Procedimiento sancionador abierto contra TELEFONICA por incumplimiento de la Resolución de la CMT de 14 de julio de 2005 correspondiente al expediente

COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IGNACIO REDONDO ANDREU, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión nº 01/08 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 10 de enero de 2008, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR RO 2005/1407 INCOADO A LA ENTIDAD TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. POR ACUERDO DEL CONSEJO DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DE 18 DE OCTUBRE DE 2006 POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCION DE LA COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DE 14 DE JULIO DE 2005 (EXPEDIENTE DT 2005/658). Finalizada la instrucción del expediente sancionador RO 2005/1407, incoado a Telefónica de España, S.A., sociedad unipersonal, por acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de octubre de 2006 y, vistas la propuesta de resolución elevada a este Consejo por el Instructor del citado procedimiento sancionador y las alegaciones formuladas por la entidad inculpada, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. /08 del día de la fecha, la siguiente Resolución: I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Resolución de 14 de julio de 2005 (DT 2005/658). Con fecha 14 de julio de 2005, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó la Resolución sobre el conflicto de acceso entre JAZZ TELECOM, S.A.U. (en adelante, Jazztel) y TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, Telefónica), sobre la conexión de equipos coubicados en distintos recintos de acceso al bucle de abonado, poniendo fin al procedimiento DT 2005/658. Dicha Resolución resolvía lo siguiente: RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 1 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES “Primero.- Declarar que la solicitud de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central es una petición razonable de acceso a recursos asociados al bucle de abonado y que Tesau está obligada a atenderla. Segundo.- Instar a Tesau a suministrar, en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de la presente resolución, las solicitudes de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central que Jazztel realizó con anterioridad al mes de mayo de 2005 y que todavía no hubieran sido entregadas. Se aplicarán a este servicio los precios incluidos en el Anexo 1 a esta resolución. Tercero.- Salvo acuerdo de Tesau y Jazztel en otro sentido, Tesau deberá atender toda solicitud de Jazztel, adicional a las recogidas en el punto anterior, de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central, conforme a los plazos, precios y penalizaciones por incumplimientos recogidos en el Anexo 1 a esta resolución.” Este Anexo 1 a la Resolución establecía las “Condiciones aplicables al servicio de conexión de equipos coubicados”, siendo éstas: Plazos (días laborables) 7 días desde la recepción de la solicitud Plazo de presentación del proyecto de la instalación 20 días desde la aceptación del proyecto Plazo de entrega del servicio Precios Interfaz eléctrica - Cableado para 2 coaxiales - Cableado para 4 coaxiales - Cableado para 8 coaxiales - Cableado para 16 coaxiales Interfaz óptica - Cableado para 8 fibras - Cableado para 16 fibras Cuota anual de mantenimiento 14,30 €/m + 29,00 € (no recurrente) 18,60 €/m + 58,00 € (no recurrente) 27,20 €/m + 116,00 € (no recurrente) 44,40 €/m + 232,00 € (no recurrente) 15,45 €/m + 233,45 € (no recurrente) 15,65 €/m + 446,89 € (no recurrente) 1,5% de los costes no recurrentes Penalizaciones por incumplimiento del plazo de provisión (T max) Retraso Dr (días laborables) Penalización Hasta 0,25 x Tmax Dr x 2% cuota alta Desde 0,25 x Tmax Dr x 3% cuota alta RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 2 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES SEGUNDO.- Escrito presentado por Jazztel Con fecha 2 de agosto de 2005 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Jazztel en el que denunciaba que con fecha 1 de agosto de 2005, Telefónica no había procedido a la entrega de todas las uniones de salas, solicitadas con anterioridad al mes de mayo de 2005. (Adjuntan Anexo detallando las centrales y las salas). TERCERO.- Comunicación a los interesados del inicio del procedimiento (RO 2005/1407) y requerimiento de información. Mediante escritos del Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 11 de noviembre de 2005 se requirió a las dos entidades, TELEFONICA y JAZZTEL, la siguiente información de acuerdo con el artículo 78 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre 1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC): - Fechas de suministro de las solicitudes de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central que JAZZTEL realizó con anterioridad al mes de mayo de 2005 y que no hubieran sido entregadas en la fecha de notificación de la Resolución de 14 de julio de 2005 (exp. DT 2005/658). - Cualesquiera otros documentos o alegaciones que estime oportunos para la mejor instrucción del presente procedimiento. Asimismo, de acuerdo con el artículo 76.1 de la LRJPAC, se les otorgaba un plazo de diez días para la remisión de la información requerida. CUARTO.- Contestación información. de los operadores al requerimiento de Con fecha 21 de noviembre de 2005 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de JAZZTEL por el que contestaba al citado requerimiento. En el mismo se contenía lo siguiente: - Que la Resolución de 14 de julio de 2005 se le notificó con fecha 20 de julio de 2005. - Que a fecha 20 de julio de 2005, JAZZTEL considera que son 30 las solicitudes que se ven afectadas por estos condicionantes. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 3 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Adjunta como Anexo número 1 “un listado con las solicitudes efectuadas con anterioridad al mes de mayo de 2005, que el pasado 20 de julio de 2005 permanecían pendientes de entrega y la fecha en la que posteriormente fueron entregadas.” Excepto una solicitud correspondiente a la central Sevilla/San Fernando (MIGA 4110002) que no había sido entregada en esa fecha. Con fecha 25 de noviembre de 2005 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TELEFONICA por el que solicitaba ampliación del plazo inicialmente concedido para contestar el requerimiento anterior de acuerdo con el artículo 49 de la LRJPAC. Con fecha 2 de diciembre de 2005 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TELEFONICA por el que contestaba el anterior requerimiento. En el mismo alegaba lo siguiente: - Que adjunta como Anexo 1 un fichero Excel con la totalidad de solicitudes de JAZZTEL para la provisión del servicio de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central anteriores al mes de mayo de 2005 y que no hubieran sido entregadas en la fecha de la notificación de la Resolución. - Que la Resolución de 14 de julio de 2005 se le notificó con fecha 21 de julio de 2005 y que, según el Resuelve Segundo de la citada resolución disponía de 5 días hábiles desde la notificación para suministrar las solicitudes referenciadas, esto es, 29 de julio de 2005. - Que, según ella, todas las solicitudes están finalizadas: 20 de ellas antes del 29 de julio de 2005 y sobre las 17 restantes se detalla la justificación de los retrasos (retrasos en el servicio de entrega de señal, materiales, proveedores, etc.). - Que adjunta como Anexo 2 un análisis sobre la evolución de la demanda de este servicio del que se desprende un elevado índice de cumplimiento por su parte y el importante esfuerzo que realiza para hacer frente al exceso de demanda. - Que en su actuación existe una ausencia de culpabilidad y de intencionalidad de incumplir la Resolución de 14 de julio de 2005. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional sólo se podrá exigir responsabilidad administrativa cuando quede acreditada la concurrencia del elemento subjetivo de culpabilidad. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 4 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES QUINTO.- Práctica de un nuevo requerimiento de información a los operadores. Mediante escrito del Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 13 de febrero de 2006 se requirió a las dos entidades, TELEFONICA y JAZZTEL, la siguiente información:  Documentos que acrediten las fechas indicadas en la información remitida a esta Comisión en el marco del presente expediente, referidas a la “Fecha Solicitud”, “Fecha Aceptación” y la fecha de la entrega de los servicios que no se incluyen en dicha información. Las fechas indicadas se refieren a las solicitudes de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central que JAZZTEL realizó con anterioridad al mes de mayo de 2005 y que no hubieran sido entregadas por TELEFONICA en la fecha de notificación de la Resolución de 14 de julio de 2005.  Cualesquiera otros documentos o alegaciones que estime oportunos para la mejor instrucción del presente procedimiento. SEXTO.- Contestación de los operadores al requerimiento de información Con fecha 3 de marzo de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de JAZZTEL por el que contestaba al citado requerimiento, en el que manifestaba: - Que adjunta como Anexo 1, en formato CD, “documentos que acreditan las entregas de las solicitudes efectuadas con anterioridad al mes de mayo de 2005, que el pasado 20 de julio de 2005 permanecían pendientes de entrega”. - Que considera que TELEFONICA debería utilizar la herramienta Web a la que viene obligada por medio de la OBA, para garantizar la transparencia en cuanto a las fechas de solicitud y entrega. Con fecha 6 de marzo de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TELEFONICA por el que contestaba al citado requerimiento, en el que manifestaba lo siguiente: - Que adjunta como Anexo.I.A documentos que acreditan las comunicaciones enviadas a JAZZTEL sobre las fechas de finalización de los trabajos de provisión de los servicios de entrega de señal, dentro de los cuales se incluye el servicio de cableado de unión entre salas OBA dentro de una misma central. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 5 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Señala que utiliza un procedimiento interno de Atención al Cliente para los envíos periódicos de información a los operadores que contratan servicios OBA ya que este servicio no estaba incluido en la OBA 2004 y no estaba automatizado en el SGO. - Que adjunta como Anexo I.B la relación de correos enviados por JAZZTEL con los que se acreditan las fechas de aceptación de los costes remitida por ésta. - Que adjunta como Anexo I.C la acreditación mediante los correos recibidos de JAZZTEL de las fechas de sus solicitudes. - Que adjunta como Anexo II un fichero Excel en el que se muestran las fechas de entrega indicadas por JAZZTEL así como las fechas de solicitud, las fechas de aceptación de los costes de las obras por JAZZTEL y las fechas de fin de obra y de comunicación a JAZZTEL. SÉPTIMO.- Resolución de 18 de octubre de 2006, cierre de información previa con apertura de procedimiento sancionador (RO 2005/1407). Tras el análisis de la citada información y tomando siempre el “mejor criterio” para TELEFONICA, esta Comisión consideraba que cabía apreciar indicios de un posible incumplimiento de la Resolución de 14 de julio de 2005, susceptible de motivar la incoación de un procedimiento sancionador, en los términos establecidos por el artículo 12.1 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador). En consecuencia, con fecha 18 de octubre de 2006, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó la Resolución por la que se ponía fin al período de información previa iniciado por presunto incumplimiento por Telefónica de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de julio de 2005 (expediente DT 2005/658) y acordó: “PRIMERO. Iniciar procedimiento sancionador contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., como presunto responsable directo de una infracción administrativa calificada como muy grave, tipificada en el artículo 53.

1. r)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y consistente en el presunto incumplimiento de la Resolución de esta Comisión de 14 de julio de 2005, relativa a un conflicto de acceso entre TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y JAZZ TELECOM, S.A.U. sobre la conexión de equipos coubicados en distintos recintos de acceso al bucle de abonado. La citada infracción administrativa puede dar lugar a la imposición por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de sanción en los términos expresados en el punto III.2 de la presente Resolución. (…)” RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 6 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES OCTAVO.- Notificación de la incoación del procedimiento sancionador. El acuerdo de inicio fue notificado a Telefónica con fecha 27 de octubre de 2006. Asimismo, el citado acuerdo de iniciación fue comunicado a la Instructora en fecha 23 de octubre de 2006, con traslado de las actuaciones existentes al respecto. NOVENO.- Escrito de alegaciones presentado por Telefónica. Con fecha 30 de noviembre de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de alegaciones de Telefónica respecto del acuerdo de inicio previamente notificado. En el citado escrito, Telefónica realiza las siguientes alegaciones, con carácter general: -Que el retraso de las 7 solicitudes provisionadas, en base a las cuales se le imputa un incumplimiento de la Resolución de 14 de julio de 2005, se debe principalmente a dos causas: 1.- Que el servicio de cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central y las obligaciones en cuanto a plazos relativas al mismo no surgen a raíz de la OBA sino de la propia Resolución de 14 de julio de 2005 (DT 2005/658). Señala que cada vez que se publica una nueva OBA incorporando servicios no contemplados con anterioridad que implican la modificación de sus sistemas de gestión, la Comisión establece un plazo de 4 meses para su aplicación. Sin embargo, en esta ocasión la Comisión estableció el plazo de 5 días para que Telefónica provisionase las solicitudes realizadas por Jazztel con anterioridad al mes de mayo de 2005, resultando este plazo insuficiente. Prueba de la dificultad que entrañaba implementar este nuevo servicio es que, a pesar de los mejores esfuerzos llevados a cabo por Telefónica y a la vista de citada Resolución de 14 de julio de 2005, ésta no pudo automatizar correctamente dicho servicio hasta meses después de que fueses notificada la Resolución. Así que, tuvo que tramitar manualmente todas las solicitudes del servicio de unión entre salas con las dificultades que esto conlleva y con el riesgo de cometer errores involuntarios en la ejecución de las diversas fases del procedimiento. 2.- Que se han producido retrasos concretos en la Barcelona porque, para que sean de utilidad las solicitudes de instalación de cableado de unión entre dos salas OBA de la misma Central es preciso que el RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 7 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES operador disponga con anterioridad del servicio de entrega de señal sin el cual no puede dar servicio en dicha central. Por esta razón se ha dado prioridad al servicio de entrega de señal en sus distintas modalidades frente a servicio de cableado de unión entre salas. - Que la solicitud de Sevilla/San Fernando (MIGA 4110002) estaba incluida en las solicitudes que fueron objeto de desistimiento por parte de Jazztel una vez que Telefónica procedió al pago de penalizaciones por lo que no corresponde ahora imputar una demora en su provisión. - Que la solicitud de Barcelona /Llacuna (MIGA 0810017), se provisionó con fecha 4 de agosto de 2005, esto es, sólo con 3 días hábiles de retraso. - Que sobre las solicitudes de Barcelona/Llacuna, Barcelona/Laitana, Barcelona/Bosanova y Barcelona/Augusta (todas en el casco urbano de Telefónica afectando solo a 4 centrales) aún habiendo sido provisionadas en un plazo superior al establecido en la Resolución de 14 de julio de 2005, Jazztel tardó en aceptar las valoraciones técnicas y económicas. Este hecho pone de manifiesto que la disponibilidad de este servicio para Jazztel no era crítica. - Que adjunta al escrito el Anexo I donde se identifican las centrales, los bucles desagregados, los bucles compartidos y se muestra una evolución de estos servicio durante 16 meses ( desde junio de 2005 hasta septiembre de 2006), comprobándose que durante los meses de agosto y septiembre de 2005, fechas de entrega de los servicio objeto de este expediente, las cifras de solicitudes de bucles compartidos y desagregados no experimentan ningún cambio significativo ante el supuesto retraso. Además se incluyen también datos relativos al número de TCI´s (Tendidos de Cable Internos) para concluir que Jazztel disponía de capacidad suficiente. - Que la demora respecto a un plazo tan breve dispuesto en la Resolución de 14 de julio de 2005 no ha tenido trascendencia en la evolución de los bucles desagregados y compartidos solicitados por Jazztel, no habiéndose ocasionado a este operador perjuicio alguno ya que tenía capacidad de sobra. -Que no existe culpabilidad de incumplir la Resolución de 14 de julio de 2005. alega que nunca se ha negado al suministro de dicho servicio y que se ha esforzado en satisfacer todas las peticiones de forma razonable. - Que no existe intencionalidad en incumplir la Resolución de 14 de julio de 2005. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 8 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DÉCIMO.- Escrito de desistimiento sancionador (RO 2005/1407). de Jazztel al procedimiento Con fecha 23 de marzo de 2007 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Jazztel por el que presentaba su desistimiento al presente procedimiento (RO 2005/1407). DECIMOPRIMERO.- Escrito presentado por Jazztel solicitando ejecución forzosa de la Resolución de 14 de julio de 2005. la Con fecha 16 de enero de 2006, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de JAZZTEL por el que solicitaba la ejecución forzosa de la citada Resolución, el abono de las penalizaciones devengadas y la adopción de medidas pertinentes para garantizar el efectivo cumplimiento de la prestación del servicio dentro de los plazos establecidos. DÉCIMOSEGUNDO.- Comunicación a los interesados del inicio del procedimiento (RO 2006/136). Con fecha 15 de febrero de 2006, se procedió a iniciar el correspondiente procedimiento para la ejecución de la Resolución de 14 de julio de 2005 instada por JAZZTEL, bajo el número administrativo de referencia RO 2006/136. DECIMOTERCERO.- Escrito de Telefónica informando sobre la ejecución de la Resolución de 14 de julio de 2005. Con fecha 3 de mayo de 2006, tuvo entrada en el registro de esta Comisión escrito de TELEFONICA mediante el que informaba a esta Comisión del pago por valor de 88.595,33 euros correspondiente a las penalizaciones aplicables a una serie de solicitudes dando cumplimiento con lo dispuesto en la Resolución de esta Comisión de 14 de julio de 2005 (DT 2005/658). Según se deducía del escrito de TELEFONICA, las solicitudes en relación con las que se habían realizado los pagos coinciden en con las reclamadas por JAZZTEL en su escrito de 16 de enero de 2006. DECIMOCUARTO.- Resolución de 27 de julio de 2006, cierre del procedimiento de ejecución forzosa de la Resolución de 14 de julio de 2005 (RO 2006/136). Habiendo puesto dicho extremo en conocimiento de JAZZTEL, esta entidad remitió con fecha 29 de junio de 2006 escrito en el que desistía de su solicitud. Se dio traslado del mismo a TELEFONICA que en el plazo señalado al efecto no mostró su interés por la continuación del procedimiento por lo que se procedió a cerrar el mismo aceptando de plano el desistimiento. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 9 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DECIMOQUINTO.- Escrito presentado por Jazztel. Con fecha 18 de septiembre de 2006, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de JAZZTEL por el que denunciaba que TELEFONICA había entregado fuera del plazo establecido en la citada Resolución de 14 de julio de 2005 un total de 88 solicitudes de unión de equipos de un mismo operador coubicado cuando estos se encuentren en recintos diferentes de una misma central. Adjunta como Anexo número 2, un listado de las 88 solicitudes de unión de equipos así como las penalizaciones correspondientes al retraso. Además, aporta como Anexo número 3, un CD en el que constan todas las solicitudes efectuadas (siendo todas ellas posteriores a mayo de 2005) y las fechas en las que se ha producido su entrega. DECIMOSEXTO.- Comunicación procedimiento (RO 2006/1234). a los interesados del inicio del Mediante sendos escritos del Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 13 de octubre de 2006, se notificó tanto a JAZZTEL como a TELEFONICA el inicio del correspondiente periodo de informaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento sancionador a TELEFONICA, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 69.2 de la LRJPAC y del artículo 12 del Reglamento Sancionador. DECIMOSEPTIMO.- Escrito de alegaciones de TELEFONICA. Con fecha 10 de noviembre de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de alegaciones de TELEFONICA, en el que manifiesta lo siguiente: - Sobre el cumplimiento general de la Resolución de 14 de julio de 2005 (DT 2005/658). TELEFONICA señala, la enorme dificultad que ha encontrado para proveer las solicitudes de los operadores relativas a unión de equipos coubicados en diferentes salas dentro de una misma central. Estas dificultades se generan porque tanto la provisión del servicio como el plazo para proveerlo, no nacen de la OBA sino de la propia Resolución de 14 de julio de 2005. TELEFONICA alega que siempre que se publica una nueva OBA que incorpora servicios no contemplados con anterioridad que impliquen una modificación de los sistemas de gestión, la Comisión establece un plazo de 4 meses para su aplicación. En cambio, en la Resolución de 14 de julio de 2005 no se le otorgó un plazo razonable para poner en marcha este servicio de acuerdo con los RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 10 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES plazos previstos en la citada resolución. Así que tuvo que poner en marcha un Plan de Contingencias. Esto implicaba que las comunicaciones, por ejemplo, se tenían que realizar mediante correo electrónico en lugar de utilizar el SGO. TELEFONICA alega que en la citada Resolución no aparece cuál es el momento en el que ha de entenderse que la obligación de provisión del servicio ha finalizado. Considera que el momento de efectividad de la finalización en la provisión es precisamente la fecha de finalización de los trabajos y que no existe una obligación específica de comunicación al operador del fin de los trabajos. Aunque, debido a una “mayor diligencia” en algunos casos sí que comunica el fin de las obras, tal y como muestra en el Anexo 1. Considera que JAZZTEL no tiene ningún interés en disponer de estos servicios ya que espera a la comunicación formal de TELEFONICA, en lugar de hacer uso de los mismos una vez que las obras están, de facto, finalizadas. Por otra parte, en la Resolución de 27 de julio de 2006, RO 2006/136, la Comisión declaró conclusa la ejecución de la citada Resolución de 14 de julio de 2005, por desistimiento de JAZZTEL. Teniendo en cuenta que, mediante escrito de fecha 20 de abril de 2006, informó a la Comisión del pago por valor de 88.595,33 € correspondientes a las penalizaciones aplicables a una serie de solicitudes de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución de 14 de julio de 2005 (DT 2005/ 658). Esta cantidad era superior a la reclamada por JAZZTEL que desistió del procedimiento, lo cual fue notificado a TELEFONICA con fecha 4 de julio de 2006. - En lo que se refiere al Resuelve Tercero de la Resolución de 14 de julio de 2005: TELEFONICA señala que desde el 14 de julio de 2005 ha atendido todas las peticiones efectuadas por JAZZTEL desde el mes de mayo de 2005 en relación con el cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central, de acuerdo con el Anexo 1 de la Resolución. Señala que se han provisionado y finalizado 180 solicitudes de JAZZTEL hasta el mes de noviembre cuya fecha de solicitud fue posterior al mes de mayo de 2005. Además ha atendido un total de 391 solicitudes del resto de operadores, por tanto TELEFONICA señala que esta Comisión tiene que tener en cuenta que se han finalizado casi 600 solicitudes del referido servicio. Aporta como Anexo 1 una tabla en la que se relacionan las discrepancias existentes entre los datos aportados por JAZZTEL y las fechas en las que TELEFONICA ha finalizado los trabajos de provisión. Esta tabla contiene con fondo amarillo: la fecha de solicitud de JAZZTEL, la fecha de aceptación de la valoración económica por JAZZTEL y la fecha de fin de la solicitud según JAZZTEL. Igualmente, se incluye con fondo azul la fecha en que finalizó la instalación y la fecha de comunicación del fin de las obras. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 11 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En la tabla se observa que el tiempo transcurrido entre la finalización de los trabajos y la comunicación formal es relevante ya que los trabajos de algunas solicitudes, como por ejemplo en las solicitudes de Pamplona/Este, Madrid/ San Cristóbal y Madrid/ Vicálvaro, finalizaron en el mes de diciembre de 2005 y su comunicación formal a JAZZTEL no se realizó hasta abril de 2006, es decir, 3 meses después. Se observa en la citada Tabla que existen 17 solicitudes con fondo verde (”fecha comunicación fin al operador”), que se comunicó directamente por correo electrónico a JAZZTEL el fin de la instalación en el momento en que esta se produjo. Dichos correos se adjuntan como Anexo 2. TELEFONICA alega que dada la naturaleza de este servicio, que consiste en unir equipos situados en diferentes salas de una misma central, es preciso que las dos salas a unir estén finalizadas; es decir, que los trabajos de coubicación estén terminados en ambas. Adjunta como Anexo 3 una relación de las salas en las cuales los trabajos de coubicación finalizaron con posterioridad a la solicitud de JAZZTEL de unión de equipos. Por dicho motivo, no pudo comenzar la provisión del servicio de unión entre salas hasta que en las mismas no estuvieron finalizados los trabajos de coubicación. Afirma que si se considera la fecha de finalización de las salas como hito para comenzar a contabilizar los plazos de provisión se puede comprobar que en muchas de las solicitudes aportadas por JAZZTEL en el expediente no ha existido retraso alguno. - Sobre las penalizaciones. TELEFONICA alega que la Comisión resulta incompetente para instar al pago de las penalizaciones previstas en los contratos anexos de la OBA. Además, las penalizaciones previstas para el servicio de unión de equipos de operadores coubicados en diferentes salas de una misma central no aparecían en la OBA sino que aparecen contempladas por primera vez en la Resolución de 14 de julio de 2005. DECIMOCTAVO.- Escrito de desistimiento de JAZZTEL y traslado del mismo a TELEFONICA. Con fecha 23 de marzo de 2007, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de JAZZTEL por el que solicitaba fuera aceptado su desistimiento respecto del conflicto que trae causa. Mediante escrito del Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se dio traslado a TELEFONICA del desistimiento por si, de acuerdo con el artículo 91.2 de la LRJPAC, instase a la continuación del procedimiento en cuestión. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 12 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Con fecha 21 de marzo de 2007, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TELEFÓNICA solicitó que se aceptase el desistimiento presentado por JAZZTEL. DECIMONOVENO.- Resolución de 21 de junio de 2007, cierre de información previa con acumulación al procedimiento sancionador abierto (RO 2005/1407). Tras el análisis de la citada información y tomando siempre el “mejor criterio” para TELEFONICA, esta Comisión consideraba que cabía apreciar indicios de un posible incumplimiento de la Resolución de 14 de julio de 2005 en cuanto a la entrega en plazo de las solicitudes, susceptible de motivar la incoación de un procedimiento sancionador, en los términos establecidos por el artículo 12.1 del Reglamento del Procedimiento Sancionador. En cuanto a las penalizaciones se consideraba que los dos operadores habían alcanzado un acuerdo, procediendo Jazztel a desistir de la reclamación y aceptándola Telefónica. Por lo que el desistimiento tiene efectos en el procedimiento en la medida que supone un acuerdo entre ambos operadores en el marco de ese procedimiento. En consecuencia, con fecha 21 de junio de 2007, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó la Resolución por la que se ponía fin al período de información previa iniciado por presunto incumplimiento por Telefónica de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de julio de 2005 (expediente DT 2005/658) y acordó: “PRIMERO. Aceptar de plano el desistimiento presentado por JAZZ TELECOM, S.A.U. en el procedimiento de referencia en cuanto a la reclamación de penalizaciones y, en consecuencia, declarar conclusa la solicitud de liquidación de penalizaciones derivadas del expediente DT 2005/658. SEGUNDO. Iniciar procedimiento sancionador contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., como presunto responsable directo de una infracción administrativa calificada como muy grave, tipificada en el artículo 53.
2. r)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y consistente en el presunto incumplimiento de la Resolución de esta Comisión de 14 de julio de 2005, relativa a un conflicto de acceso entre TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y JAZZ TELECOM, S.A.U. sobre la conexión de equipos coubicados en distintos recintos de acceso al bucle de abonado. (…) TERCERO. Acordar la acumulación de este procedimiento sancionador, al procedimiento sancionador iniciado contra esa misma entidad mediante la Resolución de 18 de octubre de 2006. (…)” RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 13 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES VIGÉSIMO.- Notificación de la incoación del procedimiento sancionador. El acuerdo de inicio fue notificado a Telefónica con fecha 25 de junio 2007. Asimismo, el citado acuerdo de iniciación fue comunicado a la Instructora en fecha 23 de junio 2007, con traslado de las actuaciones existentes al respecto. VIGÉSIMOPRIMERO.- Escrito de alegaciones presentado por Telefónica. Con fecha 2 de agosto de 2007 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de alegaciones de Telefónica respecto del acuerdo de inicio previamente notificado. En el citado escrito, Telefónica realiza las siguientes alegaciones: - Sobre los criterios para el cómputo del plazo de 20 días que establece el Resuelve tercero de la Resolución de 14 de julio de 2005. Telefónica alega que, en el seno del expediente RO 2006/1234, solicitó a la Comisión que se pronunciase sobre qué fecha habría de tenerse en cuenta cómo fecha de finalización o fin de la obligación de provisión del servicio para dar por cumplido el resuelve tercero de la Resolución de 14 de julio de 2005, que establecía que Telefónica deberá atender toda solicitud de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central en un plazo de 20 días desde la aceptación del proyecto. Telefónica afirma que en la Resolución de 21 de junio de 2007 se establecía que “…a los únicos efectos de comprobar la existencia de indicios de un posible incumplimiento, se analizarán los datos que aporta TELEFONICA tomando únicamente el “mejor criterio” para ésta, es decir, ante un desacuerdo en las fechas se elegirá aquella que sea más favorable para TELEFONICA para el cómputo de plazos…”. Por tanto, concluye Telefónica, de acuerdo con este criterio, las fechas que se tendrán en cuenta para analizar si existe un incumplimiento serán las siguientes:
3. a)Fecha de aceptación de l proyecto por parte de Jazztel como fecha en la que comienza a computar el plazo de los 20 días.
4. b)Fecha de terminación de los trabajos de los trabajos por parte de Telefónica como fecha en la que termina el plazo de los 20 días de los que dispone para dar cumplimiento a la Resolución. - Sobre la dificultad para identificar las peticiones a las que se refiere la Comisión en la Resolución de 21 de junio de 2007. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 14 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Telefónica alega que en la Resolución de 21 de junio de 2007 se establece que “… existen 3 solicitudes realizadas en el mes de julio y en el mes de octubre de 2005 que fueron entregadas, respectivamente, en el mes de febrero y marzo de 2006…” sin especificar de forma expresa cuáles son las centrales a las que se refiere. Así que, alega, ha tenido que analizar las 88 peticiones y ha concluido que no existe ninguna petición realizada en el mes de julio que finalizase en febrero y sólo una única petición que se solicitó en octubre y se entregó con fecha 1 de marzo de 2006 ( central Santiago/ Vite, MIGA 1530002). En esta solicitud en concreto el tiempo empleado para la provisión del servicio fue de 21 días hábiles, es decir, ha existido un retraso de 1 día, por lo que no se puede considerar como incumplimiento sino como una irrelevante demora. Por otra parte, Telefónica alega que en la citada Resolución de 21 de junio de 2007 se establece que “Además, existen otras 16 solicitudes en las que han transcurrido más de 3 meses desde la fecha de aceptación del proyecto y la fecha fin de instalación comunicada por TELEFONICA”, encontrádose con serias dificultades para identificarlas. Así que para identificarlas, parte de la base de que a los 3 meses a los que alude la Comisión son meses naturales, por lo que ha procedido a sumar 90 días a la fecha de aceptación del proyecto por parte de Jazztel. Únicamente ha encontrado 111 solicitudes, de las cuales 5 el retraso respecto a los tres meses tomados como referencia por al Comisión era de menos de 7 díasy en tres de estas solicitudes el retraso era de un sólo día. Sin embargo, alega que cuando se incluye un nuevo servicio en la OBA que precisa la realización de determinados desarrollos se establece un plazo de 4 meses para la adecuación de todos los sistemas. Por ello, afirma, si se aplica este criterio al servicio de unión de salas de una misma central definido en la Resolución de 14 de julio de 2005, la fecha en la que comenzarían a cursarse los servicios sería el 14 de noviembre de 2005, teniendo en cuenta que hasta ese momento Telefónica debía tramitar las solicitudes por medios manuales. Considera que este hecho no fue tenido en cuenta a la hora de dictarse la resolución de 14 de julio de 2005 puesto que no se loha otorgado un plazo razonble par aponer en marcha este servicio. Continúa con su razonamiento alegando que si se toman las peticiones aceptadas por Jazztel con posterioridad al 14 de noviembre de 2005 y se le Barcelona/Clot (MIGA 0810003), Barcelona/ Santo Joan despi (MIGA 0810032), Barcelona/El Masnou (MIGA 0811001), Madrid/Villaverde (MIGA2810026), Madrid/San Blas (MIGA 2810040), Zaragoza/Torrero (MIGA 5019003), Orense/Posio (MIGA 3210002), Vigo/Calvario (MIGA 3620003), Zaragoza/Delicias (MIGA 5019005), Zaragoza/Miralbueno (MIGA 5019007), Zaragoza/Paul (MIGA 5019004). 1 RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 15 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES aumentan 90 días, concluye que sólo existen 5 solicitudes2 en las que se produjo retraso. - Sobre el cumplimiento de la Resolución de 14 de julio de 2005. Alega que como se ha incluido en un nuevo servicio en la Resolución de 14 de julio de 2005 y que ésta no contemplaba un plazo de 4 meses para modificar los sistemas y procedimientos, idéntico al que la Comisión otorga cuando se publica una nueva OBA con servicios no incluidos con anterioridad, considera que este es un plazo razonable que ha de extrapolarse de forma tácita cuando la Comisión incorpora un nuevo servicio, vía resolución. Así que, aunque la Comisión no haya concedido de forma expresa este plazo de 4 meses, el mismo debe entenderse concedido de forma extensiva por cuanto es un criterio aplicable con carácter general por la Comisión. Por tanto, la obligación de provisión o el inicio del cómputo del plazo no debería iniciarse, en ningún caso, con anterioridad al 14 de noviembre de 2005. Además, la Comisión ha de tener en cuenta el esfuerzo que ha realizado Telefónica para provisionar este servicio ya que, desde mayo de 2005 hasta julio de 2007, ha provisionado a Jazztel 202 solicitudes y al resto de operadores, 479 solicitudes. Telefónica considera que dado el volumen de peticiones cursadas de este servicio, el mero retraso en la provisión de cinco de ellas no puede ser considerado como un incumplimiento de la citada Resolución. En concreto, alega que de estas 5 solicitudes retrasadas, 3 se refieren a centrales de la provincia de Zaragoza en las que Jazztel solicitó la conexión de equipos coubicados mediante cable de fibra óptica. Esto requería que Telefónica tuviera que instalar “armarios de distribución (o repartidores de cables de fibra óptica) de acometidas ópticas y cajas de empalmes para fibra óptica” que en ese momento estaban agotados en sus almacenes. Hay que tener en cuenta que el suministrador tiene unos plazos d entrega de 3 a 6 semanas siendo estos muy superiores a los 20 días que establece la Comisión. Así que, la demora en estas centrales se debió al retraso en el suministro de dichos armarios. A raíz de estos problemas de plazo con los suministradores, Telefónica tuvo que gestionar la existencia de un remanente de forma permanente y ello debido a la falta de planificación de la demanda de servicios OBA de los operadores alternativos. Centrales: Orense /Posio (MIGA 3210002), Vigo/ Calvario (MIGA 3620003), Zaragoza/Delicias (MIGA 5019005), Zaragoza/Miralbueno(MIGA 5019007) y Zaragoza/ Paul (MIGA 5019004). 2 RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 16 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - Sobre la vulneración del principio non bis in idem. Telefónica alega que mediante la Resolución de 21 de junio de 2007 se decidió incoar un procedimiento sancionador por incumplimiento de la Resolución de 14 de julio de 2005 contra Telefónica acordándose la acumulación al procedimiento sancionador iniciado mediante Resolución de 18 de octubre de 2006 por incumplimiento de la misma Resolución de 14 de julio de 2005. Sin embargo, en la Resolución de 16 de noviembre de 2006 que puso fin a otro procedimiento sancionador incoado contra Telefónica (RO 2004/1811) se considera hecho probado que Telefónica ha incumplido de manera continuada y generalizada los procedimientos y condiciones de provisión de los servicios incluidos en su OBA. Por tanto, si se considera que el incumplimiento ha sido generalizado y que en el presente procedimiento se enjuicia un presunto incumplimiento puntual en las condiciones de provisión de un servicio incluido en la OBA (mediante una Resolución), se vulneraría el principio del non bis in ídem. Además considera que este procedimiento y la citada Resolución de 16 de noviembre de 2006, RO 2004/1811, se protegen el mismo bien jurídico, que es el cumplimiento de las resoluciones que dicta la Comisión. - Sobre el desistimiento de Jazztel. Ausencia de interés general. Telefónica alega que dado que con fecha 23 de marzo de 2007Jazztel ha desistido del procedimiento y que de los hechos expuestos no se puede deducir que exista un incumplimiento de la Resolución de 14 de julio de 2005, no existe, por tanto, un interés general que proteger. Además, considera que esta ausencia de interés general deriva de la falta de competencia de la Comisión. Alega que la Comisión está habilitada para la salvaguarda de los principios que representan el interés general, en este caso garantizar el cumplimiento de las Resoluciones de la Comisión para que todos los operadores que soliciten un servicio de cableado para la unión de equipos de un mismo operador coubicados en salas distintas, dispongan del mismo en un determinado plazo. Así que la mera existencia de retrasos puntuales en el cumplimiento de las obligaciones no determina per se un déficit de competencia y una afectación del interés general. Alega que existe otra potestad distinta a la potestad sancionadora que es previa y principal como es la potestad de resolución de conflictos y la declaración de las infracciones al ordenamiento jurídico. Por tanto, si Jazztel ha desistido del procedimiento cuyo objeto era resolver un conflicto y declarar una RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 17 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES supuesta infracción, decae la potestad previa y principal y con ella la potestad sancionadora que carecería de fundamento y base legal. - Sobre la antijuricidad de la conducta de Telefónica. Considera que resulta inaceptable que la simple existencia de retrasos en la provisión de algunos servicios se asimile a un incumplimiento de una Resolución. Afirma que no concurre el elemento de la antijuricidad en el presente supuesto analizado porque no se lesiona el bien jurídico protegido. - Sobre la falta de culpabilidad de Telefónica. Telefónica nunca se ha negado a provisionar este servicio, incluso lo ofrecía cuando no era un servicio regulado en la OBA. Considera que ha actuado con la máxima diligencia posible, gestionando los recursos de los que dispone por lo que no procede imputarle responsabilidad alguna. - Sobre la ausencia de perjuicios Considera que no se han producido perjuicios a Jazztel en el marco de este expediente. Destaca el hecho de que en las cinco centrales en las que se produjo el retraso en la provisión, el grado de ocupación de Jazztel era muy bajo. Mediante otrosí, solicita la declaración confidencial de determinada información que aporta en su escrito de alegaciones porque considera que pudieran afectar al secreto comercial e industrial y, entiende, que otros competidores no tienen ni necesidad ni derecho a conocer. VIGÉSIMOSEGUNDO.- Con fecha 4 de octubre de 2007, el Consejo de la Comisión, previa petición motivada de la Instructora y ante la acumulación del nuevo procedimiento, acordaba ampliar el plazo máximo de resolución del presente procedimiento sancionador. VIGÉSIMOTERCERO.- Con fecha 30 de noviembre 2007, la Instructora del expediente dictó la correspondiente Propuesta de Resolución en la que propuso lo siguiente: “PRIMERO. Que se declare responsable directa a Telefónica DE ESPAÑA, S.A.U. de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.
5. r)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber incumplido la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobada con fecha 30 de diciembre de 2004. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 18 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES SEGUNDO. Que se imponga a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. una sanción económica por importe de CUATRO MILLONES de EUROS (2.000.000 €).” VIGÉSIMOTERCERO.- La propuesta de resolución fue notificada a TELEFÓNICA mediante burofax el día 30 de noviembre de 2007, junto con una relación de los documentos obrantes en el procedimiento en cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. VIGÉSIMOCUARTO.- Con fecha 4 de enero de 2008, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de alegaciones de TELEFÓNICA de fecha 28 de diciembre de 2007 a la propuesta de resolución de la Instructora. II.- CONSIDERACIONES PREVIAS a.-) Contexto histórico-material procedimiento. en el que se sitúa el presente Con carácter previo a entrar a analizar el fondo del asunto es necesario describir la situación y las circunstancias que existían en el momento de dictarse la Resolución de 14 de julio de 2005, así como detallar hechos posteriores que tuvieran incidencia en este procedimiento para disponer de una perspectiva global que permita enjuiciar las acciones de Telefónica dentro de su contexto real. En primer lugar, hay que llamar la atención sobre la situación que existió durante el año 2005 entre TELEFONICA y Jazztel que se caracterizaba, fundamentalmente, por la presencia de un alto grado de conflictividad. Esta conflictividad se materializó en 38 conflictos interpuestos por una u otra entidad ante esta Comisión en el plazo de 18 meses (mediados de 2004 hasta finales del año 2006) y por distintas denuncias interpuestas ante diferentes instancias bien ante esta misma Comisión bien ante el extinto Servicio de Defensa de la Competencia3 bien ante tribunales ordinarios, con resultados dispares. Toda esta situación finalizaba en el mes de marzo de 2007 cuando ambos operadores lograban alcanzar un acuerdo extrajudicial por el que TELEFONICA se comprometía a abonar cierta cantidad y Jazztel anunciaba “una nueva etapa de relaciones comerciales y regulatorias basadas en el dialogo y la buena fe” (se aporta como documento número 18 al expediente, información publicada en prensa durante el mes de marzo de 2007 anunciando el pacto entre ellos y el contenido del mismo) 3 Actualmente, la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de Competencia. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 19 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES El efecto directo de este compromiso fue el desistimiento generalizado tanto por Jazztel como por TELEFONICA de todos los procedimientos abiertos en los que eran considerados parte, incluidos los procedimientos sancionadores incoados contra TELEFONICA derivados de denuncias efectuadas por Jazztel, con el resultado que más abajo se expone. En segundo lugar hay que destacar que, con fecha 16 de noviembre de 2006, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolvía el expediente sancionador RO 2004/1811 incoado a TELEFONICA en fecha 9 de junio de 2005, por el que se resolvía declarar a ésta responsable directa del incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado publicada por Telefónica en fecha 20 de enero de 2001; así como por incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado de Telefónica. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolvía imponer una sanción económica a TELEFONICA por importe de veinte millones (20.000.000) de euros. En este procedimiento sancionador, RO 2004/1811, los hechos sancionados eran los incumplimientos de forma continuada y generalizada de los procedimientos y condiciones materiales de provisión de los servicios incluidos en la OBA de TELEFONICA. Entre el ramo de pruebas que se acordó durante la tramitación del mismo se encontraba la prueba documental F que consistió en traer al expediente “copia de todos y cada uno de los documentos que forman parte de los expedientes que a continuación se relacionan, así como, en su caso, la documentación contenida en los procedimientos por los que se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra los mismo (…)”. Entre estos expedientes se encontraba el expediente DT 2005/628, cuyo incumplimiento es el objeto de esta Propuesta. Una de las alegaciones principales de TELEFONICA en el presente procedimiento sancionador es la vulneración del principio “non bis in idem” ya que considera que la Comisión “ha iniciado un expediente sancionador por unos hechos que ya han sido sancionados por el mismo órgano administrativo”. b.-) Desistimiento presentado por Jazztel en fecha 23 de marzo de 2007. Tal y como se establece en el antecedente de hecho decimosexto, con fecha 23 de marzo de 2007, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Jazztel por el que solicitaba fuera aceptado su desistimiento respecto del procedimiento que trae causa. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 20 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES La LRJPAC, en su artículo 87.1, contempla el desistimiento de su solicitud por parte del interesado como uno de los modos de terminación del procedimiento: «Artículo 87. Terminación. 1.- Pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el Ordenamiento Jurídico, y la declaración de caducidad. (...)». Los artículos 90 y 91 de la misma norma legal regulan el ejercicio, medios y efectos del derecho de desistimiento: «Artículo 90. Ejercicio. 1.- Todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando no esté prohibido por el Ordenamiento Jurídico, renunciar a sus derechos. 2.- Si el escrito de iniciación se hubiese formulado por dos o más interesados, el desistimiento o la renuncia sólo afectará a aquellos que la hubiesen formulado». «Artículo 91. Medios y efectos. 1.- Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia. 2.- La Administración aceptará de plano el desistimiento o la renuncia, y declarará concluso el procedimiento salvo que, habiéndose personado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento. 3.- Si la cuestión suscitada por la incoación del expediente entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, la Administración podrá limitar los efectos del desistimiento o la renuncia al interesado y seguirá el procedimiento». Del contenido de los preceptos citados se desprende que todo interesado, podrá desistir de su solicitud (artículo 90.1 de la LRJPAC) y que este ha de realizarse por cualquier medio que permita su constancia (artículo 91.1 de la LRJPAC.) Sin embargo, el citado artículo 90 limita los efectos del desistimiento a la figura del interesado y en el procedimiento sancionador, con carácter general, se niega al denunciante la condición de interesado. Tanto la doctrina como la Jurisprudencia consideran que no existe en el denunciante la legitimación necesaria para intervenir en el procedimiento administrativo. Por tanto, de sus actuaciones no se pueden derivar efectos jurídicos en el proceso ni, obviamente, poner fin al procedimiento en curso. Además, este mismo articulo 90 de la LRJPAC determina que el desistimiento versará sobre solicitudes (o derechos en el supuesto de la renuncia) que implican el inicio a instancia de parte del procedimiento correspondiente (de acuerdo con el artículo 70 de la LRJPAC). Cabe señalar que en la Resolución RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 21 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de 11 de octubre de 2006 por la que se cerraba el periodo de información previa y se acordaba la incoación del presente procedimiento sancionador, se calificaba al escrito presentado por Jazztel con fecha de entrada en el Registro de esta Comisión el 31 de agosto de 2005 como denuncia y de acuerdo con el artículo 11 del Reglamento Sancionador “los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio”, considerándose a la denuncia como el acto por el cual se pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir una infracción administrativa. Este tipo de procedimiento se inicia de oficio porque se considera que los intereses implicados son de carácter general y no privados de las partes. Es preciso señalar que el principio de seguridad jurídica exige que en todo momento exista un procedimiento que permita la salvaguardia del interés general mediante la sanción de aquéllas conductas que están legalmente tipificadas como infracciones administrativas. Y, es por razón de este interés general, cuya protección corresponde a esta Comisión por el que el desistimiento formulado por Jazztel no surte efecto. Por otro lado, Telefónica considera que al producirse el desistimiento por parte de Jazztel y al no deducirse de los hechos expuestos por ella la existencia de un incumplimiento de la Resolución de 14 de julio de 2005 no existe, por tanto, un interés general que proteger. Sin embargo, cabe recordar a Telefónica que la existencia o no de un incumplimiento de la Resolución de 14 de julio de 2005 se deberá concluir de los hechos probados y no de las alegaciones que aporte al seno del expediente que, no obstante, serán tenidas en cuenta. Por último, Telefónica considera que al haber desistido Jazztel del procedimiento cuyo objeto era resolver un conflicto decae la potestad sancionadora que pudiera ostentar en la Comisión. De lo alegado por ésta parece deducirse que la Comisión sólo podrá intervenir en aquellos supuestos en los que, básicamente, exista un conflicto entre operadores. Sin embargo, es necesario recordar que la resolución de conflictos entre operadores es una de las muchas funciones que la LGTel encomienda a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pero no la única. Además, cabe señalar que la función de resolución de conflictos es, en todo caso, independiente y autónoma de la potestad sancionadora que ostenta la Comisión. Dicha potestad sancionadora y la posible sanción que pudiera recaer en el marco de un procedimiento sancionador están protegiendo la “autoritas” de la Comisión en el ejercicio de las atribuciones que la propia Ley le encomienda, esto es, el cumplimiento de las resoluciones que dicta al amparo de la normativa vigente. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 22 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES c.-) El servicio de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados (punto 2.10.bis de la OBA). Con fecha 27 de abril de 2005, JAZZTEL planteaba un conflicto de acceso con TELEFONICA por falta de un procedimiento en la OBA para unir equipos de un mismo operador coubicado cuando éstos se encuentren en recintos diferentes de una misma central. JAZZTEL deseaba que se aclarasen las condiciones aplicables a ese servicio, planteaba si serían de aplicación las mismas condiciones que se establecieron mediante Resolución de 30 de diciembre de 20044 (DT 2004/1665) que consistía en la instalación de un cableado para unir puntos PAI con equipos coubicados que se hallaban en distintas salas. En caso contrario, solicitaba que esta Comisión aclarase las condiciones y que incluyese este servicio en la OBA. La Resolución de 14 de julio de 2005 puso fin a ese conflicto (DT 2005/658). El punto 4 de la misma describe el servicio de conexión solicitado por JAZZTEL como “la conexión de equipos situados en recintos diferentes dentro de una misma central habilitada para coubicación. Para que ello sea posible será necesaria una facilidad consistente en el suministro de cableado en el interior de la central involucrada. Por tratarse de trabajos a realizar en el inmueble de [TELEFONICA], difícilmente puede acometerlos la propia Jazztel, por lo que su ejecución correspondería en lógica a [TELEFONICA].”5Asimismo, se establecen las condiciones que a partir de ese momento se aplicarán al servicio de conexión de equipos coubicados; de esta forma, en su Anexo 1 se determinan plazos, precios y penalizaciones. Mediante la Resolución de 14 de septiembre de 2006, el Consejo aprobaba la última modificación a la OBA que resolvió, entre otras cosas, introducir este servicio de conexión de equipos definido en la citada Resolución de 14 de julio de 2005. En la Resolución que aprobaba la última modificación de la OBA, se establecía que “el servicio de conexión de equipos coubicados en distintas salas OBA ha sido tratado anteriormente por esta Comisión en el marco del expediente DT 2005/658. Se considera que los plazos, precios y penalizaciones establecidos en la resolución del mencionado expediente y propuestos en el Informe de audiencia resultan plenamente adecuados al servicio en cuestión, por lo que procede incluirlos en la OBA. Además, la inclusión de este servicio en la OBA requiere la definición de un procedimiento de solicitudes del mismo a través de la herramienta SGO. Por otra parte, a la vista de las alegaciones aportadas por los diferentes operadores, conviene realizar varias matizaciones sobre el servicio de conexión de equipos coubicados en distintas salas OBA: 4 5 Servicio solicitado en ese caso por Sarenet, S.A. El subrayado no corresponde a la resolución original. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 23 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES • En la Resolución de 14 de julio de 2005 (Anexo 1), se desglosan los precios para el cableado interno con interfaz eléctrica (2, 4, 8 y 16 coaxiales) u óptica (8 y 16 fibras). Sin embargo, TESAU indica que en la práctica los operadores solicitan también otros tipos de cableado entre salas OBA, como cable de pares. Por ello, se estima adecuado incluir dentro de este servicio, el cableado interno mediante cable de pares. Se estima que el precio de este tipo de cableado, deberá ser el mismo que el precio del servicio de tendido de cable interno. • El servicio de conexión de equipos coubicados en distintas salas OBA consiste en un mero cableado dentro de la central de TESAU, edificio especialmente diseñado para la conexión de equipos de telecomunicaciones. Por ello, y con el objetivo de agilizar los trámites administrativos, no se considera necesario la remisión de un proyecto técnico concreto, sino que basta con que TESAU remita una valoración técnica y económica del servicio de cableado. Por ello, el plazo de entrega del servicio debe ser de 20 días a contar desde la presentación de la valoración técnica y económica, puesto que en este caso no se requiere la aceptación específica por parte del operador de un proyecto específico. • A la vista de las alegaciones de varios operadores, se considera procedente incluir también en la OBA la posibilidad de que sea el operador el que proporcione a TESAU el cable para conectar equipos coubicados en distintas salas OBA que requieran el uso de cableado o conectores específicos de algún fabricante (esto sería aplicable por ejemplo a la conexión entre RdO y DSLAM entre distintas salas). Para ello, TESAU deberá comunicar al operador los metros de cable necesarios para que el operador los provea.” Por tanto, se decidió añadir en la OBA 2006 un nuevo servicio de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados en recintos diferentes de una misma central que reúne las siguientes características: Plazos (días laborables) Plazo de presentación de la valoración 7 días desde la recepción de la técnica y económica solicitud Plazo de entrega del servicio 20 días desde la presentación de la valoración técnica y económica. Penalizaciones por incumplimiento del plazo de provisión (Tmax) Retraso Dr (días laborables) Hasta 0,25 x Tmax Desde 0,25 x Tmax RO 2005/1407 Penalización Dr x 2% cuota alta Dr x 3% cuota alta C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 24 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Los precios se pormenorizan en el anexo de precios. Se añade en la OBA un procedimiento para realizar solicitudes a través de la herramienta SGO de instalación de cableado para la conexión de equipos coubicados en distintos recintos de una misma central. II.- HECHOS PROBADOS De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los efectos del procedimiento de referencia, los siguientes hechos: Primero.- Que Telefónica no ha provisionado en el plazo señalado en la Resolución de 14 de julio de 2005 las solicitudes realizadas con anterioridad al mes de mayo de 2005. Tal hecho probado resulta del análisis de las propias alegaciones y documentación presentadas por Telefónica en sus escritos de fecha 6 de marzo de 2006 y de fecha 30 de noviembre de 2006 ya que reconoce, bien expresamente bien por lo datos concretos aportados, que existen solicitudes que fueron provisionadas con retraso. Tal y como se establece en el antecedente de hecho primero de esta Propuesta, donde se trascribe el tenor literal del resuelve de la citada Resolución de 14 de julio de 2005, se obligaba a TELEFONICA a suministrar el servicio en 5 días desde la notificación de las solicitudes realizadas con anterioridad al mes de mayo de 2005 (Resuelve segundo). La Resolución 14 de julio de 2005 fue notificada a TELEFONICA con fecha 21 de julio de 2005, según acuse de recibo que obra en el expediente DT 2005/658. Por tanto, teniendo en cuenta que el cómputo de plazos establecido en la OBA excluye los sábados como día hábil, la fecha límite para el cumplimiento de la primera obligación era el día 28 de julio de 2005 inclusive (5 días a partir de la notificación). Es decir, a fecha 29 de julio de 2005, todas las solicitudes anteriores a mayo de 2005 debían estar provisionadas. La siguiente tabla está elaborada, únicamente, a partir de los datos aportados por la propia Telefónica en su escrito de fecha 6 de marzo de 2006, en la que se incluyen los siguientes campos: identificación de la central a través de su código MIGA y su ubicación, la fecha de solicitud, la fecha de aceptación del proyecto por Jazztel, fecha de fin de obras y fecha del correo comunicando el fin de las obras. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 25 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Miga 1 0810018 2 2810041 3 4 5 2812001 4610017 4610050 6 0810017 7 0810016 8 0810016 9 0810007 10 0810027 11 0810017 12 2810012 13 2810020 14 2810041 15 16 2810067 2815001 17 2810027 18 2810045 19 4110002 20 2810010 21 2810040 22 2810054 Central BARCELONA/ MERCADERS MADRID/ MANOTERAS ALCORCON/ S.J.VALDERAS ALGIROS BENETUSER BARCELONA/ LLACUNA BARCELONA/ LAIETANA BARCELONA/ LAIETANA BARCELONA/ BONANOVA BARCELONA/ VIA AUGUSTA BARCELONA/ LLACUNA MADRID/ CHAMARTIN MADRID/ ESQUERDO MADRID/ MANOTERAS MADRID/ JAVA COSLADA/CAÑADA MADRID/ TETUAN MADRID/ BELLAS VISTAS SEVILLA/SAN FERNANDO MADRID/ PACIFICO MADRID/ SAN BLAS MADRID/ VISTA ALEGRE Fecha Solicitud Fecha de aceptación del proyecto por Jazztel Fecha Fin de las Obras Fecha Correo 14/03/2005 06-may-05 19-jul-05 03/08/2005 26/04/2005 06-may-05 30-jun-05 03/08/2005 12/04/2005 21/02/2005 19/04/2005 21-abr-05 02-mar-05 18-may-05 20-may-05 30-jun-05 01-jul-05 03/08/2005 03/08/2005 03/08/2005 27/04/2005 06-may-05 04-ago-05 22/08/2005 10/02/2005 18-may-05 24-ago-05 02/09/2005 27/04/2005 06-may-05 24-ago-05 02/09/2005 26/04/2005 16-may-05 05-sep-05 12/09/2005 26/04/2005 12-may-05 06-sep-05 12/09/2005 18/02/2005 18-may-05 12-sep-05 23/09/2005 18/02/2005 24-jun-05 12-sep-05 23/09/2005 18/02/2005 24-jun-05 12-sep-05 23/09/2005 18/02/2005 04-ago-05 12-sep-05 23/09/2005 15/02/2005 18/02/2005 23-jun-05 24-jun-05 12-sep-05 12-sep-05 23/09/2005 23/09/2005 18/02/2005 24-jun-05 12-sep-05 07/10/2005 18/02/2005 24-jun-05 24-oct-05 28/10/2005 18/02/2005 15-may-05 24-nov-05 29/11/2005 18/02/2005 24-jun-05 24-nov-05 05/12/2005 18/02/2005 24-jun-05 24-nov-05 05/12/2005 21/03/2005 04-abr-05 29-jun-05 A la vista de los anteriores datos se puede concluir que todas estas solicitudes (en total, 22) fueron realizadas con anterioridad al mes de mayo de 2005 aplicándole, entonces, el plazo determinado en la Resolución de 14 de julio de 2005. RO 2005/1407 C/Marina 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 26 de 63 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Sin embargo y, a la vista de la información aportada por Telefónica, casi todas las solicitudes (21 de ellas) no se pusieron a disposición de Jazztel, es decir, la comunicación del fin de las obras no se produjo a fecha 29 de julio de 2005. No obstante lo anterior, cabe señalar que de acuerdo con la información aportada por Telefónica existen 2 solicitudes, Madrid/ Vista Alegre