MEDIA SAPIENS SPAIN

JURISPRUDENCIA Roj: SAN 403/2022 - ECLI:ES:AN:2022:403 Id Cendoj: 28079230062022100054 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Fecha: 21/01/2022 Nº de Recurso: 421/2016 Nº de Resolución: Procedimiento: Procedimiento ordinario Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: 0000421 /2016 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 05000/2016 Demandante: MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L. Procurador: DÑA. YOLANDA JIMENEZ ALONSO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA S E N T E N C I A Nº : IIma. Sra. Presidente: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. MARIA JESUS VEGAS TORRES D. RAMÓN CASTILLO BADAL Madrid, a veintiuno de enero de dos mil veintidós. VISTO el presente recurso Contencioso-Administrativo núm. 421/2016 interpuesto por la Procuradora Dña. Yolanda Jiménez Alonso, en nombre y representación de la mercantil MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L., contra la resolución dictada en fecha 27 de julio de 2016 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el expediente R/AJ/175/16 Media Sapiens Spain, que confirma (

1. i)la Orden de Investigación dictada en fecha 11 de mayo de 2016 por el Director de Competencia de la CNMC que acuerda la realización de una inspección en el domicilio social de la mercantil recurrente, y (
2. ii)la posterior actuación de inspección domiciliaria realizada bajo su amparo. Ha sido parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO 1 JURISPRUDENCIA PRIMERO . Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se "dicte sentencia estimando el presente recurso, declarando la nulidad de la resolución de 27 de julio de 2016 del Consejo de la CNMC en el expediente R/AJ/175/16 MEDIA SAPIENS SPAIN por ser contraria a Derecho, de conformidad con los artículos 47 -en especial 47.1(
3. a)y (e)- y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ". SEGUNDO . El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos. TERCERO . Posteriormente quedaron las actuaciones pendientes para votación y fallo y se fijó para ello la audiencia del día 24 de noviembre de 2021 en que tuvo lugar siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO . La mercantil MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L. impugna en esta vía judicial la resolución dictada en fecha 27 de julio de 2016 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que confirma, por una parte, la Orden de Investigación adoptada por la Dirección de Competencia de la CNMC en fecha 11 de mayo de 2016 y, por otra parte, la posterior actuación de inspección y registro domiciliario realizada por los inspectores de la CNMC los días 24 y 25 de mayo de 2016 en la sede social de la mercantil recurrente. SEGUNDO. En el escrito de demanda presentado por la mercantil recurrente se solicita la nulidad de las actuaciones administrativas impugnadas por cuanto entiende que vulneran derechos fundamentales, tales como la inviolabilidad del domicilio y el derecho de defensa reconocidos por el artículo 18, apartado 2 , y articulo 24 de la Constitución . Y ello en virtud de las siguientes consideraciones: -La Orden de Inspección no es clara en cuanto a la definición sobre cual es el objeto de la investigación ya que, a su juicio, se limita a recoger definiciones genéricas e imprecisas en relación con las posibles conductas anticompetitivas llevadas a cabo en el mercado de la intermediación publicitaria en el que actúa la mercantil recurrente. Y esa indefinición le ha ocasionado indefensión por cuanto desconocía cuáles eran las posibles actuaciones contrarias al derecho de la competencia que la Dirección de Competencia pretendía inspeccionar. Añade que, además, esa imprecisión en la Orden de Investigación vulnera el artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. - La recurrente, asimismo, apoya su alegación relativa al carácter genérico y amplio de la Orden de Investigación en dos circunstancias: (
4. i)primero, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Madrid denegó la autorización judicial solicitada para realizar la entrada domiciliaria en la sede de la empresa "Carat España, S.A.U." que se había solicitado por la Dirección de Competencia en relación con la misma Orden de Investigación ahora impugnada; y (
5. ii)segundo, porque el propio Abogado del Estado al solicitar la autorización judicial para entrar en la sede de la mercantil ahora recurrente debió entender que la Orden de Investigación era genérica y amplia en cuanto a su objeto porque en su solicitud concretó que se trataba de inspeccionar conductas contrarias al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia al existir indicios de acuerdos o practicas concertadas practicadas entre las cinco empresas adjudicatarias del Acuerdo Marco (AM 50/2014) para la materialización de las campañas de publicidad institucional de la AGE. - Subsidiariamente, señala que las actuaciones inspectoras desarrolladas en la sede de su empresa son nulas por cuanto se han realizado excediéndose del ámbito material de la inspección contenido en el auto dictado en fecha 18 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid que otorgaba autorización judicial a los inspectores de la CNMC para entrar en la sede de la recurrente, MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L. A su juicio, el Abogado del Estado, al presentar la solicitud ante el Juzgado para obtener la correspondiente autorización judicial de entrada en la sede de la empresa, hablaba de posibles infracciones en materia de competencia en relación con el Acuerdo Marco firmado por 5 empresas para la materialización de las campañas de publicidad institucional de la AGE. Y, sin embargo, la actuación inspectora no ha tenido en cuenta esa limitación y ha dirigido su actuación a la investigación de acuerdos y practicas concertadas contrarias al artículo 1 de la LDC desarrolladas en el mercado relacionado con los servicios de intermediación publicitaria en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad en España. - Subsidiariamente, finaliza diciendo que las actuaciones inspectoras le han ocasionado indefensión porque los inspectores de la CNMC, durante la practica de las actuaciones inspectoras, no han proporcionado a los 2 JURISPRUDENCIA representantes de la empresa inspeccionada una copia de la lista de las palabras clave que iban a utilizar para filtrar documentación y ello, según refiere, les ha impedido comprobar que los inspectores efectivamente filtraban y copiaban en su fichero electrónico documentos relacionados exclusivamente con el objeto de la inspección. TERCERO. El Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda solicita la desestimación del recurso interpuesto. Afirma que la Orden de Inspección de 11 de mayo de 2016 y la posterior actuación inspectora de registro y de entrada domiciliaria no vulneran el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio puesto que, se ha ejecutado teniendo como amparo una resolución judicial que valoró la concurrencia de los requisitos exigibles, legal y jurisprudencialmente, para otorgar la autorización de registro y de entrada. Asimismo, destaca que la autorización judicial se ha dictado por el órgano judicial competente al amparo del artículo 8.6 de la Ley 29/1998 y que, precisamente, lo que persigue es tutelar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y asegurarse de que la intromisión que la Administración va a efectuar en la órbita de la persona física o jurídica es proporcionada y está justificada constitucionalmente. Por otra parte, añade que la Orden de Inspección define de forma suficiente y adecuada cual era el objeto, la finalidad y el alcance de la inspección y cumplía así con los parámetros señalados en el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia , aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero. CUARTO. Centrado el objeto y vistas las posiciones enfrentadas de las partes, corresponde a esta Sala analizar si la Orden de Investigación adoptada por la Dirección de Competencia, así como el posterior registro y entrada domiciliaria, vulneran el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18, párrafo segundo, de la CE . La mercantil recurrente justifica la vulneración de la garantía constitucional invocada porque entiende que (
6. i)la Orden de Investigación es genérica por cuanto no concreta ni el objeto ni la finalidad de la inspección más allá de identificar cual es el mercado afectado así como cuales son las posibles conductas colusorias recogidas en el artículo 1 de la LDC ; y, además, (
7. ii)porque la posterior actuación inspectora se ha realizado sin respetar la limitación contenida en la autorización judicial de entrada domiciliaria que, a su juicio, se refería exclusivamente a las posibles actuaciones contrarias al derecho de la competencia en relación con los posibles acuerdos o practicas concertadas entre las cinco empresas adjudicatarias del Acuerdo Marco para la materialización de las campañas de publicidad institucional de la AGE. El artículo 18, en su párrafo segundo, de la CE dispone: "El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de fragrante delito". Esta Sala anticipa que la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016 ahora impugnada no ha vulnerado la garantía constitucional de inviolabilidad domiciliaria reconocida en el artículo 18.2 de la CE por cuanto que la investigación y el registro domiciliario en la sede de la mercantil recurrente ha contado con el respaldo de una autorización judicial adoptada por el órgano judicial a quien nuestro ordenamiento jurídico - artículo 8.6 de la LJCA y articulo 91.2 de la LOPJ - le ha atribuido competencia para autorizar, en su caso, esa entrada domiciliaria una vez analizada la citada Orden de Investigación y tras comprobar que la entrada domiciliaria cumplía con los requisitos de adecuación, de razonabilidad y de proporcionalidad en el análisis de los intereses contradictorios que estaban en juego y, entre ellos, el derecho fundamental de inviolabilidad domiciliaria. En este caso esa autorización de entrada y de registro domiciliario se ha adoptado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 11 de Madrid quien, a solicitud de la CNMC e inaudita parte, dictó auto en fecha 18 de mayo de 2016 . En cuanto al alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización de entrada domiciliaria, éste no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías- reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 160/1991, de 18 de julio y 136/2000, de 29 de mayo ). Pero esa circunstancia no permite considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero ) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre ), sino que deberá comprobar (
8. i)que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada; (
9. ii)que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad "prima facie"; (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla; y (
10. iv)que, en su caso, la medida se llevará a cabo de tal modo que las limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución serán las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo , o 139/2004, de 13 de septiembre ). 3 JURISPRUDENCIA En la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 13 de octubre de 2020 que, a su vez, acoge la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia 8/2000 , analiza la posible vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria cuando la entrada en el domicilio se ha autorizado por el órgano judicial competente para autorizar las entradas y registros domiciliarios, como es el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Y en dicha sentencia se dice que: "El primer motivo del recurso invoca la causa de nulidad descrita en el artículo 62.1.
11. a)de la Ley 30/1992 ( artículo 47.1.a de la Ley 39/2015 ), por haber lesionado la orden de investigación su derecho a la inviolabilidad del domicilio, susceptible de amparo constitucional. Aunque la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho fundamental de carácter instrumental, establecido para defender y garantizar el ámbito de privacidad de la persona, sin embargo, el Tribunal Constitucional, ya desde la sentencia 137/1985 , ha reconocido también su titularidad a las personas jurídicas, aunque con una intensidad menor de protección según indica la STC 69/1999 (FJ 2), con matices que no vienen al caso. La inviolabilidad del domicilio se concreta en la interdicción de la entrada y registro domiciliario, de forma que fuera de los casos de fragrante delito, solo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( STC 22/2003 , FD 3, y las que allí se citan). Por tanto, al margen de los casos de flagrancia y consentimiento del titular, el registro será constitucionalmente legitimo si es autorizado mediante resolución judicial ( STC 8/2000 , FD 4), que cumpla los parámetros exigidos constitucionalmente. En este caso, la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente fue acordada por la Orden de inspección del Director de Investigación de la AVC, de fecha 24 de junio de 2016 y contó con autorización judicial acordada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de Bilbao, en auto de 27 de junio de 2016 , que obra en el expediente. El auto de autorización de entrada y registro fue recurrido en apelación por la empresa impugnada, que alegó diversos motivos de impugnación, como la falta de competencia de la AVC en el procedimiento de inspección, de la que ya hemos tratado en esta sentencia, la falta de justificación de las razones por las que se inició la inspección y se ordenó el registro y la ausencia de delimitación respecto del objeto de investigación, entre otros motivos, y el recurso fue desestimado por sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, de 22 de diciembre de 2016 , que examinó y rechazó todos los motivos de impugnación. En este caso una Jueza de lo Contencioso Administrativo, competente para ello, en garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la empresa recurrente, dictó un auto de autorización de la entrada y registro, sin que en el recurso de apelación contra dicha resolución se apreciaran motivos de nulidad. Cabe concluir, entonces, que esta resolución judicial es título bastante para la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente y se ha cumplido con ella la garantía del artículo 18.2 de la CE , sin que pueda apreciarse por tanto la nulidad de pleno derecho por lesión del derecho fundamental invocado". Como ya hemos dicho anteriormente, la citada sentencia del Tribunal Supremo se remite en sus fundamentos jurídicos a la doctrina fijada en este sentido por la sentencia del Tribunal Constitucional 8/2000 en cuyo fundamento de derecho cuarto dispuso que: "4. De conformidad con lo expuesto, nuestro examen ha de iniciarse por el análisis de la posible vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y, sólo en caso de verificación de defectos con relevancia constitucional en el marco de la lesión del derecho constitucional sustantivo, procedería examinar qué pruebas sustentaron la convicción del Tribunal para declarar los hechos probados y fundamentar la condena del recurrente y si a ellas les afecta la prohibición de valoración de pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación de derechos fundamentales. A tal efecto ha de partirse de los defectos atribuidos en la demanda de amparo a la resolución judicial que autorizó la medida de injerencia en la intimidad domiciliaria, en particular, la ausencia de motivación y proporcionalidad de dicha resolución. La carencia de motivación se habría materializado en que el Auto de 19 de diciembre de 1990 utilizó un modelo impreso que no satisfaría las exigencias mínimas de motivación y que, a pesar de lo argumentado en la Sentencia de instancia y en el Auto del Tribunal Supremo, ni podría ser integrado con la solicitud policial, ni, aunque pudiera serlo, supliría las carencias de la resolución judicial, dado que también adolecería de la misma falta de exteriorización de los indicios de criminalidad que afectaría a ésta y cuya concurrencia podrían justificarla dado el art. 550 en relación con el art. 546, ambos de la LECrim . Por tanto, ni el Auto judicial ni la 4 JURISPRUDENCIA solicitud policial exteriorizan la suficiente información que permite "realizar una ponderación de los intereses en juego y un juicio sobre el carácter proporcional de la medida". Pues la alusión a "noticias confidenciales", aunque se consideren fidedignas, no podría fundar en este caso una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de derechos fundamentales. Por último, el Auto tampoco podría completarse con el "ulterior atestado policial", como hizo la Sentencia de primera instancia, pues, si bien, revela una mayor información, "no subsana la parquedad del oficio mismo que es lo único existente en el momento de dictar la resolución judicial habilitante de la entrada, y lo único que podrá estar llamado a integrar la resolución judicial". Estos defectos han de ser examinados a la luz del contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el art. 18.2 CE y de la jurisprudencia constitucional. Por consiguiente, ha de partirse de que "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él [domicilio] sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito". De manera que en ausencia de consentimiento del titular del domicilio y de flagrante delito, el registro sólo es constitucionalmente legítimo si es autorizado mediante resolución judicial. Esta resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho ( STC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8), que sólo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma ( STC 126/1995, de 25 de julio , FJ 2; 139/1999, de 22 de julio , FJ 2; en el mismo sentido SSTC 290/1994, de 27 de octubre, FJ 31 ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 34 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 10). A este respecto, ha de señalarse que "no se da garantía alguna cuando la resolución, aún de órgano judicial, se produce con un mero automatismo formal" ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero , FJ 31, 137/1985, de 17 de octubre , FJ 5, 126/1995 , FJ 3, 139/1999 , FJ 2), pues la autorización judicial "vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental" ( STC 50/1995 , FJ 5). Por tanto, la exigencia de motivación de la autorización judicial constituye la vía de verificación de la existencia de la ponderación judicial requerida como "garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el art. 18.2 CE y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental" ( STC 171/1999 , FJ 10). Consecuencia de todo ello es que la autorización ha de expresar los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo ( STC 41/1998 , FJ 34), de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autoriza (139/1999, FJ 10). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999 , FJ 8, 166/1999 , FJ 8, 171/1999 , FJ 10). Como ha recordado recientemente este Tribunal recogiendo la doctrina de la STC 49/1999 , "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 49/1999 , FJ 8). Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios, en buenas razones o fuertes presunciones (SSTEDH caso Klass, caso Lüdi, Sentencia de 15 de junio de 1992 ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579.1), o indicios de la responsabilidad criminal (art. 579.2)". Podemos así concluir que el artículo 8.6 de la LJCA otorga efectivamente un mecanismo de control al Juez Contencioso- Administrativo a los efectos de preservar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, erigiéndose, en consecuencia, dicho mecanismo de control en un auténtico filtro a efectos de evitar comportamientos arbitrarios de la Administración cuya interdicción viene proclamada ya por el artículo 9.3 de la Constitución y, específicamente, a través de la necesidad de que la Administración actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho, como expresamente preceptúa el artículo 103.1 de la CE . Por ello, en el análisis de la posible vulneración de la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio si tiene trascendencia que, en el caso concreto, la entrada y registro domiciliario se haya efectuado disponiendo del correspondiente auto judicial por cuanto corresponde al órgano judicial al acordar dicha 5 JURISPRUDENCIA autorización efectuar, como ya hemos referido, un control de la garantía constitucional analizada teniendo en cuenta los intereses enfrentados con arreglo a parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad. Y aunque, es cierto, que el auto judicial acordando la entrada y el registro domiciliario ya ha efectuado un primer control respecto de la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, ello no impide, sin embargo, que esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ante la cual se ha impugnado la Orden de Investigación, pueda examinar la validez y corrección jurídica de la citada Orden de Investigación con arreglo a parámetros de legalidad ordinaria recogidos en el artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Precepto que especifica cuales son los requisitos de la Orden de Investigación al indicar que debe recogerse cuál es el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos inspeccionados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2014, rec. 4201/2011 UNESA, en la que precisó que "el hecho de haber existido una autorización judicial de entrada y registro en modo alguno impide ni excluye que el órgano jurisdiccional al que corresponde fiscalizar la legalidad de la actuación administrativa que ha sido objeto de impugnación -en este caso la Orden de inspección- enjuicie ésta en su integridad". QUINTO. Corresponde, por tanto, analizar ahora si la Orden de Investigación respeta en su contenido y forma las exigencias previstas en el artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. El debate implica, por tanto, determinar cuál debe ser el alcance de la información que debe recogerse en la Orden de Investigación para justificar la entrada y registro domiciliario y evitar así una actuación arbitraria, discriminatoria y caprichosa de la Administración en la búsqueda de pruebas inculpatorias. Para determinar cuál debe ser el contenido de la Orden de Investigación acudiremos a la jurisprudencia comunitaria en cuanto que ha precisado el contenido de los conceptos jurídicos indeterminados "objeto y finalidad de Inspección" que legitiman la misma. Así la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de 8 de marzo de 2007, Asunto France Télécom-España (Asunto T- 339/04 ), señala: "58. La exigencia de que la Comisión indique el objeto y la finalidad de la inspección constituye una garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas y, en consecuencia, el alcance de la obligación de motivar las decisiones de inspección no puede ser restringido en función de consideraciones relativas a la eficacia de la investigación. A este respecto hay que precisar que, si bien es cierto que la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario de una decisión de inspección todas las informaciones de que dispone acerca de supuestas infracciones, ni a delimitar de modo preciso el mercado relevante, ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de dichas infracciones, ni a indicar el período durante el que se cometieron las mismas, sí debe, en cambio, señalar lo más claramente posible los indicios que pretende comprobar, a saber, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la inspección. 59. Con esta finalidad, la Comisión también está obligada a exponer, en la decisión que ordena la inspección, una descripción de las características esenciales de la infracción objeto de sospecha, indicando el supuesto mercado de referencia y la naturaleza de las restricciones de competencia objeto de sospecha, explicaciones sobre la manera en la que se supone que la empresa objeto de inspección está implicada en la infracción, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación, así como las facultades conferidas a los investigadores comunitarios". La defensa de la parte actora sostiene que la Orden de Investigación vulnera el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia y que debe anularse dada la indefinición y el carácter genérico de la misma al identificar su objeto y finalidad. Además, según refiere, porque (
12. i)no menciona ningún indicio relacionado con la actuación concreta de la recurrente que pudiera justificar la entrada y el registro domiciliario en su sede, ni tampoco se indica que datos concretos pretenden obtenerse en ese registro; (
13. ii)no menciona de forma clara, concreta y precisa cuales eran los indicios previos que conocía la DC y que justificaban la entrada domiciliaria; (iii) no se especifica cual era la conexión entre la recurrente y el objeto de la investigación. Como hemos relatado, la parte actora apoya la nulidad de la Orden de Investigación refiriendo su carácter genérico en cuanto a la definición del mercado y a la actuación de la parte actora por cuanto desconoce cuáles han sido los indicios que justificaban a juicio de la DC esa inspección en su sede social. Sostiene que se le ocasiona indefensión cuando la DC justifica la entrada domiciliaria apoyándose en la existencia de información que ha obtenido previamente de una información reservada pero no especifica ningún indicio de los que se han obtenido en esa fase. Esta Sala siguiendo la doctrina fijada en la sentencia del TJUE de fecha 25 de Enero de 2007 (C-407/04 P; Dalmine SpA) sostiene que debe distinguirse entre la información que se facilita una vez iniciado el 6 JURISPRUDENCIA procedimiento sancionador, de aquella que se facilita en supuestos de investigaciones preliminares o previas de dicho procedimiento sancionador, señalando dicha sentencia en su párrafo 60 que: "Como el Tribunal de Primera Instancia declaró acertadamente en el apartado 83 de la sentencia recurrida, si los derechos antes contemplados se extendieran al período anterior al envío del pliego de cargos, como propone la recurrente, se vería comprometida la eficacia de la investigación de la Comisión, dado que, ya durante la primera fase de la investigación de la Comisión, la empresa estaría en condiciones de identificar las informaciones conocidas por la Comisión y, en consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas". En igual sentido se pronuncia el Tribunal General en la sentencia de 28 de abril de 2010, Asunto T-448/05, caso Amann & Söhne GmbH & Co. KG, en cuyo apartado 336 dice: "El reproche que las demandantes hacen a la Comisión de que nos les comunicó las informaciones que ya obraban en su poder también carece de pertinencia. En efecto, en el marco de un procedimiento administrativo en materia de competencia, por una parte, la notificación del pliego de cargos y, por otra, el acceso al expediente que permite al destinatario del pliego conocer las pruebas que figuran en el expediente de la Comisión, garantizan el derecho de defensa y el derecho a un juicio justo de la empresa de que se trata. En efecto, la empresa afectada es informada mediante el pliego de cargos de todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento. Por consiguiente, la empresa afectada sólo puede hacer valer plenamente su derecho de defensa después de la notificación de dicho pliego. Si los derechos antes contemplados se extendieran al período anterior al envío del pliego de cargos, se vería comprometida la eficacia de la investigación de la Comisión, dado que, ya durante la primera fase de la investigación de la Comisión, la empresa estaría en condiciones de identificar las informaciones conocidas por la Comisión y, en consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas (sentencia del Tribunal de Justicia Dalmine/Comisión, citada en el apartado 260 supra, apartados 58 a 60)". De igual modo se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2017 (recurso casación nº 1062/2017 ) en la que se dice: "Así pues, cabe coincidir con el Abogado del Estado en lo que se refiere a que en el control judicial de la solicitud de autorización de entrada es necesario que se tome en consideración el tipo de procedimiento en el que se inserta, siendo así que en los casos de investigaciones preliminares en las que se buscan elementos de información que aún no se conocen o no están plenamente identificados, no cabe exigir una información adicional o complementaria que, pudiendo ser propia de un procedimiento sancionador, no se encuentra disponible en una investigación preliminar. La exigencia de una información detallada y exhaustiva seria contraria al efecto útil de inspecciones como instrumento necesario para que la Comisión pudiera realizar sus funciones de velar por el respeto de las normas de competencia. Así pues, lo que resulta exigible en este tipo de procedimientos es que la información suministrada para la solicitud de entrada sea la precisa y necesaria para cumplir los requisitos legales y acreditar la procedencia y necesidad de la medida interesada que restringe el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 CE . (...) No cabe extender a la investigación inicial o preliminar reservada las exigencias de información propias de los procedimientos sancionadores en los que la CNMC dispone de indicios y datos suficientes para apreciar la existencia de la infracción". En consecuencia, el alcance de la obligación de motivar y de contener información más detallada "depende de la naturaleza del acto de que se trate y del contexto en el que se haya adoptado, así como del conjunto de normas jurídicas que regulan la materia" (apartado 39 de la sentencia de 26 de octubre de 2010 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas dictada en el asunto T-23/09 caso Conseil Nacional de l'Prfre des Pharmaciens). Por ello, no es correcto sostener que la CNMC debe trasladar al investigado todos los datos que están a su disposición, ni tampoco debe realizar una calificación precisa de las conductas investigadas, pues conserva un margen de apreciación suficiente para garantizar la confidencialidad de informaciones que están en su poder y planificar su actuación. No debe olvidarse que la finalidad de la inspección es conseguir pruebas, lo que significa que a falta de éstas no puede exigirse a la CNMC que actúe con el mismo rigor de motivación que cuando impone la sanción. Por tanto, la doctrina jurisprudencial expuesta es aplicable en el presente caso toda vez que, la Orden de Investigación y la necesidad de la inspección y del registro domiciliario se realizó en el curso de una información previa y reservada - S/DC/0584/16- al tener la CNMC conocimiento de la posible existencia de una infracción contraria a las normas de competencia y, precisamente, se ordena el registro para comprobar la veracidad de la información obtenida y justificar así, en su caso, la incoación del expediente sancionador. Como señala la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de octubre de 2010, asunto T-23/09 , en el apartado 40: "El Tribunal de Justicia también ha señalado que es importante salvaguardar el efecto útil de las inspecciones como instrumento necesario para permitir a la Comisión ejercer sus funciones de guardiana del Tratado en materia de competencia. Así, con el fin de salvaguardar la utilidad del derecho de acceso de la Comisión a los locales comerciales de la empresa objeto de un procedimiento de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE , tal derecho implica la facultad de buscar elementos de información diversos que aún no 7 JURISPRUDENCIA se conocen o no están plenamente identificados (véanse, a propósito del Reglamento núm. 17, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, Rec. p. I-2859, apartado 27, y el auto Minoan Lines/Comisión, antes citado, apartado 36)". Pues bien, teniendo en cuenta que la Orden de Investigación impugnada se ha dictado apoyándose en la información y conocimiento obtenido por la DC en esa fase previa de investigación, ello nos lleva a concluir que se matiza y se relativiza la exigencia de una mayor concreción de los indicios que se tenían. Y, en el caso analizado, concluimos que si se han expuesto los elementos fácticos necesarios para la apreciación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada de entrada y de registro domiciliario que garantiza el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio. Y ello porque, frente al criterio de la parte actora, entendemos que, si se concretan las prácticas, la operativa de la actuación y el momento temporal al que se refieren. Concretamente, en la Orden de Investigación se dice que el objeto de la investigación se centraba en investigar "posibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad. De la información que se dispone se desprende que diversas empresas activas en la prestación de estos servicios de intermediación podrían haber llegado a posibles acuerdos o prácticas concertadas para la fijación de precios u otras condiciones comerciales, un posible reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible". Además, la Orden de Investigación circunscribe su actuación a una eventual vulneración del artículo 1.1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE por parte de las empresas investigadas. Con ello la DC, limita su actuación objetiva a ese tipo de conductas y no a otras también tipificadas por la LDC como restrictivas de la competencia (art. 2 y 3 ) y ni siquiera se remite a todo el contenido del artículo 1.1 de la LDC , sino que se limita exclusivamente a "conductas anticompetitivas al adoptar acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto sería la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible", dejando al margen de la inspección numerosas conductas también previstas en el art. 1 como la limitación de la producción o la distribución, el control o limitación del desarrollo técnico o las inversiones, el reparto de las fuentes de aprovisionamiento, la aplicación en las condiciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, etc. Pues bien, esta delimitación del mercado efectuada por la Orden permite identificar de manera clara cuál era el mercado afectado en el que se estaba desarrollando la investigación y evitar con ello el carácter indiscriminado de la recopilación de documentación en la sede social inspeccionada. Por último, la recurrente insiste en la idea de indefinición de la Orden de Investigación causante de indefensión porque, según refiere, la Dirección de Competencia disponía en este caso de información suficiente para, a su parecer, delimitar de forma más precisa cual era el objeto de la inspección porque se apoyaba en el conocimiento previo de la información obtenida en la fase de investigación previa. Esta Sala no comparte la anterior afirmación de la recurrente. Esta Sala considera que la información reservada, cualquiera que pudiera ser su origen, afecta a la necesidad de preservar el efecto útil de la labor inspectora que incide en el grado de concreción necesario en la Orden de Investigación. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de junio de 2014 establece que: "si bien corresponde ciertamente a la Comisión indicar, con la mayor precisión posible qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación [...] no es, en cambio, indispensable hacer constar en una decisión de inspección una delimitación precisa del mercado relevante, la calificación jurídica exacta de las supuestas infracciones ni la indicación del período durante el que, en principio, se cometieron las mismas, siempre que esa decisión de inspección contenga los elementos esenciales [...]". En consecuencia, con arreglo a la jurisprudencia antes expuesta, afirmamos que resulta excesivamente desproporcionado exigir que en la Orden de Investigación, que se inserta en una fase preliminar de la investigación, se recojan datos más específicos relativos a la participación y otros elementos de información -como datos de la operativa o el grado de participación de la afectada, o posibles alternativas a la solicitud de entrada-, que no son propias de estos momentos iniciales o preliminares de la investigación en los que precisamente, a través de la entrada en el domicilio social, se buscan elementos o datos que, o bien no se conocen o bien no están suficientemente identificados en los documentos que conforman la información reservada, todo ello con la finalidad de poder perfilar los hechos supuestamente contrarios a la Ley de Defensa de la Competencia. Concluimos, por ello que, en este caso, la Orden de Investigación realizada dentro de la información reservada S/DC/0584/16 permitía identificar a la recurrente los elementos esenciales de la investigación que exigía la entrada y registro en su sede social pues su contenido le permitía conocer el objeto y la finalidad de la 8 JURISPRUDENCIA inspección al especificar cuál era el mercado afectado en el que actuaban la recurrente - mercado relacionado con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad en España- así como el ámbito material de actuación de las recurrentes - acuerdos o prácticas concertadas para la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible-. Por tanto, no estamos ante una inspección genérica dirigida a la búsqueda de cualquier documento o prueba inculpatoria y entendemos que se ha concretado el objeto, la finalidad y el alcance de la misma y no existe un medio menos agresivo para continuar con la investigación, pues como dice la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989, Asunto DOW CHEMICAL IBÉRICA, en su apartado 24: "Esta facultad de acceso quedaría privada de utilidad si los Agentes de la Comisión hubieran de limitarse a pedir la presentación de documentos o de expedientes que pudieran identificar previamente de manera precisa. Dicha facultad supone, por el contrario, la posibilidad de buscar elementos de información diversos que no sean aún conocidos, o no estén todavía plenamente identificados. Sin esta facultad sería imposible para la Comisión recoger los elementos de información necesarios para la verificación, en el supuesto de enfrentarse con una negativa de colaboración o incluso con una actitud de obstrucción por parte de las empresas afectadas". Y como también señala la sentencia del TPI de 26 de octubre de 2010, asunto T-23/09 , en su apartado 40: "el Tribunal de Justicia también ha señalado que es importante salvaguardar el efecto útil de las inspecciones como instrumento necesario para permitir a la Comisión ejercer sus funciones de guardiana del Tratado en materia de competencia. Así, con el fin de salvaguardar la utilidad del derecho de acceso de la Comisión a los locales comerciales de la empresa objeto de un procedimiento de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE , tal derecho implica la facultad de buscar elementos de información diversos que aún no se conocen o no están plenamente identificados (véanse, a propósito del Reglamento núm. 17, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, Rec. p. I-2859, apartado 27, y el auto Minoan Lines/Comisión, antes citado, apartado 36) ". Por otra parte, esta Sala considera que la recurrente debería explicar por qué la definición -insuficiente, a su juicio- del objeto y finalidad de la inspección contenida en la Orden recurrida le impidió, en este caso, comprender su deber de colaboración, con expresa referencia a las circunstancias que produjeron esa situación y a la información, también concreta y determinada, que facilitó a los actuarios con mención, además, de los extremos que desconocía por no especificarlos la Orden de Investigación y que, de haber sido consignados en ella, le hubieran posibilitado negar una información que no obstante proporcionó. En definitiva, concluimos que la Orden de Investigación que exigía la entrada en la sede de la mercantil recurrente no puede calificarse ni de genérica ni de falta de concreción ya que reúne los requisitos exigidos en el citado artículo 13.3. Conclusión esta que no puede verse afectada por el hecho de que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid denegara la autorización para entrar en la sede social de otra empresa, "Carat España, S.A.U.", con amparo en la misma Orden de Investigación. Y ello porque esta Sala en este recurso contencioso administrativo tiene competencia para revisar las actuaciones administrativas ahora impugnadas, como es la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016, con plena jurisdicción una vez tramitado el procedimiento sin que su pronunciamiento pueda verse modificado por la decisión adoptada por el citado Juzgado en un procedimiento en el que, dadas las circunstancias, se adopta de forma sumarísima e inaudita parte con la sola solicitud de la autorización de entrada en la sede social de la empresa. SEXTO. Por otra parte, la recurrente impugna también las actuaciones inspectoras que se han llevado a cabo bajo el amparo de la Orden de Investigación también impugnada. En primer lugar, destacamos que las actuaciones inspectoras se han llevado a cabo por el personal autorizado al que alude el artículo 40.1 de la Ley 15/2007 al decir que: "El personal de la Comisión Nacional de la Competencia debidamente autorizado por el Director de Investigación tendrá la condición de agente de la autoridad y podrá realizar cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de empresa para la debida aplicación de esta Ley " y el apartado 2 establece que: "El personal habilitado a tal fin tendrá las siguientes facultades de inspección:
14. a)Acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de las empresas.
15. b)Verificar los libros y otros documentos relativos a la actividad empresarial, cualquiera que sea el soporte material.
16. c)Hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros o documentos.
17. d)Retener por un plazo de 10 días los libros o documentos mencionados en la letra b). 9 JURISPRUDENCIA
18. e)Precintar todos los locales, libros o documentos y demás bienes de la empresa durante el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección.
19. f)Solicitar a cualquier representante o miembros del personal de la empresa o de la asociación de empresas explicaciones sobre hechos o documentos relacionados con el objeto y la finalidad de la inspección y guardar constancia de sus respuestas. Indicando en el párrafo final que: "el ejercicio de las facultades descritas en las letras
20. a)y
21. e)requerirá el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial". La parte actora sostiene que son nulas las actuaciones inspectoras porque los inspectores se han excedido del mandato recogido en el auto que autorizaba la entrada domiciliaria. En este sentido expone que, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 acogió la solicitud efectuada por el Abogado del Estado instando la autorización de entrada domiciliaria en la sede social de la recurrente, MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L., en relación con las posibles actuaciones y practicas concertadas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia en el ámbito de las actuaciones realizadas por las empresas adjudicatarias del Acuerdo Marco para la materialización de las campañas de publicidad institucional de la AGE. Y, sin embargo, según expone la actora, la actuación inspectora no se limitó a la investigación de las posibles prácticas concertadas derivadas del citado Acuerdo Marco, sino que extendió a inspeccionar cualquier actuación que pudiera ser contraria a la competencia relacionada con el mercado de los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad en España. Tampoco compartimos esa afirmación. Los inspectores de la CNMC que acudieron a la sede social de la mercantil recurrente realizan su actividad respetando el objeto de la inspección fijado en la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016 en la que, como antes hemos indicado, especificaba que se buscaban indicios racionales de conductas contrarias a la competencia en el mercado relacionado con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad en España. Orden de Investigación que, como exigía la entrada en la sede social de la mercantil recurrente, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 11 de Madrid dicto auto autorizando la entrada domiciliaria solicitada por el Abogado del Estado en nombre de la CNMC porque entendió que la citada Orden de Investigación reunía los requisitos de razonabilidad y de proporcionalidad en relación con el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio. Y, en este sentido, el Auto autorizando la entrada domiciliaria no estableció ninguna limitación al objeto de la inspección como así puede apreciarse en la parte dispositiva del auto dictado en fecha 18 de mayo de 2016 al disponer: "Primero.- Ha lugar a la AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE ENTRADA INAUDITA PARTE, instada por el por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que legalmente ostenta de la COMISION NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA, y sin notificación alguna a la mercantil demandada, la cual se efectuará en el momento de la entrada en el domicilio, en la sede de la empresa en la sede de la empresa MEDIA SAPIENS SPAIN S.L, situado en la Calle Juan Pintor Juan Gris, 4, oficina B; 28020, y en su matriz, filiales o participadas situadas en esta sede, para que se sometan a la inspección que se realizará a partir del día 24 de mayo de 2016, estando previsto que pueda continuar los días posteriores, debiéndose permitir al personal autorizado por la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia realizar la inspección". La recurrente, sin embargo, sostiene que la CNMC había solicitado al Juzgado autorización para la entrada domiciliaria para investigar exclusivamente las actuaciones concertadas contrarias a la competencia derivadas de la ejecución del Acuerdo Marco para la materialización de las campañas de publicidad institucional de la AGE. La parte actora apoya esta afirmación en las alegaciones efectuadas por el Abogado del Estado al solicitar la autorización judicial en nombre de la CNMC. No compartimos la afirmación de la recurrente de que el Abogado del Estado cuando presenta la solicitud de entrada domiciliaria está limitando y restringiendo el objeto de esa entrada a un ámbito material más específico que el referido en la Orden de Investigación. Y no se acepta porque (
22. i)en la parte dispositiva del Auto no se recoge ninguna limitación en el objeto de la entrada domiciliaria tras efectuar el análisis de la Orden de Investigación; y porque (
23. ii)tampoco es cierto que el Abogado del Estado en su solicitud limitara el citado objeto ya que como se aprecia del antecedente de hecho del citado auto judicial lo que está pidiendo es autorización para la entrada domiciliaria que permita investigar conductas colusorias relacionadas con el objeto recogido en la Orden de Investigación relacionadas con el mercado de la intermediación publicitaria, con carácter general, y entre ellas menciona las relativas a las que pudieran resultar del Acuerdo Marco pero no de la forma exclusiva y excluyente que quiere hacernos ver la recurrente. Entendemos conveniente destacar el citado antecedente de hecho para reafirmar nuestra conclusión en el que se dice expresamente: "Esgrime la Abogacía del Estado, en síntesis, que la Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el Sector 10 JURISPRUDENCIA Servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad. Que podrían existir indicios de acuerdos o prácticas concertadas entre las cinco empresas adjudicatarias del Acuerdo Marco para la materialización de las campañas de publicidad institucional de la Administración General del Estado, siendo el objeto de la inspección la verificación de la existencia, en su caso, de actuaciones de MEDIA SAPIENS SPAIN S.L que pudieran constituir prácticas restrictivas prohibidas por el art. 1 de la LDC y art. 101 TFUE , así como verificar, en su caso, que las actuaciones se han llevado a la práctica. Se adjunta Orden de investigación del Director de Competencia de fecha 11 de mayo de 2016". En definitiva, el auto autorizando la entrada en la sede social de la empresa no contiene, a diferencia de lo que entiende la recurrente, una limitación a la práctica de la actuación de los inspectores de la CNMC quienes en el momento de la entrada solicitaron a la empresa su consentimiento comunicándoles, además, la existencia de autorización judicial (apartados 16 y 20 del Acta de actuaciones inspectoras). SÉPTIMO. Finalmente, en relación con la incautación de diversa documentación en la sede de la recurrente por parte de los inspectores tampoco apreciamos irregularidades. No es cierto que la documentación se ha obtenido sin establecer filtros que permitieran diferenciar los correos y conversaciones privadas obtenidas en los dispositivos tecnológicos de la empresa y de sus empleados. De las actuaciones inspectoras resulta que los inspectores actuantes obtuvieron la documentación incautada y que era necesaria para la investigación tras un riguroso proceso de filtrado. Así consta en el apartado 26 del acta de las actuaciones inspectoras que la documentación inicialmente obtenida fue sometida a sucesivas fases de cribado para finalmente copiar en sus dispositivos electrónicos los documentos que pudieran tener relación con el objeto de la inspección. Cribado que se efectuó mediante el uso de palabras clase cuyo listado se proporcionó a la recurrente una vez inspeccionada y copiada toda la documentación puesto que su entrega antes de ese copiado hubiera obstaculizado e incluso impedido la labor inspectora pues hubiera permitido a la empresa eliminar información relevante antes de su análisis por el equipo inspector. Por todos estos motivos los fundamentos de la demanda presentada no pueden ser acogidos y, en consecuencia, desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto. OCTAVO. Al haberse desestimado el presente recurso contencioso administrativo procede imponer a la parte actora las costas procesales causadas en esta instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS DESESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo nº 421/2016 interpuesto por la Procuradora Dña. Yolanda Jiménez Alonso, en nombre y representación de la mercantil MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L., contra la resolución dictada en fecha 27 de julio de 2016 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el expediente R/AJ/175/16 Media Sapiens Spain, que confirma (
24. i)la Orden de Investigación dictada en fecha 11 de mayo de 2016 por el Director de Competencia de la CNMC por la que se acuerda la realización de inspección en el domicilio social de la mercantil recurrente, y (
25. ii)la posterior actuación de inspección domiciliaria realizada bajo su amparo. Y, en consecuencia, confirmamos las actuaciones administrativas impugnadas al entender que son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen a la parte actora las costas procesales causadas en esta instancia. La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta. Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos. PRESIDENTA DE SECCION Dª BERTA SANTILLÁN PEDROSA Y MAGISTRADOS D.FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS, Dª MARIA JESUS VEGAS TORRES Y D. RAMÓN CASTILLO BADAL VOTO PARTICULAR 11 JURISPRUDENCIA Voto particular que, al amparo de lo establecido por los artículos 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio ) y 205 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), formula el magistrado don Santos Gandarillas Martos a la sentencia dictada por la Sala en el recurso contencioso-administrativo 421/2016, interpuesto por MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L. PRIMERO.- Co n el mayor de los respetos, discrepo del criterio de la mayoría de mis compañeros en la desestimación del recurso formulado contra la resolución dictada el 27 de julio de 2016 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que confirma, por una parte, la Orden de Investigación adoptada por la Dirección de Competencia de la CNMC en fecha 11 de mayo de 2016 y, por otra parte, la posterior actuación de inspección y registro domiciliario realizada por los inspectores de la CNMC los días 24 y 25 de mayo de 2016 en la sede social de la mercantil recurrente. La Orden de Investigación, inicialmente recurrida, es un acto de trámite cuya impugnación habilita el artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE de 4 de julio, y adelante LDC) « [1.] Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días.[...]». Conviene hacer esta precisión porque el acto que es objeto de este recurso puede ser revisado a través de diferentes cauces impugnatorios. (
26. i)Por un lado, se puede reaccionar contra la propia Orden de Investigación como acto de trámite, bien a través del recurso contencioso-administrativo ordinario bien por el prendimiento especial de protección de los derechos fundamentales. (
27. ii)Por otro, a través de la impugnación del auto por el que se autorizó la entrada y registro. (iii) Y por último, con ocasión del recurso contencioso-administrativo que finalmente se pueda deducir contra el acuerdo sancionador final. El presente recurso se cuestiona directamente el contenido de la Orden de Investigación desde la única perspectiva de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.1 .y 2 de la Constitución , cuestionando los excesos habidos por parte de la Administración durante la inspección domiciliaria respecto del objeto de la investigación. Queda claro que no se enjuicia el contenido del auto que ha podido ser objeto de un recurso contencioso-administrativo ordinario ante el Juzgado que, eventualmente, pudo autorizar la entrada y registro. No obstante, resulta inevitable que algunas de las referencias que aquí se hagan contra la Orden de Investigación sean coincidentes con las que pudieran realizarse frente a la impugnación del auto, en la medida que uno de los aspectos determinantes para autorizar la entrada es la suficiente motivación o no de la Orden y con ello de la ulterior motivación de la decisión jurisdiccional. La sentencia se apoya en la del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2020, recurso 3997/2019 , y sin embargo permite la posterior revisión de la orden de investigación a pesar de que por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo haya sido franqueada la entrada de la Administración. Algún razonamiento añadido debería haberse hecho al aplicar la doctrina de esta sentencia, de cuya literalidad podría desprenderse precisamente lo contrario, y es el cierre del debate desde la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, una vez que conste la autorización de la entrada por el Juez competente. Llegados a este punto convendría destacar las diferentes vías impugnatorias que el ordenamiento jurídico ha puesto a disposición del particular para reaccionar ante una posible vulneración de su derecho fundamental, todas ellas viables y compatibles entre sí. Por eso, cuando la STS de 13 de octubre de 2020, recurso 3997/2019 , ha dicho que si « [u]na Jueza de lo Contencioso Administrativo, competente para ello, en garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la empresa recurrente, dictó un auto de autorización de la entrada y registro, sin que en el recurso de apelación contra dicha resolución se apreciaran motivos de nulidad. Cabe concluir, entonces, que esta resolución judicial es título bastante para la entrada y registro en el domicilio de la empresa recurrente y se ha cumplido con ella la garantía del artículo 18.2 de la CE , sin que pueda apreciarse por tanto la nulidad de pleno derecho por lesión del derecho fundamental invocado [...]», no puede significar que el debate quede zanjado con el dictado del auto por el Juez de lo Contencioso-Administrativo al amparo del artículo 8.6 de la LJCA , o con la firmeza que esa resolución adquiera tras el dictado de una sentencia desestimatoria, si es que hubiera sido impugnado. Son varias las razones que me inclinan a pensar que ahí no se cierran las posibilidades de reacción del afectado: 1.- Si así fuera, ningún sentido tendría que el artículo 47.1 de la LDC permitiera la impugnación de la Orden de Investigación como acto de trámite, y solo se admitiera la impugnación contra el auto del Juez autorizando la entrada e inspección. La posición que tiene el particular frente a este tipo de decisiones jurisdiccionales es de lo más endeble. 12 JURISPRUDENCIA Ténganse en cuenta que no fue parte en el procedimiento de habilitación previsto en el artículo 8.6 de la LJCA , y que la decisión del Juez de lo contencioso-administrativo se toma sin ser oído ni traído al proceso el interesado. La única información de que dispone es a través de un auto que ni tan siquiera se notifica por el órgano jurisdiccional, sino que le es comunicado por la propia Administración con ocasión de la entrada y registro; o como ocurrió con ocasión de la STS de 17 de septiembre de 2018, recurso 2922/2016 , en el que el funcionario que llevó a cabo la diligencia de entrada y registro se negó a informar al titular del domicilio que disponía de un auto autorizando la entrada a su domicilio social, sin facilitarle una copia de la resolución judicial. Las posibilidades de que el titular del domicilio pueda reaccionar contra el auto dictado, inaudita parte por el Juez de lo contencioso-administrativo, no resulta siempre fácil. De hecho, desde el momento que no existe la obligación legal de notificárselo como parte en un procedimiento, puede adquirir firmeza sin que el titular del derecho fundamental pueda impugnarlo. En los casos en los que disponga del auto, porque se lo haya facilitado la Administración que practica la entrada y registro en su domicilio, sus medios de defensa están seriamente mermados. Carece de más datos que no sean los reflejados en la propia resolución del Juez, y desconoce cualquier otra posible información que la CNMC hubiera podido facilitar al Juez. En definitiva, se enfrenta a un recurso casi a ciegas. 2.- Si el auto o su firmeza zanjaran el debate, no podría el administrado, con ocasión de la impugnación de la sanción como acto definitivo, retomar la discusión sobre cuestiones atinentes a la Orden de Investigación y la inviolabilidad del domicilio. Además, supondría la privación y la imposibilidad de que el Juez ordinario y competente para el conocimiento de la sanción se pronunciara sobre una cuestión de extrema relevancia, máxime cuando de la legalidad de la Orden de Investigación y del respeto a este derecho fundamental del sancionado depende la decisión contra la validez de la sanción. 3.- Tampoco podría instar su impugnación a través del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de los artículos 114 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (BOE de 14 de julio, en lo sucesivo LJCA), en la medida que las razones que se pueden invocar contra la Orden de investigación en este proceso en defensa del derecho a la inviolabilidad del domicilio serían análogas, sino las mismas, a las que se podían haber invocado contra el auto que autorizó la entrada. Por todo ello, no parece que la existencia de un auto autorizando la entrada y registro, o su incierta vía impugnatoria, pueda ser el punto y final o cierre a la posibilidad de que la Sala examine los términos de la Orden de Investigación, desde la legalidad y el respeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio, tanto en un procedimiento ordinario contra la sanción como a través del proceso especial de protección de los derechos fundamentales. Anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo han admitido sin ambages la posibilidad de que este extremo sea revisado más allá de la firmeza o del pronunciamiento del juez que autorizó la entrada y registro. En la STS de 30 de septiembre de 2013, recurso 5606/2010 , se dijo que « [C]orresponde al juez de lo contencioso-administrativo que autoriza la entrada y registro (...) valorar la existencia de los indicios que la Comisión Nacional de la Competencia le presente para justificar la inspección domiciliaria [...]», pero puntualiza que «[e]l juez que autoriza la inspección domiciliaria no es el mismo juez que deberá a posteriori pronunciarse con cognición plena sobre la legalidad de las actuaciones administrativas, incluida la orden de investigación [...]», criterio reproducido en la posterior STS de 14 de diciembre de 2014, recuso 4201/2011 . 4.- Tampoco cabe olvidar la reciente jurisprudencia dictada sobre la habilitación legal de los Jueces en las autorizaciones administrativas, en las entradas y registros pedidas por la Administración al amparo del artículo 8.6 de la LJCA , que ha sido seriamente cuestionada. En concreto, la STS de 1 de octubre de 2020, recurso 2966/2019 , hace hincapié en « [E]l contrapeso de necesario reequilibrio de lo que hemos expuesto es que el juez competente, que tiene en sus manos, sin contar con la opinión esencial del afectado, la defensa de su derecho fundamental -cuya intervención en ese trance no está prevista legalmente-, ha de extremar con el máximo rigor el examen de las solicitudes, de la forma en que a continuación vamos a explicar, con el fin de evitar que ese derecho fundamental garantizado en la Constitución con el máximo nivel de protección quede desamparado, lo que sucedería cuando el juez quedase condicionado o vinculado solo por la versión que, de forma interesada -en el sentido, al menos, de unilateral- facilitara la Administración, sin someterla a un exhaustivo contraste crítico. Esto es, la posición del juez de garantías lleva consigo el deber de poner en entredicho, como método que forma parte esencial de su control, los datos o indicios que se le proporcionen, a fin de adoptar la decisión que proceda sin dejar en manos del órgano administrativo fiscal una encomienda vaga y general respecto de la cual el auto de autorización sea una especie de nihil obstat, de respaldo rutinario y complaciente. La propia doctrina 13 JURISPRUDENCIA general mencionada en el auto judicial, procedente del Tribunal Constitucional, habría servido de necesaria base para ser más cauteloso al respecto. Es cierto que tal examen no puede adentrarse en el carácter material de la información ofrecida, escudriñando su valor de prueba procesal -pues ya hemos visto que el juez de garantías no es, en nuestro patrón legal, el juez del asunto de fondo- pero tal rigor reclama, al menos, no dar por supuesta, como verdad revelada o inalterable, lo que propone la Administración; y, además, someterla a un juicio de proporcionalidad no meramente rituario o formal. (...) la medida en cuestión -sea a efectos tributarios, sea en relación con otros sectores de la actuación administrativa- solo podrá reputarse necesaria y proporcionada si, analizada en concreto a tenor de las circunstancias del caso, reúne esos requisitos, sin que sea posible establecer aquí una doctrina general esto es, válida y universal para cualesquiera supuestos- sobre la concurrencia de aquellas exigencias. [...]». Cierto es que esta sentencia se pronuncia sobre una entrada y registro que tuvo lugar a raíz de las actuaciones de la Administración Tributaria, y que interpreta el párrafo primero y no el párrafo tercero del artículo 6.8 de la LJCA . Este último fue modificado por la disposición adicional 7.1 de la LDC , con entrada en vigor el 1 de septiembre de 2007, y sí contiene una expresa previsión legal para las entradas pedidas por la CNMC. Sin embargo, las exigencias que se desprenden de esta sentencia en cuanto a la proporcionalidad, rigor, exigencia y control de las solicitudes que reciba el Juez de la Administración, son perfectamente trasladables a todas las intervenciones domiciliarias que necesiten su autorización. En definitiva, el que la entrada y registro fuera autorizada por un Juez, no debería ser un obstáculo para que la Sala competente para el conocimiento de una posterior sanción, se pronuncie sobre la legalidad de la orden de investigación, y por ende sobre la entrada y registro que la sucedió tras la preceptiva autorización judicial. SEGUNDO.- Hechas las anteriores precisiones, la discrepancia con el resto de los integrantes de la Sección se circunscribe a la falta de motivación de la Orden de Investigación de cara a justificar la entrada, el registro y la inspección por la Dirección de Competencia en el domicilio social de la actora. A pesar de que la falta de motivación es la de la Orden de Investigación, el defecto se traslada inevitablemente al auto por el que se autorizó la entrada y registro, en la medida que la decisión del Juez se apoyó íntegramente en el contenido de la orden. Bien entendido que ningún reproche cabe hacer al auto, en tanto en cuanto no es objeto de revisión en este recurso a pesar de que pudo adolecer de la misma falta de motivación. La Orden de Investigación se expresó en los siguientes términos, « [p]osibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad. De la información que se dispone se desprende que diversas empresas activas en la prestación de estos servicios de intermediación podrían haber llegado a posibles acuerdos o prácticas concertadas para la fijación de precios u otras condiciones comerciales, un posible reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible. [...]» . La Orden de Investigación circunscribe su actuación a una eventual vulneración del artículo 1.1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE por parte de la empresa investigada que cita y reproduce. Donde mis ilustres compañeros ven la motivación suficiente de la Orden, es donde quien discrepa solo ve referencias, por parte de la Dirección de Competencia, a lugares comunes que nada explican sobre la concreta necesidad de llevar a cabo una inspección en el domicilio de la empresa, inaudita parte y sin el previo consentimiento de su titular. La evidencia de la falta de motivación la revela el representante de la Administración al solicitar la autorización judicial para entrar en la sede de la mercantil, que consciente de esta carencia en su solicitud ante el Juzgado, la integró con información añadida refiriéndose a las conductas contrarias al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , y los indicios de acuerdos o prácticas concertadas practicadas entre las cinco empresas adjudicatarias del Acuerdo Marco (AM 50/2014) para la materialización de las campañas de publicidad institucional de la AGE. Vayamos con el análisis en detalle de cada una de las partes en las que se estructura la Orden de Investigación y comprobaremos que su contenido no tiene relevancia alguna de cara a lo que debe ser una motivación suficiente que justifique la entrada inopinada en el domicilio de un particular. Como en otras ocasiones, la Orden hace referencia a una inconcreta información sobre posibles « [p]osibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad [...]», pero omite cualquier referencia, por sucinta que resulte, al qué, cómo o cuándo de esa información y sobre todo, porqué ha deducido de todo ello que se ha cometido una posible infracción. No se trata de exigir a la Dirección de Competencia, en 14 JURISPRUDENCIA ese momento inicial de actividad investigadora, que exponga una detallada relación de los acontecimientos que están por esclarecer ni que desvele nada que pueda frustrar su investigación; simplemente, que aporte algún dato o elemento fáctico que supere la conjetura apriorística en la que se apoya la Orden, que permita comprender a quién va destinada y que esa información se conecta con la comisión de una posible infracción en vías de investigación. Nada se aporta cuando dice que la actuación se debe a la « [l]a información que se dispone [...] », cuando nada más concreto se puntualiza sobre la fuente de conocimiento y origen de la información. Más inverosímiles son las conclusiones cuando afirma que « [s]e desprende que diversas empresas activas en la prestación de estos servicios de intermediación podrían haber llegado a posibles acuerdos o prácticas concertadas para la fijación de precios u otras condiciones comerciales, un posible reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible. [...]». Estas palabras expresan una afirmación apodíptica y no la razonable explicación de motivación que, por sucinta que resulte, debería incluir una orden de investigación que va a justificar, ni más ni menos, la entrada en un domicilio contra la voluntad de su titular. Estamos, una vez más, ante un caso paradigmático de la mecánica actuación de la CNMC en el dictado de las órdenes de investigación y la justificación, o mejor dicho, ante la ausencia de justificación con la que se accede a los domicilios de los particulares. Buena prueba de ello es que da igual la información previa de la que se disponga, la denuncia que justifique el inicio del procedimiento sancionador o el contenido de los requerimientos que se hubieran realizado previamente. Su proceder es siempre el mismo, y no puede ser ni siempre igual ni siempre del mismo modo. La formularia redacción de la Orden de Investigación está lejos de dar cumplimiento a todas las previsiones del artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (BOE de 27 de febrero), que exige al personal que lleva a cabo la inspección que presente una autorización escrita del Director de Investigación « [q]ue indique el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma [...]». TERCERO.- Para motivar una Orden de Investigación no basta con que la Dirección de Competencia haga referencias genéricas que nada aportan de cara a explicar la necesidad de entrar, inaudita parte, en el domicilio de un particular. Y esta afirmación ni es nueva ni es cosecha propia. El propio Tribunal Supremo ha sido consciente de los excesos de esta práctica como se refleja en la STS de febrero de 2015, recurso 1292/2012 , donde en un supuesto análogo se destacaba que « [s]e desprende que los criterios y parámetros manejados en la Sentencia de la Audiencia Nacional en el enjuiciamiento de las Ordenes de Investigación no se ajustan a la normativa y la jurisprudencia aplicables en cuanto confirma la legalidad de las Ordenes afirmando que contenían suficiente información (...) las Ordenes no contienen las mínimas especificaciones exigibles, en relación al objetivo y finalidad de la investigación en las sedes de las compañías recurrentes. La Sala considera bastante, pues, la genérica referencia a una posible infracción de la Ley de Defensa de la Competencia, y la amplia delimitación del objeto, que se refiere al "transporte marítimo regular de pasaje vehículos en régimen de pasaje y carga". Expresiones, éstas, que no concretan ni permitieron conocer a las sociedades afectadas que era lo que se estaba investigando ni los elementos sobre los que se iba a realizar la investigación, y por esta indefinición de las Ordenes impide que puedan cumplir el cometido de constituir una verdadera garantía del derecho de defensa de las empresas afectadas.[...]». En esta misma línea, la STS de 31 de octubre 2017, recurso 1062/2017 , anuló otra Orden de Investigación tras considerar que « [n]os corresponde examinar la solicitud de autorización de entrada y la Orden de Investigación que da origen a las actuaciones enjuiciadas. Y se advierte que la Orden de Investigación se limita a referir «esta Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en relación con proyectos ejecución de la obra, fabricación, suministro, instalación, reparación mantenimiento y mejora de los sistemas de electrificación y equipos electromecánicos en líneas ferroviarias, incluyendo los sistemas de señalización, seguridad y comunicaciones ferroviarias, tanto para la red de alta velocidad (AVE) como para la red de ferrocarril convencional, consistentes en diversos acuerdos para la manipulación y el reparto de licitaciones convocadas por operadores públicos y privados». (...) reproduce lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 15/2007 y señala que para la debida aplicación en el artículo 27 de la ley 3/2013 , y de conformidad con dicho precepto y con el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia (...) La orden de investigación que nos ocupa no contiene en sí misma las especificaciones básicas sobre el objeto y finalidad de la inspección respecto a la sociedad afectada, expresión que, a los efectos aquí debatidos, incluye la necesaria mención a algún elemento que venga a vincular a la sociedad afectada con los hechos objeto de investigación y que justifique la autorización de entrada. Con arreglo a nuestra jurisprudencia, la entrada domiciliaria ha de estar suficientemente fundada y entre los elementos que han de valorarse para la correspondiente ponderación judicial, se encuentra, aún con un carácter mínimo, la 15 JURISPRUDENCIA exposición de algún elemento de conexión entre la sociedad titular del derecho fundamental y el objeto en el que se centra la investigación de la Comisión. (...) los términos en los que está redactada la orden de investigación son muy generales y no incorporan la información necesaria con arreglo a los parámetros establecidos en el artículo 13. 3 del Reglamento de Defensa de la Competencia y la jurisprudencia al no motivar de forma debida el objeto, la finalidad y alcance de la Inspección. [...]». Estas sentencias revelan que tanto en aquella ocasión como en esta, las Órdenes de Investigación estaban huérfanas de motivación y por ello fueron anuladas, como lo debió ser esta. Lo que no resulta admisible es que la previsión del artículo 49.2 de la LDC para la información reservada « [c]on investigación domiciliaria de las empresas implicadas [...]», previo y al margen del procedimiento sancionador y por ello sin sus garantías, se convierta en una forma habitual de proceder de la CNMC en la mayoría de sus procedimientos sancionadores, especialmente cuando concurre con la existencia de un cártel, como venimos observando de un tiempo a esta parte en todas la Órdenes de Investigación de los distintos cárteles. De hecho, resulta difícil establecer diferencias reales entre todas ellas a pesar de que se trate de ámbitos, sectores y mercados diferentes. CUARTO.- A pesar de que la infracción invocada es la del artículo 18.1 y 2 de la Constitución , no es menos cierto que las consecuencias de su vulneración se anudan indisolublemente al derecho a la tutela judicial de artículo 24.1 y 2 de la Constitución , especialmente al derecho a la defensa, en la medida que las pruebas obtenidas con ocasión del registro ilícito no podrán ser utilizadas como cargo contra las empresas afectadas. Lo que no cabe, en estos momentos al inicio del procedimiento, es exigir al recurrente, de cara a la concreción de la indefensión, que puntualice como se concreta y materializa. En primer lugar, porque la entrada ha sido autorizada por un Juzgado, y en ese momento ni puede oponerse ni resistirse. En segundo lugar, porque si bien la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio se puede concretar en ese instante, la indefensión solo se materializará más tarde en función de la utilización que se le dé en el procedimiento sancionador a la documentación e información obtenida. Como nos recuerda la STS de 1 de junio de 2015, recuro 874/2014 , sobre las consecuencias de la anulación, entrada y registro, por anulación de Orden de Investigación y descubiertas, « [a]nte la imposibilidad de discriminar con claridad que documentación había resultado contaminada por la actuación de investigación anulada (entrada en domicilio) y cual no debe prevalecer la presunción de inocencia y hemos de declarar que en las circunstancias concurrentes y ante el examen conjunto del material probatorio, en parte relevante inválido, efectuado por la Comisión Nacional de la Competencia, no es posible considerar acreditada la conducta infractora imputada por la resolución sancionadora, por lo que procede estimar el recurso contencioso administrativo a quo y anular la referida resolución impugnada en el mismo [...]». QUINTO.- Por todo lo expuesto, y sintiendo discrepar con el parecer del resto de mis compañeros, el recurso debió estimarse anulando la Orden de Investigación por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.1 . y 2 de la Constitución en conexión con el 24.2 por la indefensión ocasionada. En Madrid a 27 de enero de 2022 Firma. D. Santos Gandarillas Martos 16 RESOLUCIÓN (Expte. R/AJ/175/16, MEDIA SAPIENS SPAIN) CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA PRESIDENTE D. José María Marín Quemada CONSEJEROS D. Josep Maria Guinart Solà Dª. María Ortíz Aguilar D. Fernando Torremocha y García-Sáenz D. Benigno Valdés Díaz SECRETARIO D. Tomás Suárez-Inclán González En Madrid, a 21 de julio de 2016 La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente resolución en el Expediente R/AJ/175/16, MEDIA SAPIENS SPAIN por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto por MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L. (en adelante, MEDIA SAPIENS) contra la Orden de Investigación emitida el 11 de mayo de 2016 por el Director de Competencia y las actuaciones de inspección desarrolladas al amparo de la misma los días 24 y 25 de mayo de 2016 en la sede social de MEDIA SAPIENS, en el marco de la información reservada S/DC/0584/16. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Por Orden de Investigación del Director de Competencia de 11 de mayo de 2016 se autorizó una inspección en la sede de MEDIA SAPIENS, por su posible participación en prácticas restrictivas prohibidas por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en el sector de servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad. 2. El 18 de mayo de 2016, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid dictó Auto que autorizaba la entrada en su domicilio a inspectores de la CNMC. El 18 de mayo de 2016, MEDIA SAPIENS recibió notificación de tal Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid por la que se dio traslado del Auto que autorizaba la entrada en su domicilio a inspectores de la CNMC, pese a que el Auto preveía la no notificación a la mercantil hasta el momento de la entrada en el domicilio. 3. Los días 24 y 25 de mayo de 2016 se llevó a cabo tal inspección en la sede de MEDIA SAPIENS. 4. Con fecha 3 de junio de 2016 la representación de MEDIA SAPIENS, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC, interpuso recurso administrativo contra la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016 y las posteriores actuaciones de inspección desarrolladas los días 24 y 25 de mayo de 2016 en su sede. La recurrente alega que la Orden de Investigación y la actuación inspectora infringían su derecho a la privacidad e inviolabilidad del domicilio, así como la falta de motivación de la Orden de Investigación. 5. Con fecha 7 de junio de 2016, conforme a lo indicado en el artículo 24 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante, RDC), el Secretario del Consejo de la CNMC solicitó a la DC antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto por MEDIA SAPIENS. 6. Con fecha 13 de junio de 2016, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso referido en el punto 4. En dicho informe, la DC consideró que procedía la desestimación del recurso, en la medida en que la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016 y la posterior actuación inspectora en ningún caso produjeron indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de la recurrente, no reuniéndose por tanto los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC. 7. Con fecha 21 de junio de 2016 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC admitió a trámite el recurso de MEDIA SAPIENS, concediéndole un plazo de 15 días para que, previo acceso al expediente, pudiera formular alegaciones. 8. El día 23 de junio de 2016 la representación de MEDIA SAPIENS tuvo acceso al expediente. 9. El 5 de julio de 2016 tuvo entrada en el registro de la CNMC el escrito de alegaciones de MEDIA SAPIENS, de la misma fecha. 10. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 21 de julio de 2016. 2 11. Es interesada en este expediente de recurso MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L. (en adelante, MEDIA SAPIENS). FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones de la recurrente. Se promueve el presente recurso al amparo del artículo 47 de la LDC contra la Orden de Investigación expedida por el Director de Competencia el 11 de mayo de 2016 por la que se autorizaba la inspección finalmente realizada en la sede de MEDIA SAPIENS los días 24 y 25 de mayo de 2016, la cual es también objeto de recurso. El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo previsto contra las resoluciones y actos dictados por el órgano de instrucción de la Autoridad de competencia, disponiendo que "Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días". MEDIA SAPIENS solicita del Consejo de la CNMC la anulación de la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016, así como de la actuación inspectora realizada en su sede al amparo de la misma, que entiende deben ser privadas de toda validez y efectos. Concretamente, MEDIA SAPIENS alega que el objeto y alcance de la Orden de Investigación es demasiado amplio y genérico. MEDIA SAPIENS considera que el Auto 105/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 11 de Madrid, de 18 de mayo de 2016, que otorgó autorización a la CNMC para realizar la inspección domiciliaria en la sede de MEDIA SAPIENS, delimita de una manera más estrecha que la Orden de Investigación el objeto de la inspección domiciliaria. Para reforzar esta consideración la recurrente señala que, en el caso de la inspección simultánea en la sede de otra empresa (CARAT ESPAÑA), a la vista de la misma Orden de Investigación, otro Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid decidió denegar la autorización judicial a la inspección. Se argumenta en el recurso, asimismo, que el representante de MEDIA SAPIENS no dio su consentimiento a la inspección, sino que “firmó el recibí de la Orden de Investigación junto con el Auto 105/2016, lo cual suprimió la necesidad de cualquier consentimiento por parte del [representante de MEDIA SAPIENS]”. Subsidiariamente, alega la recurrente que la actuación inspectora se habría excedido del ámbito expresamente delimitado por el Auto Judicial autorizatorio del acceso. El objeto de investigación consignado en la Orden de Investigación era más amplio que lo descrito en el Auto judicial de autorización de entrada y, según el criterio de la 3 recurrente, el equipo inspector no asumió la expresa delimitación del objeto de la inspección contenida en el Auto Judicial (investigar posibles conductas en relación con el Acuerdo Marco de Publicidad Institucional de la Administración General del Estado). A raíz de las conversaciones que mantuvo la abogada externa de la mercantil con la jefe del equipo de inspectores, MEDIA SAPIENS decidió adjuntar al Acta de inspección una serie de manifestaciones exponiendo la discrepancia que percibía entre el objeto de inspección del Auto Judicial y la Orden de Investigación y la extralimitación de la actuación inspectora, al sustentarse en la Orden de Investigación. MEDIA SAPIENS señala que la terminología de las palabras clave empleadas en la búsqueda de documentación electrónica es "amplísima" y que se recabaron ciertos correos de carácter estrictamente personal e información ajena al objeto de la inspección (clientes que no tienen que ver con el precitado Acuerdo Marco, como la UNED o el Ministerio de Empleo y Seguridad Social- SEPE). MEDIA SAPIENS ha solicitado la devolución de dichos correos a la DC. Subsidiariamente también, MEDIA SAPIENS alega que la discrepancia entre la Orden de Investigación y el Auto Judicial produjo una situación de indefensión para la empresa, “que no supo a qué atenerse y no fue capaz de ejercitar sus derechos de defensa”. Alega también MEDIA SAPIENS que el protocolo utilizado por el equipo inspector produjo indefensión en la ahora recurrente, al realizarse "de manera opaca, con total oscurantismo en el sentido que se volcaron supuestamente los documentos electrónicos considerados relevantes por la CNMC a un fichero electrónico, por el cual los funcionarios de la CNMC pasaron supuestamente una lista de palabras clave en la sala de reuniones de MSS de la cual cerraron la puerta, sin invitar en ningún momento a los abogados externos a estar presentes y sin explicar en ningún momento (a pesar de las peticiones de los abogados externos) qué labor estaban desarrollando para que los abogados externos pudieran mínimamente fiscalizar la inspección." MEDIA SAPIENS se queja de que, durante la inspección, los inspectores no entregaron copia de la lista de palabras clave a los abogados externos para que comprobasen que los funcionarios procedían efectivamente a filtrar los ficheros electrónicos en base a las mismas. También señala que los abogados externos no fueron avisados cuando se entrevistó a cada uno de los empleados cuyos ordenadores fueron investigados y que les fueron denegadas copias de las actas de tales entrevistas hasta que se elaborase el Acta final. Asimismo, cuando los abogados de MEDIA SAPIENS manifestaron querer cotejar las copias de los documentos recabados antes del Acta final, se les denegó esta posibilidad. En su informe de 13 de junio de 2016, la DC considera que el recurso debe ser desestimado, por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, en tanto que la Orden de Investigación y la posterior actuación inspectora en ningún caso 4 habrían dado lugar a indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de MEDIA SAPIENS. La DC argumenta, con detalle, respecto de la delimitación de la Orden de Investigación, que ésta permite a los recurrentes identificar perfectamente los elementos esenciales de la misma ex artículo 13.3 del RDC: delimita el objeto de la investigación y lo ciñe a un mercado de producto concreto, sobre el que debe desarrollarse la inspección. Además, esta delimitación del mercado de producto es consistente con lo establecido por las autoridades de defensa de la competencia en relación con los distintos servicios que prestan las agencias de medios. La Orden de Investigación delimitaba claramente las conductas sobre las que la DC iba a realizar la investigación en la sede social de MEDIA SAPINES y que son la búsqueda de evidencias de acuerdos o prácticas concertadas con otros operadores en el mercado tendentes a la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible. Por la naturaleza de las conductas investigadas, propias de un cártel entre empresas competidoras, la DC considera evidente que la utilización de la investigación domiciliaria resultaba pertinente y proporcionada. Precisamente porque el expediente se encuentra todavía en una fase de investigación, en la que no se ha acreditado todavía la existencia de “indicios racionales de infracción”, la Orden de Investigación recurrida no refleja de forma detallada los datos y documentos que habían llevado a la apertura de la información reservada que bajo la referencia S/DC/0584/16 venía desarrollando la DC y que requirieron la inspección para determinar si existen indicios suficientes de infracción que justifiquen la apertura de un expediente sancionador. Señala la DC que no tiene obligación de poner a disposición de la inspeccionada aquellos argumentos o indicios que pone de manifiesto ante el juez contenciosoadministrativo para obtener una autorización de entrada en domicilio, ni el juez tiene la obligación de reflejarlos de forma pormenorizada en su autorización judicial, tal como ha confirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo al analizar la obligación de motivación de las órdenes de inspección. En lo que respecta al ámbito temporal de las conductas que iban a ser objeto de inspección, a juicio de la DC, en coherencia con la jurisprudencia comunitaria sobre la materia, no procede su concreción en el marco de la Orden de Investigación, dado el estado preliminar en el que se encuentra la investigación en la información reservada S/DC/0584/16. No se puede interpretar lo establecido en el Auto judicial de 18 de mayo de 2016 como reductor respecto al ámbito de inspección indicado en la Orden de Investigación: el mercado de servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad en España. Otra cuestión es que el Auto judicial concreta en sus Antecedentes de Hecho cuáles son algunos de los indicios de infracción concreta de los que disponía la CNMC en el momento de la solicitud de entrada al domicilio social de MEDIA SAPIENS, pero sin restringir con ello el ámbito material de la inspección. 5 Respecto de alegada la denegación de autorización judicial para la inspección simultánea de la sede de otra empresa distinta, por parte del Juzgado de lo Contencioso- administrativo n° 2 de Madrid, la DC aclara que este juzgado no es el competente para conocer la autorización de entrada en MEDIA SAPIENS, habiendo concedido dicha autorización el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 11 de Madrid, que sí era competente para ello en aplicación de los mecanismos de reparto de los asuntos. Tal denegación, por otro lado, ha sido recurrida por la Abogacía del Estado y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunciará sobre ese aspecto. En todo caso, los motivos de denegación de la autorización judicial de la sede de esa segunda empresa no se corresponden con los alegados por MEDIA SAPIENS en su recurso. Por otro lado, y respondiendo a las alegaciones de la recurrente, la DC matiza que la firma del recibí de la Orden de investigación no es una autorización de MEDIA SAPIENS para realizar la inspección, sino un consentimiento de los directivos de la mercantil para que ésta se inicie materialmente al amparo del Auto judicial de entrada. Además MEDIA SAPIENS autorizó expresamente la incorporación de inspectores adicionales al equipo el 25 de mayo de 2016, al otorgar su autorización expresa a la Orden de Investigación complementaria de 24 de mayo de 2016. Durante las inspecciones no se individualizó por parte de los inspeccionados ningún documento que pudiera no estar relacionado con el objeto de la investigación (esto es, sin contar con aquellos documentos personales y otros vinculados al privilegio legal abogado externo-cliente). Con posterioridad a la finalización de la inspección, MEDIA SAPIENS ha identificado expresamente ante la DC una serie de documentos que considera que están fuera del objeto de la investigación, son de carácter personal o podrían estar protegidos por la confidencialidad abogado-cliente, respecto de los que solicita la devolución. La DC está analizando esta documentación expresamente identificada por la ahora recurrente y procederá a dar una respuesta motivada a su solicitud antes de tomar una decisión sobre la incorporación de dicha documentación al expediente S/DC/0584/16. Como refleja el Acta de inspección (párrafo 24), se explicitó a los representantes de MEDIA SAPIENS que en la sala de trabajo cedida al equipo inspector podía estar presente la empresa y/o sus representantes, si bien éstos no podrían interferir en el trabajo de los inspectores ni tener acceso a las distintas herramientas de trabajo utilizadas, a fin de no entorpecer el desarrollo de la inspección. Asimismo, al inicio de la inspección se explicó a los representantes de MEDIA SAPIENS que las palabras clave de filtrado son entregadas sólo al final de la misma, por razones evidentes vinculadas a preservar la eficacia de la inspección. Dado que MEDIA SAPIENS tiene copia de todos los documentos recabados por los inspectores y la lista de palabras claves, está en posición de conocer perfectamente el alcance de la inspección, sin que exista indefensión alguna. El cotejo de los documentos copiados solicitado por MEDIA SAPIENS no fue aceptado por ser desproporcionado, pues hubiera provocado una prolongación injustificada de la duración de la inspección. Por último, la DC señala que el contenido relevante de las conversaciones producidas en el desarrollo de la 6 inspección con empleados de MEDIA SAPIENS queda fielmente consignado en el Acta de inspección. En sus alegaciones complementarias de 5 de julio de 2016, MEDIA SAPIENS reitera los argumentos ya expuestos en su recurso de 3 junio de 2016 y contradice las consideraciones expuestas por la DC en su informe de 13 de junio de 2016. SEGUNDO.- Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC. Conforme lo señalado en el artículo 47 de la LDC, la adopción de una decisión respecto al recurso interpuesto por MEDIA SAPIENS supone verificar si la actuación recurrida ha ocasionado indefensión o perjuicio irreparable a la recurrente, lo que conllevaría la estimación del recurso o, si no ha producido indefensión ni perjuicio irreparable, su desestimación. I.- Ausencia de indefensión Respecto a la posible existencia de indefensión, MEDIA SAPIENS la vincula a la discrepancia que entiende se produce entre la Orden de Inspección y el Auto Judicial autorizatorio de entrada. Asimismo, considera que el protocolo de inspección utilizado por la DC le generó igualmente indefensión. Esta Sala de Competencia, sin embargo, considera que la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016 y la inspección desarrollada a su amparo los días 24 y 25 del mismo mes, no han generado vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio de MEDIA SAPIENS y tampoco son susceptibles de vulnerar el derecho de defensa de la recurrente, por los motivos que se exponen a continuación. Tal como señala la DC en su informe de 13 de junio de 2016, la Orden de Investigación recurrida permitía identificar a MEDIA SAPIENS los elementos esenciales recogidos en el artículo 13.3 del RDC como contenido mínimo de la misma. En concreto, la Orden señalaba: “Esta Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad. […] A la vista de lo anterior, el objeto de la presente inspección es verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE, consistentes, en general, en acuerdos o prácticas concertadas para la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible, así como cualquier otra conducta que pudiera contribuir a las distorsión de la competencia en el mercado relacionado con los servicios de intermediación en la compra de espacios 7 publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad en España. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos o prácticas concertadas se han llevado a la práctica […].” Coincide esta Sala con la DC en la consideración de que la definición del mercado objeto de la investigación que se formulaba en la Orden de Inspección delimitaba el mismo de forma suficientemente precisa: el mercado relacionado con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad en España. En relación a la alegación de la recurrente de que la Orden de Investigación carece de la especificación precisa de cuáles son las conductas concretas investigadas, hay que señalar que el objeto de la inspección establecido en la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016, más arriba transcrito, establece expresamente que la investigación sobre acuerdos o prácticas concertadas se circunscribe a España [“(…) para la difusión de campañas de publicidad en España”]. Respecto a la delimitación del ámbito temporal de la conducta que se investigaba, la imposibilidad de determinar desde cuándo podían haberse venido produciendo las prácticas objeto de investigación justifica que el caso de la inspección controvertida no se delimitara tal período temporal, siendo precisamente uno de los objetivos de la actuación inspectora determinar con precisión la duración de la conducta infractora. La experiencia práctica de la Autoridad de competencia, tal como se ha precisado en anteriores resoluciones de esta Sala (así, RCNMC de 21 de enero de 2016, R/AJ/116/15, CIBERNOS CONSULTING) acredita que ciertas conductas, como la que era objeto de inspección en este caso, pueden extenderse largamente en el tiempo, de modo que, a falta de indicios más precisos que determinen lo contrario, es proporcionado que la Orden de Inspección no detalle un período de duración determinado de la conducta que se investiga, puesto que la solución contraria supondría dejar fuera de la investigación precisamente los indicios adicionales que permitan constatar y delimitar el concreto ámbito temporal de la conducta, que es uno de los elementos que persigue la inspección, y que además contribuye a definir la gravedad de la conducta anticompetitiva respecto de la que puedan existir evidencias. La ausencia de precisión específica en la Orden de Inspección respecto del período en el que se habría desarrollado la conducta investigada debe además ponerse en relación con el resto de elementos delimitadores recogidos en la Orden, que permitían a MEDIA SAPIENS conocer con suficiente exactitud, como mejor posicionada respecto de sus propias actividades comerciales, la concreta dimensión, también temporal, de la prácticas respecto de las que la DC desarrollaba la inspección en su sede al objeto de verificar la existencia y alcance de las mismas. A la vista del contenido de la Orden de Investigación de 11 de mayo de 2016, esta Sala de Competencia considera, por tanto, que queda suficientemente cumplimentada la exigencia del artículo 13.3 del RDC relativa a que la autorización del Director de Competencia indique “el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección […] y el alcance de la misma”. 8 Esta Sala debe subrayar que la alegación de MEDIA SAPIENS relativa a la ausencia de acreditación suficiente de los indicios que justificasen la inspección pretende, sin ningún amparo legal ni jurisprudencial, trasladar a la Orden de Inspección exigencias impropias del momento inicial o previo al procedimiento sancionador en el que se desarrolla la inspección, lo que excede la exigencia normativa y jurisprudencial de que se concrete el objeto, finalidad y alcance de la inspección. Efectivamente, corresponde a la DC presentar, con anterioridad a la inspección, la existencia de indicios a su disposición que permitan el indispensable control judicial respecto de la idoneidad de las inspecciones. Y la DC así lo ha hecho, como demuestra la propia existencia del Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Madrid, de 18 de mayo de 2016, que autoriza la inspección en la sede social de MEDIA SAPIENS. El Auto hace mención a tales indicios: “[…] Esgrime la Abogacía del Estado, en síntesis, que la Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el Sector Servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad. Que podrían existir indicios de acuerdos o prácticas concertadas entre las cinco empresas adjudicatarias del Acuerdo Marco para la materialización de las campañas de publicidad institucional de la Administración General del Estado, siendo el objeto de la inspección la verificación de la existencia, en su caso, de actuaciones de MEDIA SAPIENS SPAIN S.L que pudieran constituir practicas restrictivas prohibidas por el art. 1 de la LDC y art. 101 TFUE, así como verificar, en su caso, que las actuaciones se han llevado a la practica. Se adjunta Orden de investigación del Director de Competencia de fecha 11 de mayo de 2016.” Por lo demás, el control de la idoneidad de las inspecciones no se limita al efectuado por el juez que autorizó la inspección y podrá continuar realizándose conforme avance el procedimiento administrativo sancionador, en su caso, tanto en sede administrativa como en la posterior revisión judicial de los actos dictados en el mismo susceptibles de recurso. Además, en el supuesto que se analiza, no existe discrepancia alguna a estos efectos entre el Auto de autorización de la entrada dictado por el Juzgado contenciosoadministrativo nº 11 de Madrid el 18 de mayo de 2016 y la Orden de Investigación, sin que en el Auto se indicara la necesidad de circunscribir de modo más estrecho o preciso lo establecido en la Orden de Inspección, lo cual avala asimismo que tal Orden estaba amparada debidamente por la autorización judicial y que fue conforme a Derecho. A su vez, la actuación inspectora se desarrolló en respetuosa ejecución de la citada Orden de Investigación, como se refleja en el Acta. En la repetida Orden de Investigación se señalaba: “Esta Dirección de Competencia ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de 9 intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad. […] Como se ha establecido anteriormente, la CNMC dispone de información según la cual diversas empresas relacionadas con la prestación de servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad, habrían podido incurrir en conductas anticompetitivas al adoptar acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto sería la fijación de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de mercado o el intercambio de información comercial sensible.” En relación a la alegación de MEDIA SAPIENS de que en la Orden “incumple los artículos 27 LCNMC (antiguo artículo 40 LDC) y 13 RDC, dada la ausencia de acreditación de indicios de una posible infracción, la falta de justificación de la necesidad de investigación […]”, hay que señalar, tal como indica la DC en su informe, que dado que el expediente se encuentra en el momento de la inspección domiciliaria todavía en una fase de investigación, fase en la que no se ha acreditado la existencia de “indicios racionales de infracción”, la Orden de Investigación recurrida no refleja de forma detallada los datos y documentos que habían llevado a la apertura de la información reservada que bajo la referencia S/DC/0584/16 venía desarrollando la DC y que requirieron la realización de la inspección ahora recurrida de cara a verificar la información a la que había accedido la DC sobre posibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de campañas de publicidad. La DC no tiene obligación explicitar en la Orden de inspección y de poner a disposición de la inspeccionada aquellos argumentos o indicios que pone de manifiesto ante el Juez de lo contencioso-administrativo correspondiente de cara a obtener una autorización de entrada en domicilio, ni es preciso que los mismos se reflejen de forma pormenorizada en la autorización judicial. Tal y como puso de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 2015, no se puede pretender por los investigados conocer los pormenores de una información reservada, especialmente justo antes de iniciarse una inspección domiciliaria, pues lo contrario pondría en grave riesgo la eficacia de la actuación inspectora, ya que si se pusiese en conocimiento de la empresa investigada, en ese momento de tramitación del expediente, los datos y documentos concretos que dispone la Dirección de Competencia, se facilitaría a dicha empresa la identificación y consiguiente ocultación durante el desarrollo de la inspección de la documentación que se encuentra en la sede de la empresa y que puede conducir a completar y ratificar los indicios de los que dispone la DC. La pretensión de MEDIA SAPIENS de que la DC debiera haber limitado la Orden de Investigación domiciliaria estrictamente a la conducta relativa al Acuerdo Marco para la materialización de las campañas de publicidad institucional de la Administración General del Estado, no puede ser acogida. Tampoco la afirmación de que “el juez 10 especifica claramente que la inspección que el Juzgado autoriza debe ceñirse al Acuerdo Marco con la Administración General del Estado”. Esta Sala considera que es incuestionable que, para el correcto desarrollo de las funciones que el órgano de instrucción de la CNMC tiene encomendadas, la inspección desarrollada no puede limitarse a los documentos vinculados a un único cliente y una concreta licitación u operación comercial, sino que debe extenderse a cualquier otra actuación similar (especialmente otros expedientes de licitación o contratación) enmarcada dentro del objeto y finalidad de la inspección. La interpretación que defiende la recurrente, esto es, limitar la Orden de inspección exclusivamente a los contratos basados en precitado Acuerdo Marco 50/2014 para la materialización de las campañas de publicidad institucional de la Administración General del Estado, privaría de toda utilidad a la inspección para el objeto propio de la misma, que es verificar la existencia y alcance de esas posibles conductas anticompetitivas en los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios para la difusión de campañas de publicidad, tal como precisa la Orden de inspección de 11 de mayo de 2016, y resultaría del todo contraria a la jurisprudencia comunitaria, la cual afirma claramente que “la facultad de acceso quedaría privada de utilidad si los Agentes de la Comisión hubieran de limitarse a pedir la presentación de documentos o de expedientes que pudieran identificar previamente de manera precisa. Dicha facultad supone, por el contrario, la posibilidad de buscar elementos de información diversos que no sean aún conocidos, o no estén todavía plenamente identificados. Sin esta facultad sería imposible para la Comisión recoger los elementos de información necesarios para la verificación” (Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst AG contra Comisión de las Comunidades Europeas, párrafo 27). Respecto de la alegación de MEDIA SAPIENS que no se habría justificado una adecuada valoración de la necesidad de realizar una inspección domiciliaria para obtener la información necesaria para el ejercicio de las funciones de la CNMC, esta Sala debe rechazar de plano tal argumentación, a la vista de que la Orden pone de manifiesto que la conducta sobre la que versaba la investigación se refería a un posible cártel entre empresas competidoras. La naturaleza de las conductas investigadas, que podría constituir una infracción muy grave del Derecho de la competencia, justifica el carácter adecuado y proporcionado, sino directamente imprescindible, de acudir al instrumento de la investigación domiciliaria que tanto tradicionalmente la LDC como actualmente la LCCNMC ponen al servicio del órgano de instrucción para el ejercicio de las funciones propias de la CNMC. II.- Ausencia de perjuicio irreparable. En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC para que pudiera prosperar el recurso, esto es, la existencia de un perjuicio irreparable, MEDIA SAPIENS 11 no lleva a cabo una argumentación específica con respecto al mismo, por lo que el análisis de la Sala en este punto se considera innecesario. No obstante y suponiendo que dicho perjuicio irreparable fuese en deducible de sus alegaciones, cabe recordar que el Tribunal Constitucional entiende que éste es "aquel que provoque el restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva restauración" (por todas, ATC 79/2009, de 9 de marzo de 2009). En anteriores recursos planteados frente a actuaciones inspectoras de la autoridad de competencia (entre otros expedientes R/0112/12, GRUPO LACTALIS IBERIA; R/0141/13, AOP; R/0148/13, RENAULT; R/0149/13, BP ESPAÑA y R/DC/0001/14, ALMENDRA Y MIEL) se ha analizado la posible existencia de un perjuicio irreparable a la empresa inspeccionada en los términos propuestos por el Tribunal Constitucional. En dichos recursos la autoridad de competencia ha descartado la existencia del perjuicio señalado cuando no se acredita la existencia de vulneración alguna al derecho a la inviolabilidad del domicilio protegido por el artículo 18.2 de la Constitución. Recordemos que, en el caso presente, el equipo inspector disponía de una autorización judicial de entrada a la sede de la recurrente, es decir, un Juez de lo ContenciosoAdministrativo había estimado la necesidad de dicha entrada, garantizando dicho Auto judicial el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio (así lo ha reiterado el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de febrero de 2015, recurso nº1292/2012). La documentación recabada en su sede identificada y reseñada por MEDIA SAPIENS en su recurso como ajena al objeto de la investigación o privada, no permiten modificar la valoración de esta Sala respecto de la inexistencia de perjuicio irreparable en los derechos de la recurrente. La posible existencia de documentos ajenos al objeto de la investigación no acredita, al contrario de lo defendido por MEDIA SAPIENS, que el protocolo utilizado por el equipo inspector de la CNMC produzca indefensión y un consiguiente perjuicio a la recurrente. Tal como refleja el Acta de inspección, durante los días 24 y 25 en los que se desarrolló la inspección, no se individualizó por parte de los inspeccionados ningún documento que pudiera no estar relacionado con el objeto de la investigación (más allá de aquellos documentos personales y otros vinculados al privilegio legal abogado externo-cliente). MEDIA SAPIENS, con posterioridad a la finalización de la inspección, ha identificado expresamente ante la DC una serie de documentos que considera que están fuera del objeto de la investigación, son de carácter personal o podrían estar protegidos por la confidencialidad abogado-cliente. Como es preceptivo, la DC está analizando esa documentación expresamente identificada por MEDIA SAPIENS y procederá a dar una respuesta motivada a tal solicitud antes de tomar una decisión sobre la incorporación de dicha documentación al expediente S/DC/0584/16. 12 El copiado de documentación para su posterior filtrado, sin verificar cada uno de los archivos que componen determinadas carpetas, se realiza para impedir el posible borrado, voluntario o incluso accidental, de documentación incluida en el objeto de la inspección. Como recuerda la Audiencia Nacional en su sentencia de 27 de octubre de 2010 (recursos 272/2008 y 324/2008, acumulados): “Además, la propia naturaleza de la información que se busca confirma la importancia de comenzar las actuaciones de forma inmediata a la notificación de la orden de investigación, pues el objeto de la investigación consiste en comunicaciones, datos e informaciones que constituyan prueba de conductas prohibidas por la LDC, y tales comunicaciones y datos es posible que no se encuentren en soporte papel y a la vista, sino en soporte digital (correos electrónicos y otros documentos digitales), almacenados en los ordenadores y archivos informáticos de la empresa, donde pueden ser destruidos o transportados a otros lugares con facilidad […]” Tampoco la relación de copias digitales finalmente recabadas (108 correos de cinco distintos empleados), por comparación con los inicialmente valorados (127.055 correos, folio 117), ni la posible copia de algunos correos que no guarden relación con el objeto de la inspección –aspecto este último de su ajenidad al objeto de la inspección que no corresponde valorar a la Sala en este recurso– permiten concluir que se haya producido una extrali