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PERSUADE

JURISPRUDENCIA Roj: SAN 2335/2021 - ECLI:ES:AN:2021:2335 Id Cendoj: 28079230062021100231 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Fecha: 20/05/2021 Nº de Recurso: 56/2017 Nº de Resolución: Procedimiento: Procedimiento ordinario Ponente: MARIA JESUS VEGAS TORRES Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: 0000056 /2017 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 04984/2017 Demandante: PERSUADE COMUNICACIÓN, S.A. Procurador: Dª TERESA CASTRO RODRÍGUEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IImo. Sr.: D. MARIA JESUS VEGAS TORRES S E N T E N C I A Nº : IIma. Sra. Presidente: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. MARIA JESUS VEGAS TORRES D. RAMÓN CASTILLO BADAL Madrid, a veinte de mayo de dos mil veintiuno. VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 56/2017 promovido por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de PERSUADE COMUNICACIÓN, S.A., contra la Resolución de fecha 21/07/2016 que desestima el recurso interpuesto contra la Orden de Investigación de fecha 11/05/2016 dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (Expediente R/AJ/168/16, PERSUADE) y contra la posterior actuación inspectora de fecha 24 y 25 de junio de

  1. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO 1 JURISPRUDENCIA PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se declare la nulidad, por contraria al ordenamiento jurídico, de la Resolución de fecha 21/07/2016 del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia A (R/aj/168/16 PERSUADE) y consiguientemente la nulidad de la Orden de Investigación de fecha 11/05/2016 y de los actos en ella amparados, con imposición de costas a la parte demandada y con todos los demás pronunciamientos que en Derecho proceden SEGUNDO. - El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmen los actos recurridos en todos sus extremos. TERCERO. - Acordado el recibimiento del recurso a prueba con el resultado ovante en autos, se concedió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 5 de mayo del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. - A través de este proceso la entidad actora impugna la Resolución de fecha 21/07/2016 que desestima el recurso interpuesto contra la Orden de Investigación de fecha 11/05/2016 dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (Expediente R/ AJ/168/16, PERSUADE) y la posterior actuación inspectora de fecha 24 y 25 de junio de 2016 La parte dispositiva de dicha resolución era del siguiente tenor literal: " ÚNICO. - Desestimar el recurso interpuesto por PERSUADE COMUNICACIÓN, S.A., contra la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016 y la posterior actuación inspectora de la Dirección de Competencia, los días 24 y 25 de junio de 2016) contra 28 de febrero y 1 y 2 de marzo en la sede de dicha empresa". Como antecedentes procedimentales de interés para resolver el litigio merecen destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:
  2. Por Orden de Investigación del Director de Competencia de 11 de mayo de 2016 se autorizó una inspección en la sede de PERSUADE, por su posible participación en prácticas restrictivas prohibidas por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en el sector de servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad. La entrada a dicha empresa estaba asimismo autorizada por el Auto de 20 de mayo de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 6 de Madrid.
  3. Los días 24 y 25 de mayo de 2016 se llevó a cabo tal inspección en la sede de PERSUADE.
  4. Con fecha 3 de junio de 2016 la representación de PERSUADE, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC, interpuso recurso administrativo contra la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016 y las posteriores actuaciones de inspecciones desarrolladas los días 24 y 25 de mayo de 2016 en su sede en ejecución de la misma.
  5. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 21 de julio de 2016, dictando la resolución que es objeto del presente procedimiento. SEGUNDO. - Disconforme con la resolución recurrida, la sociedad actora opone frente a la misma los siguientes motivos de impugnación: 1.- Nulidad de la orden de investigación por falta de motivación y por el excesivo carácter genérico de su objeto y alcance. 2.- Vulneración de la inviolabilidad del domicilio como consecuencia de la insuficiente justificación en la Orden de Investigación. 3- Vulneración de su derecho de defensa como consecuencia de la extralimitación de la actividad inspectora en relación el Auto judicial, ya que los inspectores intervinieron los teléfonos móviles de dos representantes de la empresa y sus correos personales, afectando al derecho al secreto de las comunicaciones garantizado por el artículo 18 CE. No se permitió a los representantes legales de la empresa inspeccionada supervisar 2 JURISPRUDENCIA y verificar el trabajo de selección de los inspectores o la fase de filtrado de la documentación recogida ni identificar al tiempo de la inspección si entre los documentos recogidos se encontraban documentos privilegiados, personales o ajenos a la inspección, afectando con ello al a la privacidad de las conversaciones y comunicaciones abogado-cliente. Añade que se exigió que toda llamada telefónica se llevara a cabo delante del personal inspector, lo que se considera una escucha o intervención ilegal de dichas conversaciones. 4-. Vulneración del principio de proporcionalidad como consecuencia del carácter genérico y aleatorio de la inspección que vino a integrar una "fishing expeditions" en busca de elementos o pruebas incriminatorias. La Administración demandada defiende la conformidad a derecho de la resolución impugnada por sus propios fundamentos. TERCERO.- Ex puestos, en apretada síntesis, los términos del debate, examinaremos los motivos de impugnación articulados en la demanda, comenzando por el que denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Para ello debemos recordar la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3268/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:3268), que, por lo que aquí interesa, nos enseña que: "(...) Aunque la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho fundamental de carácter instrumental, establecido para defender y garantizar el ámbito de privacidad de la persona, sin embargo, el Tribunal Constitucional, ya desde la sentencia 137/1985 , ha reconocido también su titularidad a las personas jurídicas, aunque con una intensidad menor de protección según indica la STC 69/1999 (FJ 2), con matices que no vienen al caso. La inviolabilidad del domicilio se concreta en la interdicción de la entrada y registro domiciliario, de forma que fuera de los casos de flagrante delito, solo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( STC 22/2003 , FD 3, y las que allí se citan). Por tanto, al margen de los casos de flagrancia y consentimiento del titular, el registro será constitucionalmente legitimo si es autorizado mediante resolución judicial ( STC 8/2000 , FD 4), que cumpla los parámetros de exigidos constitucionalmente. En este caso, la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente fue acordada por la Orden de inspección del Director de Investigación de la AVC, de fecha 24 de junio de 2016 y contó con autorización judicial acordada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de Bilbao, en auto de 27 de junio de 2016 , que obra en el expediente. El auto de autorización de entrada y registro fue recurrido en apelación por la empresa impugnada, que alegó diversos motivos de impugnación, como la falta de competencia de la AVC en el procedimiento de inspección, de la que ya hemos tratado en esta sentencia, la falta de justificación de las razones por las que se inició la inspección y se ordenó el registro y la ausencia de delimitación respecto del objeto de investigación, entre otros motivos, y el recurso fue desestimado por sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, de 22 de diciembre de 2016 , que examinó y rechazó todos los motivos de impugnación. En este caso una Jueza de lo Contencioso Administrativo, competente para ello, en garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la empresa recurrente, dictó un auto de autorización de la entrada y registro, sin que en el recurso de apelación contra dicha resolución se apreciaran motivos de nulidad. Cabe concluir, entonces, que esta resolución judicial es título bastante para la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente y se ha cumplido con ella la garantía del artículo 18.2 de la CEh, sin que puedapor tanto la nulidad de pleno derecho por lesión del derecho fundamental invocado". Esta doctrina es trasladable al caso ahora enjuiciado por cuanto que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid dictó Auto con fecha de 20 de mayo de 2016 por el que estimó la solicitud realizada por el Abogado del Estado en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de autorización de entrada en el domicilio de PERSUADE COMUNICACIÓN SA, sito en calle Francisco de Rojas 9, 3º dcha., MADRID, 28010 , que recurrido en apelación, fue confirmado por Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid de fecha STSJ, Contencioso sección 6 del 22 de diciembre de 2016 ( ROJ: STSJ M 13515/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:13515 ) Así las cosas, conforme a la doctrina expuesta debemos desestimar el motivo de impugnación que denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. CUARTO.- Po r cuanto se refiere a la ilegalidad de la Orden de Investigación por el carácter excesivamente amplio y genérico de su objeto y finalidad y a la insuficiencia de la motivación y justificación de aquella, 3 JURISPRUDENCIA debemos recordar que el ejercicio de las facultades de Inspección está condicionado a que exista una orden de investigación que indique conforme al artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008 el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma . En similares términos el artículo 20.4 del Reglamento 1/2003 señala lo siguiente: "
  6. Las empresas y asociaciones de empresas estarán obligadas a someterse a las inspecciones que la Comisión haya ordenado mediante decisión. La decisión indicará el objeto y la finalidad de la inspección, fijará la fecha en que dará comienzo y hará referencia a las sanciones previstas en el artículo 23 y en el artículo 24, así como al derecho a recurrir contra la decisión ante el Tribunal de Justicia". La Jurisprudencia comunitaria ha precisado los elementos que debe contener la orden de investigación y ha precisado el contenido de los conceptos jurídicos indeterminados "objeto y finalidad de Inspección" que legitiman la misma. Así la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de 8 de marzo de 2007 France Télécom España asunto T- 339/04 señala lo siguiente: "-
  7. La exigencia de que la Comisión indique el objeto y la finalidad de la inspección constituye una garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas y, en consecuencia, el alcance de la obligación de motivar las decisiones de inspección no puede ser restringido en función de consideraciones relativas a la eficacia de la investigación. A este respecto hay que precisar que, si bien es cierto que la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario de una decisión de inspección todas las informaciones de que dispone acerca de supuestas infracciones, ni a delimitar de modo preciso el mercado relevante, ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de dichas infracciones, ni a indicar el período durante el que se cometieron las mismas, sí debe, en cambio, señalar lo más claramente posible los indicios que pretende comprobar, a saber, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la inspección (véanse, en relación con el Reglamento núm. 17 ,las sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989 , Dow Benelux/Comisión , 85/87 , Rec. pg. 3137, apartado 10; Hoechst/Comisión, citada en el apartado 57 supra, apartado 41, y Roquette Frères, citada en el apartado 29 supra, apartado 48). -
  8. Con esta finalidad, la Comisión también está obligada a exponer, en la decisión que ordena la inspección, una descripción de las características esenciales de la infracción objeto de sospecha, indicando el supuesto mercado de referencia y la naturaleza de las restricciones de competencia objeto de sospecha, explicaciones sobre la manera en la que se supone que la empresa objeto de inspección está implicada en la infracción, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación, así como las facultades conferidas a los investigadores comunitarios (véanse, en relación con el Reglamento núm. 17, las sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de junio de 1980, National Panasonic/Comisión, 136/79 , Rec. pg. 2033, apartado 26, y Roquette Frères, citada en el apartado 29 supra , apartados 81, 83 y 99). -
  9. Para demostrar el carácter justificado de la inspección, la Comisión está obligada a poner de manifiesto de modo detallado, en la decisión que ordena la inspección, que dispone de elementos e indicios materiales importantes que le llevan a sospechar de la existencia de una infracción cometida por la empresa objeto de inspección (véase, en relación con el Reglamento núm. 17 la sentencia Roquette Frères, citada en el apartado 29 supra, apartados 55, 61 y 99)". De lo expuesto no se deduce que la CNMC deba trasladar al investigado todos los datos que están a su disposición, ni tampoco debe realizar una calificación precisa de las conductas investigadas, pues conserva un margen de apreciación suficiente para garantizar la confidencialidad de informaciones que estén en su poder y planificar su actuación. No debe olvidarse que la finalidad de la inspección es conseguir pruebas, lo que significa que a falta de éstas no puede exigirse a la CNMC que actúe con el mismo rigor de motivación que cuando impone la sanción. En el presente caso, la Orden de investigación cumple con las exigencias mencionadas y ello puede comprobarse haciendo una lectura en paralelo de la Sentencia del Tribunal General de 26 de noviembre de 2014, asunto T-272/12, apartados 66 a 82, especialmente el
  10. Esta sentencia precisa la información que debe transmitirse al sujeto inspeccionado para que la Inspección deba reputarse como válida y éste comprenda el alcance de su deber de colaboración. En efecto, en la Orden de Investigación constan todas las indicaciones formales exigidas que permiten conocer lo que la CNMC buscaba y su fundamento. En particular, se indicó el objeto y la finalidad de la inspección ( verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE , consistentes, en general, en acuerdos o prácticas concertadas para la fijación de precios u otras 4 JURISPRUDENCIA condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible, así como cualquier otra conducta que pudiera contribuir a las distorsión de la competencia en el mercado relacionado con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad en España. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos o prácticas concertadas se han llevado a la práctica); los sujetos investigados (PERSDUADE COMUNICACIÓN SA.); además, se estableció una relación general de los documentos objeto de inspección (libros y otros documentos relativos a la actividad empresarial de las empresas investigadas, cualquiera que sea su soporte material), y a continuación se precisaron con más detalle los documentos y soportes que debían ser visionados en el contexto en el que se encuentran (registro de comunicaciones internas y externas, agendas físicas y electrónicas de los miembros de la empresa, archivos físicos e informáticos, ordenadores personales, libros de actas y documentos contractuales). Se procedió de forma inmediata a realizar la inspección los días 24 y 25 de junio de 2016 y se fijó su alcance. La descripción de los documentos a los que solicita el acceso está redactada con una fórmula ciertamente amplia, pero inmediatamente matizada cuando indica que se refiere al contexto objeto de investigación, por lo que la estimamos correcta. Desde un punto de vista material se define un mercado de producto concreto como es el mercado relacionado con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad en España. No es cierto que la inconcreción de la orden de investigación ocasione indefensión a la recurrente por cuanto permite conocer a la inspeccionada cuál era la finalidad de la investigación. Asimismo, se describe la naturaleza de las conductas presuntamente infractoras y sus características. Del examen conjunto de los elementos expuestos puede deducirse con facilidad lo que la CNMC buscaba y los datos que debían ser verificados: rastros documentales probatorios de la existencia y ejecución de acuerdos relativos a la fijación de precios u otras condiciones comerciales, reparto de mercado o intercambio de información comercial sensible en el mercado afectado. Por lo demás cumple manifestar que la Administración no está obligada en esa fase a dar una información más detallada sino la estrictamente necesaria para concretar el objeto, finalidad y alcance de la Inspección. Como señala la sentencia del Tribunal General de 28 de abril de 2010 asunto T-448/05 caso Amann & Söhne GmbH & Co. KG apartado 336 "el reproche que las demandantes hacen a la Comisión de que nos les comunicó las informaciones que ya obraban en su poder también carece de pertinencia. En efecto, en el marco de un procedimiento administrativo en materia de competencia, por una parte, la notificación del pliego de cargos y, por otra, el acceso al expediente que permite al destinatario del pliego conocer las pruebas que figuran en el expediente de la Comisión, garantizan el derecho de defensa y el derecho a un juicio justo de la empresa de que se trata. En efecto, la empresa afectada es informada mediante el pliego de cargos de todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento. Por consiguiente, la empresa afectada sólo puede hacer valer plenamente su derecho de defensa después de la notificación de dicho pliego. Si los derechos antes contemplados se extendieran al período anterior al envío del pliego de cargos, se vería comprometida la eficacia de la investigación de la Comisión, dado que, ya durante la primera fase de la investigación de la Comisión, la empresa estaría en condiciones de identificar las informaciones conocidas por la Comisión y, en consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas (sentencia del Tribunal de Justicia Dalmine/ Comisión, citada en el apartado 260 supra, apartados 58 a 60)". Por lo expuesto, entendemos que se que la CNMC cumplió con la obligación de motivación exigida. QUINTO.- Por cuanto se refiere a los motivos de impugnación que denuncian la extralimitación en la actuación inspectora, debemos convenir con la resolución recurrida en que no existe discrepancia entre el Auto de autorización de la entrada dictado por el Juzgado contencioso-administrativo nº 6 de Madrid el 20 de mayo de 2016 y la Orden de Investigación, sin que en el Auto se indicara la necesidad de circunscribir de modo más estrecho o preciso lo establecido en la Orden de Inspección de la que trae causa, lo cual avala asimismo que la Orden estaba amparada debidamente por la autorización judicial y que fue conforme a Derecho. A su vez, la actuación inspectora se desarrolló en respetuosa ejecución de la citada Orden de investigación, como quedó constatado en el Acta de inspección. Recordemos que la Orden de Investigación autorizaba de forma expresa a recabar información tanto en formato papel como en formato electrónico, incluyendo, por tanto, tablets y smartphones de determinados empleados y directivos de la empresa que pudieran contener información relacionada con los hechos objeto de la investigación. 5 JURISPRUDENCIA SEXTO. - Re specto a la posible vulneración del derecho de defensa, denuncia la recurrente que la información fue recopilada de forma masiva por lo que no se permitió a sus representantes identificar en ese preciso momento si en la selección se encontraban documentos privilegiados, personales o ajenos a la inspección y que se vulneró Pues bien, como se recoge en el Acta de inspección (párrafos 25, 33 y 34) una vez solicitada la colaboración de la empresa para la localización e identificación de documentos que pudieran estar relacionados con la intimidad de las personas inspeccionadas, así como de información contenida en las comunicaciones abogado-cliente que pudiera afectar al derecho de defensa de la empresa, en aquellos casos en los que se identificaron documentos de tales categorías, el equipo inspector lo verificó someramente y, tras esta comprobación no fueron recabados. Asimismo, los inspectores manifestaron a los representantes de PERSUDAE que la CNMC devolverá aquella información que pueda considerarse de carácter personal o contenida en las comunicaciones abogado-cliente que pudiera afectar al derecho de defensa de la empresa y que encuentre en el transcurso del análisis de la documentación recabada, aunque no se hubiera solicitado previamente durante la inspección por la empresa su confidencialidad (párrafo 25 del Acta). Explica el acta de Inspección que el copiado de documentación para su posterior filtrado, sin verificar cada uno de los archivos que componen determinadas carpetas, se realiza para impedir el posible borrado, voluntario o incluso accidental, de documentación incluida en el objeto de la inspección. (...) si bien PERSUADE dispone, desde el mismo día en el que la inspección finaliza, de copia de toda la documentación recabada en la inspección, no ha identificado ningún archivo ajeno al objeto de la inspección. Por lo demás, PERSUADE siempre tuvo en su poder la documentación original en formato electrónico, correos y adjuntos, sobre la que pudo realizar todo tipo de comprobaciones y verificaciones durante el tiempo que duró la inspección para la adecuada identificación de los documentos no incluidos en el objeto de la inspección En relación a la alegación de la recurrente de que se intervinieron dos teléfonos móviles y los correos personales de los representantes de PERSUADE, sin que esta intromisión estuviera autorizada por el Auto judicial de 20 de mayo de 2016, recuerda la resolución recurrida que los funcionarios de la CNMC encargados de la inspección están legalmente habilitados para verificar los documentos relativos a la actividad de la empresa objeto de inspección, cualquiera que sea su soporte material. El Acta de inspección (párrafos 38 a 46) refleja que los representantes de PERSUADE señalaron que a través de sus teléfonos móviles personales acceden al correo de la empresa. En tal contexto, se recoge en el Acta que se detecta un whatsapp que sí está relacionado con el objeto de la investigación y que, por tanto, es recabado por el equipo inspector, que también se analizó un chat de whatsapp que el Consejero Delegado de la empresa tenía constituido con un miembro de una empresa competidora, lo que resulta indiciario de su uso para actividades objeto de investigación, como son los acuerdos entre competidores, que asimismo, se detectó que en una de esas direcciones de correo electrónico calificadas como personales se encontraba documentación relacionada con el objeto de la investigación, siendo imprimidos los correspondientes correos y documentos adjuntos. Se añade que la Autoridad de la competencia tiene amplia experiencia sobre la utilización de correos personales o no corporativos, así como de aplicaciones móviles tales como whatsapp, precisamente como instrumentos de articulación y a la vez ocultación de los contactos entre empresas competidoras, y la ley refleja la necesidad de que la actividad inspectora se extienda a los documentos relativos a la conducta que se investiga con independencia de su soporte material. Sobre la indefensión causada por el acceso de los inspectores a la información o documentos privados, no relacionados con el objeto de la inspección o protegidos por la confidencialidad abogado-cliente, debe señalarse que, de acuerdo con la jurisprudencia aplicable, recae sobre la empresa inspeccionada la carga de señalar, de una forma mínimamente diligente, los documentos protegidos por la confidencialidad abogadocliente, documentos clara y debidamente individualizados e identificados. Es a la inspeccionada a la que le corresponde la responsabilidad de actuar con diligencia a la hora de seleccionar, detectar y advertir al equipo inspector sobre la existencia y localización de ese tipo de información durante la inspección. Por lo demás, como resulta del acta de inspección, la recurrente, durante la inspección, ha tenido en todo momento la oportunidad de identificar los documentos que pudieran gozar de la protección de confidencialidad abogado-cliente, pues tuvo acceso a la documentación almacenada en soporte físico y digital en sus instalaciones y el máximo conocimiento de dicha documentación para identificarla con prontitud. Si no hizo uso de dicha facultad o derecho, no puede imputar dicha culpa al equipo inspector de la CNC. Igualmente, la ejecución de la inspección se realizó dentro de los márgenes de la proporcionalidad exigida por el ordenamiento jurídico para garantizar tanto el respeto a los derechos fundamentales como la eficacia de la actividad investigadora de la CNC. 6 JURISPRUDENCIA Por todo lo expuesto debemos concluir que, tal como se refleja en el Acta de la inspección, los inspectores de la CNMC preservaron los derechos de defensa de la parte y desarrollaron la actuación inspectora dentro de los límites establecidos por el Auto judicial de 20 de mayo de 2016 y de la Orden de Investigación de 11 de mayo de
  11. SÉPTIMO.- Lo expuesto en los anteriores fundamentos determina la desestimación del presente recurso con imposición de las costas procesales a la parte recurrente. VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de PERSUADE COMUNICACIÓN, S.A., contra la Resolución de fecha 21/07/2016 que desestima el recurso interpuesto contra la Orden de Investigación de fecha 11/05/2016 dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (Expediente R/AJ/168/16, PERSUADE) y contra la posterior actuación inspectora de fecha 24 y 25 de junio de 2016, con imposición de costas a la parte recurrente. La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta. Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos. 7 RESOLUCIÓN (Expte. R/AJ/168/16, PERSUADE) CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA PRESIDENTE D. José María Marín Quemada CONSEJEROS D. Josep Maria Guinart Solà Dª. María Ortíz Aguilar D. Fernando Torremocha y García-Sáenz D. Benigno Valdés Díaz SECRETARIO D. Tomás Suárez-Inclán González En Madrid, a 21 de julio de 2016 La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente resolución en el Expediente R/AJ/168/16, PERSUADE por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto por PERSUADE COMUNICACIÓN, S.A. (en adelante, PERSUADE) contra la Orden de Investigación emitida el 11 de mayo de 2016 por el Director de Competencia y las actuaciones de inspección desarrolladas al amparo de la misma los días 24 y 25 de mayo de 2016 en la sede social de PERSUADE, en el marco de la información reservada S/DC/0584/
  12. ANTECEDENTES DE HECHO
  13. Por Orden de Investigación del Director de Competencia de 11 de mayo de 2016 se autorizó una inspección en la sede de PERSUADE, por su posible participación en prácticas restrictivas prohibidas por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en el sector de servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad. La entrada a dicha empresa estaba asimismo autorizada por el Auto de 20 de mayo de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid.
  14. Los días 24 y 25 de mayo de 2016 se llevó a cabo tal inspección en la sede de PERSUADE. Las inspecciones se produjeron de forma simultánea en las sedes de otros competidores de PERSUADE, dos de los cuales habían sido notificados por los juzgados correspondientes del Auto que autorizaba la entrada, con anterioridad a la inspección en sus sedes, pese a que tales Autos preveían la no notificación a las mercantiles hasta el momento de la entrada en el domicilio.
  15. Con fecha 3 de junio de 2016 la representación de PERSUADE, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC, interpuso recurso administrativo contra la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016 y las posteriores actuaciones de inspección desarrolladas los días 24 y 25 de mayo de 2016 en su sede en ejecución de la misma. La recurrente alega que la Orden de Investigación y la actuación inspectora subsiguiente infringían su derecho a la privacidad e inviolabilidad del domicilio, así como falta de motivación de la Orden de Investigación y vulneración del carácter confidencial de la investigación.
  16. Con fecha 6 de junio de 2016, conforme a lo indicado en el artículo 24 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante, RDC), el Secretario del Consejo de la CNMC solicitó a la DC antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto por PERSUADE.
  17. Con fecha 10 de junio de 2016, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso referido en el punto
  18. En dicho informe, la DC consideró que procedía la desestimación del recurso, en la medida en que la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016 y la posterior actuación inspectora en ningún caso produjeron indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de la recurrente, no reuniéndose por tanto los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC.
  19. Con fecha 21 de junio de 2016 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC admitió a trámite el recurso de PERSUADE, concediéndole un plazo de 15 días para que, previo acceso al expediente, pudiera formular alegaciones.
  20. El día 27 de junio de 2016 la representación de PERSUADE tuvo acceso al expediente.
  21. El 8 de julio de 2016 tuvo entrada en el registro de la CNMC el escrito de alegaciones de PERSUADE, de fecha 7 de julio.
  22. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 21 de julio de
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  24. Es interesada en este expediente de recurso PERSUADE COMUNICACIÓN, S.A. (en adelante, PERSUADE) FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones de la recurrente. Se promueve el presente recurso al amparo del artículo 47 de la LDC contra la Orden de Investigación expedida por el Director de Competencia el 11 de mayo de 2016 por la que se autorizaba la inspección en la sede de PERSUADE finalmente realizada los días 24 y 25 de mayo de 2016, la cual es también objeto de recurso. El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo previsto contra las resoluciones y actos dictados por el órgano de instrucción de la Autoridad de competencia, disponiendo que "Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días". PERSUADE solicita del Consejo de la CNMC la anulación de la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016, así como de la actuación inspectora realizada en su sede al amparo de la misma, a las que entiende deberá privárseles de toda validez y efectos. Concretamente, PERSUADE alega vulneración del derecho a la privacidad y a la inviolabilidad del domicilio, por haber utilizado los inspectores de la DC sus competencias de inspección, según criterio de la recurrente, de manera discrecional y arbitraria. Argumenta la recurrente que los representantes de la empresa no pudieron supervisar y verificar el trabajo de los inspectores, ni en la fase inicial de recopilación de documentación, ni en la fase de filtrado y que, incluso, se intervinieron dos teléfonos móviles de los dos representantes legales de la empresa y sus correos personales, sin que esta intromisión estuviera autorizada por el Auto judicial de 20 de mayo de
  25. Adicionalmente, PERSUADE considera que se produjo una vulneración del derecho de defensa y privacidad de las comunicaciones y conversaciones abogado-cliente, ya que los inspectores solicitaron que toda llamada se efectuara en presencia de los miembros del equipo inspector. PERSUADE considera que no pudo oponerse a la actuación que en el momento de la inspección estaban realizando los inspectores de la CNMC, porque existía riesgo de que tal oposición pudiera ser interpretada como una obstrucción a la labor inspectora, con las correspondientes consecuencias sancionadoras para la mercantil. 3 Adicionalmente, la recurrente argumenta que la Orden de Investigación carece de la debida motivación, en tanto que prácticamente se limita a transcribir el artículo 1 de la LDC sin circunscribir la investigación a determinadas prácticas y no las concreta en un sector o ámbito específico dentro del objeto social de la empresa, no delimitando el ámbito material de la inspección y ni siquiera hace referencia a los indicios razonables que sustentan la sospecha de que pudiera existir un comportamiento constitutivo de infracción. Por otro lado, PERSUADE alega que, pese a que los inspectores informaron a la mercantil de que la inspección sería tratada de forma confidencial, diversas noticias aparecidas en prensa han dado información pormenorizada de las inspecciones realizadas por la CNMC los días 24 y 25 de mayo de 2016 y esta información, señala PERSUADE, sólo ha podido ser difundida por la CNMC. En su informe de 10 de junio de 2016, la DC considera que el recurso debe ser desestimado, por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, en tanto que la Orden de Investigación y la posterior actuación inspectora en ningún caso habrían dado lugar a indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de PERSUADE. La DC argumenta, en detalle, respecto de la alegada vulneración de la privacidad de las comunicaciones y de la inviolabilidad del domicilio que, tal como se refleja en el Acta de la inspección, los inspectores de la CNMC preservaron los derechos de defensa de la parte y desarrollaron la actuación inspectora dentro de los límites establecidos por el Auto judicial de 20 de mayo de 2016 y de la Orden de Investigación de 11 de mayo de
  26. Aclara la DC que la indicación realizada por los inspectores de que toda llamada telefónica que se realice se lleve a cabo en presencia del personal inspector y se limite a informar a su abogado en relación con el objeto de la inspección a efectos de asesoramiento, se realizó cuando la empresa todavía no había manifestado su voluntad de someterse o negarse al ejercicio de la actuación inspectora. El objetivo evidente de tal instrucción es evitar que la persona que en esos momentos es la única que conoce la presencia de los inspectores en la sede de PERSUADE, revele datos a terceros que pudieran derivar en el fracaso de la inspección autorizada judicialmente. Además, de hecho no se produjo ninguna conversación telefónica con los abogados de PERSUADE en presencia del equipo inspector, con lo que no ha podido producirse una vulneración del secreto de las comunicaciones abogado-cliente, en contra de lo alegado por la ahora recurrente. El Acta de la inspección refleja que en aquellos casos en los que el representante de la empresa identificó documentos que pudieran estar afectados por el secreto de las comunicaciones abogado-cliente o que fueran de carácter personal, el equipo inspector se limitó a verificarlo y, tras esta comprobación, no fueron recabados. Recuerda la DC que el equipo inspector estaba habilitado para revisar los teléfonos móviles de los directivos de PERSUADE, al amparo de lo previsto en el artículo 27.2.b) 4 LCNMC, pues éstos eran uno de los soportes materiales a través de los que se podía acceder a los documentos relacionados con la actividad de la empresa objeto de investigación. El Acta refleja que los representantes de la empresa señalaron que a través de sus teléfonos móviles personales acceden al correo de la empresa. En tal contexto, se detecta un whatsapp que sí está relacionado con el objeto de la investigación y que, por tanto, es recabado por el equipo inspector. También se analizó (si bien no pudo recabarse información por estar vacío) un chat de whatsapp que el Consejero delegado de la empresa tenía constituido con un miembro de una empresa competidora, lo que resulta indiciario de su uso para actividades objeto de investigación, como son los acuerdos entre competidores. Tras la verificación de esta cuestión por los inspectores, se detectó que en una de esas direcciones de correo electrónico calificadas como personales se encontraba documentación relacionada con el objeto de la investigación, siendo imprimidos los correspondientes correos y documentos adjuntos. El Consejero Delegado y el Presidente de PERSUADE fueron las únicas personas investigadas por los inspectores de la DC en la inspección domiciliaria y estuvieron presentes durante las inspecciones realizadas en sus despachos y equipos informáticos. Nada dijeron acerca de la posibilidad de acceder posteriormente a la sala donde el equipo de inspección procedió a filtrar la información recabada, tal como refleja el Acta, firmada por el Consejero Delegado de PERSUADE. La DC señala que, pese a disponer PERSUADE de una copia exacta de toda la documentación recabada por los inspectores de la DC en su sede, la recurrente no ha aportado ningún ejemplo de extralimitación por parte de los inspectores con respecto a lo establecido en la Orden de Investigación o el Auto judicial autorizatorio de la entrada. Respecto de la alegada falta de motivación de la Orden de Investigación, la DC indica que ésta delimita el objeto de la investigación y lo ciñe a un mercado de producto y geográfico concreto, sobre el que debe desarrollarse la inspección en la sede social de PERSUADE: la búsqueda de evidencias de acuerdos o prácticas concertadas con otros operadores en el mercado tendentes a la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible. Por la naturaleza de las conductas investigadas, propias de un cártel entre empresas competidoras, la DC considera evidente que la utilización de la investigación domiciliaria resultaba pertinente y proporcionada. Precisamente porque el expediente se encuentra todavía en una fase de investigación en la que, como se ha explicado anteriormente, no se ha acreditado la existencia de “indicios racionales de infracción”, lo que no hace la Orden de Investigación recurrida es reflejar de forma detallada los datos y documentos que habían llevado a la apertura de la información reservada que bajo la referencia S/DC/0584/16 venía desarrollando la DC y que requirieron la utilización de las facultades legales de inspección previstas en la normativa de defensa de la competencia de cara precisamente a determinar si existen indicios suficientes de infracción que justifiquen la apertura de un expediente sancionador. 5 La DC precisa que no tiene obligación de poner a disposición de la inspeccionada aquellos argumentos o indicios que pone de manifiesto ante el juez contenciosoadministrativo de cara a obtener una autorización de entrada en domicilio, ni existe obligación de reflejar tales indicios de forma pormenorizada en su autorización judicial. Respecto de la alegada vulneración del carácter confidencial de la investigación, por las reseñas aparecidas en prensa que la recurrente señala, el órgano instructor aclara en su informe que en ningún momento desde la DC se ha roto el deber de secreto establecido en el artículo 43 de la LDC, ya que el comunicado de prensa emitido por la CNMC, en cumplimiento de su deber de publicidad de las actuaciones [art. 37.1n) de la Ley 3/2013, de creación de la CNMC], preserva la identidad de las empresas inspeccionadas. En sus alegaciones complementarias de 7 de julio de 2016, PERSUADE reitera los argumentos ya expuestos en su recurso de 3 junio de
  27. Asimismo, alega que la inspección efectuada sería en realidad una inspección genérica a la búsqueda de pruebas o documentos inculpatorios (“fishing expedition”). Por otro lado, la ahora recurrente realiza una serie de afirmaciones más relativas al eventual expediente sancionador que al objeto de este recurso, al señalar que las empresas de publicidad no han alterado la libre competencia, sino que ésta está limitada por la propia Administración con motivo de la existencia del Acuerdo Marco para la materialización de las campañas de publicidad institucional de la Administración General del Estado. SEGUNDO.- Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC. Conforme lo señalado en el artículo 47 de la LDC, la adopción de una decisión respecto al recurso interpuesto por PERSUADE supone verificar si la actuación recurrida ha ocasionado indefensión o perjuicio irreparable a la recurrente, lo que conllevaría la estimación del recurso o, en caso contrario, su desestimación. I.- Ausencia de indefensión Respecto a la posible existencia de indefensión, si bien no es desarrollada expresamente por PERSUADE ni en su recurso ni en las alegaciones complementarias, debe entenderse que la misma se generaría por derivación de la vulneración al derecho a la inviolabilidad del domicilio que considera que ha producido el que se accediera al mismo inmotivadamente y sin indicios que justificasen el desproporcionado ámbito –siempre según criterio de la recurrente– de la investigación, que llega a calificar como “fishing expedition”. No obstante, esta Sala de Competencia considera que la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016 y la inspección desarrollada a su amparo los días 24 y 25 del mismo mes, no han generado vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio de PERSUADE, y que la Orden y la inspección tampoco son susceptibles de vulnerar el 6 derecho de defensa de la recurrente, por los motivos que se irán exponiendo a continuación. Tal como señala la DC en su informe de 10 de junio de 2016, la Orden de Investigación recurrida permitía a PERSUADE identificar suficientemente los elementos esenciales previstos en el artículo 13.3 del RDC como contenido mínimo de la misma. En concreto, la Orden señalaba: “Esta Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad. […] A la vista de lo anterior, el objeto de la presente inspección es verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE, consistentes, en general, en acuerdos o prácticas concertadas para la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible, así como cualquier otra conducta que pudiera contribuir a las distorsión de la competencia en el mercado relacionado con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad en España. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos o prácticas concertadas se han llevado a la práctica […].” Coincide esta Sala con la DC en la consideración de que la definición del mercado objeto de la investigación que se contenía en la Orden de inspección delimitaba el mismo de forma suficientemente precisa: el mercado relacionado con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad en España. En relación a la alegación de la recurrente de que la Orden de Investigación carece de la especificación debida sobre cuáles son las conductas concretas investigadas, hay que señalar que el objeto de la inspección recogido en la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016, más arriba transcrito, establece expresamente que la investigación sobre acuerdos o prácticas concertadas se circunscribe a España [“(…) para la difusión de campañas de publicidad en España”]. Respecto a la delimitación del ámbito temporal de la conducta que se investigaba, la imposibilidad de determinar desde cuándo podían haberse venido produciendo las prácticas objeto de investigación justifica que el caso de la inspección controvertida no se delimitara tal período temporal, siendo precisamente uno de los objetivos de la actuación inspectora definir con precisión la duración de la conducta infractora. La experiencia práctica de la Autoridad de competencia, tal como se ha precisado en anteriores resoluciones de esta Sala (así, RCNMC de 21 de enero de 2016, R/AJ/116/15, CIBERNOS CONSULTING) acredita que ciertas conductas, como la que 7 era objeto de inspección en este caso, pueden extenderse largamente en el tiempo, de modo que, a falta de indicios más precisos que determinen lo contrario, es proporcionado que la Orden de Inspección no detalle un período de duración determinado de la conducta que se investiga, puesto que la solución contraria supondría dejar fuera de la investigación precisamente los indicios adicionales que permitan constatar y delimitar el concreto ámbito temporal de la conducta, que es uno de los elementos que persigue la inspección, y que además contribuye a definir la gravedad de la conducta anticompetitiva respecto de la que puedan existir evidencias. La ausencia de precisión específica en la Orden de inspección respecto del período en el que se habría desarrollado la conducta investigada debe además ponerse en relación con el resto de elementos delimitadores recogidos en la Orden, que permitían a PERSUADE conocer con suficiente exactitud, como mejor posicionada respecto de sus propias actividades comerciales, la concreta dimensión, también temporal, de la prácticas respecto de las que la DC desarrollaba la inspección en su sede, al objeto de verificar la existencia y alcance de las mismas. A la vista del contenido de la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016, esta Sala de Competencia considera, por tanto, que queda suficientemente cumplimentada la exigencia del artículo 13.3 del RDC relativa a que la autorización del Director de Competencia indique “el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección […] y el alcance de la misma”. Esta Sala debe subrayar que la alegación de PERSUADE relativa a la falta de especificación suficiente en la Orden de Inspección de los indicios que justifican la inspección pretende, sin ningún amparo legal ni jurisprudencial, trasladar a la Orden de Inspección exigencias impropias del momento inicial o previo al procedimiento sancionador en el que se desarrolla la inspección, lo que excede la exigencia normativa y jurisprudencial de que se concrete el objeto, finalidad y alcance de la inspección. Efectivamente, corresponde a la DC, con anterioridad a la inspección, presentar la existencia de indicios a su disposición que permitan el indispensable control judicial respecto de la idoneidad de tales inspecciones. Y la DC así lo ha hecho, como demuestra la propia existencia del Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Madrid que autoriza la inspección en la sede social de PERSUADE. El Auto hace mención a tales indicios de forma detallada y literalmente establece: “ […] La Orden de Investigación del Director de Competencia de la CNMC, de fecha 11 de mayo de 2016, cumple con las exigencias relatadas para la concesión de la autorización, por cuanto se aporta copia de la misma, acto administrativo para el que se solicita la entrada, consta el órgano administrativo que la dicta, así como el obligado por el referido acto, sin que quepa apreciar vicio procedimental o de competencia alguno. Señala la Orden el motivo de la misma, cual es la posible existencia de un acuerdo sobre precios, mercados y otras condiciones que podría constituir una infracción muy grave del art. 1.1 LDC. Justificándose la petición de autorización de entrada a los efectos de acceder a documentación que pudiera tener la condición de potenciales pruebas de conducta anticompetitiva. En definitiva, se indica el objeto y finalidad de la misma. Se describen también las características esenciales de la infracción.” 8 Por lo demás, el control de la idoneidad de las inspecciones no se limita al efectuado por el juez que autorizó la inspección y podrá continuar realizándose conforme avance el procedimiento administrativo sancionador, en su caso, tanto en sede administrativa como en la posterior revisión judicial de los actos dictados en el mismo susceptibles de recurso. Además, en el caso que se analiza, no existe discrepancia alguna a estos efectos entre el Auto de autorización de la entrada dictado por el Juzgado contencioso-administrativo nº 6 de Madrid el 20 de mayo de 2016 y la Orden de Investigación, sin que en el Auto se indicara la necesidad de circunscribir de modo más estrecho o preciso lo establecido en la Orden de Inspección de la que trae causa, lo cual avala asimismo que la Orden estaba amparada debidamente por la autorización judicial y que fue conforme a Derecho. A su vez, la actuación inspectora se desarrolló en respetuosa ejecución de la citada Orden de investigación, como acredita el Acta. En la repetida Orden de investigación se señalaba: “Esta Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad. […] Como se ha establecido anteriormente, la CNMC dispone de información según la cual diversas empresas relacionadas con la prestación de servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad, habrían podido incurrir en conductas anticompetitivas al adoptar acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto sería la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible.” En relación a la alegación de PERSUADE de que en la Orden “ni siquiera se hace referencia a los indicios razonables para justificar la sospecha de que pudiera existir un comportamiento constitutivo de un determinado y específico ilícito de competencia”, hay que señalar que, dado que el expediente se encuentra en el momento de la inspección domiciliaria todavía en una fase de investigación en la que no se ha acreditado la existencia de “indicios racionales de infracción”, la Orden de Investigación recurrida no refleja de forma detallada los datos y documentos que habían llevado a la apertura de la información reservada que bajo la referencia S/DC/0584/16 venía desarrollando la DC y que requirieron la realización de la inspección ahora recurrida de cara a verificar la información a la que había accedido la DC sobre posibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de campañas de publicidad. La DC no tiene obligación explicitar en la Orden de inspección y de poner a disposición de la inspeccionada aquellos argumentos o indicios que pone de manifiesto ante el Juez de lo contencioso-administrativo correspondiente al objeto de obtener la 9 correspondiente autorización de entrada en domicilio, ni es preciso que los mismos se reflejen de forma pormenorizada en la autorización judicial. Tal y como puso de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 2015, no se puede pretender por los investigados conocer los pormenores de una información reservada, especialmente justo antes de iniciarse una inspección domiciliaria, pues lo contrario pondría en grave riesgo la eficacia de la actuación inspectora, ya que si se pusiese en conocimiento de la empresa investigada, en ese momento de tramitación del expediente, los datos y documentos concretos de que dispone la Dirección de Competencia, se facilitaría a dicha empresa investigada la identificación y ocultación durante el desarrollo de la inspección de la documentación que se encuentra en la sede de la empresa y que puede conducir a completar y ratificar los indicios de los que dispone la DC. II.- Ausencia de perjuicio irreparable. En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC para que pudiera prosperar el recurso, esto es, la existencia de un perjuicio irreparable, PERSUADE no lleva a cabo una argumentación específica con respecto al mismo, más allá de señalar que los representantes legales de la empresa no pudieron supervisar el trabajo de selección de los inspectores mientras éste se estaba efectuando, lo que supondría la imposibilidad de ejercer sus derechos de defensa en términos legales y el perjuicio irreparable que conlleva al no ser posible la subsanación a posteriori de tal situación. Cabe recordar que el Tribunal Constitucional entiende que perjuicio irreparable es "aquel que provoque el restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva restauración" (por todas, ATC 79/2009, de 9 de marzo de 2009). En anteriores recursos planteados frente a actuaciones inspectoras de la autoridad de competencia (entre otros expedientes R/0112/12, GRUPO LACTALIS IBERIA; R/0141/13, AOP; R/0148/13, RENAULT; R/0149/13, BP ESPAÑA y R/DC/0001/14, ALMENDRA Y MIEL) se ha analizado la posible existencia de un perjuicio irreparable a la empresa inspeccionada en los términos propuestos por el Tribunal Constitucional. En dichos recursos la Autoridad de competencia ha descartado la existencia del perjuicio señalado cuando no se acredita la existencia de vulneración alguna al derecho a la inviolabilidad del domicilio protegido por el artículo 18.2 de la Constitución. Recordemos que, en el caso presente, el equipo inspector disponía de una autorización judicial de entrada a la sede de la recurrente, es decir, un Juez de lo ContenciosoAdministrativo había estimado la necesidad de dicha entrada, garantizando dicho Auto judicial el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio (así lo ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 2015, recurso nº1292/2012). 10 En su recurso, PERSUADE se limita a señalar que “la información fue recopilada de forma prácticamente masiva cuyo volumen no permitió a los representantes de PERSUADE COMUNICACIÓN, S.L. identificar en ese precio momento si en la selección se encontraban documentos privilegiados, personales o ajenos a la inspección”. La no identificación por la recurrente de documentación alguna que exceda del ámbito de la Orden de inspección confirma la valoración de esta Sala respecto de la inexistencia de perjuicio irreparable en los derechos de la recurrente. Tal como refleja el Acta de inspección (párrafos 33 y 34), una vez solicitada la colaboración de la empresa para la localización e identificación de documentos que pudieran estar relacionados con la intimidad de las personas inspeccionadas, así como de información contenida en las comunicaciones abogado-cliente que pudiera afectar al derecho de defensa de la empresa, en aquellos casos en los que se identificaron documentos de tales categorías, el equipo inspector lo verificó someramente y, tras esta comprobación no fueron recabados. Asimismo, los inspectores señalan a los representantes de PERSUDAE que la CNMC devolverá aquella información que pueda considerarse de carácter personal o contenida en las comunicaciones abogado-cliente que pudiera afectar al derecho de defensa de la empresa y que encuentre en el transcurso del análisis de la documentación recabada, aunque no se hubiera solicitado previamente durante la inspección por la empresa su confidencialidad (párrafo 25 del Acta). El copiado de documentación para su posterior filtrado, sin verificar cada uno de los archivos que componen determinadas carpetas, se realiza para impedir el posible borrado, voluntario o incluso accidental, de documentación incluida en el objeto de la inspección. Como recuerda la Audiencia Nacional en su sentencia de 27 de octubre de 2010 (recursos 272/2008 y 324/2008, acumulados): “Además, la propia naturaleza de la información que se busca confirma la importancia de comenzar las actuaciones de forma inmediata a la notificación de la orden de investigación, pues el objeto de la investigación consiste en comunicaciones, datos e informaciones que constituyan prueba de conductas prohibidas por la LDC, y tales comunicaciones y datos es posible que no se encuentren en soporte papel y a la vista, sino en soporte digital (correos electrónicos y otros documentos digitales), almacenados en los ordenadores y archivos informáticos de la empresa, donde pueden ser destruidos o transportados a otros lugares con facilidad […]” Si bien PERSUADE dispone, desde el mismo día en el que la inspección finaliza, de copia de toda la documentación recabada en la inspección, no ha identificado ningún archivo ajeno al objeto de la inspección. Es más, PERSUADE siempre tuvo en su poder la documentación original en formato electrónico, correos y adjuntos, sobre la que pudo realizar todo tipo de comprobaciones y verificaciones durante el tiempo que duró la inspección para la adecuada identificación de los documentos no incluidos en el objeto de la inspección. Al finalizar la inspección PERSUADE obtiene la identificación de los documentos cuya copia finalmente se recaba por la DC, pero nada impide hasta ese momento al Presidente de la empresa y el Consejero Delegado, que conocen en mucha mayor medida el 11 contenido de la documentación, actuar e identificar los documentos que consideren se encuentran al margen del objeto de la inspección. En relación a la alegación de la recurrente de que se intervinieron dos teléfonos móviles y los correos personales de los representantes de PERSUADE, sin que esta intromisión estuviera autorizada por el Auto judicial de 20 de mayo de 2016, esta Sala debe recordar que los funcionarios de la CNMC encargados de la inspección están legalmente habilitados para verificar los documentos relativos a la actividad de la empresa objeto de inspección, cualquiera que sea su soporte material (artículo 27.2.b) LCNMC). El Acta de inspección (párrafos 41 a 43) refleja que los representantes de PERSUADE señalaron que a través de sus teléfonos móviles personales acceden al correo de la empresa. En tal contexto, se detecta un whatsapp que sí está relacionado con el objeto de la investigación y que, por tanto, es recabado por el equipo inspector. También se analizó un chat de whatsapp que el Consejero Delegado de la empresa tenía constituido con un miembro de una empresa competidora, lo que resulta indiciario de su uso para actividades objeto de investigación, como son los acuerdos entre competidores. Asimismo, se detectó que en una de esas direcciones de correo electrónico calificadas como personales se encontraba documentación relacionada con el objeto de la investigación, siendo imprimidos los correspondientes correos y documentos adjuntos. La Autoridad de la competencia tiene amplia experiencia sobre la utilización de correos personales o no corporativos, así como de aplicaciones móviles tales como whatsapp, precisamente como instrumentos de articulación y a la vez ocultación de los contactos entre empresas competidoras, y la ley refleja la necesidad de que la actividad inspectora se extienda a los documentos relativos a la conducta que se investiga con independencia de su soporte material. Por todo lo anteriormente expuesto, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, esta Sala entiende que el recurso examinado en la presente resolución debe ser desestimado. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia, HA RESUELTO ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por PERSUADE COMUNICACIÓN, S.A. contra la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016 y la posterior actuación inspectora de la Dirección de Competencia, los días 24 y 25 de junio de 2016, en la sede de dicha empresa. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese al interesado, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. 12

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