Resolución por la que se pone fin a los periodos de información previa iniciados como consecuencia de determinadas denuncias presentadas contra el ope

(88), y que son las siguientes: 1.- Escritos formulados por la entidad Telefónica, de fecha 20 de marzo de 2002, de 15 de octubre de 2002 y de 18 de febrero de 2003, en el que adjuntan distintas denuncias. 2.- Escritos formulados por personas abonadas al servicio telefónico fijo a lo largo del período comprendido entre mayo de 2002 y enero de

1. SEGUNDO.- Con fecha 3 de febrero de 2003, esta Comisión procedió a comunicar a la entidad France Telecom la existencia de las citadas denuncias y la apertura del período de información previa, con el fin de conocer con más detalle las circunstancias concretas y consecuentemente, la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo. A tal efecto, se concedió a la citada entidad el oportuno plazo legal para aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio que estimase pertinente. France Telecom remitió, con fecha 21 de febrero de 2003, escrito de alegaciones, adjuntando copia de las solicitudes de preasignación de las líneas telefónicas de abonados. TERCERO.- Mediante escrito del Secretario de esta Comisión, de fecha 12 de marzo de 2003, se efectuó a Telefónica un requerimiento de información con el fin de que aportase una serie de datos acerca de las solicitudes de preasignación en las líneas telefónicas a las que se referían las correspondientes denuncias. En concreto, se solicitó que indicase: - “Sobre las 4 líneas telefónicas expresadas en la lista anterior se requiere aportar los datos correspondientes a: 2 La Circular 1/1999, de 4 de noviembre, sobre la implantación de la preasignación de operador por Operadores dominantes en el Mercado de Redes Públicas de Telecomunicación Fijas; la Circular 1/2000, de 30 de noviembre, sobre la habilitación de procedimientos para la preselección de comunicaciones de ámbito metropolitana; y la Circular 1/2001, de 21 de junio, sobre la implantación de la preselección de operador por los operadores de acceso obligados a proveerla en el mercado de redes públicas de telecomunicaciones fijas. RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 2 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES o Nombre de la persona titular de la línea telefónica. o Si la línea telefónica ha estado preasignada con UNI2 en algún momento. o En caso de haberse llevado a cabo dicha preasignación, aportar la modalidad (larga distancia, metropolitana y Global) así como la fecha de la solicitud de preasignación cursada por UNI
2. o Si ha habido solicitud de inhabilitación de la preasignación, en su caso, aportando la fecha de la misma. Con fecha 27 de marzo de 2003, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión contestación de Telefónica al requerimiento citado. CUARTO.- En parte de las denuncias formuladas por los abonados se señalaba que el consentimiento había sido obtenido por la operadora a través de la falsificación de la firma o mediante el engaño. En base a ello, mediante Acuerdo del Consejo de esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 26 de septiembre de 2003, se pusieron en conocimiento del Ministerio Fiscal cuarenta y dos denuncias

(42)formuladas contra la entidad France Telecom, a fin de que se analizaran si los hechos expuestos pudieran ser constitutivos de ilícito penal. En este mismo acto se solicitó testimonio sobre las actuaciones practicadas y, se acordó la suspensión del periodo de información previa abierta hasta el enjuiciamiento de los hechos denunciados en la jurisdicción penal. En relación al resto de denuncias, concretamente cuarenta y seis

(46), al no existir indicios de ilícito penal no fueron remitidas a la Fiscalía General del Estado. QUINTO.- Mediante sendos escritos del Secretario de esta Comisión, de fecha 23 de noviembre de 2004, de 27 de noviembre de 2005 y de 30 de octubre de 2008, se solicitó a la Fiscalía General del Estado y a la Fiscalía de la Audiencia Nacional, información sobre lo instruido en relación a cada una de las denuncias, que en su día le fueron remitidas por esta Comisión. Concretamente, “al objeto de que esta Comisión pueda finalizar los citados periodos de información previa y, en su caso, el inicio del procedimiento que pudiera corresponder, rogamos informen de lo instruido por esa Fiscalía, en relación a la denuncia presentada en esta Comisión por (…). Ello, considerando que, conforme a lo expuesto por el artículo 7.3, del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, «“los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vincularán a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que se substancien”». RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 3 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES SEXTO.- Con fecha 27 de noviembre de 2008, tuvo entrada en esta Comisión contestación del Fiscal Jefe de la Fiscalía de la Audiencia Nacional en el que nos informa que “en contestación a sus escritos [los remitidos por esta Comisión] de fecha 28 de octubre pasado en el que solicitaba información sobre la tramitación de dos denuncias remitidas por ese órganos en los expedientes AJ 2003/151 y AJ 2003/1523, le comunico que según la información de que se dispone las denuncias en cuestión fueron archivadas el 13/02/2004 tras haberse incoado expediente de Fiscalía 58/03”. b).- Expediente RO 2003/12704. Información previa iniciada por las denuncias presentadas por los abonados y por la entidad Telefónica de España, S.A.U. contra la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. PRIMERO.- Como consecuencia de los escritos de denuncia presentados en diferentes fechas por Telefónica y por distintos abonados al servicio telefónico fijo a las que se refiere el apartado siguiente, se procedió a notificar tanto a Telefónica como a los abonados la apertura de un expediente de información previa, al amparo del artículo 69.2 de la LRJPAC y del artículo 12 del Reglamento del Procedimiento Sancionador con el fin de conocer con más detalle las circunstancias concretas del caso, y consecuentemente la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo contra la entidad France Telecom, por el presunto incumplimiento de las Circulares dictadas por esta Comisión, al iniciarse los procedimientos de preselección de una serie de líneas telefónicas del abonado, sin el correspondiente consentimiento previo por escrito. En concreto, los escritos presentados por los denunciantes ante esta Comisión, por presuntos casos de preasignación de líneas telefónicas de abonado a favor de France Telecom, sin el correspondiente consentimiento de los abonados, han sido un total de cincuenta y cuatro denuncias

(54), y que son las siguientes: 1- Escritos formulados por la entidad Telefónica, de fecha 18 de febrero de 2003, 11 de abril de 2003 y 10 de julio de

1. 2- Escritos formulados por personas abonadas al servicio telefónico fijo a lo largo de los períodos comprendidos entre febrero de 2003 y diciembre de
2. SEGUNDO.- Con fecha 3 de septiembre de 2003, esta Comisión procedió a comunicar a la entidad France Telecom la existencia de las citadas denuncias y 3 Actualmente, RO 2003/
3. 4 Anteriormente, AJ 2003/
4. RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 4 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES la apertura del período de información previa, con el fin de conocer con más detalle las circunstancias concretas y consecuentemente, la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo. A tal efecto, se concedió a la citada entidad el oportuno plazo legal para aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio que estimase pertinente. France Telecom remitió, con fecha 24 de noviembre de 2003, 12 de diciembre de 2003, 19 de diciembre de 2003, 22 de diciembre de 2003, 30 de diciembre de 2003, 12 de enero de 2004, 11 de febrero de 2004 y 16 de febrero de 2004 sendos escritos de alegaciones, adjuntando copia de las solicitudes de preasignación de las líneas telefónicas de abonados. TERCERO.- Mediante escrito del Secretario de esta Comisión, de fecha 2 de diciembre de 2003, se efectuó a Telefónica un requerimiento de información con el fin de que aportase una serie de datos acerca de las solicitudes de preasignación en las líneas telefónicas a las que se referían las correspondientes denuncias. En concreto, se solicitó que indicase: - “Sobre las 2 líneas telefónicas expresadas en la lista anterior se requiere aportar los datos correspondientes a: o Nombre de la persona titular de la línea telefónica. o Si la línea telefónica ha estado preasignada con UNI2, en algún momento. o En caso de haberse llevado a cabo dicha preasignación, aportar la modalidad (larga distancia, metropolitana y Global) así como la fecha de la solicitud de preasignación cursada por UNI
5. o Si ha habido solicitud de inhabilitación de la preasignación, en su caso, aportando la fecha de la misma. Con fecha 17 de diciembre de 2003, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión contestación de Telefónica al requerimiento citado. Entre la información aportada, indica que “no consta que los titulares de estas líneas hayan remitido petición de preasignación alguna a favor de UNI2 ni de ningún otro operador”. CUARTO.- Mediante escrito del Secretario de esta Comisión, de fecha 17 de diciembre de 2003, se efectuó a Telefónica un nuevo requerimiento de información con el fin de que aportase una serie de datos acerca de las solicitudes de preasignación en las líneas telefónicas a las que se referían las correspondientes denuncias. En concreto, se solicitó que indicase: RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 5 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - “Sobre las 2 líneas telefónicas expresadas en la lista anterior se requiere aportar los datos correspondientes a: o Nombre de la persona titular de la línea telefónica. o Si la línea telefónica ha estado preasignada con UNI2, en algún momento. o En caso de haberse llevado a cabo dicha preasignación, aportar la modalidad (larga distancia, metropolitana y Global) así como la fecha de la solicitud de preasignación cursada por UNI
6. o Si ha habido solicitud de inhabilitación de la preasignación, en su caso, aportando la fecha de la misma. Con fecha 30 de diciembre de 2003, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión contestación de Telefónica al requerimiento citado. QUINTO.- En parte de las denuncias formuladas por los abonados se señalaba que el consentimiento había sido obtenido por la entidad France Telecom a través de la falsificación de la firma del abonado o mediante el engaño. En base a ello, mediante Acuerdo del Consejo de esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 1 de julio de 2004, se pusieron en conocimiento del Ministerio Fiscal treinta y cuatro denuncias

(34)formuladas contra la entidad France Telecom, a fin de que se analizaran si los hechos expuestos pudieran ser constitutivos de ilícito penal. En este mismo acto se solicitó testimonio sobre las actuaciones practicadas y, se acordó la suspensión del periodo de información previa abierta hasta el enjuiciamiento de los hechos denunciados en la jurisdicción penal. En relación al resto de denuncias, concretamente veinte

(20), al no existir indicios de ilícito penal no fueron remitidas a la Fiscalía General del Estado. SEXTO.- Con fecha 16 de julio de 2004, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado en el que nos informa que “acuso recibo del escrito de fecha 1 de julio de 20045, el cual queda incorporado al expediente de su razón, y le comunico que en el día de la fecha es remitido a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a los efectos legales oportunos”. 5 Resolución aprobada por el Consejo de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, celebrada el día 26 de septiembre de 2003, por la que se pone en conocimiento del Ministerio Fiscal una serie de denuncias formuladas contra la entidad Auna Telecomunicaciones, S.A. y se suspende el período de Información Previa abierto por esta Comisión. RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 6 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES SÉPTIMO.- Mediante sendos escritos del Secretario de esta Comisión, de fecha de 13 de diciembre de 2005 y de 30 de octubre de 2008, se solicitó a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, información sobre lo instruido en relación a cada una de las denuncias, que en su día le fueron remitidas por esta Comisión. Concretamente, “al objeto de que esta Comisión pueda finalizar los citados periodos de información previa y, en su caso, el inicio del procedimiento que pudiera corresponder, rogamos informen de lo instruido por esa Fiscalía, en relación a la denuncia presentada en esta Comisión por (…). Ello, considerando que, conforme a lo expuesto por el artículo 7.3, del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, «“los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vincularán a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que se substancien”». OCTAVO.- Con fecha 19 de febrero de 2009, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado en el que nos informa que: - “El Juzgado de Instrucción de núm. 13 de Madrid en las Diligencias 1084/04 procedió a dictar Auto de sobreseimiento por no existir motivos suficientes para atribuir su perpetración a persona alguna determinada (…). - La Fiscalía del TSJ de Canarias decretó el archivo de las diligencias informativas por carecer de elementos necesarios para ejercitar acción penal contra persona determinada. - La Fiscalía Provincial de Burgos informa que la Juez de Instrucción del Juzgado núm. 3 de Burgos dictó Auto de Sobreseimiento Provisional y archivo de la causa. - El Fiscalía Provincial de Málaga informa que el Juzgado de Instrucción de Málaga núm. 2 bajo el num. 2469/06 se encuentran sobreseídas”. c).- Expediente RO 2004/15226. Información previa iniciada por las denuncias presentadas por los abonados y por la entidad Telefónica de España, S.A.U. contra la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. PRIMERO.- Como consecuencia de los escritos de denuncia presentados en diferentes fechas por Telefónica y por distintos abonados al servicio telefónico fijo a las que se refiere el apartado siguiente, se procedió a notificar tanto a Telefónica como a los abonados la apertura de un expediente de información previa, al amparo del artículo 69.2 de LRJPAC y del artículo 12 del Reglamento 6 Anteriormente, AJ 2004/1522. RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 7 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES del Procedimiento Sancionador con el fin de conocer con más detalle las circunstancias concretas del caso, y consecuentemente la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo contra la entidad France Telecom por el presunto incumplimiento de las Circulares dictadas por esta Comisión, al iniciarse los procedimientos de preselección de una serie de líneas telefónicas del abonado, sin el correspondiente consentimiento previo por escrito. En concreto, los escritos presentados por los denunciantes ante esta Comisión, por presuntos casos de preasignación de líneas telefónicas de abonado a favor de France Telecom, sin el correspondiente consentimiento de los abonados, han sido un total de ochenta y dos denuncias

(82), y que son las siguientes: 1.- Escrito formulado por la entidad Telefónica, de fecha 30 de julio de

1. 2- Escritos formulados por personas abonadas al servicio telefónico fijo a lo largo del período comprendido entre junio de 2004 y marzo de
2. SEGUNDO.- Con fecha 15 de noviembre de 2004, 24 de noviembre de 2004, 7 de diciembre de 2004, 13 de diciembre de 2004, 17 de diciembre de 2004, 17 de enero de 2005, 19 de enero de 2005, 27 de enero de 2005, 3 de febrero de 2005, 9 de febrero de 2005, 22 de febrero de 2005, 8 de marzo de 2005, esta Comisión procedió a comunicar a la entidad France Telecom la existencia de las citadas denuncias y la apertura del período de información previa, con el fin de conocer con más detalle las circunstancias concretas y consecuentemente, la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo. A tal efecto, se concedió a la citada entidad el oportuno plazo legal para aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio que estimase pertinente. France Telecom remitió, con fecha 1 de febrero de 2005, 12 de enero de 2005 y 7 de marzo de 2005, sendos escritos de alegaciones a las denuncias referenciadas. Adjuntó a las citadas alegaciones copia de las solicitudes de preasignación de las líneas de abonados. TERCERO.- Mediante escrito del Secretario de esta Comisión, de fecha 3 de febrero de 2005, se efectuó a Telefónica un requerimiento de información con el fin de que aportase una serie de datos acerca de las solicitudes de preasignación en las líneas telefónicas a las que se referían las correspondientes denuncias. En concreto, solicitó que se indicase lo siguiente: - ”Sobre las 58 líneas telefónicas expresadas en el lista anterior se requiere aportar los datos correspondientes a: RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 8 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES o Nombre de la persona titular de la línea telefónica. o Si las líneas telefónicas han estado preasignadas con UNI2 en algún momento. o En caso de haberse llevado a cabo dicha preasignación, aportar la modalidad (larga distancia, metropolitana y global), así como la fecha de la solicitud de preasignación cursada por UNI
3. o Si ha habido solicitud de inhabilitación de la preasignación, en su caso, aportando fecha de la misma”. Con fecha 25 de febrero de 2005, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de Telefónica contestando al requerimiento formulado por esta Comisión. CUARTO.- Mediante escrito del Secretario de esta Comisión, de fecha 9 de febrero de 2005, se efectuó a Telefónica un nuevo requerimiento de información con el fin de que aportase una serie de datos acerca de las solicitudes de preasignación en las líneas telefónicas a las que se referían las correspondientes denuncias. En concreto, solicitó que se indicase lo siguiente: - ”Sobre las 16 líneas telefónicas expresadas en el lista anterior se requiere aportar los datos correspondientes a: o Nombre de la persona titular de la línea telefónica. o Si las líneas telefónicas han estado preasignadas con UNI2 en algún momento. o En caso de haberse llevado a cabo dicha preasignación, aportar la modalidad (larga distancia, metropolitana y global), así como la fecha de la solicitud de preasignación cursada por UNI
4. o Si ha habido solicitud de inhabilitación de la preasignación, en su caso, aportando fecha de la misma”. Con fecha 4 de marzo de 2005, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de Telefónica contestando al requerimiento formulado por esta Comisión. QUINTO.- Mediante escrito del Secretario de esta Comisión, de fecha 22 de febrero de 2005, se efectuó a Telefónica un nuevo requerimiento de información con el fin de que aportase una serie de datos acerca de las solicitudes de preasignación en las líneas telefónicas a las que se referían las correspondientes denuncias. En concreto, solicitó que se indicase lo siguiente: RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 9 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - ”Sobre las 3 líneas telefónicas expresadas en el lista anterior se requiere aportar los datos correspondientes a: o Nombre de la persona titular de la línea telefónica. o Si las líneas telefónicas han estado preasignadas con UNI2 en algún momento. o En caso de haberse llevado a cabo dicha preasignación, aportar la modalidad (larga distancia, metropolitana y global), así como la fecha de la solicitud de preasignación cursada por UNI
5. o Si ha habido solicitud de inhabilitación de la preasignación, en su caso, aportando fecha de la misma”. Con fecha 10 de marzo de 2005, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de Telefónica contestando al requerimiento formulado por esta Comisión. SEXTO.- Mediante escrito del Secretario de esta Comisión, de fecha 11 de marzo de 2005, se efectuó a Telefónica un nuevo requerimiento de información con el fin de que aportase una serie de datos acerca de las solicitudes de preasignación en las líneas telefónicas a las que se referían las correspondientes denuncias. En concreto, solicitó que se indicase lo siguiente: - ”Sobre las 8 líneas telefónicas expresadas en el lista anterior se requiere aportar los datos correspondientes a: o Nombre de la persona titular de la línea telefónica. o Si las líneas telefónicas han estado preasignadas con UNI2 en algún momento. o En caso de haberse llevado a cabo dicha preasignación, aportar la modalidad (larga distancia, metropolitana y global), así como la fecha de la solicitud de preasignación cursada por UNI
6. o Si ha habido solicitud de inhabilitación de la preasignación, en su caso, aportando fecha de la misma”. Con fecha 4 de abril de 2005, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de Telefónica contestando al requerimiento formulado por esta Comisión. RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 10 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES SÉPTIMO.- En parte de las denuncias formuladas por los abonados se señalaba que el consentimiento había sido obtenido por France Telecom a través de la falsificación de la firma o mediante engaño. En base a ello, mediante Resolución dictada por el Secretario de esta Comisión, con fecha 24 de noviembre de 2005, se puso en conocimiento del Ministerio Fiscal treinta y tres denuncias

(33)formuladas contra la entidad France Telecom, por si los hechos expuestos pudieran ser constitutivos de ilícito penal. En este mismo acto se solicitó testimonio sobre las actuaciones practicadas y, se acordó la suspensión del periodo de información previa abierta hasta el enjuiciamiento de los hechos denunciados en la jurisdicción penal. En relación al resto de denuncias, concretamente cuarenta y nueve

(49), al no existir indicios de ilícito penal no fueron remitidas a la Fiscalía General del Estado. OCTAVO.- Con fecha 19 de diciembre de 2005, la Secretaría General del Estado comunicó la remisión de la denuncias a las correspondientes Fiscalía Provinciales afectadas. NOVENO.- Con fecha 12 de enero de 2009, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado en el que se informa que las diligencias de Investigación incoadas por las Fiscalías de Barcelona y de Toledo se han procedido a archivar. DÉCIMO.- Con fecha 20 de abril de 2009, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado en el que nos informa que con fecha 16 de mayo de 2006, “el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Oviedo dictó auto de sobreseimiento provisional y Archivo de la causa al no existir motivos suficientes para atribuir la perpetración de los hechos a persona alguna determinada”. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Acumulación de los periodos de información previa RO 2003/152, RO 2003/1270 y RO 2004/1522. Vistos los antecedentes de hechos y analizadas las conductas denunciadas por Telefónica y por los abonados contra el operador France Telecom, que han motivado la apertura de los expedientes de información previa anteriormente citados (RO 2003/152, RO 2003/1270 y RO 2004/1522), como consecuencia de la íntima conexión existente entre los hechos descritos, se ha procedido a RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 11 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES acumular los expedientes RO 2003/1270 y 2004/1522 al anterior (2003/152), conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la LRJPAC. SEGUNDO. Calificación de los escritos. Los escritos presentados ante esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por Telefónica y por los distintos abonados al servicio telefónico fijo, a lo largo de los periodos comprendidos entre el año 2002 y el año 2005, constituyen denuncias, en cuya virtud se pusieron en conocimiento determinados hechos que pudieran constituir una infracción administrativa de las tipificadas en el artículo 79.14 de la anterior Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, anterior LGTel 11/1998), y en el artículo 53, letra

1. q)de la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), consistentes en el incumplimiento de las instrucciones dictadas por esta Comisión, concretamente las Circulares 1/1999, de 4 de noviembre, sobre la implantación de la preasignación de operador por Operadores dominantes en el Mercado de Redes Públicas de Telecomunicación Fijas (en adelante, Circular 1/1999); la 1/2000, de 30 de noviembre, sobre la habilitación de procedimientos para la preselección de comunicaciones de ámbito metropolitana (en adelante, 1/2000), y la 1/2001, de 21 de junio, sobre la implantación de la preselección de operador por los operadores de acceso obligados a proveerla en el mercado de redes públicas de telecomunicaciones fijas (en adelante, Circular 1/2001) . En relación con lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el artículo 128.1 de la LRJPAC, dispone que serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan la infracción administrativa. En el presente expediente, los hechos descritos en algunas de las denuncias tuvieron lugar estando en vigor la anterior LGTel 11/1998. Por otra parte, el artículo 11 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, aplicable a los procedimientos sancionadores tramitados por esta Comisión, conforme a lo dispuesto por el artículo 58 de la LGTel, determina que: «1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia. A efectos del presente Reglamento, se entiende por: (...)
2. d)Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 12 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa». Los escritos presentados ante esta Comisión por las entidades y por los abonados al servicio telefónico fijo reseñados en los antecedentes primeros
3. a)
4. b)y
5. c)de esta Resolución, aluden a la presunta preasignación de una serie de líneas telefónicas de abonado, sin el consentimiento previo por escrito a favor de la entidad France Telecom, lo que pudiera constituir un incumplimiento de la Circular 1/1999; de la Circular 1/2000) 7, y de la Circular 1/20018. De acuerdo con lo anterior y con los preceptos transcritos, los escritos presentados por los abonados han de calificarse como sendas denuncias, a fin de examinar, con la consideración de la información presentada durante las actuaciones previas acordadas al amparo del artículo 69.2 de la LRJPAC y del artículo 12 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, si procede iniciar el correspondiente procedimiento administrativo. Competencia Telecomunicaciones. TERCERO. de la Comisión del Mercado de las Para poder determinar la habilitación competencial de esta Comisión en el marco de las presentes actuaciones, ha de analizarse si las conductas descritas en los antecedentes de hecho pueden considerarse como una conducta sancionable por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Según se ha puesto de manifiesto, France Telecom podría haber incumplido algunas de las instrucciones dictadas por esta Comisión, concretamente, la Circular 1/1999, la Circular 1/2000, y la Circular 1/2001. Las citadas instrucciones disponen que los operadores beneficiarios no podrán iniciar el procedimiento de preasignación relativo a un abonado sin consentimiento previo por escrito. Entre las funciones atribuidas a esta Comisión en relación con las materias reguladas en la LGtel, se recoge en su artículo 48.3 letra j), que corresponderá a la Comisión “el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos por esta Ley”. Concretamente, el artículo 58 de la actual LGtel atribuye la competencia sancionadora a esta Comisión cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos
6. q)a
7. x)del artículo 53, infracciones graves tipificadas 7 Las Circulares 1/999 y 1/2000, quedaron derogadas por la actual Circular 1/2001. 8 Cada Circular resulta de aplicación en función de la fecha en que se produjo la presunta solicitud de preasignación del número telefónico fijo. RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 13 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES en el párrafo
8. p)y, en el ámbito material de su actuación, en el párrafo
9. q)del artículo 54, e infracciones leves tipificadas en el párrafo
10. d)del artículo 55, respecto de los requerimientos por ella formulados. Por su parte, el art. 53 letra
11. q)de la LGtel dispone que: “Se consideran infracciones muy graves: El incumplimiento de las instrucciones dictadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio de las competencias que en materia de mercados de referencia y operadores con poder significativo le atribuya esta ley.” Asimismo, el artículo 79.14 de la anterior LGTel 11/1998, establecía que: “Se consideran infracciones muy graves: El incumplimiento de las instrucciones dictadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ámbito de sus competencias, sobre salvaguarda de la libre competencia en el mercado.” Por otra parte, esta Comisión adecuará sus actuaciones a lo previsto en la LRJPAC, texto legal al que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobado por el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre (en adelante Reglamento de la CMT), se sujeta el ejercicio de las funciones públicas que la Comisión tiene encomendadas. En concreto, los artículos 68 y 69.1 de la LRJPAC habilitan a esta Comisión a iniciar procedimientos de oficio y el artículo 69.2 establece que el órgano competente podrá abrir de oficio un periodo de información previa, con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia de iniciar o no un procedimiento administrativo al respecto. De acuerdo con todo lo anterior, esta Comisión se considera competente para conocer sobre las supuestas infracciones que se denuncian. CUARTO. Valoración de las actuaciones previas practicadas. 4.1.- Análisis de las distintas denuncias. Según lo dispuesto en los antecedentes de hecho de la presente resolución, Telefónica y los diferentes abonados denunciaron a la entidad France Telecom por llevar a cabo la preasignación de una serie de líneas telefónicas de RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 14 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES abonado, sin el previo consentimiento por escrito de los abonados, en contra de lo que disponen las sucesivas Circulares dictadas por esta Comisión. Al analizar las denuncias formuladas por los abonados, se advirtió que en algunas de ellas, los hechos podían ser constitutivos de ilícito penal, pues se indicaba que la firma estampada había sido presuntamente falsificada por los operadores u obtenida mediante engaño, remitiéndose, por tanto, las citadas denuncias a la Fiscalía General del Estado para su investigación. Por tanto, a la vista de la documentación aportada por las partes se procede a diferenciar las siguientes situaciones: a).- Expediente RO 2003/152. Información previa iniciada por las denuncias presentadas por los abonados y por la entidad Telefónica de España, S.A.U. contra la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. Durante la instrucción del citado expediente se ha tenido conocimiento de la existencia de un total de ochenta y ocho denuncias

(88), pudiendo diferenciar las siguientes situaciones: - Respecto a cinco de las denuncias

(5), France Telecom indica en su escrito de alegaciones, de fecha 21 de febrero de 2003, que en relación a estas denuncias los abonados “no eran clientes de UNI2”. Por tanto, parece desprenderse de dicha situación que en relación a estas denuncias France Telecom no ha incumplido las sucesivas Circulares dictadas por esta Comisión, puesto que los denunciantes en aquel momento, no se encontraban preasignados con France Telecom. - Una

(1)de las denuncias debe eliminarse puesto que Telefónica la presenta en dos escritos diferentes, quedando esta incluida en el apartado siguiente. - De las cuarenta y dos denuncias

(42)remitidas a la Fiscalía General del Estado, se tiene conocimiento del estado de tramitación de todas ellas, tal y como se indica en el antecedente de hecho sexto (a) de la presente resolución. Estas denuncias serán objeto de análisis en el apartado 4.2. de la presente resolución. - En relación a las cuarenta y una denuncias

(41)restantes, podrían existir en principio, indicios de incumplimiento de las sucesivas instrucciones dictadas por esta Comisión, por lo que serán objeto de análisis en el apartado 4.

1. de la presente resolución. RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 15 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES b).- Expediente RO 2003/
2. Información previa iniciada por las denuncias presentadas por los abonados y por la entidad Telefónica de España, S.A.U. contra la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. Durante la instrucción del citado expediente se ha tenido conocimiento de la existencia de un total de cincuenta y cuatro

(54), pudiendo diferenciar las siguientes situaciones: - Respecto de dos denuncias

(2)planteadas ante esta Comisión, Telefónica alega en sus escritos de contestación a los requerimientos efectuados por esta Comisión, de fecha 2 de diciembre de 2003 y de 17 de diciembre de 2003, que la preselección de la línea telefónica correspondiente a estos dos abonados no se efectuó a favor de France Telecom. Por tanto, parece desprenderse de dicha situación que en relación a estas denuncias France Telecom no ha incumplido las sucesivas Circulares dictadas por esta Comisión, puesto que los denunciantes en aquel momento, no se encontraban preasignados con France Telecom. - De las treinta y cuatro denuncias

(34)remitidas a la Fiscalía General del Estado, únicamente se tiene conocimiento del estado de la tramitación, de cuatro de ellas

(4), tal y como se indica en el antecedente octavo (b) de la presente resolución. Estas denuncias serán objeto de análisis en el siguiente apartado 4.2. de la presente resolución. Respecto al resto de denuncias

(30), al no tener constancia sobre el estado de tramitación en la vía penal, esta Comisión, considera que no existen indicios de incumplimiento suficientes que justifiquen la incoación del correspondiente procedimiento sancionador. No obstante serán analizadas en el Fundamento de Derecho siguiente. - En relación a dieciocho denuncias

(18)restantes, podrían existir en principio, indicios de incumplimiento de las sucesivas instrucciones dictadas por esta Comisión, por lo que serán objeto de análisis en el apartado 4.

1. de la presente resolución. c).- Expediente RO 2004/
2. Información previa iniciada por las denuncias presentadas por los abonados y por la entidad Telefónica de España, S.A.U. contra la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. Durante la instrucción del citado expediente se ha tenido conocimiento de la existencia de un total de ochenta y dos

(82)denuncias, pudiendo diferenciar las siguientes situaciones: RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 16 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - Respecto de doce denuncias

(12)planteadas ante esta Comisión, Telefónica alega en sus escritos de contestación de los requerimientos efectuados por esta Comisión, con fecha 25 de febrero de 2005, 4 de marzo de 2005, 4 de abril de 2005 y 15 de abril de 2005, que la preselección de la línea telefónica correspondiente a estos abonados no se efectuó a favor de France Telecom. Por tanto, queda acreditado que en relación a esta denuncia France Telecom no ha incumplido las sucesivas Circulares dictadas por esta Comisión, puesto que los denunciantes en aquel momento, no se encontraban preasignados con France Telecom. - En relación a nueve de las denuncias

(9)presentadas, France Telecom indica a través de sus escritos de fecha 12 de enero de 2005, 1 de febrero de 2005 y 7 de marzo de 2005, que ante estas reclamaciones procedió a corregir estas situaciones, instando, en su caso, en algunas ocasiones a la devolución de las cantidades percibidas o, a la cancelación de las deudas que estos usuarios hubieran generado, y a la inhabilitación de la preselección. France Telecom ha subsanado el error cometido en el procedimiento de preselección correspondiente a cada uno de los denunciantes, por lo que esta Comisión considera que los hechos denunciados no son de entidad jurídica suficiente, como para iniciar un procedimiento sancionador, y por tanto, no deben ser objeto de análisis de un posible incumplimiento de las sucesivas Circulares. - De las treinta y tres denuncias

(33)remitidas a la Fiscalía General del Estado, únicamente se tiene conocimiento del estado de la tramitación de tres

(3)de ellas, tal y como se ha indicado en los antecedentes noveno y décimo (c) de la presente resolución. Estas denuncias serán objeto de análisis en el apartado 4.2. de la presente resolución. Respecto al resto de denuncias

(30), al no tener constancia sobre el estado de tramitación en la vía penal, esta Comisión, considera que no existen indicios de incumplimiento suficientes que justifiquen la incoación del correspondiente procedimiento sancionador. No obstante serán analizadas en el Fundamento de Derecho siguiente. - En relación a catorce denuncias

(28)restantes, podrían existir en principio, indicios de incumplimiento de las sucesivas instrucciones dictadas por esta Comisión, por lo que serán objeto de análisis en el apartado 4.2 de la presente resolución. RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 17 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 4.2.- Calificación Jurídica. Una vez aclarada las diferentes situaciones que surgen del análisis de las denuncias, y habiéndose descartado parte de las mismas por no considerar que existan indicios suficientes de incumplimiento de las Circulares, esta Comisión procede a analizar únicamente, la existencia o no de un incumplimiento por parte de France Telecom en relación a las siguientes denuncias citadas anteriormente:

1. a)Las denuncias obrantes en los expedientes RO 2003/152, RO 2003/1270 RO y 2004/1522 en las que los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción penal han finalizado su tramitación con el archivo de los correspondientes procedimientos.
2. b)Las denuncias presentadas ante esta Comisión y que corresponden a los expedientes RO 2003/152, RO 2003/1270 y RO 2004/1522 que no fueron remitidas a la Fiscalía General del Estado, por no existir indicios de ilícito penal. a.- En relación a las denuncias que han sido archivadas por los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción penal, se debe tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 137 de la LRLPA y 17.3 del Reglamento Sancionador que establecen que “En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme (o por sobreseimiento libre, archivo definitivo) vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien”. Existen numerosas sentencias que proclaman la vinculación de los hechos probados por resoluciones judiciales penales firmes, debiendo destacarse la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 19 de abril de 1999 que concluye: “de la jurisprudencia expuesta – en la presente sentencia –
3. a)si el tribunal penal declara inexistentes los hechos no puede la Administración imponer por ellos sanción alguna;
4. b)si el tribunal declara la existencia de los hechos pero absuelve por otras causas, la Administración debe tenerlos en cuenta y valorándolos desde la perspectiva del ilícito administrativo, y
5. c)si el tribunal constata simplemente que los hechos no se han probado, la Administración puede acreditarlos en el expediente administrativo y, si así fuera, sancionarlos administrativamente”. En primer lugar, de las resoluciones dictadas por los Juzgados y Tribunales se deduce la inexistencia tanto de un delito de falsificación de firma como de engaño en las solicitudes de preselección por parte de la operadora France Telecom. En segundo lugar, ni Telefónica ni los abonados, en los periodos de información previa correspondientes, han acreditado los hechos denunciados, puesto que no aportaron documentación u otros medios que hicieran valer su derecho. Por todo ello, esta Comisión considera que no existen indicios RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 18 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES suficientes de incumplimiento de las citadas Circulares en base a denuncias presentadas. las b.- Respecto de las denuncias en las que podrían existir indicios de un posible incumplimiento de las citadas Circulares y que corresponden a cuarenta y una denuncias

(41)presentadas en el seno del expediente RO 2003/152, dieciocho denuncias

(18)en el seno del expediente RO 2003/1270 y veintiocho denuncias

(28)en el seno del expediente RO 2004/1522, analizadas las alegaciones vertidas por todas la partes y analizada la documentación aportada por France Telecom, consistente en la remisión de los contratos, se constata que los mismos fueron firmados por los denunciantes. A mayor abundamiento, esta Comisión advierte que Telefónica ante los indicios de falta del consentimiento del abonado, podría haber ejercitado el derecho que le concede tanto la Circular 1/2000 como la Circular 1/2001, en las que se recoge la posibilidad de que “el operador que inicie la actuación a instancias del cliente dispondrá de una copia firmada de la solicitud del abonado preseleccionado”. En el párrafo tercero de la citada Circular 1/2001 se indica que “Durante el plazo de seis meses9 a contar desde la activación, el operador afectado podrá exigir acreditación del consentimiento del cliente al operador solicitante, que habrá de facilitarlo en el plazo de 20 días naturales. No será aceptable la exigencia sistemática de dicha copia firmada, sino que deberá restringirse a los casos en los que se planteen dudas razonables y justificadas sobre la legitimidad de la petición. En particular, se considerará contrario al espíritu del procedimiento, y en consecuencia un incumplimiento de éste, que el operador afectado exija la copia firmada de más de 5% de las solicitudes remitidas al operador afectado por cada operador solicitante en una determinada semana”. Estas mismas actuaciones podían haber sido llevadas a cabo por Telefónica respecto de las sesenta denuncias10

(60)sobre las que esta Comisión carece de información alguna (tanto en vía penal, como en vía administrativa), por lo que se considera que no existen indicios de incumplimiento suficientes que justifiquen la incoación del correspondiente procedimiento sancionador. 9 En la Circular 1/2000 en el punto 6, se recoge la misma posibilidad si bien, el plazo en que puede exigir la acreditación del consentimiento es de 2 meses. 10 De estas diecisiete denuncias, 30 corresponden al expediente RO 2003/1270 y 30 al expediente RO 2004/1522, las cuales fueron remitidas al Ministerio Fiscal por presuntos delitos de falsificación de firma o engaño y a fecha de hoy no se tiene contestación sobre su estado de tramitación. RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 19 de 20 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En conclusión, esta Comisión considera que no existen motivos suficientes que justifiquen la apertura de un procedimiento sancionador en base a las denuncias presentadas contra las entidades denunciadas. Vistos los citados antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE PRIMERO. Acordar el archivo del presente periodo de información previa a un procedimiento sancionador contra la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el artículo 23.2 del texto consolidado del Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobado por la Resolución de su Consejo de 20 de diciembre de 2007 (B.O.E. de 31 de enero de 2008), con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la Resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, por quienes puedan acreditar su condición de interesados, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.17 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de a Ley 29/10998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los artículos 107 y 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 48 de la misma Ley. El presente documento está firmado electrónicamente por el Secretario Ignacio Redondo Andreu, con el Visto Bueno del Presidente, Reinaldo Rodríguez Illera. RO 2003/152 y acumulados C/Marina 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 20 de 20