COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES MIGUEL SÁNCHEZ BLANCO, en sustitución del Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (art. 7.2 de la O.M. de 9 de abril de 1997, B.O.E. de 11 de abril de 1997), en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión nº 17/07 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 10 de mayo de 2007, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual, en relación con el Expediente RO 2006/380, se aprueba la siguiente RESOLUCIÓN POR LA QUE SE PONE FIN AL PERÍODO DE INFORMACIÓN PREVIA A LA APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR CONTRA EL AYUNTAMIENTO DE VILA-SACRA Y LA ENTIDAD “AERIS NAVIGO, S.L.” Y SE ACUERDA NO INICIAR EL MISMO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 15 de marzo de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de la entidad FLASH 10, S.A.U., (en adelante, FLASH 10) por el que presentaba denuncia contra el Ayuntamiento de Vila-Sacra y la entidad AERIS NAVIGO, S.L. (en adelante, AERIS NAVIGO) “por prestar servicios de telecomunicaciones sin estar registrados como operadores […] en el Registro de Operadores de la CMT desde el mes de julio de 2005, fecha en la que iniciaron su actividad como operadores”. Adjunto al escrito de denuncia, el denunciante acompañaba la siguiente documentación: RO 2006/380 Fotocopia de la pantalla de conexión del servicio del Ayuntamiento de Vila-Sacra. C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 1 de 10 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Fotocopia de cartas de algunos vecinos de Vila-Sacra que habían contratado el servicio de Internet con FLASH 10, en las que comunicaban su intención de darse de baja de dicho servicio. Fotocopia de un escrito del Secretario de esta Comisión de 21 de diciembre de 2005 donde se indica que el Ayuntamiento de Vila-Sacra consta inscrito en el Registro de Operadores como persona autorizada para ejercer determinadas actividades de comunicaciones electrónicas. Impresión de la página Web de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones relativa a la inscripción del Ayuntamiento de VilaSacra en el Registro de Operadores. Impresión de la página Web de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la que aparece un listado de operadores ordenados alfabéticamente, entre los que no se encuentra la entidad AERIS NAVIGO. SEGUNDO.- En virtud de lo establecido en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), mediante escrito del Secretario de esta Comisión de 28 de marzo de 2006 se acordó la apertura de un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso y decidir sobre la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento sancionador. La apertura del período de información previa fue debidamente notificada al Ayuntamiento de Vila-Sacra, y a las entidades AERIS NAVIGO y FLASH 10. Asimismo, se remitió a las entidades denunciadas copia del escrito de denuncia y de la documentación acompañada al mismo. TERCERO.- Con fecha de 7 de abril de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de alegaciones de FLASH 10 en el que reiteraba su denuncia. CUARTO.- Con fecha 24 de abril de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de alegaciones de AERIS NAVIGO, en el que manifiesta básicamente lo siguiente: - RO 2006/380 Que no ha actuado como operador explotando redes o prestando servicios de comunicaciones. Que el Ayuntamiento de Vila-Sacra contrató con la entidad AERIS NAVIGO para la instalación de una red inalámbrica Wi-fi y para el mantenimiento y asistencia técnica de dicha red inalámbrica municipal. C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 2 de 10 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - Que en el contrato de servicio de mantenimiento y asistencia técnica de la red inalámbrica municipal se especifica que las instalaciones de la red Wi-fi son propiedad del Ayuntamiento de Vila-Sacra. Que el logo de la entidad AERIS NAVIGO que aparece en la pantalla de conexión del Ayuntamiento de Vila-Sacra únicamente se debe a efectos publicitarios y en modo alguno a título de operador. Por todo ello, AERIS NAVIGO señala que no procede la iniciación de un procedimiento sancionador contra dicha entidad al no ser responsable directa de la infracción administrativa recogida en el artículo 53.
- t)de la LGTel. QUINTO.- Con fecha 26 de abril de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito del Ayuntamiento de Vila-Sacra en el que manifiesta que “son falsas las afirmaciones en cuanto a las fechas en que consta inscrito y registrado el Ayuntamiento de Vila-Sacra como operador. Acompaña como DOC1 copia de de la solicitud de 29 de septiembre del año 2005 y recibimiento de la misma efectuada directamente por este Ayuntamiento a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Cualquier intervención como operador que hubiera podido darse con anterioridad a dicha fecha obedecería a un período de prueba previo a la contratación actual”. SEXTO.- Con fecha 6 de junio de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de la entidad AERIS NAVIGO aportando un Certificado del Ayuntamiento de Vila-Sacra acreditativo de que “la aparición del logotipo en la página Web de la Corporación Municipal tenía lugar, única y exclusivamente, a efectos publicitarios”. SÉPTIMO.- Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de 6 de julio de 2006 se requirió al Ayuntamiento de Vila-Sacra la siguiente documentanción: - RO 2006/380 Copia del acuerdo por el que el Ayuntamiento de Vila-Sacra adjudicó a la entidad AERIS NAVIGO la instalación de la red inalámbrica Wi-fi. Copia del contrato formalizado entre el Ayuntamiento de Vila-Sacra y la entidad AERIS NAVIGO para la instalación de la red inalámbrica Wi-fi. Certificación final de instalación de la red inalámbrica Wi-fi. Fechas en las que se inició y terminó la instalación de la red inalámbrica Wi-fi. Fecha en las que se inició y puso fin al periodo de pruebas de la red inalámbrica Wi-fi. Fecha en la que comenzó la prestación efectiva del servicio de comunicaciones electrónicas. C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 3 de 10 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES OCTAVO.- Con fecha 16 de agosto de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito del Ayuntamiento de Vila-Sacra en el que manifiesta lo siguiente: - - Que consultados los archivos de ese Ayuntamiento, consta el contrato de servicio de mantenimiento y asistencia técnica para la red inalámbrica municipal formalizado entre ese Ayuntamiento y la entidad AERIS NAVIGO de fecha 25 de octubre de 2005 (adjunta copia de dicho contrato). Que “la certificación final de la instalación de la red inalámbrica no es posible adjuntarla ya que no tenemos constancia de ello, habiendo sido requerida la misma a la entidad AERIS NAVIGO, tal y como consta mediante copia de la citada solicitud”. - Que en el citado expediente no queda constancia de las fechas exactas de inicio y finalización de la instalación, extremos que igualmente han sido solicitados para su constatación a la entidad AERIS NAVIGO. Que el Ayuntamiento “presentó la solicitud de la licencia oportuna a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en fecha septiembre de 2005”. El Ayuntamiento de Vila-Sacra acompaña su escrito con una copia del Decreto de 22 de septiembre de 2005 dictado por la Alcaldesa-Presidenta de dicho Ayuntamiento en el que resuelve “Solicitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en calidad de Administración Pública, la obtención de la oportuna licencia para poder actuar como operadores de telecomunicaciones […]”. NOVENO.- Mediante escrito del Presidente de esta Comisión de fecha 10 de octubre de 2006 se realizó un reitero del requerimiento de fecha 6 de julio de 2006, al no haber remitido dicha información. Asimismo, se requirió: - Copia del Acuerdo por el que el Ayuntamiento de Vila-Sacra decidió la instalación de una red inalámbrica Wi-fi y la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas. DÉCIMO.- Con fecha 3 de noviembre de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito del Ayuntamiento de Vila-Sacra de fecha 30 de octubre de 2006. En dicho escrito, el Ayuntamiento de Vila-Sacra manifiesta lo siguiente: - RO 2006/380 Que reitera lo señalado en su escrito de 16 de agosto de 2006 en relación con la solicitud del certificado final de instalación de la red inalámbrica Wi-fi que “debía ser facilitado por la entidad AERIS NAVIGO y, C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 4 de 10 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES que si bien fue interesado a la citada entidad, ha sido reclamado nuevamente, sin que hasta la fecha nos haya sido facilitado”. Adjunta copia del acuse de - recibo. En relación con el Acuerdo por el que el Ayuntamiento decidió la instalación de una red inalámbrica Wi-fi y la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas, el Ayuntamiento de Vila-Sacra manifiesta en su escrito que “no consta en este Ayuntamiento el citado acuerdo por escrito, si bien fue objeto de debate en Pleno, aun cuando por omisión del anterior Secretario no consta recogido en el acta, pese a que el Consistorio en Pleno, que era exacto en su constitución al existente en fecha de hoy, recuerda exactamente haber tomado el citado acuerdo. Es por ello, que fue objeto del pleno constituido y desarrollado el pasado día 28 de los corrientes”. Adjunta a su escrito nueva copia del contrato de mantenimiento y asistencia técnica para la red inalámbrica municipal formalizada entre ese Ayuntamiento y la entidad AERIS NAVIGO de fecha 25 de octubre de 2005 así como un Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28 de octubre de 2006 en el que ratifica el Acuerdo adoptado en su día para proceder a la instalación de una red inalámbrica Wi-fi y la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas. A los anteriores Antecedentes de Hecho les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO I. SOBRE LAS ACTUACIONES PREVIAS A LA APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. 1. Calificación del escrito presentado por la entidad FLASH 10. El escrito presentado por la entidad FLASH 10 constituye una denuncia en cuya virtud se puso en conocimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinados hechos que pudieran constituir una infracción administrativa de las tipificadas en el artículo 53.
- t)de la Ley 32/2004, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), consistente en la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en la citada Ley y su normativa de desarrollo. RO 2006/380 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 5 de 10 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES El artículo 11 del Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador), aplicable a los procedimientos sancionadores tramitados por esta Comisión, conforme a lo dispuesto por el artículo 58 y Disposición Transitoria primera 10 de la LGTel, determina que: “1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia. A efectos del presente Reglamento, se entiende por: (...)
- d)Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa”. En el escrito presentado por la denunciante se puso en conocimiento de esta Comisión que el Ayuntamiento de Vila-Sacra y la entidad AERIS NAVIGO podían estar explotando una red pública de comunicaciones electrónicas o prestando servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir con los requisitos exigibles para realizar tales actividades según lo dispuesto en la LGTel. De acuerdo con lo anterior y con el precepto transcrito, el escrito de referencia ha de calificarse como una denuncia, a fin de examinar, con la consideración de las alegaciones presentadas durante el trámite de actuaciones previas abierto al amparo del artículo 69.2 de la LRJPAC y del artículo 12 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, si procede iniciar el correspondiente expediente sancionador. 2. Competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.3 j), 50.7 y 53.t de la LGTel, corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el ejercicio de la potestad sancionadora por la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo. De acuerdo con estos preceptos, compete a esta Comisión conocer de la cuestión planteada en la denuncia. RO 2006/380 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 6 de 10 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 3. Valoración de las actuaciones practicadas en el período de información previa.
- a)Sobre la actuación del Ayuntamiento de Vila-Sacra. Sobre la base de la denuncia presentada por FLASH 10, esta Comisión inició un período de información previa con objeto de verificar los hechos controvertidos y determinar si podían ser considerados suficientes para proceder a la apertura de un procedimiento sancionador. Según señala FLASH 10 en su escrito de denuncia, el Ayuntamiento de VilaSacra “ha estado ofreciendo el servicio de Internet durante más de dos meses sin estar registrado como operador, de finales de julio al 6 de octubre de 2006”. FLASH 10 fundamenta su afirmación en que desde finales del mes de julio tanto el Ayuntamiento de Vila-Sacra como el resto de clientes de este municipio se dieron de baja del servicio de Internet que ofrecía FLASH 10 “a fin de conectarse con el servicio que puso en marcha el Ayuntamiento de Vila-Sacra sin tener la autorización correspondiente para prestar dicho servicio”. A este respecto, hay que señalar que no se pueden considerar suficientemente acreditativas del inicio de la actividad como operador del Ayuntamiento de Vila-Sacra las solicitudes de desconexión de los clientes de FLASH 10, pues éstas se pueden deber a diversos motivos y no necesariamente a una presunta explotación de una red de comunicaciones electrónicas por el Ayuntamiento de Vila-Sacra. No obstante lo anterior, el Ayuntamiento de Vila-Sacra señala en su escrito de 26 de abril de 2006 que la notificación realizada a esta Comisión tuvo entrada en el Registro de esta Comisión con fecha 29 de septiembre de 2005 y que “cualquier intervención como operador que hubiera podido darse con anterioridad a dicha fecha obedecería a un periodo de prueba previa a la contratación actual”. Es decir, se estaban realizando pruebas sobre dicha red con carácter previo a la notificación a esta Comisión de su intención de iniciar la actividad. A este respecto cumple señalar que la actual LGTel no diferencia entre prestación de servicios en pruebas o con carácter experimental de la prestación en general de servicios de comunicaciones electrónicas, tal y como sí hacía la derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, por lo que la realización de pruebas sobre una red de comunicaciones electrónicas sería constitutiva de una infracción tipificada en el artículo 53.
- t)de la LGTel. No obstante lo anterior, esta situación irregular en la que se encontraba el Ayuntamiento de Vila-Sacra en relación con su inscripción en el Registro de RO 2006/380 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 7 de 10 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Operadores fue subsanada rápidamente, pues con fecha 29 de septiembre de 2005 el Ayuntamiento de Vila-Sacra notificó su intención de iniciar la explotación de una red de comunicaciones electrónicas mediante la utilización del dominio público radioeléctrico a través de frecuencias de uso común y la prestación del servicio de acceso a Internet y suministro de conmutación de datos por paquetes o circuitos, y mediante Resolución del Secretario de esta Comisión de 6 de octubre de 2005 se inscribió en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. De conformidad con el artículo 5.1 de Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre la condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, una vez realizada la notificación, el interesado adquiere condición de operador y puede comenzar la prestación del servicio o la explotación de la red. De este modo, la circunstancia denunciada por FLASH 10 se produjo, únicamente, de manera puntual y por un periodo de tiempo muy reducido, pues el Ayuntamiento de Vila-Sacra subsanó esta situación rápidamente, por lo que, en consecuencia, no procede la apertura de un expediente sancionador al Ayuntamiento de Vila-Sacra.
- b)Sobre la actuación de la entidad AERIS NAVIGO FLASH 10 denuncia asimismo a la entidad AERIS NAVIGO por prestar servicios de comunicaciones electrónicas sin estar inscrita en el Registro de esta Comisión. Pues bien, la obligación de notificar a esta Comisión sólo nace cuando el servicio a prestar es un servicio de comunicaciones electrónicas o cuando la red a explotar es una red de comunicaciones electrónicas. El Anexo II de la LGTel define el servicio de comunicaciones electrónicas como “el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de RO 2006/380 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 8 de 10 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES redes de comunicaciones electrónicas”. Asimismo, en dicho Anexo II se define explotación de una red de comunicaciones electrónicas como “la creación, el aprovechamiento, el control o la puesta a disposición de dicha red”. De la documentación aportada al expediente por la entidad AERIS NAVIGO se desprende que la actividad realizada por AERIS NAVIGO se limitó a la instalación de una red Wi-fi y a la realización de tareas de mantenimiento y asistencia técnica para el Ayuntamiento de Vila-Sacra, actividades que no tienen la consideración de explotación de una red ni de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, y que, por tanto, no están sujetas a notificación previa a esta Comisión. En consecuencia, no procede la apertura de procedimiento sancionador a la entidad AERIS NAVIGO. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión, en uso de las competencias que tiene atribuidas para el ejercicio de la potestad sancionadora, RESUELVE Único.- No iniciar un procedimiento sancionador contra el AYUNTAMIENTO DE VILA-SACRA y la entidad AERIS NAVIGO, S.L. y proceder al archivo de la denuncia presentada. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la RO 2006/380 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 9 de 10 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley. EL DIRECTOR DE ASESORÍA JURÍDICA Vº. Bº. EL PRESIDENTE Miguel Sánchez Blanco P.S. art. 7.2 O.M. de 9 abril 1997 (B.O.E. de 11 de abril de 1997) Reinaldo Rodriguez Illera RO 2006/380 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 10 de 10