TELEFONICA

JURISPRUDENCIA Roj: SAN 2436/2022 - ECLI:ES:AN:2022:2436 Id Cendoj: 28079230062022100322 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Fecha: 30/05/2022 Nº de Recurso: 507/2016 Nº de Resolución: Procedimiento: Procedimiento ordinario Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: 0000507 /2016 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 5011/2016 Demandante: TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. Procurador: DÑA. ANA LLORENS PARDO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA S E N T E N C I A Nº : IIma. Sra. Presidente: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. MARIA JESUS VEGAS TORRES D. RAMÓN CASTILLO BADAL Madrid, a treinta de mayo de dos mil veintidós. VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 507/2016, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Llorens Pardo, que actúa en nombre y en representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la Resolución dictada en fecha 21 de julio de 2016 por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que desestimó el recurso que la recurrente había interpuesto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC, contra los Acuerdos de la Dirección de Competencia dictados en fecha 11 de mayo de 2016 en el expediente de vigilancia VC/0612/14. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO 1 JURISPRUDENCIA PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de esta Sala que: "...dicte sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde estimar el presente recurso y, en consecuencia: (

1. i)Declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución del Consejo de la CNMC de 21 de julio de 2016, por la que se desestimó el recurso interpuesto en vía administrativa por Telefónica el 6 de junio de 2016 ante ese mismo Consejo confirmando los Acuerdos de la DC de 11 de mayo de 2016, por los que se daba traslado de la propuesta de informe parcial de vigilancia que contenía información confidencial a Mediaproducción, S.L.U., Orange Espagne, S.A.U., Vodafone España, S.A.U., Open Cable Telecomunicaciones, S.L. y Telecable de Asturias, S.A., en el marco del expediente de vigilancia VC/0612/14. (
2. ii)Ordene a la CNMC retrotraer las actuaciones al momento procesal en que la DC adoptó los citados Acuerdos de 11 de mayo de 2016, por medio de los cuales dio traslado de la información confidencial de mi representada a los operadores en el expediente de vigilancia VC/0612/14". SEGUNDO. El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que suplicaba se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos. TERCERO. Una vez practicadas las pruebas admitidas a trámite, las partes presentaron los correspondientes escritos de conclusiones quedando posteriormente el recurso pendiente para votación y fallo. Y se fijó para ello la audiencia del día 11 de mayo de 2022. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Berta Santillán Pedrosa, quien expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. En el presente recurso contencioso administrativo la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. impugna la resolución dictada en fecha 21 de julio de 2016 por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que desestima el recurso que la recurrente había interpuesto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC, contra los Acuerdos de la Dirección de Competencia dictados en fecha 11 de mayo de 2016 en el expediente de vigilancia VC/0612/14 por los que se acordó dar traslado de la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia a Mediaproducción, S.L.U., a Orange Espagne, S.A.U., a Vodafone España, S.A.U., a Open Cable Telecomunicaciones, S.L. y a Telecable Asturias, S.A. en relación con el cálculo efectuado por TELEFÓNICA del coste mínimo garantizado repercutido a cada operador de los canales de fútbol de su oferta mayorista. SEGUNDO.Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos: 1. Con fecha 22 de abril de 2015, el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictó resolución autorizando la operación de concentración económica TELEFÓNICA/DTS, pero subordinada al cumplimiento de los compromisos presentados por Telefónica el 14 de abril de 2015. En el Anexo I de los compromisos presentados por Telefónica y recogidos en la Resolución de concentración, se especifican, entre otros, los principios y términos de la oferta de servicio mayorista de canales de televisión de pago. 2. En el resuelve cuarto de la Resolución autorizando la concentración se encomienda a la Dirección de Competencia de la CNMC la vigilancia de lo establecido en la citada Resolución de conformidad con el Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, dando lugar a la apertura del expediente de vigilancia VC/0612/14. 3. Con fecha 13 de mayo de 2016, se notificó a Telefónica la Propuesta de Informe Parcial de Vigilancia de 11 de mayo de 2016 elaborada por la Dirección de Competencia, en el marco del expediente de vigilancia VC/0612/14 TELEFÓNICA/DTS, en relación con la revisión de los cálculos realizados por TELEFONICA para determinar el coste mínimo garantizado asignado a cada operador que adquirió los canales de futbol de la oferta mayorista de Telefónica. 4. Asimismo, la Dirección de Competencia acordó dar traslado de los Acuerdos adoptados en fecha 11 de mayo de 2016 a las mercantiles Mediaproducción, S.L.U., Orange Espagne, S.A.U., Vodafone España, S.A.U., Open Cable Telecomunicaciones S.L., y a Telecable de Asturias, S.A. a través de una versión no confidencial de la Propuesta de Informe Parcial de Vigilancia con el objeto de que dichos operadores formulasen 2 JURISPRUDENCIA observaciones respecto a dicha Propuesta de Informe Parcial de Vigilancia, dado que esos operadores habían sido demandantes de esos canales de futbol de la oferta mayorista de Telefónica. 5. En fecha 6 de junio de 2016, Telefónica interpuso recurso administrativo ante el Consejo de la CNMC, al amparo del artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, contra los Acuerdos adoptados por la DC de fecha 11 de mayo de 2016 por los cuales se había dado traslado a los operadores anteriormente mencionados de la versión no confidencial de la Propuesta de Informe Parcial de Vigilancia. Y apoyaba su recurso indicando que ese traslado, y en lo que ahora afecta a este proceso, le había ocasionado perjuicios irreparables porque se había considerado a los operadores como interesados en un procedimiento de vigilancia dándoles traslado de información confidencial y secretos comerciales de Telefónica. 6. Finalmente, en fecha 28 de julio de 2016 se notificó a Telefónica la Resolución de la CNMC de 21 de julio de 2016 por la que se desestimó el recurso administrativo interpuesto por Telefónica ante el Consejo contra los Acuerdos de la DC de 11 de mayo de 2016. Resolución que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo. 7. La resolución impugnada en este proceso, como ya hemos indicado, desestima el recurso administrativo previsto en el artículo 47 de la LDC que la mercantil recurrente había interpuesto contra los Acuerdos de la Dirección de Competencia de 11 de mayo de 2016 en cuanto que habían dado traslado a los operadores de una versión no confidencial de la propuesta de Informe Parcial de Vigilancia relativa al expediente VC/0612/14. Y se desestima porque, según refiere la CNMC, no concurren los requisitos exigidos en el artículo 47 de la LDC ya que no se han ocasionado ni perjuicios irreparables a los derechos e intereses legítimos de la recurrente ni tampoco se le ha vulnerado su derecho de defensa. TERCERO. En este proceso, la mercantil recurrente apoya el recurso contencioso-administrativo interpuesto efectuando las mismas consideraciones que había realizado ante la CNMC y que se han rechazado en la resolución que ahora constituye el objeto de este proceso. Conviene destacar que, en este caso, el recurso que se ha desestimado por la resolución ahora impugnada es el recurso previsto en el artículo 47 de la LDC que regula el recurso administrativo previsto contra las resoluciones y actos dictados por el órgano de instrucción de la Autoridad de Competencia, disponiendo que: "Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días". La discrepancia entre las partes afecta, por tanto, a la concurrencia o no de los requisitos exigidos en el citado artículo 47 de la LDC. La CNMC ha desestimado el referido recurso porque ha entendido que los Acuerdos de la Dirección de Competencia de 11 de mayo de 2016 no han causado ni indefensión ni perjuicios irreparables a la recurrente. Criterio que la recurrente no comparte. CUARTO.En primer lugar, la recurrente sostiene que los Acuerdos de la Dirección de Competencia de 11 de mayo de 2016 le han causado perjuicios que son irreparables en la medida en que se ha dado traslado a diversos operadores, que no pueden tener la consideración de interesados en un procedimiento de vigilancia, de la versión no confidencial de la propuesta de Informe Parcial de Vigilancia en la que se contenían datos confidenciales y secretos comerciales de la recurrente, tales como costes de producción imputados a cada canal mayorista así como los ingresos obtenidos por publicidad derivados de la comercialización de las dos ofertas mayoristas. Datos que, al no ser públicos, llevan a la recurrente a concluir que la información facilitada en la propuesta de informe parcial de vigilancia constituía secreto comercial de carácter confidencial en cuanto que se trataba de una información relativa a la estructura de costes de la empresa que no es pública ni es conocida por terceros operadores. Y, además, considera que se ha revelado información confidencial de Telefónica a operadores que no son parte interesada en el expediente de vigilancia en perjuicio de sus derechos e intereses y ello le ha causado un perjuicio irreparable al debilitar su posición competitiva o desvelar su posición negociadora e, incluso, ha reducido indebidamente la incertidumbre del mercado respecto a su comportamiento competitivo. Frente a esa argumentación, la CNMC considera que no se le han ocasionado perjuicios irreparables, diciendo: "La DC ha justificado en detalle en su informe cómo en la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia no hay ningún dato que constituya secreto comercial de TELEFÓNICA, especialmente teniendo en cuenta las especiales circunstancias que rodean al sistema de cálculo de los costes mínimos garantizados de los canales de fútbol de la oferta mayorista de TELEFÓNICA. En efecto, el coste asociado al contrato de TELEFÓNICA con la Liga Nacional de Fútbol Profesional para adquirir la exclusiva de los derechos de emisión en España en televisión de pago de partidos de Liga de primera y segunda 3 JURISPRUDENCIA división y Copa de S.M. el Rey de fútbol en la temporada 2015/2016, ha sido revelado por la propia TELEFÓNICA. A su vez, los criterios de reparto del coste mínimo garantizado son públicos y los datos de cuota de mercado de televisión de pago y banda ancha fija son publicados trimestralmente de forma desagregada para los principales operadores por la CNMC. De esta manera, cada operador podía estimar con elevada certeza cuál es el valor de los costes mínimos garantizados, tanto en términos totales para cada canal como para cada operador, extrapolando, a partir de los costes mínimos garantizados que le ha asignado TELEFÓNICA para cada canal, su cuota y la de sus competidores derivada de los criterios de reparto. Adicionalmente, comparando el valor total que derivaba de sus cálculos con el coste antes mencionado publicado por TELEFÓNICA, los operadores están en posición de estimar cuáles son los costes de producción de los canales, así como el valor asignado por TELEFÓNICA a los derechos de segunda división de fútbol. Se da la circunstancia de que las posibles diferencias en los cálculos de los operadores con la realidad tienen su origen precisamente en la sospechada aplicación inadecuada por parte de TELEFÓNICA de los criterios de cálculo y reparto de los costes mínimos garantizados de los canales de fútbol de su oferta mayorista". Y la CNMC concluye: "No puede acogerse, por tanto, la pretensión de TELEFÓNICA relativa a que los Acuerdos recurridos han debilitado su posición competitiva al desvelar su estrategia negociadora y reducir la incertidumbre del mercado respecto a su comportamiento competitivo. A la vista de lo anterior, esta Sala concluye que los Acuerdos de la DC recurridos constituyen un acto debido para el órgano de instrucción en el marco del expediente de vigilancia VC/0612/14, necesario para el correcto desarrollo de las funciones de la DC, y que no es un acto per se susceptible de haber producido el perjuicio irreparable alegado por TELEFÓNICA". Esta Sala no comparte los argumentos de la recurrente y anticipa que los Acuerdos de la Dirección de Competencia de 11 de mayo de 2016 impugnados no le han causado perjuicios irreparables como así se exige en el artículo 47 de la LDC para estimar el recurso que contra dichos Acuerdos había interpuesto. No es cierto que la Dirección de Competencia al dictar los Acuerdos de 11 de mayo de 2016 haya considerado a los operadores que adquirieron los canales de futbol de la oferta mayorista de Telefónica como partes interesadas en el procedimiento de vigilancia en el que exclusivamente se persigue comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la autorización de la operación de concentración TELEFONICA/DTS y que únicamente afecta a la entidad que está obligada a su cumplimiento, como es Telefónica. Tal como se recoge en los Acuerdos de 11 de mayo de 2016 se comunica a los operadores adquirentes de los canales de futbol de la oferta mayorista de Telefónica que efectúen observaciones respecto de la versión no confidencial de la propuesta de Informe parcial de vigilancia relativo al expediente VC/0612/14 en cumplimiento de la obligación de colaboración exigida a todas las personas prevista en el artículo 39.1 de la LDC en el que se dice: "Toda persona física o jurídica y los órganos y organismos de cualquier Administración Pública quedan sujetos al deber de colaboración con la Comisión Nacional de la Competencia y están obligados a proporcionar, a requerimiento de ésta y en plazo, toda clase de datos e informaciones de que dispongan y que puedan resultar necesarias para la aplicación de esta Ley". Colaboración que, en ningún caso, implica que se adquiera la condición de parte interesada en un procedimiento cuando, además, en esa colaboración solo se les ha pedido que efectúen observaciones ya que no se les ha dado la oportunidad de solicitar la realización de pruebas ni han tenido acceso al expediente administrativo. Observaciones que, además, eran en relación con un aspecto muy concreto como era con los cálculos realizados por Telefónica para determinar el coste mínimo garantizado que cada operador debía abonar por la adquisición de los canales de futbol de la oferta mayorista de Telefónica en la temporada 2015/2016 que se correspondía con la oferta mayorista "Abono Futbol" denominado comercialmente Canal+Liga y la oferta mayorista "Abono Futbol 1" denominado comercialmente Canal+ Partidazo. Y la DC justificó esa colaboración indicando que "...teniendo en cuenta la complejidad de las cuestiones suscitadas y la interrelación entre todos los operadores que genera la fórmula de cálculo y reparto del coste mínimo garantizado de los canales de futbol de la oferta mayorista de Telefónica, a la vista, además, de los principios de equidad, transparencia y no discriminación que rigen esta oferta mayorista". Además, ese traslado a los operadores para que hicieran observaciones tiene aún más sentido cuando, como es el caso, la Propuesta de Informe Parcial de Vigilancia ponía de manifiesto que Telefónica había aplicado de manera incorrecta los criterios de cálculo y de reparto de los costes mínimos garantizados de los canales de futbol de la oferta mayorista. QUINTO. Asimismo, la recurrente indica que los Acuerdos impugnados de 11 de mayo de 2016 le han ocasionado perjuicios irreparables por cuanto que se ha dado traslado a los operadores adquirentes de los canales de futbol de datos que, según dice, son confidenciales y son secretos comerciales de la recurrente cuyo conocimiento por parte de los operadores perjudica la capacidad competitiva de Telefónica. La recurrente para alcanzar esa conclusión recoge en su escrito de demanda el complejo sistema para determinar el coste mínimo garantizado, así cómo el procedimiento para su cálculo y como luego se distribuye entre los distintos operadores de televisión de pago. En este sentido, expone que el coste mínimo garantizado se calcula con el fin de compartir el riesgo que asume Telefónica en la adquisición de los derechos de emisión exclusiva en España de contenidos audiovisuales de terceros, en este expediente de 4 JURISPRUDENCIA vigilancia de fútbol de los canales ofertados a nivel mayorista, y a la vez evitar generar una exclusión de facto en el acceso al canal por parte de los operadores de televisión de pago más pequeños o nuevos entrantes. El Anexo I (apartado 1.1.
3. a)de los compromisos de Telefónica contenidos en la Resolución de autorizando la operación de concentración establece la forma en que deberá realizarse el cálculo del coste mínimo garantizado aplicable a la contratación de determinados canales de televisión de pago de la oferta mayorista de Telefónica. Y para el cálculo del coste mínimo garantizado debían tenerse en cuenta los siguientes criterios: 1. Telefónica está obligada a configurar una oferta mayorista de canales de televisión con contenido premium, y a poner esta oferta a disposición de los operadores de televisión de pago que quieran comercializar dichos canales a sus abonados. 2. El precio de la oferta mayorista de Telefónica se determina en función del tipo de canal. 3. En lo que aquí interesa, el precio de los canales de fútbol se basa en la suma de dos conceptos: el coste mínimo garantizado y el precio variable por abonado final. 4. Para calcular el coste mínimo garantizado, será necesario sumar la parte fija del coste de adquisición de los derechos de emisión en exclusiva de los contenidos (eventos deportivos) que se incluyen en el canal, y de los costes de producción comunes a la oferta mayorista y minorista que se devenguen en cada temporada en relación con los eventos deportivos incluidos en el canal, lo que arrojará un coste fijo. 5. El coste mínimo garantizado será el que resulte de repartir este coste fijo entre Telefónica y todos los demás operadores de televisión de pago que acepten la oferta mayorista, sobre la base de tres parámetros de cálculo: - La cuota de abonados recurrentes de televisión de pago (75% del coste mínimo garantizado). - La cuota de accesos de banda ancha fija comercializados aptos para servicios de televisión de pago (20% del coste mínimo garantizado). - La cuota de accesos de televisión de pago potenciales (5% del coste mínimo garantizado). Y, según expone la recurrente, cuando la DC ha dado traslado a los operadores para efectuar observaciones en relación con la determinación del coste mínimo garantizado, les ha proporcionado datos que son confidenciales y secretos comerciales cuyo conocimiento por parte de los operadores perjudica la capacidad competitiva de Telefónica. Datos confidenciales que concreta señalando que, en la versión no confidencial de la propuesta del informe parcial de vigilancia, se entregaron a los operadores dos cuadros que contienen, a su juicio, datos que no son públicos tales como: (
4. i)en el acuerdo suscrito con la Liga Nacional de Fútbol Profesional se determina de forma pública que Telefónica debía abonar un total de 600 millones de euros, pero en el mismo no se recogía un desglose pormenorizado de los costes imputables a cada uno de los canales mayoristas - Canal + Liga y Canal+ Partidazo- que si se especifican en el cuadro mientras que, según refiere Telefónica, el reparto de los costes de adquisición a imputar a cada canal mayorista se ajustaba a unos criterios internos de Telefónica que no eran públicos; (
5. ii)además, ese cuadro contiene un desglose relativo a los derechos de emisión en exclusiva, a los costes de producción comunes y a los ingresos estimados por publicidad obtenidos por Telefónica en la comercialización de estos dos canales mayoristas que responde a un desglose realizado por ella y que se ha facilitado a la CNMC en el marco del expediente de vigilancia pero que no son públicos. Y por ello, concluye, que, en definitiva, la información que ha revelado la DC de la Propuesta de Informe Parcial de Vigilancia constituye un secreto comercial de carácter confidencial, en tanto y cuanto supone, a su juicio, una información relativa a la estructura de costes y de ingresos por publicidad de la empresa que no es pública y que no tiene por qué conocerse por terceros operadores. Esta Sala no comparte las alegaciones de Telefónica ya que entendemos que no puede calificarse como de información estratégica la remitida a los operadores por parte de la DC a través de los cuadros que se incluían en la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia a los operadores por cuanto que, no permitía conocer a los operadores cuáles eran las estrategias de mercado de Telefónica ya que los datos económicos proporcionados a los operadores eran datos que se limitaban a fijar una cuantía económica de forma conjunta y global sin que, en ningún caso, se estuviera ante cifras de negocio desagregadas que permitieran a los operadores conocer que clientes concretos permitían a Telefónica los ingresos de publicidad, ni cual era el precio que abonaban ni tampoco cual era el concepto que se incluía en los costes de producción. Todos los datos económicos proporcionados a los operadores eran 5 JURISPRUDENCIA datos que reflejaban cuantías totales y en conjunto y sin ninguna especificación ni individualización. Para calificar una información con el carácter de estratégica podemos acudir como referencia a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal aprobadas por la Comisión Europea (Comunicación 2011/ C 11/01 de 14 de enero 2011). Y en esas Directrices se considera información estratégica cuando se habla de precios (es decir, precios reales, descuentos, aumentos, reducciones, o rebajas), lista de clientes, costes de producción, cantidades, volúmenes de negocio, ventas, capacidades, calidades, planes de comercialización, riesgos, inversiones, tecnologías y programas I+D y los resultados de estos. Y nada de esto consta en los cuadros proporcionados por la DC a los operadores. SEXTO.Asimismo, la entidad recurrente sostiene que el Acuerdo de la DC de 11 de mayo de 2016 le ha ocasionado indefensión por cuanto que no se le ha dado traslado de las observaciones efectuadas por los operadores. Es esta una alegación de indefensión que no puede dirigir contra el Acuerdo de 11 de mayo de 2016 en cuanto que este se ha limitado a requerir a los operadores que hagan observaciones. Lo sucedido después no afecta ya al acto ahora impugnado, sin perjuicio de que pueda invocarse contra la resolución que ponga fin al expediente de vigilancia si así lo entendiera oportuno. Finalmente, justifica la estimación del recurso interpuesto al amparo del artículo 47 de la LDC alegando que el Acuerdo impugnado dictado en fecha 11 de mayo de 2016 vulnera el principio de proporcionalidad por cuanto, según refiere, la DC pudo utilizar otras vías menos agresivas para la recurrente. En este sentido compartimos los razonamientos de la CNMC cuando afirma: "Esta Sala, contrariamente a lo alegado por TELEFÓNICA, entiende que la DC realiza una actuación plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad en los Acuerdos recurridos. Efectivamente, como señala la DC, dada la complejidad de las cuestiones suscitadas y las interrelaciones entre todos los operadores que genera la fórmula de cálculo y reparto del coste mínimo garantizado de los canales de fútbol de la oferta mayorista de TELEFÓNICA, a la vista además de los principios de equidad, transparencia y no discriminación que rigen esa oferta mayorista, la remisión a los operadores demandantes de los canales de fútbol de la oferta mayorista de TELEFÓNICA de una versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia para recabar sus observaciones era una forma apropiada de conocer la opinión sobre las cuestiones suscitadas. Coincide asimismo esta Sala de Competencia con el órgano de instrucción en señalar que la previsión del artículo 71.1 del RDC otorga intencionadamente a la DC un amplio margen de apreciación a la hora de valorar y desarrollar las actuaciones necesarias para vigilar la ejecución y el cumplimiento de las resoluciones adoptadas por la CNMC en el ámbito de control de concentraciones. Teniendo en cuenta la complejidad de las cuestiones suscitadas en la propuesta de informe parcial de vigilancia del expediente de referencia, y la condición de terceros directamente implicados en las cuestiones objeto de tal informe parcial de vigilancia de MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE, esta Sala de Competencia juzga perfectamente proporcionados los Acuerdos que, acompañando una versión no confidencial de tal informe parcial de vigilancia, requieren de observaciones a los precitados operadores terceros, concediéndoles a tal efecto un plazo ampliado de 15 días. MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE pueden verse claramente afectados por los distintos aspectos vinculados a los cálculos realizados por TELEFÓNICA para determinar el coste mínimo garantizado asignado a cada operador y la opinión de los mismos es claramente significativa para la debida vigilancia de objeto del expediente VC/0612/14". SÉPTIMO. Toda vez que se ha desestimado el presente recurso contencioso-administrativo, ello implica que se impongan a la parte actora las costas procesales causadas en esta instancia, tal como dispone el artículo 139.1 de la LJCA en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre. Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, FALLAMOS DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 507/2016, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Llorens Pardo, que actúa en nombre y en representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la Resolución dictada en fecha 21 de julio de 2016 por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que desestimó el recurso interpuesto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC , contra los Acuerdos de la Dirección de Competencia dictados en fecha 11 de mayo de 2016 en el expediente de vigilancia VC/0612/14. Y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución por entender que es conforme con el ordenamiento jurídico. Se imponen a la parte actora las costas procesales causadas en esta instancia. 6 JURISPRUDENCIA La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta. Así, lo mandamos, pronunciamos y firmamos. 7 RESOLUCIÓN (Expte. R/AJ/165/16, TELEFÓNICA) CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA PRESIDENTE D. José María Marín Quemada CONSEJEROS D. Josep Maria Guinart Solà Dª. María Ortíz Aguilar D. Fernando Torremocha y García-Sáenz D. Benigno Valdés Díaz SECRETARIO D. Tomás Suárez-Inclán González En Madrid, a 21 de julio de 2016 La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente resolución en el Expediente R/AJ/165/16, TELEFÓNICA por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, TELEFÓNICA) contra los Acuerdos de la DC de 11 de mayo de 2016, por los que se requieren observaciones a una serie de operadores no interesados, respecto de la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia relativa al expediente VC/0612/14 TELEFÓNICA/DTS. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Con fecha 22 de abril de 2015, el Consejo de la CNMC autorizó la operación de concentración económica TELEFÓNICA/DTS (Expte. C/0612/14), subordinada al cumplimiento de los compromisos presentados por el grupo TELEFÓNICA el 14 de abril de 2015. 2. El resuelve cuarto de la Resolución del Consejo de la CNMC de 22 de abril de 2015, encomienda a la Dirección de Competencia (DC) la vigilancia de lo establecido en la citada Resolución, conforme a lo previsto en el artículo 71.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (RDC). Esta vigilancia ha dado lugar a la apertura del expediente VC/0612/14. 3. En el marco de tal expediente de vigilancia VC/0612/14, con fecha 11 de mayo de 2016, la DC emitió una propuesta de informe parcial de vigilancia, en relación con la revisión de los cálculos realizados por TELEFÓNICA para determinar el coste mínimo garantizado asignado a cada operador que adquirió los canales de fútbol de la oferta mayorista de ese operador. 4. El mismo 11 de mayo de 2016, la DC remitió telemáticamente a TELEFÓNICA dicha propuesta de informe parcial de vigilancia, para que formulase alegaciones o propusiese la práctica de las pruebas que considerase pertinentes en relación con la misma. 5. Adicionalmente, el 11 de mayo de 2016, al amparo del artículo 39.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), la DC remitió requerimientos a MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE, en los que se les solicitaba observaciones en relación con la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia, que se adjuntaba, dado que estos operadores han sido demandantes de estos canales de fútbol de la oferta mayorista de TELEFÓNICA. 6. Con fecha 6 de junio de 2016, la representación de TELEFÓNICA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC, interpuso recurso administrativo contra los Acuerdos de la DC de 11 de mayo de 2016, por los que se daba traslado de la versión confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia a los precitados operadores no interesados en el expediente VC/0612/14 TELEFÓNICA/DTS. La recurrente solicita a la Sala de Competencia que declare la nulidad de tales Acuerdos de traslado a ciertos operadores distintos de TELEFÓNICA. Asimismo se solicita que de modo urgente se acuerde la suspensión provisional de tales Acuerdos. Subsidiariamente, solicita que se acuerde la devolución de las observaciones a versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia que los operadores MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE hayan podido haber remitido ya a la DC. 7. Con fecha 6 de junio de 2016, conforme a lo indicado en el artículo 24 del RDC, el Secretario del Consejo de la CNMC solicitó a la DC antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto por TELEFÓNICA. 8. Con fecha 7 de junio de 2016, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso referido en el punto 6. En dicho informe, la DC consideró que procedía la desestimación del recurso interpuesto por TELEFÓNICA, así como inadmitir tanto la 2 solicitud de suspensión cautelar de los requerimientos recurridos como la solicitud de la devolución de las observaciones que hubieran podido presentar los operadores MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE. 9. Con fecha 21 de junio de 2016 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC admitió a trámite el recurso de TELEFÓNICA, concediéndole un plazo de 15 días para que, previo acceso al expediente, pudiera formular alegaciones, y denegando la suspensión cautelar solicitada. 10. El 8 de julio de 2016 tuvo entrada en el registro de la CNMC el escrito de alegaciones de TELEFÓNICA, de fecha 29 de junio. 11. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 21 de julio de 2016. 12. Es interesada en este expediente de recurso TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, TELEFÓNICA). FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones de la recurrente. Se promueve el presente recurso al amparo del artículo 47 de la LDC contra los Acuerdos de la DC de 11 de mayo de 2016 que solicitaban observaciones a los operadores MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE, y TELECABLE, respecto de la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia emitida en el expediente VC/0612/14, relativa al cálculo por TELEFÓNICA del coste mínimo garantizado repercutido a cada operador de los canales de fútbol de su oferta mayorista. El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo previsto contra las resoluciones y actos dictados por el órgano de instrucción de la Autoridad de Competencia, disponiendo que "Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días". TELEFÓNICA solicita del Consejo de la CNMC que declare la nulidad de los correspondientes Acuerdos de traslado de la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia a ciertos operadores distintos de TELEFONICA no interesados en el expediente de vigilancia de referencia. Asimismo, se solicita que de modo urgente se acuerde la suspensión provisional de tales Acuerdos. Subsidiariamente, se solicita que se acuerde la devolución de las observaciones a la 3 propuesta de informe parcial de vigilancia que los operadores hayan podido haber remitido a la DC. La recurrente fundamenta su pretensión en la consideración de que los requerimientos recurridos prescinden del procedimiento legalmente establecido en el artículo 42.3 del RDC, que establece que el informe de vigilancia será notificado exclusivamente a los interesados en el expediente y son, por ello, nulos de pleno derecho ex artículo 62.1
6. e)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Adicionalmente, la recurrente argumenta que la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia transmitida por la DC a los operadores consultados, MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE, ha transmitido cuantiosa y relevante información confidencial y secretos comerciales de TELEFÓNICA a operadores que no tienen la condición de interesados en el expediente, lo que le habría causado un perjuicio irreparable a TELEFÓNICA, al debilitar su posición competitiva o desvelar su posición negociadora, así como reducir indebidamente la incertidumbre del mercado respecto a su comportamiento competitivo. Finalmente, TELEFÓNICA considera que, con su actuación, la DC ha creado una transparencia artificial en el mercado y que existían medidas alternativas para lograr el fin perseguido por la DC, de modo que hubiese sido más proporcionado, por ejemplo, haber obligado a la ahora recurrente a transmitir las liquidaciones definitivas de los costes mínimos garantizados de los canales de fútbol individualizadamente a MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE. En su informe de 7 de junio de 2016, la DC entiende que el recurso debe ser desestimado, por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, y que corresponde inadmitir la solicitud de suspensión cautelar de los requerimientos recurridos así como la solicitud subsidiaria de devolución de las observaciones que hubieran podido presentar los operadores consultados. La DC argumenta, pormenorizadamente, que los Acuerdos recurridos no han otorgado la condición de interesados a MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE en el expediente VC/0612/14, ni contravienen el procedimiento establecido, y tampoco han desvelado a estos operadores secretos comerciales de TELEFÓNICA que deban prevalecer por encima de los principios de equidad, transparencia y no discriminación que rigen la oferta mayorista de canales de TELEFÓNICA. La DC recuerda que las obligaciones de equidad, transparencia y no discriminación que TELEFÓNICA asume en su oferta mayorista condicionan significativamente, debilitándola, la capacidad de ésta para vedar el acceso a terceros operadores de televisión de pago a la información relacionada con esta oferta mayorista. Asimismo, la DC precisa que la fórmula de cálculo del coste mínimo garantizado de los canales de fútbol de la oferta mayorista de TELEFÓNICA es públicamente conocida y según cómo TELEFÓNICA aplique los criterios de cálculo y reparto del coste mínimo garantizado a un operador concreto (o a ella misma), se ve afectado el coste mínimo garantizado del resto de operadores. 4 Según el criterio expuesto por la DC en su informe, la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia que se adjuntaba a los requerimientos recurridos pone de manifiesto que el órgano de instrucción está en desacuerdo con cómo TELEFÓNICA ha implementado algunos de los criterios de cálculo y reparto del coste mínimo garantizado de los canales de fútbol de su oferta mayorista. En algunos casos, el origen de la controversia está en actuaciones de la propia TELEFÓNICA, mientras que, en otros, la causa está en alguno de los operadores de televisión de pago demandantes de los canales de fútbol. De cara a salvaguardar los principios de equidad, transparencia y no discriminación previstos en los compromisos de abril de 2015, y de forma previa a elevar al Consejo de la CNMC un informe parcial de vigilancia en relación con la revisión de los cálculos realizados por TELEFÓNICA para determinar el coste mínimo garantizado asignado a cada operador que adquirió los canales de fútbol de su oferta mayorista, la DC ha estimado necesario contar con las observaciones de MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE en relación con la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia. La DC precisa además que la recurrente cita erróneamente el artículo 42.3 del RDC, puesto que este precepto no regula la vigilancia de resoluciones en materia de control de concentraciones sino de procedimiento sancionador de conductas. En el artículo 71.1 del RDC, aplicable al presente supuesto, se establece que la DC llevará a cabo las actuaciones necesarias para vigilar la ejecución y el cumplimiento de las resoluciones de la CNMC que se adopten en materia de control de concentraciones, lo que incluye a la Resolución del Consejo de la CNMC de 22 de abril de 2015 en el expediente C/0612/14, así como a las obligaciones de TELEFÓNICA que se derivan de los compromisos de abril de 2015 anteriormente mencionados. La única forma de conocer la opinión de los operadores demandantes de los canales de fútbol de la oferta mayorista de TELEFÓNICA sobre las cuestiones suscitadas en la propuesta de informe parcial de vigilancia, aclara la DC, era remitir una versión no confidencial de la misma para observaciones, teniendo en cuenta la complejidad de las cuestiones suscitadas y las interrelaciones entre todos los operadores que genera la fórmula de cálculo y reparto del coste mínimo garantizado de los canales de fútbol de la oferta mayorista de TELEFÓNICA, a la vista además de los principios de equidad, transparencia y no discriminación que rigen esta oferta mayorista. La actuación de la DC, conforme al criterio del órgano instructor, contribuye a preservar la igualdad de oportunidades competitivas de los distintos operadores, especialmente cuando la propuesta de informe parcial de vigilancia pone de manifiesto que TELEFÓNICA ha aplicado de manera incorrecta los criterios de cálculo y reparto de los costes mínimos garantizados de los canales de fútbol de la oferta mayorista. Adicionalmente, la DC considera que en la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia no hay ningún dato que constituya secreto comercial, especialmente teniendo en cuenta las especiales circunstancias que rodean al sistema de cálculo de los costes mínimos garantizados de los canales de fútbol de la oferta mayorista de TELEFÓNICA. La propia TELEFONICA ha revelado el dato más sensible, habiendo publicado el coste asociado a su contrato con la Liga Nacional de Fútbol Profesional para adquirir la exclusiva de los derechos de emisión en España en TV de 5 pago de partidos de Liga de 1ª y 2ª división y Copa en la temporada 2015/2016. Además, los criterios de reparto del coste mínimo garantizado son públicos y los datos de cuota de mercado de TV de pago y de banda ancha son publicados trimestralmente de forma desagregada para los principales operadores por la CNMC. Comparando el valor total que derivaba de sus cálculos con el coste publicado por TELEFÓNICA, los operadores podían estimar cuáles son los costes de producción de los canales, así como el valor asignado por TELEFÓNICA a los derechos de segunda división de fútbol. Las posibles diferencias en los cálculos de los operadores con la realidad proceden precisamente de la aplicación errónea por parte de TELEFÓNICA de los criterios de cálculo y reparto de los costes mínimos garantizados de los canales de fútbol de la oferta mayorista de TELEFÓNICA. La capacidad de los operadores de estimar los ingresos publicitarios y los costes de producción estimados por TELEFÓNICA, responde a la misma lógica que expone la DC. Finalmente, la DC concluye que difícilmente se pueden generar perjuicios irreparables a TELEFÓNICA o vicios de nulidad en la resolución del Consejo sobre el expediente de vigilancia, por el mero hecho de que las observaciones de MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE consten en el expediente VC/0612/14 mientras el Consejo examina el recurso de TELEFÓNICA. También subraya la DC que ha tratado de forma intencionada y debidamente distinta a TELEFÓNICA, como interesada, y a los operadores demandantes de la oferta mayorista de canales, puesto que a éstos sólo se les ha entregado una versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia y, naturalmente, no se les ha dado la oportunidad de solicitar la realización de pruebas ni han tenido acceso al expediente, como ha sido el caso de TELEFÓNICA. En sus alegaciones complementarias de 8 de julio de 2016, TELEFÓNICA reitera parte de los argumentos ya expuestos en su recurso de 2 de junio de 2016, insistiendo en el carácter nulo de los Acuerdos impugnados, así como la vulneración por la DC de la normativa en materia de confidencialidad y del principio de proporcionalidad. Precisa TELEFÓNICA, frente a lo señalado por la DC en su informe, que dado que el Consejo puede tener en cuenta unas alegaciones que nunca se debieron haber formulado, por vulnerar el procedimiento legalmente establecido, además de generarle ese extremo un perjuicio, la Resolución final que se pueda dictar en el expediente de vigilancia sería nula de pleno derecho. Asimismo, TELEFÓNICA argumenta que los principios de equidad, transparencia y no discriminación que según la DC afectan a la capacidad de TELEFÓNICA de invocar la confidencialidad de los costes mínimos garantizados a cada operador, no implican que la DC pueda revelar información confidencial de TELEFÓNICA a sus propios competidores; ni que los competidores conozcan entre sí la particularidad de la aplicación de los criterios, puesto que dependen de datos tan relevantes como el número de clientes o la configuración tecnológica de su parque de accesos en banda ancha. Argumenta la recurrente que si la conclusión de la DC es que TELEFÓNICA ha aplicado incorrectamente los criterios de cálculo y reparto de los costes mínimos garantizados de los canales de fútbol de la oferta mayorista, se daría igualmente debido cumplimiento a los principios de equidad, transparencia y no discriminación, si 6 TELEFÓNICA modificara la aplicación de dichos criterios, de manera unilateral con cada operador, siguiendo las pautas de la DC, sin necesidad de revelar datos exactos confidenciales de la recurrente de manera conjunta a todos los operadores. SEGUNDO.- Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC. Conforme lo señalado en el artículo 47 de la LDC, la adopción de una decisión respecto al recurso interpuesto por TELEFÓNICA supone verificar si la actuación recurrida ha ocasionado indefensión o perjuicio irreparable a la recurrente, lo que conllevaría la estimación del recurso o, si no se ha producido indefensión ni perjuicio irreparable, su desestimación. I.- Ausencia de perjuicio irreparable. En cuanto a este requisito exigido por el artículo 47 LDC para que pudiera prosperar el recurso, esto es, la existencia de un perjuicio irreparable, la recurrente alega que la DC ha revelado información confidencial de TELEFÓNICA a operadores que no son parte interesada en el expediente de vigilancia, en perjuicio de sus derechos e intereses. El perjuicio lo vincula a que el conocimiento de ciertas informaciones (así, costes mínimos garantizados y compensaciones pendientes de liquidar por TELEFÓNICA al resto de operadores) afectaría a la libertad de negociación de la ahora recurrente con éstos, y en definitiva estaría perjudicando la capacidad competitiva de TELEFÓNICA. Esta Sala viene sistemáticamente recordando la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia, en la que el Alto Tribunal entiende que perjuicio irreparable es "aquel que provoque el restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva restauración" (por todas, ATC 79/2009, de 9 de marzo de 2009). En anteriores recursos planteados frente a actuaciones del órgano instructor, la Autoridad de la competencia ha analizado la posible existencia de un perjuicio irreparable a la empresa recurrente en los términos propuestos por el Tribunal Constitucional. Esta Sala, contrariamente a lo alegado por TELEFÓNICA, entiende que la DC realiza una actuación plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad en los Acuerdos recurridos. Efectivamente, como señala la DC, dada la complejidad de las cuestiones suscitadas y las interrelaciones entre todos los operadores que genera la fórmula de cálculo y reparto del coste mínimo garantizado de los canales de fútbol de la oferta mayorista de TELEFÓNICA, a la vista además de los principios de equidad, transparencia y no discriminación que rigen esa oferta mayorista, la remisión a los operadores demandantes de los canales de fútbol de la oferta mayorista de TELEFÓNICA de una versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia para recabar sus observaciones era una forma apropiada de conocer la opinión de sobre las cuestiones suscitadas. 7 Coincide asimismo esta Sala de Competencia con el órgano de instrucción en señalar que la previsión del artículo 71.1 del RDC otorga intencionadamente a la DC un amplio margen de apreciación a la hora de valorar y desarrollar las actuaciones necesarias para vigilar la ejecución y el cumplimiento de las resoluciones adoptadas por la CNMC en el ámbito de control de concentraciones. Teniendo en cuenta la complejidad de las cuestiones suscitadas en la propuesta de informe parcial de vigilancia del expediente de referencia, y la condición de terceros directamente implicados en las cuestiones objeto de tal informe parcial de vigilancia de MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE, esta Sala de Competencia juzga perfectamente proporcionados los Acuerdos que, acompañando una versión no confidencial de tal informe parcial de vigilancia, requieren de observaciones a los precitados operadores terceros, concediéndoles a tal efecto un plazo ampliado de 15 días. MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE pueden verse claramente afectados por los distintos aspectos vinculados a los cálculos realizados por TELEFÓNICA para determinar el coste mínimo garantizado asignado a cada operador y la opinión de los mismos es claramente significativa para la debida vigilancia de objeto del expediente VC/0612/14. Finalmente, la DC ha justificado en detalle en su informe cómo en la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia no hay ningún dato que constituya secreto comercial de TELEFÓNICA, especialmente teniendo en cuenta las especiales circunstancias que rodean al sistema de cálculo de los costes mínimos garantizados de los canales de fútbol de la oferta mayorista de TELEFÓNICA. En efecto, el coste asociado al contrato de TELEFÓNICA con la Liga Nacional de Fútbol Profesional para adquirir la exclusiva de los derechos de emisión en España en televisión de pago de partidos de Liga de primera y segunda división y Copa de S.M. el Rey de fútbol en la temporada 2015/2016, ha sido revelado por la propia TELEFÓNICA. A su vez, los criterios de reparto del coste mínimo garantizado son públicos y los datos de cuota de mercado de televisión de pago y banda ancha fija son publicados trimestralmente de forma desagregada para los principales operadores por la CNMC. De esta manera, cada operador podía estimar con elevada certeza cuál es el valor de los costes mínimos garantizados, tanto en términos totales para cada canal como para cada operador, extrapolando, a partir de los costes mínimos garantizados que le ha asignado TELEFÓNICA para cada canal, su cuota y la de sus competidores derivada de los criterios de reparto. Adicionalmente, comparando el valor total que derivaba de sus cálculos con el coste antes mencionado publicado por TELEFÓNICA, los operadores están en posición de estimar cuáles son los costes de producción de los canales, así como el valor asignado por TELEFÓNICA a los derechos de segunda división de fútbol. Se da la circunstancia de que las posibles diferencias en los cálculos de los operadores con la realidad tienen su origen precisamente en la sospechada aplicación inadecuada por parte de TELEFÓNICA de los criterios de cálculo y reparto de los costes mínimos garantizados de los canales de fútbol de su oferta mayorista. 8 La DC, en su informe de 7 de junio de 2016, aclara también cómo los elementos de hecho de este mercado hacen que los operadores puedan estimar sin dificultad los ingresos publicitarios y los costes de producción aplicados a cada canal, por lo que tampoco en este extremo se han desvelado datos contractuales confidenciales de TELEFÓNICA. No puede acogerse, por tanto, la pretensión de TELEFÓNICA relativa a que los Acuerdos recurridos han debilitado su posición competitiva al desvelar su estrategia negociadora y reducir la incertidumbre del mercado respecto a su comportamiento competitivo. A la vista de lo anterior, esta Sala concluye que los Acuerdos de la DC recurridos constituyen un acto debido para el órgano de instrucción en el marco del expediente de vigilancia VC/0612/14, necesario para el correcto desarrollo de las funciones de la DC, y que no es un acto per se susceptible de haber producido el perjuicio irreparable alegado por TELEFÓNICA. II.- Ausencia de indefensión La posible existencia de indefensión no ha sido alegada por la recurrente ni en su recurso de 6 de junio de 2016, ni en sus alegaciones de 8 de julio de 2016, por lo que no resultaría necesario analizar su posible concurrencia. Remitiéndonos a la doctrina del Tribunal Constitucional, reiteradamente expuesta por el Consejo de la CNC, entre otras muchas, en su Resolución de 22 de noviembre de 2013 (Expte. R/0152/13, ANTONIO BELZUNCES) en las que se declara que "la indefensión supone una limitación de los medios de defensa producida por la indebida actuación de los órganos correspondientes", debe estimarse que la indefensión a la que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución es sólo aquélla que produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa y que, siguiendo también la jurisprudencia Constitucional, "no se da indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos" (STC 71/1984, 64/1986). En cualquier caso, los repetidos Acuerdos requiriendo observaciones a los operadores no interesados en el expediente de vigilancia y adjuntando una versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia no ha supuesto la imputación de cargo alguno a la recurrente frente a la cual no haya tenido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que hemos de concluir que se trata de un acto que no tiene aptitud para tal indefensión. El hecho de que TELEFÓNICA haya podido tanto recurrir los Acuerdos de la DC de 11 de mayo de 2016 como efectuar alegaciones complementarias al informe de la DC de 7 de junio de 2016, pone de manifiesto que no se ha causado ni se ha podido causar ningún género de indefensión a la recurrente. A la vista de lo expuesto, no resulta posible apreciar que los Acuerdos de la Dirección de Competencia de fecha de 11 de mayo de 2016, por los que se solicitaban observaciones a los operadores MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE, y 9 TELECABLE en relación con la versión no confidencial de la propuesta de informe parcial de vigilancia emitida en el expediente VC/0612/14, relativa al cálculo por TELEFÓNICA del coste mínimo garantizado repercutido a cada operador de los canales de fútbol de su oferta mayorista, ocasionen indefensión a TELEFÓNICA. Por todo lo anteriormente expuesto, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, esta Sala entiende que el recurso examinado en la presente resolución debe ser desestimado. Asimismo, conforme al razonamiento expuesto, esta Sala tampoco puede estimar la pretensión de devolución de las observaciones a la propuesta de informe parcial de vigilancia que los operadores MEDIAPRO, ORANGE, VODAFONE, OPENCABLE y TELECABLE hayan podido haber remitido a la Dirección de Competencia. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia, HA RESUELTO ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, TELEFÓNICA) contra los Acuerdos de la DC de 11 de mayo de 2016, por los que se requieren observaciones a una serie de operadores sin la condición de interesados, respecto de la propuesta de informe parcial de vigilancia relativa al expediente VC/0612/14 TELEFÓNICA/DTS. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese al interesado, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. 10