por SOFTWARE AG. Otra solución hurtaría a la CNMC la investigación sobre gran parte de la demanda en el mercado de tales servicios (grandes empresas privadas). En cuanto 4 al ámbito del mercado geográfico, el informe de la DC explica que los precedentes justifican que la Orden de Investigación lo definiera como de carácter nacional. Respecto de la indeterminación en la Orden de Investigación del período temporal de la conducta que se investiga, la DC aclara que precisamente uno de los objetivos de la actividad de instrucción es la delimitación del período temporal de las conductas indicativas de infracción. En la fase de información reservada en la que se enmarcaba la actuación inspectora resultaba imposible determinar desde cuándo podrían haberse venido produciendo las prácticas investigadas. La Orden de investigación hacía referencia al objetivo de búsqueda de indicios que permitieran verificar el alcance de las posibles conductas anticompetitivas y determinar todos los hechos pertinentes relativos a los posibles acuerdos o prácticas concertadas y al contexto en el que se aplican, lo que la DC entiende que incluye concretar el período de duración de las eventuales conductas restrictivas. En lo relativo a la falta de consistencia entre los indicios que aparentemente motivaron la investigación y los criterios de búsqueda utilizados en la inspección, la DC argumenta que dado que el mercado de tecnologías de la información incide en diversos ámbitos empresariales y distintos tipos de clientes, pretender que la inspección se limite exclusivamente a los indicios existentes sería impedir actuaciones de oficio que permitan identificar el verdadero ámbito al que se extienden los acuerdos colusorios en el mercado relevante objeto de la investigación. Por otra parte, la pretensión de acceso de SOFTWARE AG a los indicios que motivan la inspección debe contrastarse con la fase de procedimiento en la que se enmarca, que es la de información reservada, fase en la que, conforme a la jurisprudencia comunitaria y nacional, debe aportarse a la inspeccionada la información estrictamente necesaria para concretar el objeto, finalidad y alcance de la inspección. En este caso no ha existido una denuncia que la CNMC pueda trasladar a SOFTWARE AG sino un escrito dirigido a la CNMC de una entidad de derecho público en relación a la obligación que establece la normativa de contratación pública (Disposición Adicional 23ª del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector público, TRLCSP) de poner en conocimiento de la CNMC cualquier indicio de infracción en materia de competencia en el marco de las licitaciones públicas. Finalmente, la DC mantiene que el volumen de documentación recabado no puede ser tomado como indicio de la amplitud del objeto de la Orden ni de su pretendido alejamiento de los indicios que dieron lugar a la inspección. En el caso concreto se recabaron finalmente 84 folios y 16.217 correos electrónicos, lo que supone el 2% de los inicialmente investigados y menos del 0,01% del volumen de información en soporte electrónico contenida en los ordenadores de SOFTWARE AG inspeccionados, lo que para la DC es precisamente un síntoma de la delimitación de la actuación inspectora. En sus alegaciones de 14 de noviembre de 2015, formuladas fuera de plazo, la recurrente reitera y completa con mayor amplitud los motivos del recurso interpuesto el 6 de noviembre de 2015. 5 SEGUNDO.- Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC. Conforme lo señalado en el artículo 47 de la LDC, la adopción de una decisión respecto al recurso interpuesto por SOFTWARE AG supone verificar si la actuación recurrida ha ocasionado indefensión o perjuicio irreparable a la recurrente, lo que conllevaría la estimación del recurso o, si no ha producido indefensión ni perjuicio irreparable, su desestimación. I.- Ausencia de indefensión Respecto a la posible existencia de indefensión, la recurrente basa su escrito de recurso en consideraciones relativas a las alegadas deficiencias de la Orden de investigación, que no garantizarían el derecho de defensa de SOFTWARE AG. Dado que la Orden de investigación y el Auto Judicial legitimaban a los funcionarios de la DC a llevar a cabo la inspección realizada en la sede de la recurrente los días 27 a 29 de octubre, y que la misma se llevó a cabo con el consentimiento del responsable de la empresas afectada, procede analizar si, como alega SOFTWARE AG, se produjo una extralimitación del contenido debido de la Orden, por tener un carácter demasiado genérico, que se habría traducido en el correspondiente exceso correlativo de la actuación inspectora respecto del objeto de la investigación y si esta alegada extralimitación produjo algún tipo de indefensión. Del recurso y alegaciones complementarias de SOFTWARE AG cabe deducir que la recurrente argumenta la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio debido al carácter insuficientemente individualizado del objeto de la Orden de inspección, en relación a la conducta investigada, el cual se habría trasladado al alcance concreto de la ejecución de la inspección, en lo relativo al mercado, ámbito territorial y temporal de las conductas objeto de inspección. La Orden de investigación carecería del grado de concreción suficiente exigido por la normativa relevante y la jurisprudencia, lo cual se acentuaría al incluir una cláusula de cierre, relativa a “cualquier otra conducta que pueda contribuir a la distorsión de la competencia”, lo que habría desembocado en el desarrollo en la práctica de una inspección aleatoria. En segundo lugar, se daría además una falta de consistencia entre los indicios que motivaron la investigación y el objeto y alcance de la Orden. Tanto de la regulación contenida en la LDC y en la LCCNMC como de la jurisprudencia constitucional sobre la materia se pone de manifiesto que las facultades atribuidas a los inspectores de la CNMC son instrumentales y deben de ser ejercidas en relación al ámbito material concreto que viene determinado por la conducta que es objeto de investigación. A tal efecto, la Orden de investigación y el ulterior auto judicial que permiten la entrada de los inspectores sirven para encuadrar la inspección en torno a unos hechos investigados que pueden ser constitutivos de infracción administrativa. El derecho a la inviolabilidad del domicilio de la empresa inspeccionada se limita como resultado de un examen de proporcionalidad a la vista de la gravedad de los hechos investigados. 6 De ello se deriva que la Orden de investigación deba especificar una serie de elementos. La recurrente se refiere a las previsiones del artículo 20.4 del Reglamento 1/2003, el cual sucintamente se refiere sólo a que la decisión que ordena la inspección indicará el objeto y la finalidad de la misma, fijará la fecha en que dará comienzo y hará referencia a las sanciones previstas para la conducta de que se trate. La jurisprudencia comunitaria ha precisado el contenido debido de la Orden de inspección. Así, la STJUE de 25 de junio de 2014 (asunto C-37/13 P) señala: “si bien corresponde ciertamente a la Comisión indicar, con la mayor precisión posible qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación [...] no es, en cambio, indispensable hacer constar en una decisión de inspección una delimitación precisa del mercado relevante, la calificación jurídica exacta de las supuestas infracciones ni la indicación del período durante el que, en principio, se cometieron las mismas, siempre que esa decisión de inspección contenga los elementos esenciales […]”. La propia sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 (asunto UNESA) que la recurrente cita en su escrito, establece que “no resulta exigible que la Orden de investigación contuviese una información pormenorizada sobre los hechos y datos que eran objeto de la investigación, pero sí debía contener especificaciones que indicasen de manera suficiente el objetivo y finalidad de la investigación.” A la vista del contenido de la Orden de investigación de 16 de octubre de 2015, esta Sala considera que queda suficientemente cumplimentado la exigencia del artículo 13.3 del RDC relativa a que la autorización del Director de Competencia indique “el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección […] y el alcance de la misma”. En la Orden se señalaba textualmente: “[…] De la información que se dispone se desprende que diversas empresas activas en este sector podrían haber llegado a un posible acuerdo o práctica concertada para la fijación de precios u otras condiciones comerciales, un posible reparto de mercado o el intercambio de información sensible […] la CNMC dispone de información según la cual diversas empresas relacionadas con el sector de servicios de informática y servicios conexos habrían podido incurrir en conductas anticompetitivas al adoptar acuerdo o prácticas concertadas cuyo objeto sería la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible. […] A la vista de lo expuesto se ordena a SOFTWARE AG ESPAÑA, S.A. que se someta a inspección por su posible participación en acuerdos o prácticas concertadas anticompetitivos que suponen una violación del artículo 1.1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE, en el sector de servicios de informática y servicios conexos, especialmente en relación con las actividades de desarrollo y mantenimiento de sistemas y aplicaciones, al adoptar acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto sería la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible”. 7 Esta Sala coincide con el informe elaborado por la DC en que, frente a los casos objeto de los precedentes jurisprudenciales que SOFTWARE AG cita en su recurso, en este caso la Orden de investigación no incurre en déficit alguno en cuanto a la información mínima sobre el alcance y objeto de la investigación, sino que circunscribe y detalla de modo expreso el tipo infractor recogido en el artículo 1.1 de la LDC de forma suficiente para que la empresa pudiera conocer el objetivo y finalidad de la inspección. Aun sin citar de forma explícita las letras correspondientes, de la lectura de la Orden de investigación se deduce claramente que la misma se limita a un determinado tipo de conductas de entre las recogidas en el artículo 1.1 LDC, dado que, además de al intercambio de información comercial sensible, se refiere a la fijación de precios y otras condiciones comerciales [letra
9. a)del art. 1.1 de la LDC], al reparto de mercado [letra
10. c)del art. 1.1 de la LDC], sin ninguna alusión a las restantes conductas prohibidas por el citado artículo 1.1 ni a ninguna de las prácticas declaradas ilícitas por el artículo 2 de la LDC, lo que diferencia claramente la presente Orden de Investigación de la anulada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de febrero de 2015, repetidamente invocada por SOFTWARE AG. Tampoco se observa que la inclusión de la denominada por SOFTWARE AG “cláusula de cierre” de la Orden de investigación convierta la inspección realizada en una actuación aleatoria o fishing expedition en la sede de la empresa inspeccionada, como alega la recurrente. Como señala la propia DC, dicha alegación deviene en una mera observación genérica sin contenido sustantivo cuando la recurrente no precisa un solo documento de los recabados en la inspección que considere haya sido obtenido por la DC en virtud de la citada “cláusula de cierre” por no quedar incluido dentro del objeto de la investigación domiciliaria. La precisión de la Orden relativa a que la inspección se relacionaba “con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de informática y servicios conexos, especialmente en relación con las actividades de desarrollo y mantenimiento de sistemas y aplicaciones”, supone en opinión de esta Sala una delimitación suficiente del mercado afectado, dentro del más amplio de tecnologías de la información, coherente con la fase de información reservada en la que se produce la inspección y coherente asimismo con los indicios disponibles para el órgano de instrucción. Si bien la recurrente alega repetidamente la necesidad de realizar en el presente momento procedimental una definición de mercado equivalente a la que debe incluirse en la resolución final del expediente, tal pretensión contradice abiertamente las indicaciones de la jurisprudencia comunitaria. El Tribunal de Justicia de la UE ha señalado (Sentencia de 25 de junio de 2014, asunto C-37/13 P) que “no es, en cambio, indispensable hacer constar en una decisión de inspección una delimitación precisa del mercado relevante". Por el contrario SOFTWARE AG llega a invocar la posible infracción por la Orden de inspección recurrida del artículo 16 del Reglamento (CE) nº 1/2003 (que impide a las Autoridades nacionales de competencia adoptar decisiones incompatibles con una decisión adoptada por la Comisión Europea) dado que “la definición de mercado contenida en la Orden (…) ignora deliberadamente los expedientes de control de concentraciones que delimitan los mercados de manera 8 estrecha” y “tampoco aporta justificación mínimamente razonada sobre por qué se aparta de los precedentes citados”. Tal alegación pretende sin ningún amparo legal ni jurisprudencial trasladar a la Orden de inspección obligaciones de definición de mercado propias de la resolución final del expediente, obviando por completo el momento inicial o previo al procedimiento en el que se desarrolla la inspección que ha señalado la jurisprudencia. También en lo relativo al mercado geográfico se constata por esta Sala que el ámbito nacional se corresponde con el mercado geográfico en el que las autoridades de competencia han venido analizando el mercado afectado por la investigación, tal como se detalla en el Informe de la DC de 16 de noviembre de 2015, con cita del informe elaborado por el Servicio de Defensa de la Competencia en el marco de la operación de concentración N-06077. En lo que se refiere a la delimitación en el tiempo de la conducta que se investigaba, esta Sala comparte el criterio de la DC de que la imposibilidad de determinar desde cuando podían haberse venido produciendo estas prácticas justifica que el caso de la inspección controvertida no se delimitara tal período temporal, siendo precisamente uno de los objetivos de la actuación inspectora determinar con precisión la duración de la conducta infractora. La experiencia práctica de la Autoridad de competencia acredita que ciertas conductas como la que era objeto de inspección en este caso pueden extenderse largamente en el tiempo, de modo que, a falta de indicios más precisos que determinen lo contrario, es proporcionado que la Orden de inspección no detalle un período de duración determinado de la conducta que se investiga, puesto que la solución contraria supondría dejar fuera de la investigación precisamente los indicios que permitan constatar y delimitar el concreto ámbito temporal de la conducta, que es uno de los elementos que persigue la inspección, y que además contribuye a definir la gravedad de la conducta anticompetitiva respecto de la que puedan existir evidencias. La ausencia de precisión específica en la Orden de inspección respecto del período en el que se habría desarrollado la conducta investigada debe además ponerse en relación con el resto de elementos delimitadores recogidos en la Orden, que permitían a SOFTWARE AG conocer con suficiente exactitud, como mejor posicionada respecto de sus propias actividades comerciales, la concreta dimensión temporal de la prácticas respecto de las que la DC desarrollaba la inspección en su sede al objeto de verificar la existencia y alcance de las mismas. En el caso que se analiza, no existe discrepancia alguna entre el auto de autorización de la entrada dictado por el Juzgado contencioso-administrativo nº 8 de Madrid el 21 de octubre de 2015 y la Orden de investigación, sin que en el Auto se indicara la necesidad de circunscribir de modo más estrecho o preciso lo establecido en la Orden de inspección, lo cual avala asimismo que la Orden estaba amparada debidamente por la autorización judicial y que fue conforme a derecho. A su vez, la actuación inspectora se desarrolló en respetuosa ejecución de la citada Orden de investigación. Hay que señalar además que, conforme refleja el Acta, la inspección dio comienzo materialmente a las 11:25 del día 27 de octubre, mientras que a las 13:35 se indica por 9 los representante de SOFTWARE AG a los inspectores que el auto y la orden de investigación van a ser remitidos al Director legal de la matriz alemana, y a las 16:00 se presentan a los inspectores tres abogados externos de la recurrente que a partir de ese momento están presentes en la sala de trabajo con los inspectores, salvo en momentos puntuales en los que se les pide que salgan para permitir a los inspectores discutir temas relativos al trabajo de la inspección (puntos 40 a 42 del Acta de Inspección). A la vista de los hechos descritos, esta Sala de Competencia considera que la recopilación de documentación relativa a las prácticas y mercado investigados que se encontraba en la sede de la empresa inspeccionada, en relación con la delimitación del objeto de la inspección, tal como se configuró por la Orden de investigación, no supone indefensión alguna de la recurrente que pueda motivar la estimación de su recurso. Todo ello impide que pueda ser acogida la pretensión de SOFTWARE AG sobre la supuesta vulneración de la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la CE, puesto que la inspección, como se ha visto, se ejecutó previo consentimiento expreso de la empresa y contando con Auto Judicial autorizatorio del acceso, sin que quepa estimar la alegación de que la Orden no incluía el contenido mínimo exigido por la LDC y la jurisprudencia. Respecto de la alegación de SOFTWARE AG relativa a la necesidad de acceder a la información en poder de la DC que habría motivado la inspección, para ejercer de modo apropiado su derecho de defensa, esta Sala tampoco puede compartir la opinión de la recurrente. Ésta se basa en la consideración de que tales indicios definirían un ámbito concreto de la actividad de SOFTWARE AG e incluso un concreto cliente de los servicios de la recurrente en el que se podría haber concretado la conducta objeto de inspección. La argumentación de SOFTWARE AG, que esta Sala no comparte, descansa en el entendimiento de que la Orden de investigación debería haberse ceñido estrictamente a esa específica actividad de la recurrente con ese concreto cliente directamente relacionada con los indicios en poder de la DC. Tal como se desprende del Auto judicial autorizatorio de entrada de 21 de octubre de 2015, la información en poder de la DC exige el desarrollo de las competencias de investigación que el artículo 27 LCNMC concede al órgano instructor, siendo una medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto de inspección, dada la gravedad del posible acuerdo de reparto de mercado que se investigaba. Esos indicios no circunscriben, en el restrictivo y literal sentido pretendido por la recurrente, ni el contenido debido de la Orden de investigación ni el desarrollo de la misma. Por otra parte, dado que el expediente se encuentra en período de información reservada, no es momento procesal oportuno para la solicitud de acceso al expediente. Conforme a lo previsto en la LDC, en el supuesto de una posterior eventual incoación de expediente sancionador derivado de tal información reservada, SOFTWARE AG, como cualquier otra parte interesada, tendrá derecho de acceso al expediente, conforme a lo previsto en el artículo 31 del RDC. 10 En relación a las alegaciones relativas al acceso y copia de documentación ajena al objeto de la investigación, que justificarían la solicitud de la recurrente de que sus abogados externos presencien la revisión por parte de los funcionarios de la CNMC de la documentación obtenida durante la inspección, esta Sala de Competencia no puede estimar la argumentación de SOFTWARE AG, dado que la LDC establece cauces precisos y diferentes para garantizar la tutela de los derechos de la recurrente en esa fase de la tramitación del expediente. Tal como consta en el Acta de la inspección, la recurrente recibió al final de la inspección una relación de toda la documentación de la cual se realizó copia. No obstante SOFTWARE AG no ha hecho alegación específica indicando documentos concretos que hubieran podido haber vulnerado lo previsto en la Orden de investigación de 16 de octubre de 2015. Hay que recordar que los documentos recabados en la inspección serán incorporados al expediente en el marco del cual se ha realizado la inspección sólo previo trámite de alegación de SOFTWARE AG, a la que le corresponde la facultad de solicitar motivadamente la confidencialidad de la documentación que estime oportuna y alegar respecto de la relación de la misma con el objeto de la inspección. II.- Ausencia de perjuicio irreparable. En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC para que pudiera prosperar el recurso, esto es, la existencia de un perjuicio irreparable, la recurrente no realiza ninguna alegación específica al respecto, ni en su escrito de recurso ni en las alegaciones complementarias de 14 de diciembre de 2015, más allá de su mención al alegar la contradicción a Derecho de la Orden y la actuación inspectora. Respecto de la posible existencia de un perjuicio irreparable, cabe recordar que el Tribunal Constitucional entiende que es "aquel que provoque el restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva restauración" (por todas, ATC 79/2009, de 9 de marzo de 2009). En anteriores recursos planteados frente a actuaciones inspectoras de la autoridad de competencia (entre otras, resoluciones de 18/10/2012 –expte. R/0112/12 GRUPO LACTALIS IBERIA–; de 20/11/2013 –expte. R/0141/13 AOP–; de 23/09/2013 – expte. R/0148/13 RENAULT–; de 3/10/2013 –expte. R/0149/13 BP ESPAÑA– y de 30/01/2014 –expte. R/DC/0001/14 ALMENDRA Y MIEL–) se ha analizado la posible existencia de un perjuicio irreparable a la empresa inspeccionada en los términos propuestos por el Tribunal Constitucional por supuestas vulneraciones del derecho a la inviolabilidad del domicilio alegadas por las empresas, como el acceso a documentación ajena al objeto de la inspección. En dichos recursos la Autoridad de la competencia ha descartado la existencia del perjuicio señalado cuando no se acredita la existencia de vulneración alguna al derecho a la inviolabilidad del domicilio protegido por el artículo 18.2 de la Constitución. 11 El análisis desarrollado en el fundamento jurídico anterior en relación a la total adecuación de la inspección realizada a la autorización judicial de la misma, sin que pueda deducirse vulneración alguna al derecho a la inviolabilidad del domicilio en la actuación inspectora, permite a esta Sala descartar igualmente la existencia de cualquier perjuicio irreparable en los derechos de SOFTWARE AG. Corresponde reiterar aquí la facultad de SOFTWARE AG de alegar lo que estime pertinente respecto de la confidencialidad de la información recabada en la inspección de su sede y su vinculación al objeto de la investigación en el trámite de alegaciones previo a la incorporación de tal información al expediente, conforme prevé el artículo 42 de la LDC. Por todo lo anteriormente expuesto, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, esta Sala entiende que el recurso examinado en la presente resolución debe ser desestimado. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia, HA RESUELTO ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por SOFTWARE AG, S.A. contra las actuaciones de inspección de la CNMC desarrolladas durante los días 27 a 29 de octubre de 2015 en la sede de dicha empresa. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a la interesada, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación. 12