JURISPRUDENCIA Roj: SAN 959/2018 - ECLI: ES:AN:2018:959 Id Cendoj: 28079230012018100112 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 27/02/2018 Nº de Recurso: 1258/2015 Nº de Resolución: Procedimiento: Procedimiento ordinario Ponente: FELISA ATIENZA RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN PRIMERA Núm. de Recurso: 0001258 / 2015 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 02833/2015 Demandante: UNION DE TELEVISIONES COMERCIALES EN ABIERTO (UTECA) Procurador: MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ CARVAJAL Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Codemandado: CORPORACION RTVE S.A. Abogado Del Estado Ponente IIma. Sra.: Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ S E N T E N C I A Nº: IImo. Sr. Presidente: D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH Ilmos. Sres. Magistrados: Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ Dª. LOURDES SANZ CALVO D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho. Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo PO 1258/2015 que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES Y GONZALEZ-CARVAJAL, en nombre y representación de UNION DE TELEVISIONES COMERCIALES EN ABIERTO (UTECA) frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 25 de marzo de 2014 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ. ANTECEDENTES DE HECHO 1 JURISPRUDENCIA PRIMERO .- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 19 de mayo de 2014, y turnado inicialmente a la Sección 8ª, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito de 7 de octubre de 2014, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos. SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, planteó en primer término una cuestión de competencia por entender que , según las normas de reparto aprobadas por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 29 de octubre de 2013, correspondía a esta Sección Primera el conocimiento del recurso. En segundo lugar opuso la inadmisibilidad del recurso y subsidiariamente su desestimación. Por Diligencia de ordenación de 17 de junio de 2015 se registró el recurso en esta Sección Primera, dándose traslado de la demanda y de la contestación a la codemandada a los efectos de que contestara a la demanda, lo que efectuó en escrito de 22 de junio de 2015. TERCERO .- Habiendo planteado la codemandada, como alegaciones previas la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la recurrente de un lado y por falta de actividad administrativa susceptible de impugnación, en virtud de los apartados b ) y
- c)del art. 69 de la LJCA , la Sala, mediante Auto de 5 de febrero de 2016, desestimó dicha alegación, ordenando la continuación del procedimiento. La codemandada presentó su escrito de contestación el 15 de febrero de 2016, y en el Suplico de su escrito, solicitaba con carácter principal la inadmisibilidad del recurso, y subsidiariamente la desestimación del mismo. CUARTO.- El recurso se recibió a prueba por Auto de 22 de julio de 2016, siendo admitidas las pruebas documentales y periciales propuestas por las partes. QUINTO.- Una vez formuladas Conclusiones por las partes, se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2018, siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ, que expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por la representación procesal de UNION DE TELEVISIONES COMERCIALES EN ABIERTO (UTECA), la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 25 de marzo de 2014, que desestimaba el recurso de alzada formulado frente a la resolución del Subdirector General de contenidos de la Sociedad de Información de 11 de septiembre de 2013, que acordó archivar la denuncia dirigida contra Corporación Radio Televisión Española por prácticas contrarias a la normativa vigente. La resolución que desestima el recurso de alzada, no aprecia que la resolución impugnada incurra en ninguno de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los arts 62 y 63 de la LRJPAC y la resolución de 11 de septiembre de 2013, ordenaba el archivo de la denuncia presentada por UTECA, al considerar que no concurrían las circunstancias necesarias para la incoación del correspondiente procedimiento sancionador contra CRTVE. SEGUNDO.- La actora funda su pretensión impugnatoria en el presente recurso, en las siguientes cuestiones: 1º) Vulneración por CRTVE de las normas que restringen los ingresos publicitarios como medio de financiación de su actividad. 2º) Vulneración por RTVE de la normativa general en materia de publicidad televisiva. 3º) Infracción de las normas de competencia que resulta añadida de la ilegalidad de las prácticas de CRTVE. En el Suplico de la demanda, solicitaba la nulidad de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 25 de marzo de 2014; que se declare la ilegalidad de la conducta seguida por CRTVE al incorporar a su programación comunicaciones publicitarias que incumplen las normas de financiación pública estatal y que se la condene a cesar en dicha actividad ilegal así como a devolver al Estado las cantidades percibidas por tales conceptos publicitarios, que habrá de compensar minorando los ingresos que percibe de los Presupuestos Generales del Estado, y sin perjuicio de las lesiones económicas que se hayan causado a las empresas privadas de televisión que operen en el sector audiovisual estatal. En su escrito de Conclusiones la actora reitera su petición de nulidad de los actos administrativos impugnados, así como, según el art. 31.2 de la LJCA 29/1998 , el restablecimiento de la situación jurídica individualizada que resulta de la correcta aplicación de los arts 6 y 7 de la ley 8/2009 , que pasa por la declaración de la Sala acerca de la correcta interpretación de los preceptos cuya vulneración han sido denunciados. 2 JURISPRUDENCIA El representante del Estado, también en Conclusiones alega que, siendo el objeto del recurso la resolución de la SETSI, por la que se acuerda que no procede la apertura de expediente sancionador a CRTVE, la única resolución que podría recaer en el hipotético caso de dictarse sentencia estimatoria, seria la de la obligación de SETSI u órgano competente- CNMC, de abrir un procedimiento sancionador por presunta vulneración de la ley de financiación, pues el resto de las pretensiones formuladas por la actora, supondrían exceder de los limites de la potestad jurisdiccional de los actos anulados determinando su contenido, siendo tales pretensiones inadmisibles en virtud del art. 69
- c)LJCA . En cuanto al fondo, propugna la desestimación del recurso. La codemandada CRTVE, opone en primer lugar la inadmisibilidad del recurso al carecer la recurrente de legitimación activa al amparo de lo dispuesto en el art. 69
- b)en relación con el 19.1
- a)LJCA ya que ostenta la condición de denunciante pero no la de interesado; en segundo lugar aduce que los hechos alegados por la actora y sus peticiones articuladas en los escritos presentados en vía administrativa y en la vía jurisdiccional varían sustancialmente quebrando el carácter revisor de la jurisdicción contenciosoadministrativa . Subsidiariamente solicita la desestimación del recurso. En su escrito de Conclusiones reitera la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa y la desviación procesal, argumentando que si bien la Sala se pronunció en Auto de 5 febrero de 2016, respecto a la inadmisibilidad, respondiendo así a sus alegaciones previas, ello no supone que dicha pretensión haya sido desestimada de forma definitiva, siendo la base de fundamentación del Auto dictado, que dichas cuestiones se encontraban íntimamente relacionadas con el fondo, por lo que debería ser resueltas en un análisis integral de la cuestión. TERCERO.- Una vez expuestas las pretensiones de las partes, un correcto enjuiciamiento de las cuestiones litigiosas, exige partir de los siguientes datos fácticos obrantes al expediente: 1º) El 5 de julio de 2013, UTECA presentó denuncia ante la SETSI , y contra CRTVE, al considerar que esta última realiza prácticas comerciales contrarias a la ley 8/2009 de 28 de agosto, de Financiación de la CRTVE y la ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual. UTECA denunciaba prácticas irregulares en relación con el uso del patrocinio cultural y deportivo, spots y emplazamiento de productos, manifestando que CRTVE obtenía ingresos publicitarios por valor de 3.4 millones de euros, solicitando su inmediata cesación y la exigencia de las correspondientes responsabilidades, incluidas las sanciones que procedan, tanto por contravenir la legislación vigente como por afectar a los derechos e intereses de terceros. 2º) El organismo receptor de la denuncia procedió a realizar actuaciones previas, consistentes en el visionado y análisis de los contenidos denunciados, así como el traslado de la denuncia y de la documentación que la acompaña a CRTVE como prestador responsable de las emisiones. Una vez analizadas y estudiadas las alegaciones de las partes, el 11 de septiembre de 2013, el Subdirector General de Contenidos de la Sociedad de la Información, dictó una resolución de archivo de la denuncia, por entender que no concurrían las circunstancias necesarias para la incoación de un procedimiento sancionador contra CRTVE. 3º) UTECA recurrió esta resolución en alzada, siendo desestimada por la resolución de la CNMC de 25 de marzo de 2014. En dicha resolución se afirma que la resolución de 11 de septiembre de 2013 no solo ofrece una respuesta a la pretensión de la denunciante sino que además analiza y da contestación motivada y de manera pormenorizada a cada uno de los argumentos esgrimidos por UTECA. Se afirma que la resolución se detiene en el análisis y contestación de todas las alegaciones de UTECA por lo que tiene una motivación suficiente, ofreciendo respuestas a las pretensiones de UTECA, y al no haber aportado la denunciante nuevos datos o nuevas pruebas ni tampoco alegaciones distintas a las ya resueltas, desestima el recurso de alzada. 4º) Respecto al fondo, la resolución de la CNMC argumenta que, pese a la prohibición general establecida en el art. 7 de la ley 8/2009 que prohíbe a CRTVE obtener ingresos a cambio de actividades de publicidad o de televenta en cualquiera de sus formas, sin embargo el propio precepto contempla tres excepciones en el apartado 7.1 y una 4ª en el nº 3 del art. 7, por lo que los programas objeto de la denuncia en relación a ciertos patrocinios , tienen encaje en dichas excepciones. Añade que respecto a la obtención de ingresos denunciada por otros cuatro contratos que se citan en la denuncia, son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 8/2009 , por lo que les resulta aplicable la Disposición Transitoria Primera de la misma, así como que los ingresos por ellos obtenidos, se minoraron de las compensaciones por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público consignadas en los Presupuestos Generales del Estado. 3 JURISPRUDENCIA Por todo ello, la resolución desestima el recurso de alzada y confirma la resolución de la SETSI por entender que no concurren las circunstancias que justifiquen la iniciación de procedimiento sancionador. CUARTO.- Procede acto seguido, pasar al examen de las causas de inadmisibilidad del recurso aducidas tanto por el Abogado del Estado como por la demandada, fundadas en la falta de legitimación activa de la denunciante. Ambas partes coinciden en que lo único que cabe analizar en el presente procedimiento es si la actuación de la SETSI archivando la denuncia es o no conforme a derecho y en el supuesto enjuiciado resulta acreditado que SETSI realizó actuaciones de investigación y abordó todas las cuestiones planteadas de contrario, entendiendo finalmente que las conductas sancionadas no lo son porque son conformes a derecho según la legislación vigente aplicable o se trata de excepciones permitidas por el citado art. 7 de la Ley de Financiación . La codemandada expone que estamos ante un procedimiento sancionador iniciado mediante denuncia de un particular, por lo que la posición del denunciante, según el articulo 11 y 13 del RD 1398/1993 por el que se aprueba el procedimiento sancionador solo le reconocen el derecho a que se le comunique la iniciación o no del procedimiento, pues una denuncia no puede equipararse a una solicitud y desde este estricto punto de vista UTECA no es parte interesada, aunque pueda tener interés legitimo en cuanto que representa los intereses de sus asociados, pero en el ámbito del procedimiento sancionador, carece de legitimación activa para interponer el recurso, incurriendo de plano en la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69
- b)LJCA en relación con el art. 19.1 del mismo texto. Pues bien, la Sala se ha pronunciado de forma reiterada en torno a esta cuestión en numerosos recursos. Citamos, por todas, la más reciente de 16 de diciembre de 2015, dictada en el recurso 421/2013, en la que la Sala declaraba: << Por lo que respecta a la intervención de los denunciantes en expedientes disciplinarios o sancionadores tramitados por las Administraciones Públicas y su legitimación para personarse acudir a la vía contenciosoadministrativa con el propósito de que se sancione la conducta denunciada existe una copiosa jurisprudencia (véanse las SSTS de 12 de diciembre de 2012 , Rec. 887/2011, de 5 de diciembre de 2012 , Rec. 3/2012 , de 1 y 12 de octubre de 2012 , Rec. 310/2012 , 342/2012 , y 882/2011 , y de 31 de enero de 2012 , Rec. 252/2011 ), de cuyo análisis cabe extraer las siguientes conclusiones: 1.- La existencia de legitimación en el proceso contencioso-administrativo viene ligada a la de un derecho o interés legítimo de la parte, como relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, a cuya satisfacción sirva el proceso, que equivale a una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializaría de prosperar ésta. Más concretamente, el interés legítimo se concreta en la obtención de cualquier beneficio concreto o la eliminación de un perjuicio derivados del resultado del proceso, que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial, produciendo una ventaja que ha de ser real, concreta y efectiva. Ahora bien, la legitimación activa no puede extenderse a los casos en que se trata de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales, por lo que no basta una recompensa de orden moral o el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleve aparejado el cumplimiento de la legalidad ( SSTS 20 de enero de 2012 , Rec. 856/2008, de 9 de diciembre de 2011 , Rec. 317/2008, de 25 de septiembre de 2009 , Rec. 2166/2005 , y de 18 de enero de 2005 , Rec. 22/2003 ). 2.- La existencia de interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución de archivo, dictada en el seno de un expediente sancionador o disciplinario abierto en virtud de una denuncia de un particular por una hipotética responsabilidad del denunciado, dependerá de que la imposición o no de la sanción al denunciado pueda producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante, o eliminar una carga o gravamen en esa esfera, no resultando admisible que la imposición de la sanción constituya por si misma la satisfacción de un interés, ni cabe sustentar ese interés en la corrección de las irregularidades cometidas, en que en el futuro no se produzcan, en la satisfacción moral que comportaría la sanción, o en la mera averiguación de los hechos para el denunciante. 3.- El problema de la legitimación tiene un carácter casuístico, lo que no permite una respuesta indiferenciada para todos los casos, y hace que en cada uno de ellos deba realizarse la búsqueda del concreto interés legítimo que pueda servir de soporte a la legitimación, incumbiendo su alegación y prueba a quien se lo arrogue. Así, si bien no existe legitimación para pretender en abstracto la imposición de una sanción y, por tanto, para incoar un expediente sancionador, no puede excluirse que en determinados asuntos el solicitante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones), lo que le otorgaría legitimación para solicitar una 4 JURISPRUDENCIA determinada actuación inspectora o sancionadora (en este sentido, Sentencia de 14 de diciembre de 2005, Rec. 101/2004 ). 4.- El propósito de ejercitar la pretensión de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no puede servir de base a una legitimación para reclamar la imposición de sanción en un expediente sancionador o disciplinario, pues la existencia de responsabilidad patrimonial no deriva de la previa sanción al denunciado (en análogo sentido STS de 12 de diciembre de 2012, Rec. 887/2011 , en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado, ex art 121 CE y la sanción a un juez). 5.- La jurisprudencia no ha dudado en reconocer legitimación para demandar de la Administración actuante el desarrollo de la actividad investigadora que resulte conveniente para la debida averiguación de los hechos que hayan sido denunciados, pero no para que esa actividad necesariamente finalice en un procedimiento disciplinario o sancionador. De modo que dicha actividad investigadora ha de resultar acorde o proporcionada con los hechos que fueron denunciados, y la decisión de archivo ha de ser razonablemente motivada para considerar cumplido en ella el canon constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) ( STS de 14 de noviembre de 2012, Rec. 192/2012 ). (....) En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 69.
- b)en relación con el art. 19.1.
- a)de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede declarar la inadmisión del presente recurso contencioso administrativo".>> La Sentencia del TS de 16 de marzo de 2016 (recurso 3041/2013 ), también corrobora esta tesis. « [. ..] Debe subrayarse que la doctrina referida no excluye que la legitimación para reclamar la declaración de una infracción o la imposición de una sanción pueda existir, esto es, no se excluye que pueda haber supuestos en los que la declaración de una conducta infractora o la sanción ajena puedan reportar efectivas ventajas materiales o jurídicas al denunciante, lo que fundaría el interés legítimo de éste para recurrir en vía judicial una resolución administrativa que no satisficiera semejantes pretensiones. Pero sí rechaza que dicha ventaja se derive de la mera declaración de la infracción o imposición de la sanción, cuya búsqueda en exclusiva sólo puede asociarse a un interés genérico por la legalidad que en nuestro ordenamiento contencioso administrativo no abre por sí sólo la puerta de la legitimación. » . Al respecto, en preciso recordar que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 (RC 6339/2004 ), se resume la doctrina formulada respecto de la legitimación del denunciante en el proceso contencioso-administrativo para pretender la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa que resuelve la no incoación de un procedimiento sancionador, en los siguientes términos: « [. ..] Más concretamente y ya en relación con la legitimación en materia sancionadora y respecto de los denunciantes, esta Sala viene señalando algunos criterios que conforman doctrina jurisprudencial y que permiten determinar la concurrencia de tal requisito procesal. Así se señala de manera reiterada, que se trata de justificar la existencia de esa utilidad, posición de ventaja o beneficio real, o más concretamente, si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen, en esa esfera (S. 23-5-2003, 28-11-2003, 30-11-2005, entre otras). Que por ello el problema de la legitimación tiene un carácter casuístico, lo que no permite una respuesta indiferenciada para todos los casos, siendo preciso examinar en cada uno de ellos el concreto interés legítimo que justifique la legitimación, incumbiendo su alegación y prueba a quien se lo arrogue ( SS. 21-11-2005 , 30-11-2005 ), señalando la sentencia de 3 de noviembre de 2005 que: "el Tribunal Supremo , entre otras muchas ( STS de 30 de enero de 2001 ) "ha venido a expresar que, partiendo de que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos, la Sala entiende que la existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte que se lo arroga, siendo la clave para determinar si existe o no ese interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución... el dato de si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera, y será así, en cada caso, y en función de lo pretendido, como pueda darse la contestación adecuada a tal cuestión, no siéndolo la de que la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés". En el mismo sentido la sentencia de 11 de abril de 2006 indica que: "en el ámbito de los procedimientos sancionadores no es posible dar normas de carácter general en relación con la legitimación, sino que hay que atender al examen de cada caso. Así, si bien no existe legitimación para pretender en abstracto la imposición de una sanción y, por tanto, para incoar un expediente sancionador, no puede excluirse que en determinados asuntos 5 JURISPRUDENCIA el solicitante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones), lo que le otorgaría legitimación para solicitar una determinada actuación inspectora o sancionadora (en este sentido, Sentencia de 14 de diciembre de 2005 -recurso directo 101/2004 ). No obstante, la jurisprudencia identifica en tales sentencias el alcance de ese interés legítimo del denunciante, considerando como tal en la sentencia que acabamos de referir el reconocimiento de daños o derecho a indemnizaciones y entendiendo que no tiene tal consideración la alegación de que "la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés" (S. 3-11-2005 antes reproducida), o como dice la sentencia de 23 de mayo de 2003 "no siéndolo la de que la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés, lo que constituiría una petición de principio", señalando la de 26 de noviembre de 2002 que: "el denunciante ni es titular de un derecho subjetivo a obtener una sanción contra los denunciados, ni puede reconocérselo un interés legítimo a que prospere su denuncia, derecho e interés que son los presupuestos que configuran la legitimación, a tenor del artículo 24,1 de la Constitución y del art. 31 de la Ley 30/92 , sin que valgan como sostenedores de ese interés los argumentos referidos a que se corrijan las irregularidades, o a que en el futuro no se produzcan, o a la satisfacción moral que comportaría la sanción, o la averiguación de los hechos, para el denunciante...". » Aplicando la presente doctrina al caso presente, y teniendo en cuenta el carácter casuístico de la problemática ahora planteada, considera la Sala que debe acogerse la causa de inadmisibilidad propuesta por el Abogado del Estado y la codemandada, puesto que, en el caso que ahora se enjuicia, la denuncia que se interpuso el día 5 de julio de 2013 por UTECA, no fue archivada por la SETSI de forma inmediata y sin practicar actuación alguna, sino que se iniciaron actuaciones de averiguación previas, consistentes en el visionado de los programas citados por la recurrente, al tiempo que se requirió a la denunciada para que formulara alegaciones en su descargo, no siendo hasta un momento posterior cuando se decidió archivar la denuncia por considerar que la conducta denunciada no era infractora de los preceptos invocados, todo ello por las razones ampliamente motivadas tanto en la resolución de 11 de septiembre de 2013, como en la de 25 de marzo de 2014, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia desestimando el recurso de alzada. Quiere ello decir que la recurrente, según ha reconocido la jurisprudencia, estaba legitimada para " demandar de la Administración actuante el desarrollo de la actividad investigadora que resulte conveniente para la debida averiguación de los hechos que hayan sido denunciados, pero no para que esa actividad necesariamente finalice en un procedimiento disciplinario o sancionador " . En reciente sentencia de 30 de octubre de 2017, el Tribunal Supremo se pronunciaba nuevamente respecto de la legitimación activa en un expediente sancionador, declarando: << El examen de dicha resolución dictada en alzada revela que el archivo fue conforme a derecho, pues la misma contiene una motivación razonable y no arbitraria en la que se justifica el referido archivo tras las actuaciones practicadas para verificar que la actuación de la concesionaria se había ajustado a la normativa vigente. En la resolución se explica la razón por la que se adoptó dicha medida por la concesionaria ...., (el exceso de eslora de la embarcación respecto a los límites establecidos) y la verificación por parte de la inspección de la Dirección General de Puertos, Aeropuertos y Costas de que efectivamente concurría tal circunstancia. Asimismo se especifican las diligencias practicadas y la intervención del recurrente en el procedimiento seguido para dicha verificación, de lo que se deriva que la Administración autonómica actuó conforme a derecho al archivar la denuncia formulada por el recurrente. Procede, por tanto, desestimar el recurso contencioso administrativo entablado contra el archivo de su denuncia.>> QUINTO.- Al admitir esta causa de inadmisibilidad del recurso, resulta innecesario entrar en el examen de las demás pretensiones incluidas en el Suplico de la demanda, respecto de las que también se denunciaba por la codemandada desviación procesal, al haber introducido en el debate cuestiones nuevas no planteadas en la inicial denuncia y sobre las que la Administración no se pronunció y formulando en el recurso contencioso administrativo nuevas pretensiones. La sentencia del Tribunal Supremo citada anteriormente, de 30 de octubre de 2017 , ha abordado también esta cuestión. << Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2006 , con remisión a otras anteriores del mismo Alto Tribunal, de fecha 23 de noviembre de 1982, 25 de abril de 1984, 16 de marzo de 1985, 15 de diciembre de 1986, 2 de octubre de 1990, 8 de noviembre de 1990, 6 de febrero de 1991, "una reiterada doctrina de este Tribunal, ha venido recogiendo la doctrina jurisprudencial de la desviación procesal, la cual concurre cuando se extienden las pretensiones contenidas en la demanda a actos distintos de los delimitados en el escrito de interposición, en cuanto que de los artículos 41 , 42 , 43 , 57 , 67 y 69 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción (de 1956 ), se deduce que en el proceso Contencioso-Administrativo la delimitación del objeto 6 JURISPRUDENCIA litigioso se verifica en el escrito de interposición del recurso y en el de demanda, habiendo de indicarse en aquél el acto o disposición contra el que se formula, y en éste las pretensiones que se interesan de entre las posibles, según los artículos 41 y 42 citados, con relación a los actos o disposiciones que en el primero se mencionaron, sin que sea lícito extender tales pretensiones a actos distintos de los inicialmente delimitados, puesto que permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y del carácter revisor, en principio, del orden jurisdiccional ContenciosoAdministrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de dicha Ley .>> Es evidente que la recurrente ha introducido en el debate judicial cuestiones que no habían sido objeto de su inicial denuncia contra CRTVE el 5 de julio de 2013, en la que se limitaba a poner en conocimiento de la Administración, conductas que, a su juicio, vulneraban la ley 8/2009, y la normativa general en materia de publicidad televisiva, solicitando al organismo competente que iniciara procedimiento sancionador, y obligara a la denunciada a la inmediata cesación de las conductas denunciadas, así como a la imposición de una sanción. En el presente recurso, a dichas peticiones añade una nueva, la infracción supuestamente cometida por CRTVE contra las normas de competencia, respecto de la que no se pronunció la Administración, solicitando en el Suplico de la demanda, no solo la imposición de sanción para la denunciada y la obligación de cesación en su conducta, sino la devolución al Tesoro de las cantidades percibidas por los hechos denunciados, así como la reparación a las empresas privadas por los daños causados. Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente recurso, al concurrir la causa de inadmisibilidad contemplada en el art. 69
- b)en relación con el art. 19.1ª), ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo. SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA procede imponer las costas a la parte recurrente. En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Primera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: FALLO INADMITIR el recurso contencioso-administrativo promovido por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, en nombre y representación de la UNION DE TELEVISIONES COMERCIALES EN ABIERTO (UTECA), al concurrir la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69
- b)de la LJCA . Con imposición de las costas causadas a la parte recurrente. La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta. Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 7 RESOLUCIÓN POR LA QUE SE RESUELVE EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO POR LA ASOCIACIÓN DE TELEVISIONES COMERCIALES EN ABIERTO, CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL SUBDIRECTOR GENERAL DE CONTENIDOS DE SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN DE 11 DE SEPTIEMBRE DE 2013, POR LA QUE SE ARCHIVA LA DENUNCIA CONTRA LA CORPORACIÓN DE RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA POR PRESUNTAS PRÁCTICAS CONTRARIAS A LA NORMATIVA VIGENTE. (EXPE. R/DTSA/0012/14) SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA DE LA CNMC Presidenta Dª. María Fernández Pérez Consejeros D. Eduardo García Matilla. D. Josep María Guinart Solá. Dª Clotilde de la Higuera González. D. Diego Rodríguez Rodríguez. Secretario de la Sala D. Tomás Suárez-Inclán González, Secretario del Consejo En Madrid, a 25 de marzo de 2014 Visto el expediente relativo al recurso de alzada contra la resolución del Subdirector General de Contenidos de Sociedad de la Información de fecha 11 de septiembre de 2013, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA acuerda lo siguiente: I ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Denuncia presentada contra la Corporación de Radio Televisión Española por presuntas prácticas comerciales que suponen el incumplimiento de la normativa vigente. Con fecha 5 de julio de 2013, la Asociación de Televisiones Comerciales en Abierto (en adelante, UTECA) presentó una denuncia ante la Secretaria de Estado de R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 1 de 13 Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (en adelante, SETSI) frente a la Corporación de Radio Televisión Española (en adelante, CRTVE), al considerar que ésta última realiza prácticas comerciales contrarias a la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la CRTVE (en adelante, Ley de Financiación) y la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA). En particular UTECA denuncia prácticas irregulares de la CRTVE en relación con el uso del patrocinio cultural y deportivo, “spots” y emplazamiento de productos, manifestando, además, la obtención por parte de la CRTVE de ingresos publicitarios por valor de 3,4 millones de euros, y solicita “su inmediata cesación y la exigencia de las correspondientes responsabilidades, incluidas las sanciones que procedan, tanto por contravenir la legislación vigente como por afectar a esos derechos e intereses de terceros”. Segundo.- Resolución de 11 de septiembre de 2013 por la que se archiva la denuncia de UTECA. Con fecha 11 de septiembre de 2013, el Subdirector General de Contenidos de la Sociedad de la Información (en adelante, SGCSI) dictó Resolución de archivo de la denuncia presentada por UTECA, al considerar que no concurrían las circunstancias necesarias para la incoación del correspondiente procedimiento sancionador contra la CRTVE. La citada resolución se identifica con el número ASC 594/13. Tercero.- Recurso de alzada contra la resolución de fecha 11 de septiembre de 2013 y remisión del mismo a la CNMC. Con fecha 23 de octubre de 2013, UTECA presentó un recurso de alzada contra la resolución de fecha 11 de septiembre de 2013 citada. UTECA solicita que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones.
- a)Según señala UTECA, la Resolución recurrida adolece de falta de motivación y evidencia ciertas irregularidades en relación con la actividad investigadora, ya que no consta que se haya realizado ninguna actividad inspectora o de comprobación en relación con algunas conductas denunciadas, limitándose la administración únicamente al visionado y análisis de los videos denunciados.
- b)UTECA se muestra contraria con las conclusiones alcanzadas por la SGCSI, según las cuales las prácticas desarrolladas por la CRTVE tienen cabida en la excepciones contenidas en los apartados 1º y 3º del artículo 7 de la Ley 8/2009, en el que se enumeran y desarrollan las modalidades de actividad mercantil que la CRTVE puede realizar para la obtención de ingresos de naturaleza privada. R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 2 de 13 Mediante escrito con fecha de salida de la SETSI de 9 de diciembre de 2013 (el escrito no tiene fecha de firma), con entrada en el Registro de la CNMC con fecha 8 de enero de 2014, la SETSI se declaró no competente para resolver el recurso de alzada al considerar que, de conformidad con la normativa vigente, corresponde a la CNMC su resolución, por lo que remitió el expediente a este Organismo. Cuarto.- Notificación de inicio del procedimiento y alegaciones de la CRTVE. Mediante sendos escritos de fecha 14 de enero de 2014, el Jefe de la Asesoría Jurídica de la CNCM, notificó a UTECA y a la CRTVE el inicio del procedimiento, concediendo a esta última un plazo de 10 días para presentar las alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio que considerase oportunas. Finalmente, la CRTVE ha presentado un escrito de alegaciones, con entrada en el Registro de la CNMC el día 3 de febrero de 2014, a través del cual solicita que se dicte resolución por la que se inadmita el recurso de alzada, al entender que UTECA no ostenta legitimación para recurrir el archivo de la denuncia, y subsidiariamente se desestime íntegramente el recurso de alzada interpuesto. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes, II FUNDAMENTOS DE DERECHO II.1 FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES Primero.- Calificación. De conformidad con los artículos 107 y 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) contra las resoluciones y los actos de trámite cualificados que no pongan fin a la vía administrativa podrá interponerse por los interesados recurso de alzada, que cabrá fundar en cualesquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de dicha Ley. Por su parte, el artículo 36 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, LCNMC) establece que los actos y decisiones de los órganos de la Comisión distintos del Presidente y del Consejo podrán ser objeto de recurso administrativo conforme a lo dispuesto en la LRJPAC. La entidad recurrente califica expresamente su escrito como recurso de alzada, por lo que, teniendo en cuenta lo anterior y que la resolución dictada por el Subdirector General de Contenidos de Sociedad de la Información no pone fin a la vía administrativa, procede calificar el escrito presentado como recurso de alzada. R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 3 de 13 Segundo.- Legitimación de la entidad recurrente y admisión a trámite. El artículo 107 de la LRJPAC requiere la condición de interesado para estar legitimado para la interposición de los recursos de alzada y potestativo de reposición. A su vez, el artículo 31 de la misma Ley prevé que se consideran interesados en el procedimiento administrativo quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos y los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. La CRTVE solicita en su escrito de alegaciones que se inadmita el recurso de alzada por falta de legitimación del recurrente. Según la CRTVE, y tras citar jurisprudencia al respecto, UTECA carece de legitimación por cuanto de la apertura del procedimiento sancionador contra la CRTVE, no se colige un beneficio o un perjuicio hacia dicha Asociación y, por lo tanto, no puede ser considerada interesada para recurrir el archivo de la denuncia presentada en su día. En relación con esta cuestión, si bien esta Comisión comparte los argumentos jurídicos de la CRTVE en relación con los presupuestos que son necesarios observar para tener por interesado a UTECA y, por tanto, admitir a trámite su recurso, cabe señalar que de la denuncia de la citada Asociación y del posterior recurso contra su archivo, pueden derivarse intereses que van más allá de la mera pretensión sancionadora y que es preciso tener en cuenta a la hora de valorar la procedencia de admitir a trámite el recurso. En este sentido, la actividad sobre la que recae la denuncia, esto es, la publicidad televisiva practicada por la CRTVE, es una cuestión que puede producir efectos en los intereses del resto de agentes que operan en el mercado audiovisual, por cuanto que un hipotético incumplimiento de las normas que regulan la citada actividad por parte del Ente público puede ocasionar un perjuicio económico directo a las empresas audiovisuales representadas por UTECA, quienes, no olvidemos, son competidoras entre ellas en el mercado publicitario y además están obligadas a financiar a la CRTVE. A ello, cabe añadir que UTECA, además de pretender la apertura del correspondiente procedimiento sancionador contra la CRTVE, solicita otras medidas adicionales, tales como
- i)imponer el cese inmediato de las prácticas denunciadas,
- ii)reponer la situación alterada a su estado de origen y iii) el reintegro de las cantidades obtenidas por el patrocinio. De cuanto antecede, y sin perjuicio del sentido definitivo de la presente resolución, se deriva una razón suficiente que justifica tener por interesada a UTECA en el presente procedimiento y, por tanto, para admitir a trámite el recurso de alzada interpuesto por la citada Asociación, y ello, de conformidad con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que admite la posibilidad de tener por interesados en los procedimientos sancionadores y en los recursos que archivan los R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 4 de 13 mismos, a los terceros a los que se les reconozca la existencia de derechos o intereses legítimos que puedan verse afectados por la conducta denunciada1. Tercero.- Competencia y plazo para resolver. De conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la LRJPAC, la competencia para resolver los recursos de alzada le corresponde al órgano superior jerárquico del que dictó el acto recurrido. La Resolución recurrida fue dictada por el Subdirector General de Contenidos de Sociedad de la Información y el recurso fue interpuesto con fecha 23 de octubre de 2013, ante el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. El Secretario de Estado se declaró incompetente y remitió las actuaciones a esta Comisión, en su condición de Organismo competente para resolver el presente recurso, en virtud del artículo 9.6 de la LCNMC que le atribuye competencia para controlar el cumplimiento de las obligaciones, las prohibiciones y los límites al ejercicio del derecho a realizar comunicaciones comerciales audiovisuales impuestos por los artículos 13 a 18 de la LGCA, y en virtud del apartado 8 del citado artículo que le atribuye igualmente la competencia para vigilar el cumplimiento de la misión de servicio público encomendada a los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual de ámbito estatal, así como la adecuación de los recursos públicos asignados para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el Título IV de la citada Ley. Asimismo, de conformidad con los artículos 20.1, 21.2 y 36.1 de la LCNMC, y 8.d y 14.1.b del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, corresponde a la Sala de Supervisión Regulatoria del Consejo del Organismo la resolución del presente procedimiento. Finalmente, el artículo 115.2 de la LRJPAC, señala que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 43.2, segundo párrafo de la misma Ley. 1 Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2006 (RJ 2006/2152). R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 5 de 13 II.2 FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES Primero.- Sobre la falta de motivación e insuficiente actividad investigadora de la administración en su decisión de archivo de la denuncia presentada por UTECA. Según señala la entidad recurrente, la resolución recurrida carece de motivación en relación con algunas de las cuestiones planteadas por UTECA y evidencia irregularidades con respecto a la actividad investigadora de la SGCSI al haberse limitado, según señala la entidad recurrente, únicamente al visionado y análisis de los videos denunciados y al traslado de la denuncia a la CRTVE. En particular, la entidad recurrente añade que no le consta que se haya realizado ningún tipo de actividad inspectora o de comprobación en relación con las siguientes conductas denunciadas:
- a)La subcotización de precios de la actividad mercantil de la CRTVE.
- b)Una efectiva verificación de si los ingresos que se estarían obteniendo como consecuencia de esos patrocinios se estarían minorando de las compensaciones por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público consignadas en los presupuestos generales del estado.
- c)El tratamiento contable y presupuestario que debe darse a este tipo de patrocinios. En relación con el motivo de impugnación planteado por UTECA relativo a la deficiente y, en algunos casos, ausencia de actividad investigadora para sustentar el archivo de la denuncia, éste debe ser desestimado. Las informaciones previas, como las ha definido el Tribunal Supremo 2, constituyen en su conjunto un procedimiento accesorio, de carácter preliminar o preparatorio respecto del procedimiento sancionador, ya que su finalidad es depurar, de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para la iniciación de éste, pero no decidir sobre la existencia o no de responsabilidad, es decir, “constituyen un mero estudio previo o actividad interna proyectada según su resultado a acordar o no la apertura de un expediente administrativo en función de la existencia o no de presunción de un ilícito”. No existe una norma que exija, en el marco de un periodo de información previa, llevar a cabo una actividad de investigación concreta o que regule los distintos actos, o la concreta intensidad de los mismos, que deben servir a la administración de sustento para decidir incoar o no el correspondiente procedimiento sancionador. 2 Entre otras, STS de 5 de mayo de 1998 (RJ 1998/4624) y STS de 8 de julio de 1983 (RJ 1983/4030). R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 6 de 13 La única mención a este grado de intensidad investigadora se deduce del propio Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, cuando señala en su artículo 12 que estas actuaciones previas se orientarán a determinar, “con la mayor precisión posible”, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros. Nos encontramos, por tanto, ante un concepto jurídico indeterminado que otorga una clara facultad discrecional a la administración para escoger entre los medios de investigación existentes, aquellos que considere suficientes y necesarios a los efectos de poder determinar “con la mayor precisión posible” si procede incoar el correspondiente procedimiento sancionador. Fijémonos que incluso, y a diferencia de lo que prevé el artículo 78 de la LRJPAC, ni siquiera el denunciante y denunciado están facultados para proponer las actuaciones que debe llevar a cabo la administración para investigar los hechos, y ello, por tratarse de una actividad administrativa de naturaleza reservada3, incluso para las partes que puedan tener un determinado interés en la averiguación de los hechos denunciados. Así las cosas, y en atención a lo anterior, cabe señalar que en el periodo de información previa llevado a cabo por la SGCSI, se realizaron las actividades de investigación que la citada Subdirección consideró necesarias para determinar la procedencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento sancionador a la CRTVE y ello queda perfectamente evidenciado en la propia resolución recurrida, en la que se han justificado adecuadamente los motivos por los que se archiva la denuncia, siendo ello suficiente garantía para considerar la existencia de una adecuada actividad investigadora previa que sirve de base para sustentar tal decisión. En efecto, y a diferencia de lo que alega UTECA, nada puede reprocharse en lo que se refiere a la fundamentación contenida en la resolución recurrida para sustentar el archivo de la denuncia presentada por ésta. Ello es así, por cuanto la resolución motiva, a nuestro juicio, suficientemente porque considera que no procede iniciar un procedimiento sancionador contra la CRTVE y tampoco adoptar el resto de medidas adicionales solicitadas en el escrito de denuncia. En este sentido, la motivación de la resolución, sustentada en una previa actividad de investigación, no debe valorarse en términos cuantitativos4, ni en la obligación de dar respuesta 3 “llegándose incluso a alegar que debió dársele intervención en la información administrativa previa a la apertura del expediente propiamente dicho, lo cual contradice de plano la finalidad de esa información previa que es por naturaleza reservada” (Sentencia de fecha 17 de mayo de 1999 (RJ 1999/4880). 4 “la brevedad de los términos y la concisión expresiva de un acto administrativo no puede confundirse con su falta de motivación” (STS de 12 de diciembre de 1990, RJ 1990/9918), sino que “la suficiencia de la motivación viene determinada por un punto de referencia obligado, cual es la mayor o menor necesidad de un razonamiento más extenso o conciso, según las circunstancias que hayan de explicarse y las fundamentaciones que se precisen para que, en su virtud, las partes, puedan adecuadamente defenderse e invoquen cuantas alegaciones de hecho y de derecho tengan por conveniente, lo que constituye la genuina finalidad de la motivación legalmente exigida” (STS 12 de enero de 1998, RJ 1998/819). R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 7 de 13 pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos empleados por los interesados, sino en la adecuada respuesta a la verdadera causa del procedimiento, esto es, la pretensión del denunciante. Esta distinción entre alegación y pretensión ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal Constitucional, en Sentencia 30/1998, de 11 de febrero de 1998 (RTC 1998/30), al señalar lo siguiente: “Igualmente debe distinguirse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, siendo así que “respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita –y no una omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentales de la respuesta tácita”. En este contexto descrito, la entidad UTECA presentó denuncia ante la SETSI de cuyo contenido se deriva una pretensión manifiesta, esto es, sancionar a la CRTVE por infracción de las normas que regulan la actividad publicitaria del Ente público, y adoptar las medidas necesarias para detener la actividad considerada por la denunciante ilegal. UTECA justifica tal pretensión en la consideración de que la CRTVE está infringiendo las normas que prohíben la comunicación comercial audiovisual, así como las de financiación de la CRTVE, ya que, según UTECA, la citada Corporación obtiene ingresos a través del uso ilegal de la publicidad. En concreto, la denuncia presentada por la citada Asociación se fundamenta en la existencia de prácticas comerciales llevadas a cabo por la CTRVE (patrocinios culturales y deportivos, spots o emplazamiento de producto) que, a su juicio, supone el incumplimiento de la Ley de Financiación de la CRTVE y de la LGCA, así como del desarrollo reglamentario de ésta llevado a cabo por el RD 1624/2011, en lo que se refiere al patrocinio. Pues bien, en atención a ello, cabe señalar que la Resolución impugnada no sólo ofrece una respuesta a la pretensión del denunciante, sino que además analiza y da contestación motivada y de manera pormenorizada a cada uno de los argumentos esgrimidos por la entidad UTECA en su denuncia, actuación que, como hemos señalado, supone ir más allá de la propia exigencia establecida por la jurisprudencia, y que debe valorarse en sus justos términos a la hora tener por motivada la resolución de archivo. R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 8 de 13 En efecto, sin entrar ahora a detallar la estructura y contenido de la resolución recurrida, sí es preciso advertir que la misma contiene seis apartados dedicados a dar respuesta a las alegaciones de UTECA. Así, la Resolución analiza y da respuesta a los argumentos contenidos en la denuncia relativos a la generalización de programas de patrocinio por parte de la CRTVE y a la emisión de spots y emplazamientos por parte de ésta, así como a la alegada obtención de ingresos publicitarios del Ente público. En particular, conviene incidir en que, a diferencia de lo que señala UTECA, la resolución sí se detiene en el análisis y contestación a la alegación sobre los ingresos publicitarios obtenidos por contratos vinculados al “club gente saludable”, “media sponsorship” (liga ACB), “Santa Mónica” (selección española de fútbol) y “Dorna Sports” (motot GP), y concluye que los citados ingresos fueron minorados de las compensaciones por el cumplimiento de las obligaciones de servicios público consignadas en los Presupuestos Generales del Estado, al ser estos contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Financiación de RTVE, pudiendo, por tanto, la Corporación acogerse a la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley, que señala en sus apartados segundo y tercero lo siguiente: “2. Sin embargo, cuando las emisiones de publicidad, televenta y programas de acceso condicional tengan su origen en contratos celebrados por la Corporación RTVE o por sus sociedades prestadoras del servicio público que se hayan perfeccionado con terceros en una fecha fehaciente anterior a la entrada en vigor de esta ley, las actividades de publicidad, televenta y programación de acceso condicional se desarrollarán en los términos establecidos en los respectivos contratos, aunque sin que éstos puedan ser prorrogados en ningún caso. 3. Los ingresos derivados de lo establecido en el apartado anterior se minorarán de las compensaciones por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público consignadas en los Presupuestos Generales del Estado de manera diferenciada para cada una de las sociedades prestadoras del servicio público”. Asimismo, en relación con la obligación de no percepción de “contraprestación económica”, queda perfectamente argumentado en la resolución que lo que prohíbe la Ley de Financiación de la CRTVE es que el Ente público reciba directamente del patrocinador algún tipo de contraprestación como consecuencia de mediar entre ellos una relación sinalagmática, relación que no sucede cuando la producción del programa se realiza por terceros, en todo o en parte, en la medida en que el patrocinio lo obtiene el productor del programa de forma directa del patrocinador, y en este caso la relación entre el patrocinador y la productora es ajena a la CRTVE, que se limita a obtener el programa patrocinado como producto final. R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 9 de 13 Ello además está en consonancia con la propia definición de patrocinio que realiza la LGCA, que desvincula la citada actividad de la de producción de obras audiovisuales, al señalar en el artículo 2 lo siguiente: “29. Patrocinio. Cualquier contribución que una empresa pública o privada o una persona física no vinculada a la prestación de servicios de comunicación audiovisual ni a la producción de obras audiovisuales haga a la financiación de servicios de comunicación audiovisual o programas, con la finalidad de promocionar su nombre, marca, imagen, actividades o productos”. En virtud de lo anterior, cabe concluir que la resolución recurrida contiene una motivación suficiente y ofrece respuesta a las pretensiones de UTECA y además a todas y cada una de las alegaciones contenidas en el escrito de denuncia, y esta adecuada motivación es garantía suficiente para considerar la existencia de una previa, necesaria y adecuada actividad de investigación por parte de la SGCSI. Segundo.- Sobre la disconformidad de UTECA con las conclusiones alcanzadas en la resolución relativas a la legalidad del uso del patrocinio y otras formas de comunicación comercial que viene haciendo la CRTVE. UTECA no comparte el resto de conclusiones alcanzadas en la Resolución, según las cuales las prácticas desarrolladas por la CRTVE tienen cabida en las excepciones contenidas en los apartados 1º y 3º del artículo 7 de la Ley de Financiación de la CRTVE, en el que se enumeran y desarrollan las modalidades de actividad mercantil que la CRTVE puede realizar para obtener ingresos privados. Como ya hemos señalado en el fundamento anterior, a juicio de esta Sala, la Resolución recurrida da cumplida respuesta a todas y cada una de las cuestiones denunciadas por UTECA en relación con las emisiones de comunicaciones comerciales por parte de la CRTVE, estimando que dichas emisiones son conformes con la legislación vigente. Por otro lado , la entidad recurrente tampoco aporta nuevos datos o nuevas pruebas, ni tan siquiera alegaciones distintas a las formuladas en el procedimiento del que trae causa este recurso, por lo que no existe un nuevo motivo que pueda provocar un pronunciamiento distinto de lo ya resuelto anteriormente en base a una fundamentación que esta Sala considera se ajusta plenamente a derecho. Sin perjuicio de lo anterior, en sede del presente recurso se procede nuevamente a dar respuesta a varias de las cuestiones planteadas por UTECA en su escrito impugnatorio, siendo en cualquier caso respuestas que reiteran lo ya resuelto en la resolución recurrida o, en todo caso, complementan los argumentos utilizados por la SGCSI en su resolución de archivo. R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 10 de 13 UTECA reitera nuevamente que, a diferencia de lo que indica la SGCSI, programas como “Isabel” o “Águila Roja”, han sido patrocinados. Sin embargo cabe indicar que tales programas, y además, “+Gente”, “La mañana de la 1”, “Jara y Sedal”, “El sacapuntas”, “Marca España”, “Gran Reserva” o “Los misterios de Laura”, carecen de patrocinio, tal como ha constatado la SGCSI. En este sentido, la CRTVE ha acompañado en su escrito de alegaciones copia de un capítulo de la primera temporada de la serie “Isabel” en el que no consta patrocinio alguno, sino que se trata de una producción de la CRTVE en colaboración con Diagonal TV, y otro capítulo de la segunda temporada donde figura que se trata de una producción de RTVE y Movistar en colaboración con Diagonal TV. Asimismo, el resto de programas en los que sí hay patrocinio, éste encuentra encaje en el denominado “patrocinio cultural” previsto en el artículo 7 de la Ley de Financiación de la CRTVE, ajustándose su duración y ubicación a los requisitos establecidos en el artículo 12 del Real Decreto 1624/2011, que regula las condiciones y requisitos del patrocinio para que no computen como mensajes publicitarios en el límite de 12 minutos por hora de reloj destinados a mensajes publicitarios y de televenta. Por otro lado, en lo que se refiere a la emisión de “spots” vinculados a la adquisición de derechos de competiciones deportivas, es evidente que esta práctica encuentra amparo en la excepción prevista en el artículo 7.1 de la Ley de Financiación de la CRTVE que admite no sólo patrocinios, sino cualquier otra forma de comunicación comercial. En este sentido, la resolución recurrida justifica de manera extensa la admisión de esta práctica. Finalmente, UTECA está en desacuerdo con la no consideración como emplazamiento de producto respecto a la aparición de determinadas marcas o firmas en algunos programas (“+Gente” –Heineken, Manolo Blahnik, Roberto Verino, “un país para comérselo” – Lacoste o Mercedes Benz-, “Gran Reserva” –Renault-, o “Los misterios de Laura” – Mercedes Benz). En ningún caso se han constatado casos que cumplan las condiciones y requisitos establecidos en la LGCA para considerar tales presencias, ya sea por su duración o por las características de su presentación, como emplazamiento de producto. En este sentido, como ya señala la resolución recurrida se deduce, ya sea por su duración o por sus características de presentación, que algunas de las apariciones de las marcas obedece a la realización de reportajes sobre determinados acontecimientos de cierta actualidad o importancia, lo que excluye la intención publicitaria. Y, en general, en el resto de apariciones, el motivo por el que no se consideran emplazamientos de producto es la falta de propósito publicitario, por lo que no reúnen la condición esencial para constituir una comunicación comercial R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 11 de 13 audiovisual, según señala el artículo 2.24 de la LGCA, que la define en los siguientes términos: “Las imágenes o sonidos destinados a promocionar, de manera directa o indirecta, los bienes, servicios o imagen de una persona física o jurídica dedicada a una actividad económica. Estas imágenes o sonidos acompañan a un programa o se incluyen en él a cambio de una contraprestación a favor del prestador del servicio. En todo caso son formas de comunicación comercial audiovisual: el mensaje publicitario televisivo o radiofónico, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de producto”. Incluso, en algunos casos podría tratarse de suministros gratuitos de bienes o servicios con la finalidad de ayudas materiales a la producción, en cuyo caso su valor no parece que sea significativo, por lo que tales apariciones no tendrían la consideración de emplazamiento de producto, según lo dispuesto en la Directiva de Servicios de Comunicaciones Audiovisual5 en su artículo 11 en relación con el considerando 91, donde se indica que “el suministro gratuito de bienes o servicios, como las ayudas materiales a la producción o los premios, debe considerarse emplazamiento de producto únicamente si los bienes o servicios a los que se refiere tienen un valor significativo”. En virtud de lo anterior, debemos desestimar el recurso de alzada presentado por UTECA, por cuanto no se aprecia en la resolución recurrida ninguno de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de la LRJPAC, necesarios, en todo caso, para que pueda operar la revocación pretendida. Por todo cuanto antecede, esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, RESUELVE PRIMERO.- Desestimar íntegramente el recurso de alzada presentado por la Asociación de Televisiones Comerciales en Abierto contra la resolución de fecha 11 de septiembre de 2013 dictada por el Subdirector General de Sociedad de la Información, que archiva la denuncia de la citada Asociación frente a la Corporación de Radio Televisión Española (ASC 594/13). 5 Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual. R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 12 de 13 Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual y a la Asesoría Jurídica y notifíquese al interesado, haciéndole saber puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el artículo 10.
- g)del Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. R/DTSA/0012/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 13 de 13