COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES JAIME ALMENAR BELENGUER, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión nº 25/07 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 12 de julio de 2007, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual, en relación con el Expediente RO 2006/1157, se aprueba la siguiente RESOLUCIÓN POR LA QUE SE DECLARA CONCLUSO EL PERIODO DE INFORMACIÓN PREVIA EN RELACIÓN CON LA PRESUNTA INFRACCIÓN DE IBER BAND EXCHANGE, S.A. POR OPERAR SIN ESTAR INSCRITO EN EL REGISTRO DE OPERADORES Y SE RESUELVE NO INICIAR UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR I ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 14 de septiembre de 2006, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de Don Antonio Ramón Soriano, en nombre y representación de TELEYECLA, S.L., (en adelante, TELEYECLA) en virtud del cual se comunicaba a esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el presunto incumplimiento por IBER BAND EXCHANGE, S.A. (en adelante, IBER-X) de la obligación dictada por el artículo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) en el que se establece, que con carácter previo a la explotación de una determinada red o en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, se realice notificación fehaciente a esta Comisión. En su escrito, TELEYECLA manifiesta que los hechos que se han producido han sido los siguientes: RO 2006/1157 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 1 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES “(…)2. Que he sabido de la existencia en el mercado de las telecomunicaciones de la mercantil Iber Band Exchange, S.A., autodefinida en su página web http://www.iber-x.com como el primer mercado de la compraventa de capacidad de telecomunicaciones en España en el que los agentes del mercado compran y venden sus servicios de telecomunicaciones” Según consta también en dicha web, esta empresa ofrece en ese mercado los servicios de provisión de ancho de banda, provisión de circuitos de Internet, y de reventa de minutos telefónicos. (…) Que, según ha podido comprobar en el listado de operadores accesible a través de la web de esta Comisión no he encontrado a Iber Banda Exchange, S.A. en el mismo. Que según dice Iber Band Exchange, S.A. en dicha web (http:// www. Iberx.com/ modules/sections/index.php?op=viewarticle&artid=20), esta empresa colabora con la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ya sea mediante suministro de información como en la creación conjunta de un órgano abierto y neutral, el cual garantice la adecuada ejecución de las operaciones realizadas dentro del mercado así como del mantenimiento de las mismas.” Por último, TELEYECLA vino a solicitar a esta Comisión, que se le facilitara la información de la que se dispusiese relativa a IBER-X, relevante para la contratación de sus servicios, así como que se le aclarara sobre “la necesidad de ostentar una Autorización Administrativa de esta Comisión para los servicios que IBER BAND EXCHENGE, S.A. dice prestar en su Web corporativa”. SEGUNDO.- Una vez analizada toda la documentación remitida junto con el escrito de TELEYECLA, en virtud de lo establecido en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), mediante sendos escritos de fecha 29 de noviembre de 2006 del Secretario de esta Comisión, se notificó a TELEYECLA y a IBER-X la apertura de un periodo de información previa, así como el requerimiento a ésta última de determinada información, con el fin de conocer con más detalle las circunstancias concretas del caso y, consecuentemente, la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento. Además, habiendo comprobado las afirmaciones de TELEYECLA, acerca de la menciones que IBER-X realizaba en su página Web sobre esta Comisión, se comunicó a esta última, a través del escrito de notificación de inicio del presente periodo de actuaciones previas que, “a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no le consta que exista ningún convenio de colaboración suscrito con la entidad IBER-X, a través del cual, periódicamente, se suministre a esta Comisión información para ayudar a la elaboración de los informes. Por todo ello, se le solicita que borre de su página Web dichas referencias sobre la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, así como cualquier otra que se refiera a alguna supuesta relación entre esta Comisión e IBER-X. RO 2006/1157 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 2 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES TERCERO.- Con fecha 27 de diciembre de 2006, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de D. Jenaro Garcia Martín, en nombre y representación de IBER-X, por el cual daba contestación al requerimiento de información efectuado por esta Comisión acerca de la actividad que IBER-X realiza, su oferta de productos y servicios, su descripción comercial, así como la tecnología empleada. Asimismo, en relación a la referencia que IBER-X hace sobre la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su página Web, la mercantil alega que cuando IBER-X comenzó su actividad, mantuvo reuniones con personal técnico y directivo de esta Comisión, entre los años 1999 y 2001, que finalmente no llegaron a plasmarse en un acuerdo de colaboración entre ambas entidades. Por ello, “y para seguir manteniendo esta buena relación con la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que existe desde el inicio de su actividad”, IBER-X se compromete a proceder “de forma automática a borrar y eliminar de su página Web toda referencia sobre la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en la que se mencione que se le suministra información para ayudar a elaborar informes, o que se mantiene alguna relación formal entre ambas entidades (…)”. Por lo que respecta al operador TELEYECLA, S.L., IBER-X comunica que no ha tenido relación alguna con este operador y que tampoco el mismo se ha puesto en contacto con IBER-X para solicitar información acerca de los servicios que pueden serle ofrecidos. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes II FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Calificación del escrito presentado por la entidad TELEYECLA. El escrito presentado por la entidad TELEYECLA constituye una denuncia en cuya virtud se pone en conocimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinados hechos que pueden constituir una infracción administrativa de las tipificadas en el artículo 53.
- t)de la LGTel, consistente en la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en la citada Ley y su normativa de desarrollo. El artículo 11 del Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, RO 2006/1157 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 3 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Reglamento del Procedimiento Sancionador), aplicable a los procedimientos sancionadores tramitados por esta Comisión, conforme a lo dispuesto por el artículo 58 y Disposición Transitoria primera 10 de la LGTel, determina que: “1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia. A efectos del presente Reglamento, se entiende por: (...)
- d)Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa”. En el escrito presentado por la denunciante se puso en conocimiento de esta Comisión que la entidad mercantil IBER-X podía estar explotando una red pública de comunicaciones electrónicas o prestando servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir con los requisitos exigibles para realizar tales actividades según lo dispuesto en la LGTel. De acuerdo con lo anterior y con el precepto transcrito, el escrito de referencia ha de calificarse como una denuncia, a fin de examinar, con la consideración de las alegaciones presentadas durante el trámite de actuaciones previas abierto al amparo del artículo 69.2 de la LRJPAC y del artículo 12 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, si procede iniciar el correspondiente expediente sancionador. SEGUNDO. Habilitación competencial. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.3 j), 50.7 y 53.t de la LGTel, corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el ejercicio de la potestad sancionadora por la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo. De acuerdo con estos preceptos, compete a esta Comisión conocer de la cuestión planteada en la denuncia. TERCERO. Consideraciones generales sobre el periodo de información previa RO 2006/1157 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 4 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES El artículo 69.2 de la LRJPAC dispone que, con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un periodo de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. La razón de ser del trámite de información previa no es otra que evitar los inconvenientes que la simple apertura de un procedimiento puede causar a los afectados. El trámite de diligencias previas responde a razones elementales de prudencia, tratando de evitar la precipitación a la hora de acordar la apertura de un procedimiento que nunca debió iniciarse por carecer de base suficiente. Lo anterior cobra aún más importancia en el caso de los procedimientos sancionadores por cuanto éstos inciden directamente en el ámbito moral de la persona imputada. Sin perjuicio de lo manifestado en los párrafos precedentes, ha de tenerse en cuenta que las diligencias previas a la eventual apertura de un procedimiento son de carácter facultativo y ni constituyen ni forman parte del procedimiento propiamente dicho, sino que aparecen como un antecedente del mismo cuya omisión no constituye vicio de procedimiento alguno. CUARTO. Valoración de las actuaciones practicadas en el periodo de información previa. Según se ha puesto ya de manifiesto en la presente Resolución, TELEYECLA denunció a esta Comisión el presunto incumplimiento, por parte de IBER-X, del artículo 6.2 la LGTel y del artículo 5 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril (en adelante, Reglamento del Servicio Universal), puesto que según consta en la página Web de la propia IBER-X (www.Iber-x.com), esta empresa ofrece servicios de provisión de ancho de banda, provisión de circuitos de Internet, y de reventa de minutos telefónicos, habiendo comprobado, a través de la página Web de esta Comisión, que no figura inscrita en el Registro de Operadores dependiente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Por consiguiente, atendiendo a la naturaleza de los hechos denunciados, para determinar si existen indicios de la existencia de la conducta tipificada en el citado apartado
- t)del artículo 53 de la LGTel es necesario identificar la actividad denunciada por TELEYECLA, esto es, analizar si IBER-X explota redes o presta servicios de comunicaciones electrónicas sin haber cumplido los requisitos establecidos en la normativa que regula estas actividades. Pues bien, en respuesta al requerimiento realizado por esta Comisión, acerca de la actividad que realiza y la tecnología que en ella emplea, la entidad IBERX vino a señalar, en su escrito de 27 de diciembre de 2006: que su actividad no RO 2006/1157 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 5 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES consiste en prestar servicios o explotar redes de comunicaciones electrónicas, sino que se trata de una entidad que gestiona el Mercado IBER-X, un mercado al por mayor de servicios de telecomunicaciones organizado mediante una plataforma B2B1 en el que los operadores, carriers2 o ISP´s3 pueden comprar y vender servicios de comunicaciones electrónicas actuando ella como mesa de compensación, mediante la casación de las ofertas y demandas que realizan los miembros que se adhieren al Mercado IBER-X. Según esta entidad, la relación jurídica que mantiene IBER-X con los Miembros del Mercado consiste en un arrendamiento de servicios en el cual ella actúa como intermediaria en la compra y venta de los servicios, ofrecidos y demandados por los citados miembros, bajo las condiciones técnicas, temporales y económicas que ambas partes pactan. Igualmente, IBER-X indica que en orden a facilitar las gestiones de pago y cobro, y con la finalidad de salvar la confidencialidad sobre la identidad de los Miembros del Mercado, IBER-X asume también la función de intermediación en los pagos y cobros, emitiendo las facturas al Demandante, por el importe del servicio solicitado mas el cargo de la comisión de IBER-X, y posteriormente, una vez hecho efectivo el pago por el Demandante, IBER-X abona al Oferente el importe de los servicios prestados menos la comisión por los servicios de mediación prestados por IBER-X. Por otra parte, en apoyo de sus alegaciones, IBER-X hace referencia al Acuerdo de esta Comisión, de 28 de julio de 2004, por el que se aprobó la Resolución de admisión a arbitraje, en el seno de la tramitación del procedimiento arbitral MTZ 2003/1179, relativo al conflicto entre BROADNET CONSORCIO, S.A. e IBER BAND EXCHENGE, S.A. sobre los servicios prestados en el marco del Mercado IBER-X. En el Fundamento de Derecho Tercero del citado Acuerdo -referente a la oposición al arbitraje formulada por IBER-X y sustentada en la falta de competencia objetiva de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones-, en su punto cuatro, se analizó cuál era la actividad desarrollada por IBER-X, puesto que uno de los motivos de oposición al citado arbitraje fue el hecho de que no se trataba de un operador de redes y servicios de telecomunicaciones, concluyendo que: “(…) IBER-X realiza su actividad empresarial en el sector de las comunicaciones electrónicas, y que, si bien ésta no consiste en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas (los cuales son 1 B2B (business to business): comercio electrónico entre empresas a través de Internet. 2 Carries: operadores que ofrecen servicios de comunicaciones electrónicas de larga distancia nacional e internacional. 3 ISP (Internet Service Provider): proveedores de servicios de Internet. RO 2006/1157 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 6 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES prestados por los miembros del Mercado), si realiza una actividad que está muy vinculada a esa prestación de servicios: gestiona un mercado de compraventa de servicios de comunicaciones electrónicas, gestiona la publicación de las ofertas y demandas correspondientes a esos servicios, gestiona los pagos correspondientes a dichos servicios, y en ciertos supuestos, asume en exclusiva la gestión de las relaciones entre los Miembros del Mercado, participa en la determinación de las condiciones técnicas de su prestación de los servicios e, incluso, incide en las propias condiciones técnicas de su prestación, al asumir compromisos en materia de reparación de averías, al examinar las incidencias que se producen y al garantizar que, aunque el oferente inicial incumpla su compromiso, el servicio se va a prestar en todo caso al demandante del mismo”. Pues bien, de la información obtenida durante la presente actuación previa, esta Comisión no ha podido determinar que IBER-X haya modificado la actividad que esta Comisión ya analizó durante la tramitación del procedimiento arbitral (MTZ 2003/1179) y se dedique actualmente a prestar servicios de comunicaciones electrónicas. Sin embargo, tal y como se señaló en la citada Resolución, la actividad que realiza está íntimamente relacionada con las telecomunicaciones, puesto que aunque no es un operador que presta servicios de comunicaciones electrónicas obligado a notificar fehacientemente a esta Comisión el inicio de estas actividades y, por tanto, no teniendo porqué figurar IBER-X en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas dependiente de esta Comisión4, si se trata de un operador del “sector de comunicaciones electrónicas”, entendido dicho término en el sentido lato recogido en las letras
- a)y e)1ª del artículo 48.3. de la LGTel, relativas a las facultades de arbitraje y de dictar Instrucciones de esta Comisión5. Así es, la actividad principal de IBER-X es la de intermediar en la compra-venta de servicios de comunicaciones electrónicas entre los operadores – explotadores de red y prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas- desarrollando, por tanto, su actividad empresarial dentro del sector de las telecomunicaciones, encontrándose en situación similar a la de, por ejemplo, los distribuidores o suministradores de equipos y aparatos de telecomunicaciones, los cuales no tienen la condición de operadores de comunicaciones electrónicas, sin embargo si son agentes que actúan dentro del citado sector. 4 De acuerdo con lo establecido en los artículos 7 de la LGTel y 7 del Reglamento del Servicio Universal. 5 “Operador del sector de comunicaciones electrónicas”: termino que esta Comisión ya analizó en el Acuerdo, de 28 de julio de 2004, por el que se aprobó la Resolución de admisión a arbitraje, en el seno de la tramitación del procedimiento arbitral MTZ 2003/1179, relativo al conflicto entre Broadnet Consorcio, S.A. e Iber Band Exchenge, S.A. sobre los servicios prestados en el marco del Mercado IBER-X. RO 2006/1157 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 7 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Además, de la tecnología utilizada por IBER-X tampoco se ha podido concluir que esta entidad se dedique a prestar servicios o explotar redes de comunicaciones electrónicas, sin haber notificado fehacientemente a esta Comisión el inicio de estas actividades, de acuerdo con lo establecido en los artículos 6 de la LGTel y 5 del Reglamento del Servicio Universal. Durante la presente información previa se ha podido comprobar que IBER-X realiza su actividad a través de una plataforma B2B a la que se accede on line por medio de su página Web y mediante la cual se permite las negociaciones de compra y venta de servicios de ancho de banda, Internet, circuitos punto a punto, nacionales e internacionales y voz tradicional o IP, por parte de los Miembros del Mercado IBER-X, que son quienes prestan dichos servicios. Asimismo esta plataforma permite realizar el seguimiento de las operaciones y de su estado financiero. Igualmente, de los documentos adjuntos a la contestación del requerimiento realizada por IBER-X, esta Comisión ha podido saber que esta entidad dispone de nodos de conmutación propios (switches) que permiten mejorar la conectividad de las redes de los miembros del Mercado IBER-X entre los diferentes puntos de interconexión, y de este modo facilitar la gestión de los servicios que se prestan entre si a través de las infraestructuras y medios de que disponen los propios miembros del mercado, los cuales si tienen la condición de operadores de comunicaciones electrónicas. Por su parte, TELEYECLA en su escrito de 14 de septiembre de 2006, no acreditaba de modo alguno los hechos denunciados acerca de IBER-X. En consecuencia, a la vista de lo hasta ahora expuesto, ha de concluirse que en el marco del presente período de información previa no se ha acreditado circunstancia alguna, ni se han encontrado suficientes elementos de juicio para determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias capaces de justificar la iniciación de un procedimiento sancionador contra IBER BAND EXCHANGE, S.A. en base a los hechos denunciados por TELEYECLA, S.L. En virtud de las consideraciones expuestas, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cumplimiento de lo previsto por la normativa de referencia, RESUELVE RO 2006/1157 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 8 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES PRIMERO.- Declarar concluso el Período de Información Previa de referencia, y resolver no iniciar un procedimiento sancionador al respecto, al no haber indicios suficientes de incumplimiento del artículo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones, así como del artículo 5 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por parte de IBER BAND EXCHANGE, S.A. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.17 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley. EL SECRETARIO Vº Bº EL VICEPRESIDENTE Jaime Almenar Belenguer Marcel Coderch Collell RO 2006/1157 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 9 de 9