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ALZADA AUDAX

JURISPRUDENCIA Roj: STS 1837/2018 - ECLI: ES:TS:2018:1837 Id Cendoj: 28079130032018100200 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Fecha: 25/05/2018 Nº de Recurso: 841/2016 Nº de Resolución: 861/2018 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAN 624/2016, STS 1837/2018 TRIBUNALSUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Tercera Sentencia núm. 861/2018 Fecha de sentencia: 25/05/2018 Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION Número del procedimiento: 841/2016 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 16/05/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras Transcrito por: ELC Nota: RECURSO CASACION núm.: 841/2016 Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Tercera Sentencia núm. 861/2018 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Eduardo Espin Templado, presidente 1 JURISPRUDENCIA D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia En Madrid, a 25 de mayo de 2018. Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número 008/0841/2016, interpuesto por la procuradora doña Laura-Argentina Gómez Molina, en representación de la mercantil AUDAX ENERGÍA, S.L., contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de enero de 2016, que desestimó el recurso contencioso-administrativo 106/2014 , formulado contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 21 de enero de 2014, que desestimó el recurso de alzada planteado contra el Acto del Director de Energía del Organismo Supervisor de 26 de noviembre de 2013, por el que se adoptó un requerimiento de información en relación con los clientes traspasados dese la entidad Orus Energía, S.L. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 106/2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 27 de enero de 2016 , cuyo fallo dice literalmente: « Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AUDAX ENERGÍA S.L. contra la Resolución de 21 de enero de 2014 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia; con expresa imposición de costas a la actora. » . SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil AUDAX ENERGÍA, S.L. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de marzo de 2016 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes. TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil AUDAX ENERGÍA, S.L. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, presentando escrito de interposición del recurso de casación de fecha 27 de abril de 2016 en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: « que, admitiendo este escrito junto con sus copias y los documentos que acompaño se sirva tener por comparecido, y personado, a esta parte en el presente recurso en nombre y representación de mi mandante AUDAX ENERGÍA S.A.; por formalizada, en tiempo y forma, la presente interposición de recurso de casación preparado contra la Sentencia de fecha 27-1-16, dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 106/2014 ; admitirlo y tramitarlo conforme a Derecho; y, en su día, dictar Sentencia por la que se case la recurrida, resolviendo en los términos previstos en el artículo 95.2 apartado c y d e la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con imposición de costas. Por Otrosí interesa la celebración de Vista. » . CUARTO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 27 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva dice literalmente: «1º.- Inadmitir el segundo motivo casacional del recurso de casación nº 841/2016, interpuesto por Audax Energía S.A. contra la sentencia de 27 de enero de 2016, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, dictada en el recurso nº 106/2014 . 2 JURISPRUDENCIA 2º. - Admitir el recurso en todo lo demás; y para la sustanciación del recurso en la parte que ha sido admitido, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala, de conformidad con las normas de reparto de asuntos. 3º. - Sin costas. » . QUINTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 30 de noviembre de 2016, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito presentado el 21 de diciembre de 2016, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos, y lo concluyó SOLICITANDO: « que habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por IMPUGNADO EL RECURSO DE CASACIÓN y FORMULADA OPOSICIÓN FRENTE AL MISMO para resolverlo mediante sen-tencia que LO DESESTIME . Con costas. » . SEXTO.- Por providencia de fecha 23 de febrero de 2018, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación. El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil AUDAX ENERGÍA, S.L., contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de enero de 2016 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 21 de enero de 2014, que desestimó el recurso de alzada planteado contra el Acto del Director de Energía del Organismo Supervisor de 26 de noviembre de 2013, por el que se adoptó un requerimiento de información en relación con los clientes traspasados dese la entidad Orus Energía, S.L. El Tribunal de instancia fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas: « [...] La resolución impugnada rechazó el recurso de reposición que AUDAX ENERGÍA S.L. (en lo sucesivo Audax) dedujo frente a un acuerdo del Director de Energía de 26 de noviembre de 2013, en el que reiteraba un requerimiento de información dirigido a Audax sobre los clientes traspasados desde entidad ORUS ENERGIA S.L. (en adelante Orus). Para la mejor compresión del presente recurso es necesario poner de relieve determinados acontecimientos previos a los acuerdos impugnados. 1- Por Orden IET/247/2013, de 11 de febrero, se acordó el traspaso de clientes de Orus a un comercializador de último recurso. El traspaso se acordó en virtud del artículo 44.5 de la anterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre , en vista del incumplimiento de sus obligaciones por parte de Orus. El apartado cuarto de la Orden declaró que los clientes de Orus que no hubiesen formalizado un contrato de suministro con una comercializadora en el plazo indicado por la Orden, automáticamente se entendería que consentían en obligarse con el comercializador de último recurso que correspondiese. 2- Se recibió el 17 de abril de 2013, en la anterior Comisión Nacional de Energía (o CNE, hoy CNMC), un oficio de 12 de abril de 2013, de la Dirección General de Política Energética y Minas, que ponía en conocimiento un escrito de Iberdrola Comercialización de Último Recurso, SAU, (Ibercur) en el que indicaba que se podría haber producido un traspaso masivo de clientes de ORUS a un nuevo comercializador «libre»; concretamente, 8.266. 3- Se da la circunstancia de que Audax es una empresa 100% dependiente de Orus. Lo que suscitó sospechas sobre si el traspaso de los clientes de Orus a Audax se había realizado con arreglo a derecho y, en especial, previa obtención del consentimiento de tales clientes, o, en definitiva, se había llevado a cabo una sustitución entre las dos entidades. 4- El 30 de mayo de 2013 el Consejo de la anterior CNE, abrió un período de información dirigiendo sendos oficios a Orus y Audax, en los que se indicaba: (

  1. i)« Esta Comisión ha tenido conocimiento de que ORUS ENERGÍA, S.L. ha enviado cartas a sus clientes, comunicándoles el inicio del proceso de fusión de las comercializadoras ORUS Energía, S.L y AUDAX Energía, S.L, bajo el nombre AUDAX ENERGÍA S.L. ». 3 JURISPRUDENCIA (
  2. ii)« De acuerdo con la información disponible en esta Comisión a 18 de marzo de 2013, el 81% de los clientes de ORUS Energía, S.L han sido traspasados a AUDAX ENERGÍA S.L. en el plazo de un mes ». (iii) « A la vista de los datos del registro mercantil que figuran en el BORME del lunes 1 de octubre de 2012. ORUS ENERGÍA, SL es el socio único de AUDAX ENERGÍA, S.L .» (
  3. iv)Se pidió a Audax, entre otros extremos « Si tramitó las solicitudes de cambio de suministrador de los clientes que previamente habían sido suministrados por ORUS contando con su consentimiento expreso al cambio ». 4- El 14 de junio de 2013, Audax contestó a dicho oficio, que en lo relativo al consentimiento de los clientes traspasados desde Orus se limitó a afirmar que Audaz « siempre recaba el consentimiento expreso de sus clientes con carácter previo ». No obstante, los contratos no fueron aportados. 5- Correlativamente, la Oficina de Cambios de Suministrador S.A. (OCUSUM) requirió el 5 de julio de 2013, sobre el traspaso de clientes de Orus a Audax, que fue contestado por Audax afirmando que la información ya estaba en poder de la Administración, lamentando el breve tiempo concedido, además de tratarse de información comercialmente sensible. 6- El 26 de noviembre de 2013 el Director de Energía dictó el oficio recurrido en reposición, reiterando el requerimiento a Audax para la remisión de la información sobre los clientes traspasados desde Orus, en los siguientes términos: (
  4. i)« La información que se solicita a AUDAX ENERGÍA, S.L. consistente en los contratos de los clientes que constituyen el soporte del consentimiento expreso prestado por los consumidores, se encuentra incluida entre los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 11, Comunicación de datos de la Ley 15/1999 , en particular, en sus apartados
  5. a)y c), que contiene diversas excepciones que dispensan de la prestación del consentimiento previo a la cesión ». (
  6. ii)« Las funciones de supervisión que ejerce la CNMC se encuentran previstas en norma con rango legal y desarrolladas reglamentariamente, y en su virtud, la CNMC está legitimada para verificar la correcta prestación del efectivo consentimiento ». 7- Por escrito de 17 de diciembre de 2013, se presentó por Audax un recurso de reposición contra el anterior, y cuya desestimación completa la actividad impugnada en el presente recurso contencioso-administrativo. [...] Antes de entrar a resolver el presente recurso, debemos resaltar que no se trata de analizar el alcance de las consecuencias de la Orden IET/247/2013, de 11 de febrero, por la que se determina el traspaso de los clientes de Orus Energía, S.L. a un comercializador de último recurso (BOE de 18 de febrero), ni la actuación y requerimiento que efectuó la Oficina de Cambios de Suministrador S.A. (OCSUM). Y no porque esta última entidad, creada por la disposición transitoria tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico , con fecha 30 de junio de 2014 (BOE de 27 de diciembre), haya cesado en sus funciones, asumidas a partir del 1 de julio de 2014 por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC); sino porque el requerimiento que realizó el 5 de julio de 2013 esta sociedad de capital mixto, no es objeto del presente recurso. Solo ha sido impugnado y es objeto del presente recurso el requerimiento realizado el 26 de noviembre de 2013 por el Director de Energía. [...] Pese a lo dicho, no está de más recordar que la Orden IET/247/2013, se dictó debido al procedimiento de extinción de la habilitación de Orus como comercializadora de energía eléctrica por la Dirección General de Política Energética y Minas, por incumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 44 y 45 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ; para ello se establecían unos plazos a fin de que los consumidores procedieran a formalizar un contrato de suministro de energía con otra comercializadora. En el punto séptimo 3 de la Orden, se establecía que « En el plazo máximo de 5 días hábiles desde la publicación de la presente orden en el «Boletín Oficial del Estado», la comercializadora saliente Orus Energía, S.L., deberá informar a los consumidores afectados de la extinción de su habilitación como comercializadora y del traspaso de sus clientes a una comercializadora de último recurso, mediante el envío de un escrito de acuerdo al modelo incluido en el anexo II de la presente Orden .». En torno al cumplimiento de estas obligaciones, se efectuaron los requerimientos de información impugnados. [...] En cuanto al requerimiento impugnado, la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (BOE de 5 de junio) en su artículo 7, reconoce la CNMC con carácter general las funciones de supervisión y control del correcto funcionamiento del sector eléctrico y del sector del gas natural, recogiendo expresamente entre sus atribuciones, en el número 4 , la de « Velar por el cumplimiento de la normativa y procedimientos que se establezcan relacionados con los cambios de suministrador .». Dentro de su estructura orgánica, el artículo 25.1.
  7. c)atribuye a la Dirección de Energía, la instrucción de los expedientes relativos a las funciones previstas en los artículos 7 y 12.1.
  8. b)de esta Ley . Completando el régimen jurídico, 4 JURISPRUDENCIA el artículo 28.1 establece de manera expresa que « Toda persona física o jurídica y los órganos y organismos de cualquier Administración Pública quedan sujetos al deber de colaboración con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de la protección de la libre competencia y están obligados a proporcionar, a requerimiento de ésta y en plazo, toda clase de datos e informaciones de que dispongan y que puedan resultar necesarias para el desarrollo de las funciones de dicha Comisión. Los requerimientos de información habrán de estar motivados y ser proporcionados al fin perseguido. En los requerimientos que dicte al efecto, se expondrá de forma detallada y concreta el contenido de la información que se vaya a solicitar, especificando de manera justificada la función para cuyo desarrollo es precisa tal información y el uso que pretende hacerse de la misma .». Los preceptos legales citados ponen de manifiesto que la CNMC, en este caso a través de la Dirección de Energía, estaba perfectamente facultada para la práctica del requerimiento efectuado, con el fin de comprobar si, efectivamente, en el proceso abierto a raíz de la extinción de la habilitación de Orus como comercializadora, los clientes fueron correctamente informados para poder suscribir nuevos contratos con otra comercializadora de último recurso. A pesar de que la actora niega que fuera la destinataria de la Orden IET/247/2013, y no tener vinculación alguna con Orus, la comprobación que la CNMC hizo en el Registro Mercantil el 1 de octubre de 2012, puso de manifiesto que el administrador y socio único de Audax era Orus. Por lo tanto, y a pesar de que el origen está en la pérdida de la autorización de Orus como comercializadora, parece que Audax se hizo, cuanto menos, con 8.266 de los clientes, un porcentaje aproximado al 81%, de los que tenía Orus. Es decir, parece que la mayoría de la clientela de Orus pasó a su participada y administrada Audax. Para el esclarecimiento de esta situación, se efectuaron los requerimientos en los que se explicita el por qué y su alcance, lo que nos permite descartar la falta de motivación en los términos del artículo 54 de la Ley 30/1992 , permitiendo conocer a la recurrente su contenido y abriendo la vía a su impugnación. Lo cierto es que, a pesar de estar debidamente motivados o individualizados, no fueron atendidos, al menos en cuanto a la aportación de los contratos suscritos. La sospecha de falta de profesionalidad del personal encargado o depositario de recoger la información, ni se justifica ni se explica, más allá de la simple afirmación de parte. Por otro lado, en cuanto a la confidencialidad de la información que podría afectar a estrategias empresariales, parece olvidar que la confidencialidad está amparada y contemplada por el artículo 18.2« por tratarse de materias protegidas por el secreto comercial, industrial o estadístico, sólo podrán ser cedidos al Ministerio competente, a las Comunidades Autónomas, a la Comisión Europea y a las autoridades de otros Estados miembros de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias, así como a los tribunales en los procesos judiciales correspondientes .»; por este motivo « quien tenga conocimiento de estos datos estará obligado a guardar sigilo respecto de los mismos. Sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles que pudieran corresponder, la violación del deber de sigilo se considerará falta disciplinaria muy grave .». Por otro lado, como indica la resolución impugnada, si algún temor tenía sobre este extremo, podía haber instado que se hubiera declarado el carácter confidencial de la información que debía facilitar. Por todo ello, ningún reproche de ilegalidad cabe hacer al requerimiento impugnado. » . El recurso de casación se articula en la formulación de tres motivos de casación, debiendo ceñir nuestro análisis al examen del primer y del tercer motivos de casación, en cuanto fue inadmitido el segundo motivo por Auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016 , debido a su deficiente formalización. El primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1
  9. d)de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se fundamenta en la infracción del artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de los artículos 27 y 28 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en relación con la vulneración de los artículos 9.1 , 9.3 , 10,1 , 24.1 , 33.3 y 53 de la Constitución española . En el desarrollo del motivo de casación se aduce que la sentencia recurrida ha omitido la valoración de los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en el escrito de conclusiones, respecto de que el requerimiento de información es contrario a Derecho porque no solicita «información», sino que exige la entrega de mas de 8.000 contratos (originales y que contienen secretos comerciales e información comercialmente sensible) sin ningún respeto al secreto comercial y sin limitación temporal alguna por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de retener esa documentación. 5 JURISPRUDENCIA El tercer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1
  10. d)de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se sustenta en la infracción de los principios generales del derecho a que alude el artículo 1.1 del Código Civil , y, particularmente, del principio de presunción de inocencia y del principio de proporcionalidad. La presunción de inocencia se habría quebrantado por cuanto el fallo de la sentencia recurrida parte de una presunción de culpabilidad de Audax al dar por sentado que es una empresa 100 % dependiente de Orus, cuando ninguna prueba existe de ello en autos. El principio de proporcionalidad se habría vulnerado en cuanto es evidente que al Director de energía le cabían soluciones alternativas más proporcionadas al fin perseguido y menos gravosas (por ejemplo solicitar información de cómo se obtuvo el consentimiento de los clientes y si la misma fue telemática, telefónica o personal). SEGUNDO.- Sobre el examen de los motivos de casación formulados por AUDAX ENERGÍA, S.L. El primer motivo de casación formulado, funado en la infracción del artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de los artículos 27 y 28 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en relación con la vulneración de los artículos 9.1 , 9.3 , 10,1 , 24.1 , 33.3 y 53 de la Constitución española , no puede ser estimado Esta Sala considera que el Tribunal de instancia ha realizado una interpretación adecuada de los artículos 27 y 28 de la ley 3/2013 , al sostener que la Dirección de Energía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia estaba perfectamente facultada para la práctica del requerimiento de información efectuado, con el fin de comprobar si en el proceso abierto de traspaso de clientes, a raíz de la extinción de la habilitación de la Compañía Orus como comercializadora, éstos fueron correctamente informados para poder suscribir nuevos contratos con una comercializadora de último recurso, tal como se había previsto en la Orden IET/247/2013, de 11 de febrero. En este sentido, apreciamos que, tal como se pone de manifiesto, con solidez y rigor jurídico, en la sentencia impugnada, la documentación interesada por el Director de Energía de la Comisión de los Mercados y la Competencia a la empresa Audax Energía, S.L., consistente en que aporte en el plazo de veinte días hábiles los contratos de todos los clientes que siendo de Orus Energía, S.L. a 18 de febrero de 2013, pasaron a serlo de Audax Energía, S.L. entre el 18 de febrero de 2013 y el 18 de marzo de 2013, no desborda el objeto ni el contenido de los requerimientos de información previsto en el artículo 28 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en cuanto consideramos que la entrega de dicha documentación era necesaria para investigar adecuadamente los hechos que habían sido denunciado por Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U: (Ibercur) por escrito presentado ante el Órganos Supervisor del funcionamiento del mercado eléctrico el 17 de abril de 2013. Conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en las sentencias 8 de junio de 2010 ( RC 3708/2007), de 17 de enero de 2011 ( RC 4974/2008 ) y de 31 de octubre de 2017 ( RC 1062/2017 ), estimamos que en este supuesto, como aprecia el Tribunal de instancia, era pertinente el requerimiento de información formulado por la Dirección de Energía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en la medida que se solicitaban aquellos documentos de los que se pueden extraer datos que resulten imprescindibles para llevar a cabo la investigación sobre el traspaso de clientes de la anterior comercializadora. El requerimiento de información objeto de este litigio se revela coherente con la obligación que ex lege asume el propio Órgano Supervisor de velar por el correcto funcionamiento del mercado eléctrico, así como por el cumplimiento de la normativa y los procedimientos que se establezcan, relacionados con el cambio de suministrador, tal como indica la sentencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Tampoco entendemos que deba casarse la sentencia impugnada, tal como propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente, por haberse exigido la entrega de más de 8.000 contratos que contienen datos comerciales sensibles, sin ningún respeto -según se aduce- al secreto comercial, en cuanto observamos que en el formulación de este apartado del primer motivo de casación, no se cuestionan de forma convincente los argumentos jurídicos de la sentencia impugnada, que expone que la confidencialidad de la documentación contractual requerida está amparada por el artículo 28.2 de la Ley 3/2013 (por error se cita el artículo 18.2), que impone límites a la cesión de datos a terceros por parte del Órgano Supervisor preservando la confidencialidad de los mismos. 6 JURISPRUDENCIA Debe señalarse, al respecto, que el Tribunal de instancia no ha desconsiderado el artículo 45.1
  11. i)de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que dispone que serán obligaciones de las empresas comercializadoras en relación al suministro de energía eléctrica «preservar el carácter confidencial de la información de la que tenga conocimiento en el desempeño de su actividad, cuando de su divulgación puedan derivarse problemas de índole comercial, en cuanto este deber de sigilo se establece sin perjuicio de la obligación de información a las Administraciones públicas. El tercer motivo de casación, fundado en la infracción de los principios generales del derecho a que alude el artículo 1.1 del Código Civil , y, particularmente, del principio de presunción de inocencia y del principio de proporcionalidad, debe ser desestimado. Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la sentencia recurrida parte de una presunción de culpabilidad de Audax, al dar por sentado que es una compañía 100 % dependiente de Orus cuando no existe ninguna prueba de ello, pues la acreditación de este hecho en nada desvirtúa la validez del requerimiento de información efectuado por la Dirección de Energía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En este sentido, observamos que, tal como aduce acertadamente el Abogado del Estado en su escrito de oposición, carece de fundamento la invocación del derecho a la presunción de inocencia, cuando se trata de delimitar el cumplimiento de la obligación de suministrar información a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que actúa en el ámbito de sus funciones de supervisión del acertado funcionamiento del mercado eléctrico, que no prejuzga la incoación de un procedimiento sancionador. Es necesario tener en cuenta que el requerimiento de información, no es un acto de terminación del procedimiento, sino un acto de trámite dictado en el periodo informativo previo o bien en el curso de un procedimiento, con lo que el requisito de motivación debe flexibilizarse. Se trata de actos de instrucción dirigidos, como dice el artículo 78 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. Desde esta perspectiva la motivación normalmente viene dada por el fin que persiguen -acopio de material instructorio-, y por el objeto del procedimiento dentro del cual se realizan, ya que exigir un plus sobre esto llevaría en muchos casos a la imposibilidad de practicar investigación, cuyos resultados son aleatorios y pueden resultar estériles. Tampoco apreciamos que la sentencia impugnada haya vulnerado el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al declarar que es conforme a Derecho el requerimiento de información efectuado por la Dirección de Energía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a pesar -según se aduce-, de que podrían haberse adoptado medidas menos gravosas y más proporcionadas al fin perseguido. En este sentido, estimamos que la documentación contractual interesada está debidamente justificada en relación con la finalidad perseguida por la investigación, por lo que entendemos que el requerimiento de información es acorde con el principio de proporcionalidad. No cabe eludir que, tal como se subraya en la sentencia impugnada, el 13 de mayo de 2013 la Comisión Nacional de Energía había abierto un periodo de información, y que el 5 de junio de 2013 se había ya efectuado un previo requerimiento de información por la Oficina de Cambio de Suministrador, y que la documentación requerida se ajusta al objeto de la investigación, que es comprobar si, efectivamente, en el proceso abierto de cambio de comercializador, tras la adopción de la Orden IET/247/2013, de 11 de febrero. En consecuencia con lo razonado, al desestimarse los motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil AUDAX ENERGÍA, S.L. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de enero de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 106/2014 . TERCERO.- Sobre las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente. A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA si procede, a la parte recurrida. 7 JURISPRUDENCIA FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Primero.- Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil AUDAX ENERGÍA, S.L. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de enero de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 106/2014 . Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. 8 JURISPRUDENCIA Roj: SAN 624/2016 - ECLI: ES:AN:2016:624 Id Cendoj: 28079230042016100036 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Fecha: 27/01/2016 Nº de Recurso: 106/2014 Nº de Resolución: 56/2016 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAN 624/2016, STS 1837/2018 AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN CUARTA Núm. de Recurso: < i> 0000106 / 2014 Tipo de Recurso: < i> PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 01488/2014 Demandante: AUDAX ENERGÍA S.L. Procurador: DOÑA LAURA ARGENTINA GÓMEZ MOLINA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO Ilmos. Sres. Magistrados: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA Dª. ANA MARTÍN VALERO Madrid, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis. Visto los autos del recurso contencioso-administrativo número 106/2014 que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido AUDAX ENERGÍA S.L., representada por la procuradora doña Laura Argentina Gómez Molina, contra la Resolución de 21 de enero de 2014 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. Ha comparecido como parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO 1 JURISPRUDENCIA PRIMERO .- Con fecha 21 de marzo de 2014, tuvo entrada recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 21 de enero de 2014 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se rechaza el recurso de alzada que interpuso frente al acto del Director de Energía de 26 de noviembre de 2013. SEGUNDO .- Reclamado el expediente se formalizó demanda el 23 de junio de 2014 suplicando « [d]icte Sentencia por la que estimando el Recurso interpuesto por mi mandante declara nula dicha Resolución por no se conforme a derecho [...] ». Entre los motivos, puntualiza que la Orden IET/247/2013 no iba destinada a Audax, sino a otra una comercializadora de energía eléctrica; (
  12. i)atribuye a Ibercur (que formuló denuncia a la Administración)el interés en llevarse a los clientes de Orus «despistados», pagando de este modo el precio de la tarifa de último recurso con un recargo del 20%. Niega que entre Audax y Orus exista vinculación o participación directa o indirecta. Destaca la diferencia entre punto de suministro y cliente. (
  13. ii)Suscita dudas sobre la forma en que la ley establece como una comercializadora debe conseguir el consentimiento del consumidor. (iii) Cuestiona la cobertura legal bajo la que se le ha pedido la información, negando la posibilidad que OCSUM tiene al respecto; además de cuestionar la forma y la falta de individualización en la forma de realizar el requerimiento por su volumen y falta de detalle; lo que se proscribe es que sea generalizado e indiscriminado. (
  14. iv)Por último, considera que el cauce utilizado ni protege a la recurrente ni asegura la confidencialidad comercial, duda de la capacidad y cualificación profesional de quienes lo practicaron y de que esta información pueda caer en manos de la competencia. TERCERO .- El abogado del Estado contestó a la demanda el 18 de diciembre de 2014, solicitando la íntegra desestimación del recurso. CUARTO .- Acordado el recibimiento del litigio a prueba y admitida la documental aportada, se declaró concluso para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de diciembre de 2015. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO .- La resolución impugnada rechazó el recurso de reposición que AUDAX ENERGÍA S.L. (en lo sucesivo Audax) dedujo frente a un acuerdo del Director de Energía de 26 de noviembre de 2013, en el que reiteraba un requerimiento de información dirigido a Audax sobre los clientes traspasados desde entidad ORUS ENERGIA S.L. (en adelante Orus). Para la mejor compresión del presente recurso es necesario poner de relieve determinados acontecimiento previos a los acuerdos impugnados. 1- Por Orden IET/247/2013, de 11 de febrero, se acordó el traspaso de clientes de Orus a un comercializador de último recurso. El traspaso se acordó en virtud del artículo 44.5 de la anterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre , en vista del incumplimiento de sus obligaciones por parte de Orus. El apartado cuarto de la Orden declaró que los clientes de Orus que no hubiesen formalizado un contrato de suministro con una comercializadora en el plazo indicado por la Orden, automáticamente se entendería que consentían en obligarse con el comercializador de último recurso que correspondiese. 2- Se recibió el 17 de abril de 2013, en la anterior Comisión Nacional de Energía (o CNE, hoy CNMC), un oficio de 12 de abril de 2013, de la Dirección General de Política Energética y Minas, que ponía en conocimiento un escrito de Iberdrola Comercialización de Último Recurso, SAU, (Ibercur) en el que indicaba que se podría haber producido un traspaso masivo de clientes de ORUS a un nuevo comercializador «libre»; concretamente, 8.266. 3- Se da la circunstancia de que Audax es una empresa 100% dependiente de Orus. Lo que suscitó sospechas sobre si el traspaso de los clientes de Orus a Audax se había realizado con arreglo a derecho y, en especial, previa obtención del consentimiento de tales clientes, o, en definitiva, se había llevado a cabo una sustitución entre las dos entidades. 4- El 30 de mayo de 2013 el Consejo de la anterior CNE, abrió un período de información dirigiendo sendos oficios a Orus y Audax, en los que se indicaba: (
  15. i)« Esta Comisión ha tenido conocimiento de que ORUS ENERGÍA, S.L. ha enviado cartas a sus clientes, comunicándoles el inicio del proceso de fusión de las comercializadoras ORUS Energía, S.L y AUDAX Energía, S.L, bajo el nombre AUDAX ENERGÍA S.L. ». (
  16. ii)« De acuerdo con la información disponible en esta Comisión a 18 de marzo de 2013, el 81% de los clientes de ORUS Energía, S.L han sido traspasados a AUDAX ENERGÍA S.L. en el plazo de un mes ». 2 JURISPRUDENCIA (iii) « A la vista de los datos del registro mercantil que figuran en el BORME del lunes 1 de octubre de 2012. ORUS ENERGÍA, SL es el socio único de AUDAX ENERGÍA, S.L .» (
  17. iv)Se pidió a Audax, entre otros extremos « Si tramitó las solicitudes de cambio de suministrador de los clientes que previamente habían sido suministrados por ORUS contando con su consentimiento expreso al cambio ». 4- El 14 de junio de 2013, Audax contestó a dicho oficio, que en lo relativo al consentimiento de los clientes traspasados desde Orus se limitó a afirmar que Audaz « siempre recaba el consentimiento expreso de sus clientes con carácter previo ». No obstante, los contratos no fueron aportados. 5- Correlativamente, la Oficina de Cambios de Suministrador S.A. (OCUSUM) requirió el 5 de julio de 2013, sobre el traspaso de clientes de Orus a Audax, que fue contestado por Audax afirmando que la información ya estaba en poder de la Administración, lamentando el breve tiempo concedido, además de tratarse de información comercialmente sensible. 6- El 26 de noviembre de 2013 el Director de Energía dictó el oficio recurrido en reposición, reiterando el requerimiento a Audax para la remisión de la información sobre los clientes traspasados desde Orus, en los siguientes términos: (
  18. i)« La información que se solicita a AUDAX ENERGÍA, S.L. consistente en los contratos de los clientes que constituyen el soporte del consentimiento expreso prestado por los consumidores, se encuentra incluida entre los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 11, Comunicación de datos de la Ley 15/1999 , en particular, en sus apartados
  19. a)y c), que contiene diversas excepciones que dispensan de la prestación del consentimiento previo a la cesión ». (
  20. ii)« Las funciones de supervisión que ejerce la CNMC se encuentran previstas en norma con rango legal y desarrolladas reglamentariamente, y en su virtud, la CNMC está legitimada para verificar la correcta prestación del efectivo consentimiento ». 7- Por escrito de 17 de diciembre de 2013, se presentó por Audax un recurso de reposición contra el anterior, y cuya desestimación completa la actividad impugnada en el presente recurso contencioso-administrativo. SEGUNDO .- Antes de entrar a resolver el presente recurso, debemos resaltar que no se trata de analizar el alcance de las consecuencias de la Orden IET/247/2013, de 11 de febrero, por la que se determina el traspaso de los clientes de Orus Energía, S.L. a un comercializador de último recurso (BOE de 18 de febrero), ni la actuación y requerimiento que efectuó la Oficina de Cambios de Suministrador S.A. (OCSUM). Y no porque esta última entidad, creada por la disposición transitoria tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico , con fecha 30 de junio de 2014 (BOE de 27 de diciembre), haya cesado en sus funciones, asumidas a partir del 1 de julio de 2014 por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC); sino porque el requerimiento que realizó el 5 de julio de 2013 esta sociedad de capital mixto, no es objeto del presente recurso. Solo ha sido impugnado y es objeto del presente recurso el requerimiento realizado el 26 de noviembre de 2013 por el Director de Energía. CUARTO .- Pese a lo dicho, no está de más recordar que la Orden IET/247/2013, se dictó debido al procedimiento de extinción de la habilitación de Orus como comercializadora de energía eléctrica por la Dirección General de Política Energética y Minas, por incumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 44 y 45 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ; para ello se establecían unos plazos a fin de que los consumidores procedieran a formalizar un contrato de suministro de energía con otra comercializadora. En el punto séptimo 3 de la Orden, se establecía que « En el plazo máximo de 5 días hábiles desde la publicación de la presente orden en el «Boletín Oficial del Estado», la comercializadora saliente Orus Energía, S.L., deberá informar a los consumidores afectados de la extinción de su habilitación como comercializadora y del traspaso de sus clientes a una comercializadora de último recurso, mediante el envío de un escrito de acuerdo al modelo incluido en el anexo II de la presente Orden .». En torno al cumplimiento de estas obligaciones, se efectuaron los requerimientos de información impugnados. QUINTO .- En cuanto al requerimiento impugnado, la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (BOE de 5 de junio) en su artículo 7, reconoce la CNMC con carácter general las funciones de supervisión y control del correcto funcionamiento del sector eléctrico y del sector del gas natural, recogiendo expresamente entre sus atribuciones, en el número 4 , la de « Velar por el cumplimiento de la normativa y procedimientos que se establezcan relacionados con los cambios de suministrador .». Dentro de su estructura orgánica, el artículo 25.1.
  21. c)atribuye a la Dirección de Energía, la instrucción de los expedientes relativos a las funciones previstas en los artículos 7 y 12.1.
  22. b)de esta Ley . Completando el régimen jurídico, el artículo 28.1 establece de manera expresa que « Toda persona física o jurídica y los órganos y organismos de cualquier Administración Pública quedan sujetos al deber de colaboración con la Comisión Nacional de 3 JURISPRUDENCIA los Mercados y la Competencia en el ejercicio de la protección de la libre competencia y están obligados a proporcionar, a requerimiento de ésta y en plazo, toda clase de datos e informaciones de que dispongan y que puedan resultar necesarias para el desarrollo de las funciones de dicha Comisión. Los requerimientos de información habrán de estar motivados y ser proporcionados al fin perseguido. En los requerimientos que dicte al efecto, se expondrá de forma detallada y concreta el contenido de la información que se vaya a solicitar, especificando de manera justificada la función para cuyo desarrollo es precisa tal información y el uso que pretende hacerse de la misma .». Los preceptos legales citados ponen de manifiesto que la CNMC, en este caso a través de la Dirección de Energía, estaba perfectamente facultada para la práctica del requerimiento efectuado, con el fin de comprobar si, efectivamente, en el proceso abierto a raíz de la extinción de la habilitación de Orus como comercializadora, los clientes fueron correctamente informados para poder suscribir nuevos contratos con otra comercializadora de último recurso. A pesar de que la actora niega que fuera la destinataria de la Orden IET/247/2013, y no tener vinculación alguna con Orus, la comprobación que la CNMC hizo en el Registro Mercantil el 1 de octubre de 2012, puso de manifiesto que el administrador y socio único de Audax era Orus. Por lo tanto, y a pesar de que el origen está en la pérdida de la autorización de Orus como comercializadora, parece que Audax se hizo, cuanto menos, con 8.266 de los clientes, un porcentaje aproximado al 81%, de los que tenía Orus. Es decir, parece que la mayoría de la clientela de Orus pasó a su participada y administrada Audax. Para el esclarecimiento de esta situación, se efectuaron los requerimientos en los que se explicita el por qué y su alcance, lo que nos permite descartar la falta de motivación en los términos del artículo 54 de la Ley 30/1992 , permitiendo conocer a la recurrente su contenido y abriendo la vía a su impugnación. Lo cierto es que, a pesar de estar debidamente motivados o individualizados, no fueron atendidos, al menos en cuanto a la aportación de los contratos suscritos. La sospecha de falta de profesionalidad del personal encargado o depositario de recoger la información, ni se justifica ni se explica, más allá de la simple afirmación de parte. Por otro lado, en cuanto a la confidencialidad de la información que podría afectar a estrategias empresariales, parece olvidar que la confidencialidad está amparada y contemplada por el artículo 18.2« por tratarse de materias protegidas por el secreto comercial, industrial o estadístico, sólo podrán ser cedidos al Ministerio competente, a las Comunidades Autónomas, a la Comisión Europea y a las autoridades de otros Estados miembros de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias, así como a los tribunales en los procesos judiciales correspondientes .»; por este motivo « quien tenga conocimiento de estos datos estará obligado a guardar sigilo respecto de los mismos. Sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles que pudieran corresponder, la violación del deber de sigilo se considerará falta disciplinaria muy grave .». Por otro lado, como indica la resolución impugnada, si algún temor tenía sobre este extremo, podía haber instado que se hubiera declarado el carácter confidencial de la información que debía facilitar. Por todo ello, ningún reproche de ilegalidad cabe hacer al requerimiento impugnado. SEXTO.- Lo dicho nos conduce a la íntegra desestimación del presente recurso, con imposición de las costas a la actora de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción . FALLAMOS Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AUDAX ENERGÍA S.L. contra la Resolución de 21 de enero de 2014 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia; con expresa imposición de costas a la actora. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso ordinario de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituída en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe. 4 RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO POR AUDAX ENERGÍA, S.L., CONTRA EL ACTO DEL DIRECTOR DE ENERGÍA DE 26 DE NOVIEMBRE DE 2013 (R/DE/0010/14). SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA DE LA CNMC Presidenta Dª María Fernández Pérez Consejeros D. Eduardo García Matilla D. Josep Guinart Solá Dª Clotilde de la Higuera González D. Diego Rodríguez Rodríguez Secretario de la Sala D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo En Madrid, a 21 de enero de 2014 Visto el expediente relativo al recurso presentado por Audax Energía, S.L., contra el acto adoptado por el Director de Energía de 26 de noviembre de 2013, consistente en ordenar a AUDAX ENERGÍA, S.L que entregue a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia los contratos de 8.266 clientes, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ACUERDA lo siguiente: ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Antecedentes y acto objeto de recurso. El primer antecedente de este asunto lo constituye la Orden IET/247/2013, de 11 de febrero, por la que se determina el traspaso de clientes de Orus Energía, SL a un comercializador de último recurso. El traspaso se acordó en virtud del artículo 44.5 de la anterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre, en vista del incumplimiento de sus obligaciones por parte de Orus. El apartado cuarto de la Orden declaró que los clientes de Orus que no hubiesen formalizado un contrato de suministro con una comercializadora en el plazo indicado por la -1- Orden, automáticamente se entendería que consentían en obligarse con el comercializador de último recurso que correspondiese. El 17 de abril de 2013 se recibió en la anterior Comisión Nacional de Energía (o CNE, hoy CNMC) un oficio de 12 de abril de 2013, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por el que se dio traslado de un escrito de Iberdrola Comercialización de Último Recurso, SAU, (Ibercur) sobre el traspaso de clientes de Orus. Ibercur señaló la posibilidad de que “se haya producido un traspaso masivo de clientes de ORUS a un nuevo comercializador [libre]”. El 30 de mayo de 2013 el Consejo de la anterior CNE acordó iniciar un período de información previa respecto del traspaso de clientes de Orus. Por oficio de misma fecha, dirigido tanto a Orus como a Audax, señaló:  “Esta Comisión ha tenido conocimiento de que ORUS ENERGÍA, S.L ha enviado cartas a sus clientes, comunicándoles el inicio del proceso de fusión de las comercializadoras ORUS Energía, S.L y AUDAX Energía, S.L, bajo el nombre AUDAX ENERGÍA SL”.  “De acuerdo con la información disponible en esta Comisión a 18 de marzo de 2013, el 81% de los clientes de ORUS Energía, S.L han sido traspasados a AUDAX ENERGÍA S.L. en el plazo de un mes”.  “A la vista de los datos del registro mercantil que figuran en el BORME del lunes 1 de octubre de 2012… ORUS ENERGÍA, SL es el socio único de AUDAX ENERGÍA, SL.” En vista de lo anterior, existían indicios de que Orus Energía y Audax Energía actuaron para eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Orden de traspaso de clientes y, en particular, de la obligación de traspasar a un comercializador de último recurso a los clientes de Orus que no hubiesen suscrito un contrato de suministro en determinadas fechas. Dicho de otro modo, Audax podría haber venido a ocupar la posición jurídica de Orus, en vista de la inhabilitación de esta última como comercializadora. Ello exigía averiguar si el traspaso de los clientes de Orus a Audax se había realizado con arreglo a derecho y, en especial, previa obtención del consentimiento de tales clientes. De ahí que el oficio requiriese a Audax información, entre otros extremos, sobre “Si tramitó las solicitudes de cambio de suministrador de los clientes que previamente habían sido suministrados por ORUS contando con su consentimiento expreso al cambio”. Por escrito de 14 de junio de 2013, Audax contestó a dicho oficio. En lo relativo al consentimiento de los clientes traspasados desde Orus se limitó a afirmar que: “AUDAX ENEGÍA S.L siempre recaba el consentimiento expreso de sus clientes con carácter previo”, pero sin justificar dicha afirmación. Por oficio de 5 de julio de 2013, la antigua CNE requirió información a OCSUM sobre el traspaso de clientes de Orus a Audax. En particular, se solicitó de OCSUM la justificación documental que acredita la voluntad del cliente de -2- cambiar de suministrador a favor de Audax. Igualmente, se requería información sobre cuatro concretos CUPS, sobre los cuales constaba a la anterior CNE la presentación de denuncias de los particulares por falta de prestación del consentimiento. Por escrito de 18 de julio de 2013 OCSUM contestó a dicho requerimiento en los siguientes términos:  Que se había requerido a Audax Energía “el historial detallado de los 8.055 procesos de cambio de suministrador indicados en el oficio de la CNE, con aportación de copia de los contratos de suministros y de la justificación documental que acredita la voluntad del cliente de cambiar de suministrador a su favor”.  Que Audax se negó a proporcionar información a OCSUM pues la información ya obraría “en poder de la Administración actuante”, además de ser el tiempo concedido insuficiente y de tratarse de información comercialmente sensible. El 26 de noviembre de 2013 el Director de Energía dictó el oficio objeto de recurso. El mismo, tras resumir los antecedentes anteriores, señaló:  “La información que se solicita a AUDAX ENERGÍA, S.L. consistente en los contratos de los clientes que constituyen el soporte del consentimiento expreso prestado por los consumidores, se encuentra incluida entre los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 11 – Comunicación de datos de la Ley 15/1999, en particular, en sus apartados
  23. a)y c), que contiene diversas excepciones que dispensan de la prestación del consentimiento previo a la cesión”.  “Las funciones de supervisión que ejerce la CNMC se encuentran previstas en norma con rango legal y desarrolladas reglamentariamente, y en su virtud, la CNMC está legitimada para verificar la correcta prestación del efectivo consentimiento”. En vista de ello, el oficio reiteró el requerimiento a Audax de remisión de la información sobre los clientes traspasados desde Orus. Segundo.- Interposición del recurso. Por escrito de 17 de diciembre de 2013, presentado por correo administrativo de 18 de diciembre de 2013, con entrada en el registro de la CNMC el 23 de diciembre de 2013, Audax presentó un “recurso de reposición” contra el anterior oficio de 26 de noviembre de 2013. El escrito señala que “El requerimiento de entrega de documentación que se recurre infringe lo establecido en el artículo 28.1 de la Ley 3/2013 y no garantiza tampoco el debido cumplimiento de lo establecido en el artículo 28.2 -3- del mismo Texto Legal”. Audax fundamenta la supuesta infracción del citado artículo 28 de la Ley 3/2013 en las siguientes razones:  Que el requerimiento exige la entrega indiscriminada de documentación, sin motivación suficiente, de forma desproporcionada, y con base en una Orden que no se dirige a Audax (sino a Orus).  Que el requerimiento no solicita información detallada y concreta, sino la entrega de más de ocho mil documentos contractuales en su integridad.  Que el requerimiento debe especificar de manera justificada la función para cuyo desarrollo es precisa la información y el uso que pretende hacerse de la misma, lo que no sucedería. En vista de ello, Audax solicita que se tenga por presentado recurso “contra el Acto/Decisión del Director de Energía de 26 de noviembre de 2013, recurso que se interpone al amparo de lo previsto en los artículos 62.1 y 107 de la Ley 30/1992… por considerar la resolución recurrida nula de pleno derecho por infracción de la Ley, por producir la misma un perjuicio irreparable a los derechos e intereses legítimos de Audax Energía y causar indefensión. Por otrosí primero, Audax solicita que se le notifique la resolución del recurso con indicación de si es o no definitivo en vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan y el órgano ante el que hubiera de presentarse y plazo para interponerlos. Por otrosí segundo, al amparo del artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la recurrente solicita la suspensión del acto impugnado en tanto se resuelve sobre el presente recurso. A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A. FUNDAMENTOS JURÍDICO-PROCEDIMENTALES Primero. Requisitos de forma El recurso cumple los requisitos de forma establecidos en el artículo 110.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, Ley 30/1992). Segundo. Calificación El artículo 107 de la Ley 30/1992 establece que contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de -4- reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de dicha Ley. La recurrente califica su escrito como recurso de reposición contra la decisión de 26 de noviembre de 2013 del Director de Energía de la CNMC. El artículo 36.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, señala que “Los actos y decisiones de los órganos de la Comisión distintos del Presidente y del Consejo podrán ser objeto de recurso administrativo conforme a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre”. Tal remisión debe entenderse hecha al recurso de alzada previsto en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992. El artículo 114.1 de esta última Ley señala: “Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 107.1, cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó”. Así pues, las decisiones del Director de Energía son recurribles en alzada ante la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC. El artículo 110.2 de la Ley 30/1992 dispone que “El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”. Así pues, se tiene por interpuesto recurso de alzada contra la decisión del Director de Energía de 26 de noviembre de 2013, aunque el recurso se califique erróneamente como de reposición. Tercero. Competencia y plazo De conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley 30/1992, en los artículos 14.1 y 21.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, así como en los artículos 8.2.
  24. d)y 14.1.
  25. b)del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la competencia para resolver el recurso corresponde a la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC. El recurso deberá ser resuelto y su resolución notificada en el plazo de tres meses desde el día siguiente a su interposición, según el artículo 115.2 de la Ley 30/1992. B. FUNDAMENTOS JURÍDICO-MATERIALES Primero. Motivos en que se fundamenta el recurso Audax fundamenta su recurso en los artículos 107.1 y 62.1 de la Ley 30/1992, por vulneración del artículo 28 de la Ley 3/2013, de 4 de junio. En particular, el oficio del Director de Energía de 26 de noviembre de 2013, acto recurrido, sería contrario al artículo 28 de la citada Ley 3/2013, con infracción del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, siendo impugnable a tenor del artículo 107.1 de la misma Ley. Audax señala los siguientes motivos por los que el requerimiento del Director de Energía vulneraría el artículo 28 de la Ley 3/2013: -5-  El requerimiento sería desproporcionado y se fundamentaría en una Orden que no se dirige a Audax, sino a Orus.  El requerimiento no solicitaría información concreta, sino la remisión de más de ocho mil documentos contractuales, sin que, además, se prevea normativamente el modo de documentar el consentimiento.  El requerimiento no especificaría de manera justificada la función para cuyo desarrollo la información es precisa y el uso que pretenda hacerse de la misma. Tales alegaciones no pueden aceptarse. Tras analizar la admisibilidad, la cual procede en aplicación de un principo pro actione, se explican los motivos de la desestimación, al no concurrir las infracciones señaladas. 1) Sobre la admisibilidad El recurso de Audax se interpone frente a un acto de trámite dictado en un período de información previa. Audax considera dicho acto recurrible porque el mismo produciría “un perjuicio irreparable a los derechos e intereses legítimos de AUDAX ENERGÍA SL”, además de “causar indefensión”. Sin embargo, el recurso no aclara cuál sea el perjuicio irreparable, o la supuesta indefensión. De entrada cabría descartar que exista indefensión. La finalidad del oficio impugnado es, precisamente, dar a Audax una nueva oportunidad de aclarar las circunstancias del traspaso de los clientes de Orus. Al respecto, dicha empresa podía realizar las alegaciones y presentar la documentación que considerase oportuna para acreditar la regularidad del traspaso efectuado. De otro lado, al tratarse de un oficio emitido en un período de información previa, es obvio que el mismo no adopta decisión alguna que produzca indefensión a Audax. Tampoco queda claro cuál sea el perjuicio irreparable que se causa. El acto impugnado es un requerimiento de información sobre documentación que la comercializadora está obligada a conservar y que el Director de Energía está facultado a reclamar. Audax menciona en su escrito la posibilidad de que la información solicitada sea “comercialmente sensible”, o “secreta”. Si tal fuera el caso, bastaría con que Audax solicitase la confidencialidad de la misma al tiempo de su remisión. En lugar de ello, Audax se ha negado reiteradamente, durante la tramitación de la información previa, a proporcionar el más mínimo detalle sobre las circunstancias del traspaso de los clientes de Orus. Sin perjuicio de lo anterior, en aplicación de un principio pro actione se admite a trámite el recurso y se analizan las razones por las que procede la desestimación del mismo en cuanto al fondo. 2) Falta de concurrencia de las infracciones alegadas -6- Audax alega que el requerimiento de información:
  26. a)es desproporcionado;
  27. b)no concreta la información que se solicita; y
  28. c)no explica la función que se realiza ni el uso que se pretende dar a la información. Desarrollamos las razones por las que tales argumentos deben desestimarse.
  29. a)Desproporción de la información solicitada. La alegación de Audax sobre la desproporción del requerimiento no puede aceptarse. La proporción o desproporción de un requerimiento es algo a valorar en función de la conducta que se investiga. En este caso, el Director de Energía investiga el traspaso de 8.266 clientes de Orus a Audax (el 81% de los suministrados por la primera) en condiciones que podrían ser contrarias a la regulación sectorial eléctrica. A fin de investigar tales hechos, no cabe a dicho Director solución distinta que el análisis de la documentación que sirvió de base a dichas transmisiones, para acreditar la conformidad o no a derecho de las mismas, y en particular si medió el consentimiento de tales clientes. La actitud de Audax denota una clara voluntad de no cumplir. El primer requerimiento de información sobre el consentimiento prestado por los clientes traspasados se emitió el 30 de mayo de 2013. Audax contestó en términos escuetos, pero sin proporcionar información. Por oficio de 5 de julio siguiente, se requirió a Audax el envío de la correspondiente documentación, a través de OCSUM. Audax se negó a proporcionar información. El oficio de 26 de noviembre de 2013, acto recurrido, insistió en el requerimiento de información, con el mismo resultado: no se obtuvo de Audax dato o información alguna. De lo anterior resulta que Audax no ha mostrado en ningún momento la menor voluntad de colaborar con la Administración. En particular, no solicitó la ampliación de los plazos concedidos para la remisión de documentos, si le parecían insuficientes, ni solicitó la declaración de confidencialidad de dicha documentación, si consideraba la misma comercialmente sensible. Al contrario, la recurrente ha eludido en todo momento facilitar información, empleando argumentos formalistas. Audax también afirma que el requerimiento de información se fundamenta en una orden dirigida a Orus, y no a ella (“la Orden IET/247/2013 no afectaba ni afecta a AUDAX ENERGÍA ni a los clientes de ésta”). Este argumento es inadmisible. Baste decir que el 81% de los clientes de Orus se traspasaron a Audax, y que existen claros indicios de vinculación entre ambas sociedades, sin que Audax haya disipado las sospechas acreditando el consentimiento de los clientes de contratar con ella. Por tanto resulta innegable la aplicación a este caso del artículo 7.4 de la Ley 3/2013, que asigna a la CNMC la función de velar por el cumplimiento de la normativa y procedimientos que se establezcan relacionados con los cambios de suministrador, entre otras funciones de supervisión del mercado minorista y de la competencia en el mismo.
  30. b)Falta de concreción del requerimiento. -7- Audax señala que el requerimiento no tiene la suficiente concreción porque reclama indiscriminadamente documentación sobre más de ocho mil contratos. Lo relativo al ámbito material del requerimiento ya se ha tratado: si el mismo solicita documentación sobre más de ocho mil contratos es porque tal es el número de clientes traspasados desde Orus a Audax, en circunstancias dudosas. Y si Audax se refiere a que el requerimiento no aclara cuál sea la documentación solicitada, tal alegación tampoco podría admitirse. La concreción del oficio es absoluta:  Expresó con total claridad los contratos a los que se refiere: “Los contratos de todos los clientes que siendo de ORUS ENERGÍA, SL a 18 de febrero de 2013 pasaron a serlo de AUDAX ENERGÍA, SL entre 18 de febrero y 18 de marzo de 2013”.  Por si lo anterior fuese poco, adjuntó un CD con los números de CUPS a los que se refería.  Adicionalmente, se solicitó de forma separada la documentación sobre cuatro CUPS que se identificaron nominalmente en el oficio (sobre los cuales consta la presentación de denuncias por falta de prestación de consentimiento del cliente). Audax también señala que “como ha reconocido la propia Comisión Nacional de Energía (Informe de 18 de julio de 2013), existen lagunas regulatorias respecto a los requisitos en detalle para la acreditación del consentimiento”. Y añade: “No existiendo, en propias palabras de la Comisión, un marco regulatorio detallado respecto a cómo se ha de documentar el consentimiento y el procedimiento de cambio de comercializador (siendo válido tanto el consentimiento recogido en un contrato como el prestado telefónica o telemáticamente), se efectúa a esta parte un requerimiento indiscriminado y generalizado para que aporte más de ocho mil contratos de clientes”. Tal alegación, lejos de justificar la falta de remisión de información, muestra la intención de Audax de no colaborar con la Administración. Si su verdadera intención fuese acreditar la conformidad prestada por los clientes de Orus, Audax podía haber puesto a disposición de la antigua CNE la documentación electrónica que acreditase el consentimiento prestado a distancia, sobre lo cual se le pregunta desde mayo de 2013. En lugar de ello, la empresa opone la existencia de supuestas lagunas legales.
  31. c)Falta de justificación de la función y el uso de la información solicitada Audax afirma que el oficio del Director de Energía no concreta la función para cuyo desarrollo precisa la información solicitada ni concreta el uso que se vaya a dar a la misma (“En el acto administrativo que se impugna no se especifica el uso que pretende darse a esa información y a la documentación que se exige”). Además, añade Audax, “los contratos contienen información comercial sensible -8- y protegida por el secreto comercial e industrial… información que podría llegar a manos de la competencia”. Tampoco esta alegación puede admitirse. Lo relativo a la supuesta información comercialmente sensible ya se ha contestado: bastaría con que Audax hubiese solicitado la declaración de confidencialidad para que sus derechos se viesen protegidos. En lugar de ello, ha mostrado una inequívoca y reiterada voluntad de no proporcionar información que disipe las dudas sobre el traspaso de los clientes de Orus. La alegación relativa a la falta de mención en el acto impugnado de la función ejercitada por el Director de Energía, o del uso de la información solicitada, no puede admitirse de ningún modo. El oficio es perfectamente claro en ambos extremos, pues señala:  Con respecto a la función ejercitada: “Con el objeto de verificar el consentimiento de los clientes en un proceso de cambio de suministrador conforme al artículo 7 punto 4 de la Ley 3/2013, la CNMC es competente para «velar por el cumplimiento de la normativa y procedimientos que se establezcan relacionados con los cambios de suministrador»”.  Y con respecto al uso de dicha información: “Las funciones de supervisión que ejerce la CNMC se encuentran previstas en norma con rango legal y desarrolladas reglamentariamente, y en su virtud la CNMC está legitimada para verificar la correcta prestación del efectivo consentimiento por parte de los consumidores solicitando para ello la información que estime pertinente. La solicitud de los datos tiene por único objeto y finalidad el ejercicio de una función de control legalmente establecida, acerca de la existencia de una relación jurídica y de su adecuación a la normativa vigente”. Segundo. Sobre la suspensión solicitada Audax solicita la suspensión de la resolución objeto de recurso con base al artículo 111 de la Ley 30/1992. Alega que la misma le ocasionaría daños de imposible o difícil reparación y que la impugnación se fundamenta en vicios de nulidad previstos en el artículo 62 de la Ley 30/1992. Los daños irreparables consistirían en que la “información comercialmente sensible y secreta ya habría salido del ámbito de donde nunca debería haberse movido, esto es, de AUDAX ENERGÍA, aunque finalmente se nos diera la razón”. El artículo 111, citado, señala que el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio al recurrente “podrá suspender… la ejecución del acto impugnado”. Así pues, la suspensión podrá otorgarse o no, y la misma se refiere a la ejecución del acto durante la tramitación del recurso. Esto último determina que, al desestimarse el presente recurso, resolviéndose al mismo tiempo sobre la suspensión en el plazo de los -9- treinta días que señala el artículo 111.3 de la Ley 30/1992, esta última petición devenga ineficaz. Además, Audax no acredita suficientemente los daños de imposible o difícil reparación en los términos de la jurisprudencia. En particular, como se ha señalado a lo largo de esta Resolución, no puede aceptarse la alegación del supuesto perjuicio irreparable que causaría a Audax la entrega al Director de Energía de información que, supuestamente, sea “comercialmente sensible” o “secreta”. A fin de evitar tal perjuicio bastaría con solicitar la declaración de confidencialidad al tiempo que se hace entrega de la misma. Lejos de ello, Audax, ya se dijo, se escuda en posturas formalistas, forzando los razonamientos jurídicos, para eludir el cumplimiento de sus obligaciones. De otro lado, la mera mención de la supuesta nulidad del acto impugnado no basta para justificar la suspensión del mismo. Vistos los citados antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, en su sesión de 21 de enero de 2014, ACUERDA Primero.- DESESTIMAR el recurso presentado por Audax Energía, SL contra la decisión del Director de Energía de 26 de noviembre de 2013. Segundo.- Denegar la medida cautelar de suspensión solicitada. Comuníquese este Acuerdo a la Dirección de Energía y notifíquese al interesado. La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de recurso de reposición, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio. Puede ser recurrida, no obstante, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio. - 10 -

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