ABELLÓ LINDE 2

JURISPRUDENCIA Roj: SAN 3136/2017 - ECLI: ES:AN:2017:3136 Id Cendoj: 28079230062017100251 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Fecha: 20/07/2017 Nº de Recurso: 545/2016 Nº de Resolución: Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: RAMON CASTILLO BADAL Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: 0000545 / 2016 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 06163/2016 Demandante: ABELLÓ LINDE S.A. (LINDE) Procurador: D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA D. RAMÓN CASTILLO BADAL Madrid, a veinte de julio de dos mil diecisiete. VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 545/16 promovido por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de ABELLÓ LINDE S.A. (LINDE) contra la Resolución dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") de 15 de septiembre de 2016, en el expediente R/AJ/S18/16 por la que inadmite la solicitud de revisión de oficio de la Orden de 3 de julio de 2015, dictada por la Dirección de Competencia por la que se autorizó una inspección en la sede de la empresa para verificar la existencia, en su caso, de actuaciones que podrían constituir prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia . 1 JURISPRUDENCIA Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que " la Resolución adoptada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el 15 de septiembre de 2016 en el expediente administrativo R/ AJ/318/16, ABELLÓ LINDE, deberá ser declarada nula de pleno derecho por los motivos expuestos." SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos. TERCERO .- Mediante Auto de 27 de febrero de 2017, sin abrir el periodo probatorio se acordó reproducir los documentos aportados por la recurrente como anexo 1 a 3. CUARTO.- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 19 de julio de 2017, en que tuvo lugar. Ha siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Es objeto de impugnación en éste recurso la Resolución dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") de 15 de septiembre de 2016, en el expediente R/AJ/S18/16 por la que inadmite la solicitud de revisión de oficio de la Orden de 3 de julio de 2015, dictada por la Dirección de Competencia por la que se autorizó una inspección en la sede de la empresa para verificar la existencia, en su caso, de actuaciones que podrían constituir prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia . Y como antecedentes de interés para pronunciarse sobre esta pretensión merecen ser destacados los siguientes: El 3 de julio de 2015, la Dirección de Competencia de la CNMC dictó una Orden de Investigación en el contexto de una información reservada que se tramitaba bajo la referencia S/DC/0561/15, por la que se autorizó la realización de una inspección en la sede de Abelló Linde, durante los días 14, 15 y 16 de julio de 2015, para verificar la existencia, en su caso, de actuaciones que podrían constituir prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia . Al entender la empresa que no existían indicios fundados que pudieran justificar la realización de las inspecciones domiciliarias antes reseñadas, LINDE solicitó formalmente la revisión, con base en la nulidad de la misma, de la Orden de 3 de julio de 2015, en virtud de lo dispuesto en los artículos 62 y 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . El 15 de septiembre de 2016, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó, en el marco del expediente R/AJ/318/16 - ABELLÓ LINDE, una resolución por la que se inadmitía la revisión por causa de nulidad solicitada por LINDE, siendo esta resolución la que constituye el objeto del presente recurso. SEGUNDO .- En la demanda, la entidad recurrente plantea la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por vulnerar el procedimiento previsto por el artículo 102 LJCA al impedir la revisión del procedimiento por el Consejo de Estado. A su juicio, la resolución recurrida no motiva la concurrencia de alguna de las tres causas que justifican prescindir del dictamen del Consejo de Estado a la hora de acordar la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio. Destaca que la solicitud de revisión se fundó en la causa de nulidad prevista en el artículo 62 de la LRJPAC, por entender conculcados los derechos de LINDE a la privacidad e inviolabilidad del domicilio, expresamente reconocidos en los apartados 2 y 3 del artículo 18 de la Constitución Española , así como en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Además, en dicha solicitud argumentó la vulneración de los derechos fundamentales referidos e incidió en la situación de indefensión, en tanto se permitiera a la Administración la posibilidad de iniciar inspecciones sobre la base de indicios no comprobables. 2 JURISPRUDENCIA En segundo lugar, advierte que el esfuerzo de la CNMC por rebatir su argumentación, demuestra, por sí mismo, que la solicitud de revisión de oficio no puede ser calificada de manifiestamente infundada. Finalmente, tampoco indica la resolución recurrida que se hayan desestimado otros asuntos sustancialmente iguales, como fundamento de la inadmisión. Por lo tanto, la resolución recurrida no podía acordar la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio. Por otra parte, la resolución es nula de pleno derecho, conforme al art. 62.1.

1. a)Ley 30/1992 por suponer una vulneración del derecho a la privacidad y a la inviolabilidad del domicilio de Linde. Argumenta que l a obtención por la CNMC de « información » verbal de « los responsables decompras de diversos hospitales » sobre presuntas prácticas irregulares no justifica, en modo alguno, una medida tan gravosa como la entrada en el domicilio de LINDE. En el momento en que el Director de Competencia dictó la Orden de Investigación de 3 de julio de 2015, la DC carecía de elementos que pudieran ser considerados «indicios fundados» para justificar la entrada en el domicilio de LINDE pues únicamente disponía de «meras sospechas» . Por ello, la Orden de 3 de julio de 2015 y toda la actuación de inspección domiciliaria llevada a cabo por la DC deben ser consideradas nulas de pleno derecho ex artículo 62.1.
2. a)de la LRJPAC por conculcar el derecho fundamental de LINDE a la privacidad e inviolabilidad del domicilio reconocido expresamente en el artículo 18.2 de la Constitución Española , en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en la jurisprudencia que cita. TERCERO .- El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación. Argumenta que las actuaciones inspectoras desarrolladas los días 14, 15 y 16 de julio de 2015, en el domicilio social de LINDE se realizaron al amparo de la Orden de investigación que fue autorizada por el Auto de fecha 10 de julio de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 5 de Barcelona . Destaca que la Orden de investigación de 3 de julio de 2015, fue dictada "ante la noticia de la posible existencia de una infracción ", lo que permite al órgano de instrucción a realizar una información reservada "incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación de expediente sancionador ", tal como establece el artículo 49.2 de la LDC . En este caso, la noticia de la posible existencia de una infracción se concreta en la información recabada por dos funcionarios inspectores de la CNMC en el transcurso de reuniones celebradas con empleados públicos responsables de compras de diferentes hospitales públicos de distintas comunidades autónomas, particularmente en las Comunidades de Madrid y Galicia. El objeto de la inspección domiciliaria era precisamente verificar la existencia por parte de la empresa inspeccionada de actuaciones que pudieran constituir vulneraciones de la normativa de competencia, que se concretaban en "prácticas anticompetitivas en el mercado de fabricación distribución y comercialización de gases medicinales, consistentes en acuerdos de reparto de mercado, de fijación de precios e intercambios de información en el marco de las licitaciones para el suministro de gases medicinales en el territorio nacional", tal como precisa la Orden de Investigación y recoge también el Auto judicial autorizatorio de entrada. Subsidiariamente y, en cuanto a los efectos de una eventual sentencia estimatoria, sostiene que, de conformidad con la jurisprudencia, la Sala no puede analizar la legalidad de la Orden de investigación. CUARTO.- El art. 102 de la Ley 3071992 disponía que " 1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1. 2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2. 3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales." Idéntica redacción tiene el art. 106 de la ya vigente, Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . 3 JURISPRUDENCIA El recurso de revisión presenta una naturaleza extraordinaria porque solo cabe interponerlo contra actos administrativos firmes, es decir, actos que no fueron impugnados en tiempo o habiéndolo sido, el recurso administrativo fue desestimado pero con el fin de evitar reproducir una impugnación que tuvo su cauce a través de los recursos administrativos ordinarios solo permite ser combatidos mediante la invocación de causas de nulidad de pleno derecho. Por esa razón, la sentencia de 23 de octubre de 2015, rec. 3966/2013 recuerda que " la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por la invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia. Finalidad que, como se ve, no tiene sentido cuando ni se invocan causas de nulidad plena, porque se trata de infracciones que comportan la anulabilidad del acto y que debieron esgrimirse mediante el correspondiente recurso administrativo y jurisdiccional, ni cuando las nulidades invocadas carezcan de fundamento." La jurisprudencia insiste en la necesidad de interpretar estrictamente los límites de éste recurso extraordinario a fin de evitar que se utilice este procedimiento o recurso extraordinario como instrumento de impugnación del acto administrativo con fundamento en cualquier motivo. Si el recurso de revisión no está sujeto a plazo es porque solo pueden invocarse a su amparo nulidades absolutas. En éste sentido, la sentencia de 24 de abril de 2015, rec.427/2013 dice "no está de más advertir de los peligros que podría comportar una interpretación carente de rigor de los artículos 62.1 y 102.3 de la Ley 30/1992 , que además de vaciar de contenido la reforma llevada a cabo en esta materia por la Ley 4/1999, produciría una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes dentro del sistema de invalidez de los actos administrativos. Por ello, debemos insistir en que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . " QUINTO .- Co mo vemos, el único requisito que impone la Ley para declarar de oficio o a instancia de los interesados la nulidad de sus propios actos, es el dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere. Ahora bien, con la finalidad de hacer operativo este recurso introduce un filtro que permite inadmitir la solicitud de revisión sin dictamen del Consejo de Estado cuando concurra alguna de las tres siguientes causas, que la solicitud de revisión de oficio no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 62, que carezca manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Pues bien, en el presente caso, la lectura de la resolución recurrida suscita una primera duda y es si, en realidad, no es una resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio. Lo que sucede, es que, en tal caso, requeriría dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente y la resolución no se ha amparado en él ni consta en el expediente que se haya emitido. Por tanto, debemos descartar esta posibilidad. En realidad, la propia resolución recurrida indica expresamente que inadmite la solicitud de revisión de oficio en cuyo caso, debiera haber justificado que prescinde de recabar el dictamen del órgano consultivo correspondiente porque entiende que concurre alguna de las tres causas que permiten inadmitir la solicitud de revisión sin dicho dictamen. Pese a no haberlo hecho vamos a examinar si, no obstante, la inadmisión es conforme a derecho por concurrir alguna de ellas. La solicitud de revisión de la Orden de 3 de julio de 2015 y la posterior inspección domiciliaria llevada a cabo por la DC se fundaba en la consideración de que, a juicio de ABELLO LINDE, eran nulas de pleno derecho ex artículo 62.1.
3. a)de la LRJPAC por vulnerar el derecho fundamental de LINDE a la privacidad e inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española , en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en la jurisprudencia que citaba. 4 JURISPRUDENCIA Por lo tanto, la solicitud de fundaba en la vulneración de un derecho fundamental cuya eventual lesión es determinante de la nulidad de pleno derecho del acto que así lo infringe, conforme al art. 62.1.
4. a)de la Ley 30/1992 . Por lo tanto, la CNMC no podía acogerse a esta primera causa de inadmisión. Tampoco podía acogerse a la segunda, pues solo cabe inadmitir la solicitud de revisión del acto cuando dicha petición carece "manifiestamente de fundamento" de manera que no es posible identificar el juicio que tendría lugar tras la sustanciación del procedimiento de revisión de oficio y el que se adelanta sobre la admisión. Únicamente se permite el juicio anticipado negativo cuando su falta de fundamento aparece como "manifiesta", es decir, clara y manifiesta que no requiere de un juicio especialmente fundado sino prima facie se advierte que la petición en ningún caso va a poder prosperar. La jurisprudencia, así las sentencias de 5 de diciembre de 2012, rec. 6076/09 , 28 de abril de 2011, rec.2309/07 , 26 de noviembre de 2010, rec.5360/06 y 27 de noviembre de 2009, rec. 4389/05 precisa que "La carencia de fundamento, como causa de inadmisión, como ya adelantamos, ha de ser "manifiesta", según exige el artículo 102.3 de la Ley 30/1992 , lo que supone que el órgano administrativo competente para resolver sobre la revisión haga un juicio adelantado sobre la aptitud de la solicitud cuando anticipadamente se conozca que la misma en ningún caso va a ser estimada. Se trata de no proceder a la tramitación que establece el propio artículo 102, y antes de recabar el correspondiente dictamen del órgano consultivo, si se sabe, de modo ostensible y palmario, la falta de viabilidad de la acción de nulidad entablada. Supone, en fin, poner a cubierto este tipo de procedimientos de solicitudes inconsistentes por temerarias." En el presente caso, la solicitud de revisión de oficio de la Orden de Investigación y de la posterior investigación en la sede de la empresa aparece formalmente amparada en la lesión de un derecho fundamental con cita de los preceptos constitucionales y legales que amparan ese derecho y con un razonamiento fundado en que no cabe confundir las meras conjeturas o sospechas con indicios fundados que amparen la Orden de investigación. La propia respuesta de la resolución recurrida, fundada en la interpretación que deduce de una sentencia del Tribunal Supremo y el esfuerzo argumentativo que despliega para rechazar la pretensión de nulidad demuestra que la solicitud no era infundada. Podrá decirse, tras el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente que no concurre causa de nulidad pero no que carece manifiestamente de fundamento. Finalmente, tampoco se argumenta nada en la resolución recurrida acerca de que el fundamento de la inadmisión haya sido que se han desestimado en el fondo otros asuntos sustancialmente iguales con independencia de que, el carácter casuístico de estas Ordenes de Investigación difícilmente permitiría apreciar esta identidad sustancial. En consecuencia, no concurre ninguna de las causas que permiten inadmitir una solicitud de revisión con fundamento en la nulidad de pleno derecho del acto recurrido sin recabar el dictamen del Consejo de Estado, por lo que procede estimar el recurso y anular la resolución recurrida por infracción del artículo 102.3 de la Ley 30/1992 . En todo caso, el pronunciamiento es de anulabilidad de la resolución recurrida por infracción del art. 102.3 en relación con el art. 63 de la Ley 30/1992 . La nulidad de pleno derecho por omisión del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente autonómico tiene lugar en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales como se deduce del art. 62.2 de la derogada ley 30/1992 y en éste caso, la mera infracción del art. 102.3 de la Ley 30/92 lo que determina es la anulabilidad del acto, conforme al art. 63 de dicha ley . SEXTO .- Finalmente, conviene precisar que si bien la pretensión que alberga la demanda se refiere únicamente a la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución de 15 de septiembre de 2016, en realidad, como segundo motivo impugnatorio, la demanda solicita también la nulidad de la Orden de investigación de 3 de julio de 2015. Sin embargo, tiene razón el Abogado del Estado cuando destaca que declarada la ilegalidad de la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio no puede el Tribunal analizar la legalidad de la Orden de investigación pues, como advierte la sentencia de 5 de diciembre de 2011 rec. 5080 / 2008: "Tal decisión inadmisoria puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero en el caso de estimarse el recurso por la improcedencia de la decisión la consecuencia no puede ser, aunque lo haya solicitado la parte, resolver sobre el fondo del asunto pues ni la Administración se ha podido pronunciar previamente, ni se ha oído al Consejo de Estado, cuyo dictamen es preceptivo. También se impide a la 5 JURISPRUDENCIA Administración en el caso de estimación de alguno de los motivos de nulidad pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de una indemnización, supuesto contemplado en el apartado 4 del art. 102." Efectivamente, de conformidad con esa jurisprudencia, carecería de lógica que, estimado el recurso por omisión del dictamen del órgano consultivo entrara la Sala a revisar la nulidad o no de la Orden de investigación sin ese preceptivo dictamen que, además, la ley exige que resulte favorable, lo que revela la importancia que presenta. SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso, en cuanto a las costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley jurisdiccional . VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de ABELLÓ LINDE S.A. (LINDE) contra la Resolución dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") de 15 de septiembre de 2016, en el expediente R/AJ/S18/16 por la que inadmite la solicitud de revisión de oficio de la Orden 3 de julio de 2015, dictada por la Dirección de Competencia por la que se autorizó una inspección en la sede de la empresa para verificar, la existencia, en su caso, de actuaciones que podrían constituir prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resolución que se anula por ser contraria a Derecho, con desestimación del recurso en lo demás. En cuanto a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta. Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones. En Madrid a 20/07/2017 doy fe. 6 RESOLUCIÓN (Expte. R/AJ/318/16, ABELLÓ LINDE 2) CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA PRESIDENTE D. José María Marín Quemada CONSEJEROS D. Josep Maria Guinart Solà Dª. María Ortiz Aguilar D. Fernando Torremocha y García-Sáenz D. Benigno Valdés Díaz SECRETARIO D. Tomás Suárez-Inclán González En Madrid, a 15 de septiembre de 2016 La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente resolución en el Expediente R/AJ/318/16, ABELLÓ LINDE 2, por la que se resuelve la solicitud presentada por ABELLO LINDE, S.A. (LINDE), conforme a los artículos 62 y 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), al objeto de que se declarase de oficio la nulidad de pleno derecho de la Orden de Investigación dictada por el Director de Competencia con fecha 3 de julio de 2015, así como de las actuaciones inspectoras realizadas a su amparo, en el marco del expediente S/DC/0561/15. ANTECEDENTES DE HECHO 1. A resultas de la investigación de oficio llevada a cabo por la Dirección de Competencia (DC) durante los meses de abril y mayo de 2015, con fecha 1 de julio de 2015, la Subdirección de Industria y Energía acordó el inicio de un procedimiento de investigación, bajo la referencia S/DC/0561/15. 2. Igualmente, el mismo 1 de julio de 2015, se emitió acta firmada por dos inspectores de la CNMC en la cual se señalaba que, en el marco de la investigación de oficio referida en el punto anterior, se habían mantenido reuniones con los responsables de compras de distintos hospitales, deduciéndose de la información recabada la existencia de indicios de realización de prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de fabricación, distribución y comercialización de gases medicinales. 3. Con fecha 3 de julio de 2015, y en el ámbito de la citada información reservada tramitada bajo la referencia S/DC/0561/15, el Director de Competencia de la CNMC, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), así como en el artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), dictó Orden de Investigación por la que se autorizaba la realización de una inspección domiciliaria en la sede de LINDE. 4. Dicha inspección, que finalmente tuvo lugar los días 14, 15 y 16 de julio de 2015, había sido autorizada asimismo por Auto Judicial N°128/2015, de fecha 10 de julio de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 5 de Barcelona. 5. Con fecha 12 de enero de 2016 se dictó Acuerdo de la DC por el que se incoaba expediente sancionador S/DC/0561/16, contra varias entidades, entre las que se encontraba LINDE, por una presunta infracción del artículo 1 de la LDC en el mercado de los gases medicinales. 6. Con fecha 12 de febrero de 2016, se solicitó por otra de las entidades incoadas la incorporación a dicho expediente sancionador S/DC/0561/15 de cuánta documentación o informes se hubieran elaborado, en relación con las conductas descritas en el Acuerdo de incoación, durante la investigación de oficio que se llevó a cabo durante los meses de abril y mayo de 2015, así como que se facilitase el acceso a la misma. 7. El 1 de marzo de 2016, el instructor del expediente S/DC/0561/15 dictó Acuerdo en contestación a la solicitud referida en el punto anterior, en el que indicó que la información obtenida por los funcionarios fue recabada a través de entrevistas orales con los responsables de compras de diversos hospitales de distintas Comunidades Autónomas, no levantándose actas del contenido de las entrevistas ni obteniéndose ninguna información o documentación en papel que pudiera ser incorporada al expediente. 8. Con fecha 22 de junio de 2016, tuvo entrada en la CNMC escrito de LINDE por el que se solicitaba, en virtud de los artículos 62 y 102 de la LRJPAC, la declaración de nulidad de la Orden de investigación de 3 de julio de 2015 dictada por el Director de Competencia así como de las actuaciones inspectoras realizadas a su amparo en la sede de LINDE, por entender que las mismas conculcaban su derecho 2 fundamental a la privacidad e inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española (CE). 9. Con fecha 28 de junio de 2016, conforme a lo indicado en el artículo 24.1 del RDC, el Secretario del Consejo de la CNMC solicitó a la DC antecedentes e informe sobre el escrito presentado por LINDE. 10. Con fecha 4 de julio de 2016, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso presentado por LINDE. En dicho informe la DC consideraba que procedía inadmitir o, en su caso, desestimar dicha solicitud de declaración de nulidad por cuanto la Orden de Investigación de 3 de julio de 2015 y las actuaciones inspectoras realizadas en ejecución de la misma no habrían conculcado el derecho fundamental de LINDE a la privacidad e inviolabilidad del domicilio. 11. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 15 de septiembre de 2016. 12. Es interesada en este expediente de recurso ABELLO LINDE, S.A. (LINDE). FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-. Competencia del Consejo de la CNMC. La solicitud de LINDE ha sido presentada en virtud de lo establecido en el artículo 102.1 de la LRJPAC que determina que “Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1”. Dicho artículo 62.1 de la LRJPAC enumera los casos en que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho, y en concreto, LINDE se remite al apartado
5. a)del mencionado artículo, esto es, “los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, pues considera que la Orden de investigación de 3 de julio de 2015 y las actuaciones inspectoras realizadas a su amparo, vulneran su derecho fundamental a la privacidad e inviolabilidad del domicilio. La Disposición adicional decimosexta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) establece en su apartado 1, apartado
6. c)que en los organismos adscritos a la Administración General del Estado serán competentes para la revisión de oficio de los actos administrativos nulos o anulables los máximos órganos rectores de los Organismos, respecto de los actos dictados por los órganos de ellos dependientes. 3 En consecuencia, de conformidad con lo previsto en dicha Disposición adicional y puesto que el acto cuestionado fue dictado por la DC, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC. SEGUNDO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del solicitante. En la presente Resolución esta Sala de Competencia deberá pronunciarse sobre si, de conformidad con el artículo 102.1 de la citada LRJPAC, procede o no declarar la nulidad de oficio de la Orden de investigación de 3 de julio de 2015 y de las actuaciones inspectoras realizadas en ejecución de la misma. Para ello, esta Sala deberá analizar si dicha Orden de Investigación por la que se autorizó la realización de una inspección domiciliaria en la sede de LINDE, así como todas las actuaciones inspectoras realizadas al amparo de la misma los días 14, 15 y 16 de julio de 2015, conculcaron, tal y como refiere el solicitante, su derecho fundamental a la privacidad e inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2 de la CE, en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como en la distinta jurisprudencia citada por el solicitante en su escrito, debiendo en tal caso ser consideradas nulas de pleno derecho ex artículo 62.1a) de la LRJPAC. LINDE, tras referirse en su escrito de 22 de junio de 2016 al Acuerdo de la Subdirección de Industria y Energía de la CNMC de 1 de julio de 2015, así como al acta de la misma fecha firmada por dos inspectores de la CNMC, reflejados ambos en el primer y segundo antecedente de hecho de esta Resolución, alega que en los mismos, si bien se deducía la existencia de indicios de prácticas irregulares en materia de competencia, en modo alguno se especificaba cuáles eran esos indicios, más allá de la propia información presuntamente facilitada por los responsables de compras de distintos hospitales. Asimismo, señala LINDE que, en la Orden de Investigación de 3 de julio de 2015, a raíz de la cual se autorizó la entrada en su domicilio, tampoco constaba referencia alguna a la existencia de indicios concretos y fundados de la existencia real de alguna práctica irregular más allá de esta mera información de la que se decía disponer. En este sentido, alega que, solamente tras la realización de la inspección domiciliaria, y una vez adoptado el Acuerdo de Incoación del expediente sancionador S/DC/0561/15, es cuándo la DC pudo afirmar que habría obtenido información de la que podía deducirse la existencia de indicios racionales de la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC, pero no con anterioridad, dado que, hasta ese momento, lo único de lo que disponía era de la mera información que, al parecer, le había sido supuestamente facilitada a la DC por los representantes de compras de determinados hospitales. LINDE manifiesta que no fue hasta su última toma de vista del expediente sancionador, al tener conocimiento del Acuerdo de 1 de marzo de 2016 dictado por el Instructor del expediente S/DC/0561/15, en relación a la citada solicitud de incorporación de 4 documentación al expediente y acceso a la misma, cuando tuvo constancia del vicio de nulidad del que entiende que adolecía la Orden de investigación de 3 de julio de 2015 y las actuaciones inspectoras realizadas a su amparo. En dicho Acuerdo, como hemos visto, se daba respuesta a la solicitud planteada por otra de las incoadas en el expediente sancionador de referencia en la que se pedía la incorporación, por parte de la DC, de la documentación que hubiese obtenido o informes que hubiese realizado en relación con las conductas descritas en el acuerdo de incoación del expediente S/DC/0561/15 durante la investigación de oficio realizada durante los meses de abril y mayo de 2015. En el mismo se indicaba por parte de la DC que la información obtenida por los funcionarios en las entrevistas realizadas con los responsables de compras de diversos hospitales fue recabada a través de entrevistas orales y que de las mismas no se levantaron actas ni se obtuvo ninguna información o documentación en papel. Ello equivale, según LINDE, a confirmar que es una mera información verbal -las citadas entrevistas orales- en la que no se identifica confidente ni contenido concreto de la información proporcionada, la que sirvió para acordar una medida restrictiva de tal gravedad como es la entrada en su domicilio. Por ello, considera la recurrente que debe declararse de oficio la nulidad de la Orden de Investigación de 3 de julio de 2015 y todas las actuaciones inspectoras realizadas a su amparo, en virtud del artículo 62.1
7. a)de la LRJPAC, por cuanto no existieron indicios fundados que justificaran la inspección domiciliaria realizada, conculcándose con ello su derecho fundamental a la privacidad e inviolabilidad del domicilio. LINDE, para argumentar su postura, cita extensamente determinados preceptos y pronunciamientos judiciales relativos al derecho a la inviolabilidad de domicilio (así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional, N° 69/1999, de 26 de abril y la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 16 de abril de 2002, en el asunto nº3797/97 Societé Colas Est et Autres c. France), concluyendo que el mismo sólo puede ser limitado en supuestos muy concretos y siempre que concurriesen determinadas circunstancias. En este sentido, se refiere al artículo 13 del RDC donde se establecen los distintos requisitos que se configuran como un límite a la actuación inspectora, concluyendo que la entrada domiciliaria sólo se puede considerar una medida necesaria para el correcto ejercicio de la defensa de la libre competencia si se basa en “indicios fundados”, susceptibles de ser conocidos y valorados por el administrado a efectos de ejercitar sus derechos de defensa. Asimismo, señala LINDE que la exigencia de algún indicio comprobable es fundamental para que el administrado y los jueces de revisión puedan valorar el carácter justificado o no de la intervención que pretende realizarse en el domicilio de las empresas afectadas. En relación a ello cita la solicitante determinadas sentencias (así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2005, rec.171972003; Sentencia del TGUE, de 6 de septiembre de 2013 en el asunto T-289/11 y la Sentencia del TGUE, de 14 de noviembre de 2012 en el asunto T-135/09) de donde se desprende que toda inspección de competencia ha de justificarse en indicios claros y precisos para cada una de las actividades de la empresa contenidas en la orden de inspección, y no en meras sospechas. 5 La solicitante considera que en el caso actual, la información de la que disponía la DC se trataba precisamente de eso, de “meras sospechas”. Reproduce para apoyar su razonamiento determinados apartados de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015, núm. 203/2015, donde se señala que la mera mención de fuentes confidenciales no es suficiente para justificar la invasión en los derechos fundamentales, siendo necesario “algo más”. LINDE considera que hace falta algo más que las meras confidencias de unos responsables de compras, no constando en el expediente ni su identidad, ni el contenido de sus declaraciones, para justificar una medida tan gravosa como la entrada en su domicilio. En definitiva, LINDE entiende que no existían, en el momento en que el Director de Competencia dictó la Orden de Investigación de 3 de julio de 2015, indicios fundados que justificasen la entrada en su domicilio, no pudiendo constituir las meras sospechas o confidencias apuntados indicios suficientes como para limitar un derecho fundamental como el de la inviolabilidad del domicilio, debiendo por tanto apreciarse la nulidad tanto de la citada Orden cómo de las actuaciones inspectoras. Se apoya, igualmente, la recurrente en los pronunciamientos de los tribunales del orden penal, señalando que resultan de aplicación los principios, características y garantías de dicho Derecho penal al ámbito administrativo sancionador. En su informe de 4 de julio de 2016, la DC considera que la solicitud de LINDE debe ser inadmitida a trámite o, en su caso, desestimada, por cuanto la Orden de Investigación de 3 de julio de 2015 y las actuaciones inspectoras realizadas a su amparo no habrían conculcado su derecho fundamental a la privacidad e inviolabilidad del domicilio. En primer lugar, señala la DC que la jurisprudencia a la que se refiere LINDE, y en la que basa principalmente sus alegaciones, proviene del ámbito penal, siendo muy evidentes las diferencias existentes entre dichos casos (en los que se suscita la posible vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de personas físicas a través de intervenciones telefónicas) y el actual, relativo al ámbito administrativo sancionador y a la inspección domiciliaria en la sede de una persona jurídica, dificultándose con ello la fundamentación de sus pretensiones e impidiéndose, en todo caso, la aplicación analógica que la solicitante parece pretender. En este sentido, y por lo que se refiere concretamente a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015 citada por LINDE, expone la DC que la empresa se limita a extraer determinados párrafos pero, sin embargo, obvia otros que son ciertamente relevantes a los efectos del caso analizado. Así, la Sentencia del TS de 25 de marzo de 2015 precisa lo siguiente: “[…] No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios”. Efectivamente, la DC, tras reproducir en su informe múltiples párrafos de la misma sentencia llega a la conclusión diametralmente opuesta a la defendida por LINDE, no pudiendo, por tanto, compartir la argumentación esgrimida por ésta para solicitar la declaración de nulidad de la Orden de Investigación de 3 de julio de 2015 y de las actuaciones inspectoras posteriores. 6 La DC aclara que no resulta imprescindible estar en posesión de indicios racionales, como alega LINDE, para estar legitimado para llevar a cabo una inspección, sino que dicha investigación domiciliaria puede decretarse "ante la posible existencia de una infracción" —artículo 49.2 de la LDC-. Dichos indicios racionales son, no obstante, necesarios para proceder a la incoación del expediente (artículo 49.1. LDC), como así se hizo en el presente expediente y así se ha reconocido por el TS en su Sentencia de 16 de enero de 2015. Además la DC subraya que las informaciones que dieron lugar a las inspecciones, tuvieron su origen en las entrevistas realizadas por dos inspectores, en el marco de una investigación de oficio y que con respecto a las mismas debe regir la presunción de veracidad recogida en el artículo 137.3 de la LRJPAC (“Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados”), mientras que LINDE parece poner en duda dicha presunción. Asimismo, recuerda la DC, que las entrevistas fueron mantenidas con los responsables de compras de diversos hospitales públicos, es decir, también empleados públicos, por lo que, en ningún caso se trata de "deducciones basadas únicamente en confidencias" ni tampoco de "fuentes confidenciales", como parece apuntar LINDE al citar, de manera sesgada, los apartados reproducidos de la Sentencia del TS de 23 de marzo de 2015. El que dichas entrevistas fueran realizadas oralmente, sigue apuntando la DC, no desvirtúa el hecho de que constituyan indicios suficientes, en virtud de los cuales se dictaron la Orden de Investigación cuya anulación ahora se solicita y el Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 5 de Barcelona la correspondiente autorización de entrada, ni mucho menos que no estuvieran contrastadas, ya que como se deduce de los escritos señalados, se realizaron varias entrevistas en diferentes Comunidades Autónomas. Se trataba, por tanto, de datos objetivos, cuya corroboración hacía necesaria la investigación pertinente en la sede social de las empresas correspondientes. Además, como señala la DC, el hecho de que la inspección de LINDE se produjera al amparo, no sólo de la Orden de Investigación citada, sino también del Auto Judicial N° 128/2015, de fecha 10 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo n° 5 de Barcelona, evidencia que la medida restrictiva había superado la verificación del juez competente en cuanto a su proporcionalidad, idoneidad y necesidad. Por último, la DC considera que, aunque LINDE conocía la existencia de la información reservada gracias al escrito de la DC de 1 de julio de 2015 y que asimismo pudo recurrir la Orden de Investigación, el Auto judicial o la propia inspección en los plazos establecidos legalmente, es sorprendente que haya tardado casi un año en apreciar y evaluar los daños supuestamente producidos en su derecho fundamental y en solicitar la nulidad, basándose, además, en una sentencia que, independientemente de que no sea aplicable analógicamente, lo que hace es avalar la actuación de la DC. 7 TERCERO. Sobre la falta de presupuestos para plantear la revisión de la Orden de Inspección recurrida: inexistencia de vulneración del derecho fundamental a la privacidad e inviolabilidad del domicilio del solicitante La solicitud de declaración de nulidad de pleno Derecho de la precitada Orden de investigación de 3 de julio de 2015, y de las actuaciones inspectoras realizadas al amparo de la misma, se fundamenta por parte de LINDE en que la información disponible por la CNMC en la fecha previa a la inspección en la sede de dicha empresa no constituía fundamento suficiente que pudiera justificar la entrada en tal domicilio y la correspondiente afectación a su derecho a la inviolabilidad del domicilio. En virtud de los artículos 62 y 102 de la LRJ-PAC, la CNMC a instancia en este caso de LINDE, debería declarar la nulidad de oficio de la Orden de inspección y subsiguiente actividad inspectora en tanto que constituyesen actos que en modo alguno lesionasen el derecho constitucional de la empresa a la inviolabilidad de su sede. No obstante, esta Sala de Competencia, a la vista de los antecedentes reseñados, debe concluir que no concurre en el caso el presupuesto que obligaría a tal declaración de nulidad, cual es la lesión del derecho a la privacidad y a la inviolabilidad del domicilio de LINDE. Las actuaciones inspectoras desarrolladas los días 14, 15 y 16 de julio de 2015, en el domicilio social de LINDE se realizaron al amparo de la Orden de investigación cuya validez la solicitante cuestiona, además de haber sido autorizadas asimismo por el Auto Judicial N°128/2015, de fecha 10 de julio de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 5 de Barcelona, en contemplación de tal Orden de investigación. La Orden de investigación de 3 de julio de 2015 fue dictada “[a]nte la noticia de la posible existencia de una infracción”, lo cual permite al órgano de instrucción a realizar una información reservada “incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación de expediente sancionador”, tal como establece el artículo 49.2 de la LDC. En este caso, la noticia de la posible existencia de una infracción se concreta en la información recabada por dos funcionarios inspectores de la CNMC en el transcurso de reuniones celebradas con empleados públicos responsables de compras de diferentes hospitales públicos de distintas comunidades autónomas, particularmente en las Comunidades de Madrid y Galicia. El objeto de la inspección domiciliaria que ahora se cuestiona por LINDE era precisamente verificar la existencia por parte de la empresa inspeccionada de actuaciones que pudieran constituir vulneraciones de la normativa de competencia, que se concretaban en “prácticas anticompetitivas en el mercado de fabricación distribución y comercialización de gases medicinales, consistentes en acuerdos de reparto de mercado, de fijación de precios e intercambios de información en el marco de las licitaciones para el suministro de gases medicinales en el territorio nacional”, tal como precisa la Orden de Investigación y recoge también el Auto judicial autorizatorio de entrada. No puede, por tanto, esta Sala compartir la pretensión de LINDE relativa a que en la fecha inmediatamente anterior al desarrollo de la inspección en la sede de dicha empresa el órgano de instrucción no disponía de indicios sobre la posible existencia de una infracción que constituyeran fundamento suficiente para la adopción de la 8 correspondiente Orden de inspección. Este criterio asimismo se vio corroborado por el Juzgado de lo Contencioso administrativo competente, que aprobó la Autorización judicial de entrada reseñada anteriormente. Tal como señala la Dirección de Competencia en su informe de 4 de julio de 2016, tanto la Ley de Defensa de la Competencia como la jurisprudencia distinguen entre la concurrencia de indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas, lo cual obliga a incoar expediente, y el marco de una información reservada en la que conste información que aconseja llevar a cabo inspecciones para precisamente corroborar tal información todavía incompleta y determinar si concurren las circunstancias que justifican la incoación del expediente sancionador y el concreto alcance de las conductas objeto de inspección. Al contrario de lo que LINDE señala en su recurso, el conocimiento por parte de la DC de información obtenida por sus funcionarios en el contexto de una investigación de oficio, información procedente de entrevistas realizadas en distintos hospitales a los responsables de compras de los mismos, supone la existencia de indicios de realización de prácticas restrictivas de la competencia que justifican plenamente la correspondiente investigación domiciliaria en el marco de una información reservada, en el sentido del artículo 49.2 de la LDC. La licitud de la Orden de investigación de 3 de julio de 2015, así como de las actuaciones inspectoras realizadas a su amparo, impiden, frente a lo pretendido por LINDE, estimar vulneración alguna del derecho de la empresa a la privacidad e inviolabilidad de su sede. Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Competencia considera que la solicitud de revisión de oficio examinada en la presente resolución debe ser inadmitida, al no concurrir los elementos exigidos en los artículos 102 y 62 de la LRJ-PAC, no procediendo la declaración de nulidad de la Orden de Investigación dictada por el Director de Competencia con fecha 3 de julio de 2015, ni de las actuaciones inspectoras realizadas a su amparo. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia, HA RESUELTO ÚNICO.- Inadmitir la solicitud de revisión de oficio interpuesta por ABELLO LINDE, S.A., en que solicitaba la declaración de nulidad de la Orden de Investigación dictada por el Director de Competencia con fecha 3 de julio de 2015, y de las actuaciones inspectoras realizadas a su amparo, en el marco del expediente S/DC/0561/15. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a la interesada, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación. 9