Procedimiento sancionador contra Telefónica de España S.A.U. por incumplimiento de la Resolución de 13 de marzo de 2003 consecuencia de proporcionar i

(11822). (Documento nº 1 del expediente) TERCERO.- Una vez analizada toda la documentación remitida junto con el escrito de 11811, en virtud de lo establecido en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), mediante sendos escritos del Secretario de esta Comisión, de fecha 7 de diciembre de 2007, se notificó a 11811 y a TESAU la apertura de un periodo de información previa con el fin de conocer con más detalle las circunstancias concretas del caso y, consecuentemente, la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo (Documentos nº 2 y 3). CUARTO.- Con fecha 4 de enero de 2008, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TESAU por el cual procedía a informar a esta Comisión acerca de los hechos comunicados por la entidad 11811 (Documento nº 4). QUINTO.- Mediante Orden del Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 18 de marzo de 2008, se autorizó la realización de actuaciones inspectoras durante el día 19 de marzo de 2008 y días posteriores, en caso de que fuera necesario, con el objeto de comprobar e investigar la comisión, a través del número 11818 asignado a TESAU2, de una 1 TESAU fue prorrogado como operador designado para la prestación de los servicios incluidos en el servicio universal hasta el 31 de diciembre de 2008, de acuerdo con lo establecido en el artículo único del Real Decreto 1768/2007, de 28 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril. Recientemente, TESAU ha sido designado de nuevo para la prestación del servicio universal de consulta telefónica, hasta año 2011 inclusive, a través de la Orden ITC/3809/2008, de 23 de diciembre, por la que se efectúa la adjudicación definitiva de la licitación convocada para la designación del operador encargado de la prestación del elemento de servicio universal relativo al servicio de consulta telefónica sobre números de abonado. RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 2 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES posible infracción de las normas reguladoras de las telecomunicaciones, cuya competencia corresponde a esta Comisión (artículo 48.3.

1. i)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel). En cumplimiento de dicha Orden, con fecha 4 de abril de 2008, se levantó Acta de Inspección (Documentos nº 6 y 7). SEXTO.- Mediante Resolución del Consejo de esta Comisión de 17 de abril de 2008, se acordó iniciar la apertura de un procedimiento sancionador contra TESAU, como presunto responsable directo de una infracción administrativa de carácter muy grave tipificada en el artículo 53.
2. r)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por el presunto incumplimiento del Resuelve Primero de la Resolución de 13 de marzo de 2003, con respecto a las tarifas de aplicación al servicio de información nacional sobre guías de abonados en el marco del servicio universal y los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado en competencia de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., al considerar que de las actuaciones practicadas concurrían las circunstancias que justificaban la incoación de un procedimiento sancionador. Dicha Resolución nombró a Doña Estela Pascual Instructora del procedimiento sancionador (Documento nº 8). SÉPTIMO.- Mediante escrito del Secretario de la Comisión, de fecha 18 de abril de 2008, se procedió a notificar a TESAU, al denunciante y a la instructora la citada resolución (Documentos nº 9, 10 y 11). OCTAVO.- Con fecha 2 de junio de 2008, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de TESAU, en el cual formulaba las alegaciones que estimó oportunas (Documento nº 14): Asimismo, adjunta al escrito de 2 de junio de 2008, y en prueba de sus alegaciones, TESAU presentó ante esta Comisión la siguiente documentación: - Una hoja Excel presentada en soporte CD, en relación con una encuesta realizada por TESAU, consistente en 1.000 consultas sobre el origen de las llamadas que efectúan los clientes del 11822, información sobre la cual TESAU solicita declaración de confidencialidad. - Una carta firmada por el Director de Ventas de Ericsson España, S.A. referente al diseño de la “Plataforma de Call Center en Red, CIP,” instalada por TESAU para la prestación del servicio de consulta telefónica mediante el número 11818. 2 El número 11818 fue asignado a TESAU mediante Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de 7 de noviembre de 2002, sobre la solicitud de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., de números cortos 118AB para el servicio de consulta telefónica sobre números de abonados. RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 3 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - Una certificación firmada por el Director de Servicios de Información y Directorios de TESAU, relativa a la información prestada por los operarios del servicio 11818 a los clientes a los que no pueden dar contestación sobre los datos solicitados. NOVENO.- Con fecha 26 de enero de 2009, la Instructora del expediente dictó la correspondiente Propuesta de Resolución (Documento nº 16). DÉCIMO.- Mediante escrito de la Instructora, la Propuesta de Resolución fue notificada a TESAU el día 27 de enero de 2009 (Documento nº 17). DECIMOPRIMERO.- En fecha 2 de marzo de 2009, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de alegaciones de TESAU frente a la Propuesta de Resolución mencionada anteriormente (Documento nº 18). II HECHOS PROBADOS De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los efectos del procedimiento de referencia, los siguientes hechos: PRIMERO-. Que Telefónica de España, S.A.U. ha estado proporcionando información y servicios adicionales de valor añadido a través del servicio de consulta telefónica sobre datos de abonado adscrito al servicio universal

(11818). Tal hecho probado resulta del análisis de las actuaciones probatorias realizadas durante el periodo de información previa y de los documentos incorporados a la instrucción del procedimiento sancionador para el examen de los hechos, todas ellas documentadas en el expediente. La referenciada Resolución de 13 de marzo de 2003, con la finalidad de que TESAU cesara definitivamente en la prestación de cualquier facilidad adicional a través del número 11818 (información adicional y servicios de valor añadido), dispuso en su Resuelve Primero lo siguiente: “Primero.- TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. deberá, a partir del día siguiente al de la notificación de la presente Resolución, cesar en la prestación a través del número 11818 de facilidades adicionales al servicio de información nacional de guías telefónicas incluido en el ámbito del servicio universal, tales como la facilidad de progresión de llamadas”. Durante los días 19 y 31 de marzo y 1 y 3 de abril de 2008 se llevaron a cabo, en dependencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, las oportunas actuaciones inspectoras con la finalidad de comprobar el RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 4 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES cumplimiento por TESAU de las obligaciones impuestas como prestador de un servicio de consulta telefónica sobre números de abonado a través de la numeración 11818 (Documento nº 7). Dichas actuaciones inspectoras consistieron en la realización de sesenta y cinco llamadas al número 11818, desde distintos terminales telefónicos (fijo y móvil), en distintos intervalos de horas cada día y desde la sede de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Estas llamadas consistieron en solicitar información acerca de los números correspondientes a distintos particulares, empresas y organismos públicos inscritos en las Páginas Blancas3 , así como datos sobre dicha clase de abonados que figuraban en Páginas Amarillas4 pero no en Páginas Blancas. De la práctica de las citadas actuaciones inspectoras se obtuvieron los siguientes resultados: “ - De 65 llamadas efectuadas al 11818, en 13 ocasiones los operadores del servicio de información telefónica que atendían las consultas, ante la imposibilidad de proporcionar el número solicitado por la inspectora, y tras preguntar por la posibilidad de que se le informara por otros posibles servicios de información, le remitieron al 11822. Es decir, un 20% de las llamadas. En 1 ocasión, la operadora al no poder obtener la información solicitada y al preguntarle la inspectora acerca de la posibilidad de que se le proporcione otro numero de consulta telefónica, la operadora no le remitió directamente al 11822, sino que preguntó a la inspectora “¿tienes preferencia por algún servicio de información?”, al contestarla que “no”, le proporciona el servicio de consulta 11822. - Un 36% de las consultas efectuadas sobre numeración basada en páginas amarillas y que a su vez no constaban en páginas blancas pudo ser proporcionada por los servicios de información 11818 (Ej. Polideportivo Fuente San Luís; Polideportivo Municipal de Hortaleza; Clínica de la Concepción. Fundación Jiménez Díaz; Hospital Universitario Ramón y Cajal; Farmacia Antonio López; AEROCITY; otros). (…) - En 1 consulta se nos proporciona el servicio de progresión de la llamada”. 3 La información que debe proporcionar TESAU como prestador del servicio de consulta sobre números de abonados incluido en el ámbito del servicio universal debe coincidir con la contenida en las Páginas Blancas, de acuerdo con lo establecido en la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo, por la que se establecen las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado. 4 Páginas Amarillas: guía distribuida por Yell Publicidad, S.A., en la que se publican los números comerciales segmentados por sectores de actividad, y cuya información puede exceder de la recogida en las Páginas Blancas. RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 5 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Asimismo, a través de sus escritos de alegaciones de 2 de junio de 2008 y de 2 de marzo de 2009, TESAU ha reconocido a esta Comisión que: “Telefónica de España ha externalizado el servicio de consulta 11818. En las instrucciones impartidas por Telefónica de España a la contratista, figura expresamente que los operadores del 11818, a requerimiento de los usuarios sobre otros servicios de consulta, han de preguntar si prefieren alguno en particular. Así ha sucedido en uno de los casos descritos en el Acta de Inspección. Así se acredita, también con el certificado expedido por el Director de Servicios de Información y Directorio de Telefónica de España (…) que indica que, en tales casos se dirá lo siguiente: (…) «Si el cliente no indica ninguna empresa en concreto, se le informará de que Telefónica de España dispone de un número que podría facilitarle la información que solicita, que es el 11822»” (negrita nuestro) Por tanto, tal y como se desprende del Acta de Inspección y ha reconocido la propia entidad infractora a fecha 2 de marzo de 2009, TESAU a través del servicio de consulta telefónica adscrito al servicio universal ha estado aportando información comercial sobre otros servicios prestados por esta operadora bajo una numeración distinta. En concreto, TESAU ha estado remitiendo a su servicio de información telefónica prestado en un marco de libre competencia a través del número 11822, a los clientes del servicio universal 11818, a los cuales no puede dar contestación acerca de los datos solicitados y le demandan información sobre otro número de consulta telefónica a efectos de poder obtenerlos. Además, mediante la realización de las actuaciones inspectoras se ha podido acreditar que TESAU, en una de las llamadas de las totales efectuadas, pudo facilitar a la Inspectora el servicio de valor añadido de progresión de las llamadas. Finalmente, del mismo modo, se ha comprobado que a través del servicio de consulta telefónica 11818, tal y como consta en el Acta de Inspección, durante los días 31 de marzo y 1 y 3 de abril de 2008 TESAU estuvo proporcionando datos de abonados que no figuraban en las guías telefónicas, en formato papel y en versión electrónica, adscritas al servicio universal. SEGUNDO.- Que Telefónica de España, S.A.U ha podido acreditar la existencia en Páginas Blancas de parte de los datos que, de acuerdo con la información constatada en el Acta de Inspección, figuraban únicamente en Páginas Amarillas y se pudieron suministrar a través del servicio de consulta 11818. Tal hecho probado resulta de la información suministrada por TESAU en su escrito de alegaciones al inicio de este procedimiento sancionador, oportunamente comprobada durante la instrucción del mismo. RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 6 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES TESAU ha podido acreditar la aparición en las bases de datos de las Páginas Blancas publicadas en Internet de cuatro de los seis datos de abonados que, de acuerdo con el Acta de Inspección no figuraban en la citada guía y pudieron ser proporcionados por los operarios a través del 11818 (Documento nº 15). Así es, TESAU en su escrito de 2 de junio de 2008 ha proporcionado información sobre el método que debieron seguir los operarios del 11818 para obtener, de las bases de datos de los abonados de que disponen, parte de los datos de abonados solicitada por la Inspectora y que ésta consideró información adicional al no encontrarlos en las Páginas Blancas. En virtud de lo expuesto, ha de concluirse que, para cuatro de los seis datos contemplados en el Acta de Inspección, TESAU no aportó mediante el 11818 datos de abonados adicionales al existente en las guías telefónicas incluidas en el ámbito del servicio universal, habiendo quedado sin acreditar por TESAU la inscripción en las Páginas Blancas de dos datos de los recogidos en el Acta de Inspección. III FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Habilitación competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para resolver el presente procedimiento sancionador. El Pleno del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es el órgano competente para incoar y resolver el presente procedimiento sancionador, a tenor de lo establecido en el artículo 58.a).1º) de la LGTel. De acuerdo con este precepto, corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por medio de su Consejo, el ejercicio de la competencia sancionadora cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos

1. q)a
2. x)del artículo 53, infracciones graves tipificadas en el párrafo
3. p)y, en el ámbito material de su actuación, en el párrafo
4. q)del artículo 54. SEGUNDO.- Tipificación de los hechos probados. El presente procedimiento sancionador se inició ante la presunta comisión de una infracción tipificada como infracción muy grave por el artículo 53.
5. r)de la LGTel, que califica como infracción muy grave “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes”. RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 7 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En particular, tal y como consta en el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador se inició contra TESAU por existir elementos de juicio suficientes del incumplimiento de la Resolución adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de 13 de marzo de 2003, sobre las tarifas de aplicación al servicio de información nacional sobre guías de abonado en el marco del servicio universal y los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado en competencia de TESAU. La citada Resolución, tal y como ya se ha comentado, estableció que TESAU debía, a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución, cesar en la prestación a través del número 11818 de “facilidades adicionales” al servicio de información nacional de guías telefónicas incluido en el ámbito del servicio universal, tales como la facilidad de progresión de llamadas. A este respecto, cabe señalar que la normativa vigente relativa al contenido de las guías telefónicas y servicios de consulta telefónica sobre datos de abonado se encuentra recogida, fundamentalmente, en el artículo 22 de la vigente LGTel, en los artículos 30, 31, 67 y 68 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril (en adelante, RSU), así como en el apartado sexto y Disposición Adicional Primera de la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo, por la que se establecen las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado (en adelante, Orden CTE/711/2002). De acuerdo con esta normativa, cabe diferenciar, dentro del contenido genérico de guías telefónicas y de servicios de consulta, entre el régimen establecido para la prestación de tales servicios adscritos al servicio universal y el dispuesto para estos mismos servicios prestados en el mercado de libre competencia. Pues bien, centrándonos en el régimen establecido para la prestación de los citados servicios incluidos dentro del servicio universal, la Disposición Adicional Primera de la Orden CTE/711/2002, estableció el contenido que debe figurar en las guías telefónicas incluidas en el ámbito del servicio universal, en los siguientes términos: “(…) los datos sobre abonados que deberán figurar en la guía telefónica incluida en el ámbito del servicio universal de telecomunicaciones son los siguientes:
6. a)Nombre y apellidos, o razón social;
7. b)Número de abonado(s);
8. c)Dirección postal del domicilio, exceptuando piso, letra y escalera;
9. d)Terminal específico que deseen declarar, en su caso. RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 8 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Posteriormente, el artículo 30 del RSU, relativo a las “Guías telefónicas”, ha regulado en su apartado cuarto un contenido similar al establecido en la citada Orden, añadiendo al mismo únicamente una letra e), relativa al “Nombre del operador que facilite el acceso a la red”. Finalmente, el artículo 31 del citado Reglamento, referente al “Servicio de consulta telefónica sobre números de abonado”, establece que: “El operador designado para la prestación del servicio universal pondrá a disposición de todos los usuarios finales del servicio telefónico disponible al público un servicio de consulta telefónica sobre números de abonado contenidos en las guías telefónicas a las que se refiere el artículo 30, actualizado y de ámbito nacional. Este servicio se prestará a un precio asequible y tendrá carácter gratuito para el usuario cuando se efectúe desde un teléfono público de pago de los referidos en el artículo 32. (…)”. En consecuencia, visto lo anterior, es posible concluir que el contenido mínimo, a la vez que máximo, referente a la información a facilitar a través del servicio de consulta telefónica adscrito al servicio universal debe coincidir con, y está limitado por, el exigido en la legislación vigente para la prestación del servicio de guías telefónicas facilitadas en el ámbito del servicio universal; legislación que asimismo exige al menos proporcionar dicho contenido al resto de proveedores de servicios de consulta telefónica distintos del designado para la prestación del servicio universal, de acuerdo con lo establecido en el apartado sexto de la Orden CTE/711/20025. Por otra parte, en cuanto al desarrollo que referente a tales servicios esta Comisión ha llevado a cabo en ejercicio de sus competencias, cabe señalar que en fecha 7 de noviembre de 2002, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó mediante Resolución la asignación a TESAU de tres números cortos identificados por los dígitos NXYAB del Plan Nacional de Numeración, para la prestación de los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado en las siguientes modalidades (Expediente DT 2002/6561): - Servicio de consulta telefónica nacional sobre números de abonado en el ámbito del servicio universal de telecomunicaciones

(11818). - Servicio de consulta telefónica nacional sobre números de abonados

(11822). - Servicio de consulta telefónica internacional sobre números de abonado

(11825). 5 “Los proveedores de los servicios de consulta telefónica sobre números de abonados deberán proporcionar a sus usuarios, al menos la información actualizada, relativa al conjunto del territorio nacional sobre el contenido de las guías telefónicas incluidas en el ámbito del servicio universal de telecomunicaciones”. RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 9 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Durante la tramitación de dicho expediente, TESAU en su escrito de alegaciones de 15 de octubre de 2002, propuso a esta Comisión la posibilidad de proceder, si así lo estimaba oportuno, a delimitar expresamente qué tipo de información podía suministrarse y cuál no a través de la numeración asignada. En este sentido, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones concretó, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la citada Resolución, los tipos de información que podían suministrarse a través de las citadas numeraciones: “Respecto de la información que se podrá prestar (…) se seguirá lo dispuesto en la Orden CTE/711/2002. (…) que en todo caso será información (…) relativa a los números de abonado del servicio telefónico, otros recursos identificativos de abonados de servicios de telecomunicaciones (direcciones de correo electrónico, nombre de dominio) o la información relacionada con números de abonado que figure en publicaciones destinadas a divulgar datos comerciales”. A continuación concluyó que “No existe inconveniente jurídico que impida la asignación de tres números cortos del rango 118AB para los servicios solicitados siempre que cumplan las condiciones establecidas en la Orden CTE/711/2002, y en especial, las relativas a la información que se proporcionará mediante estos servicios”, y se asignó a TESAU el número corto 11818 para “Servicios de consulta telefónica nacional sobre números de abonados en el ámbito del servicio universal de telecomunicaciones”. (negrita nuestro) Con respecto a los servicios adicionales de valor añadido, esta Comisión consideró la posibilidad de TESAU de proveer a través de los números asignados “la facilidad de compleción de llamadas en virtud de su titularidad de una concesión administrativa habilitante para la prestación del servicio telefónico disponible al público”. Con fecha 6 de febrero de 2003, esta Comisión dictó Resolución por la cual procedió a resolver el recurso potestativo de reposición interpuesto por TELEGATE ESPAÑA, S.A. en relación con el Acuerdo del Consejo de fecha 7 de noviembre de 2002 (AJ 2002/7906). En el Fundamento de Derecho Segundo de esta Resolución, esta Comisión recordó a la operadora los motivos que justificaron la asignación del número 11818 a TESAU, para la prestación del servicio de consulta telefónica en el ámbito del servicio universal: “(...) el supuesto de prestación conjunta, bajo el mismo número, del servicio de consulta telefónica en el ámbito del servicio universal y otro servicio de consulta que aporte un mayor valor añadido en información o facilidades adicionales, podría causar una falta de transparencia en las tarifas al usuario llamante. Al respecto se considera que las tarifas de las llamadas al número de consulta telefónica sobre números de abonado en el ámbito del servicio universal habrán de ser muy claras al igual que el tipo de información proporcionada a través de este servicio”. (subrayado y negrita nuestro). RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 10 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Además, mediante su Fundamento de Derecho Tercero, esta Resolución señaló con exactitud el contenido de la información que debe prestarse a través del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado adscrito al servicio universal

(11818), así como la imposibilidad de prestar facilidades adicionales asociadas a dicho servicio: “El articulado de la Orden CTE/711/2002 no distingue entre el contenido de la información que puede proporcionarse a través del servicio de información universal o el prestado en régimen de libre competencia. (…) Ahora bien en su apartado Sexto se exige un contenido mínimo en la información a suministrar por todos los servicios de consulta. Dicho apartado establece lo siguiente: “Los proveedores de los servicios de consulta telefónica sobre números de abonados deberán proporcionar a sus usuarios, al menos la información actualizada, relativa al conjunto del territorio nacional sobre el contenido de las guías telefónicas en las guías incluidas en el ámbito del servicio universal de telecomunicaciones.” (…). Por consiguiente, a la luz de lo anterior, ha de entenderse que el servicio de consulta telefónica en el marco del servicio universal, para cuya prestación se ha asignado a TELEFÓNICA el 11818, comprende únicamente la información sobre el contenido de las guías, excediendo de su ámbito toda información complementaria”. (subrayado nuestro) Asimismo, estableció que: “Consecuentemente, la normativa sectorial sobre Servicio Universal obliga al operador dominante encargado de su prestación a proveer, al menos, un servicio de consulta telefónica actualizado a un precio asequible y transparente. Lo anterior excluye la prestación junto a éste, y mediante la utilización del mismo número identificativo del servicio universal y en la misma llamada, de otros servicios comerciales cuyo coste no corresponde a un precio asequible”. Finalmente, dispuesto lo anterior, esta Comisión resolvió estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por 11811 y anular el último párrafo del Resuelve Primero de la Resolución de 7 de noviembre de 2002, estableciendo únicamente para la numeración 11822 y 11825 la posibilidad de TESAU de proveer la facilidad de compleción de llamadas. Posteriormente, con fecha 13 de marzo de 2003, esta Comisión dictó la Resolución objeto del presente procedimiento sancionador. La misma, al igual que las resoluciones que la precedieron, tenía como objetivo asegurar que el servicio universal a través del 11818 se prestara bajo unas determinadas condiciones, no cubiertas por el normal funcionamiento del mercado, y la finalidad última de que éste, más allá de criterios meramente económicos, cumpliera con el carácter de garantía básica y esencial característico del RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 11 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES servicio universal y no supusiera una barrera para la consecución, y posterior mantenimiento, de la libre competencia en el mercado. En este sentido, y debido a que esta Comisión tenía conocimiento sobre la continuidad de TESAU en la prestación del servicio de progresión de llamadas a través del número 11818, la citada Resolución volvió a recordar las limitaciones al contenido, que la Resolución de 6 de febrero de 2003 estableció a TESAU, tanto en términos de información como de servicios de valor añadido, para la prestación del servicio de información telefónica sobre datos de abonados mediante la numeración 11818. Para ello, en su Fundamento de Derecho Tercero, relativo al “Servicio Universal y servicio en competencia”, la Resolución de 13 de marzo de 2003 estableció: “Por consiguiente, el servicio de guía telefónica incluido en el ámbito del servicio universal, para cuya prestación se ha designado a TELEFÓNICA, comprende únicamente la información referida, y no cualquier otra y, menos aún, servicios adicionales de valor añadido. Por ello, precisamente, se impone a TELEFÓNICA la prestación de dicho servicio a través de una numeración (en concreto, a través del 11818) distinta a la que utilice para prestar sus servicios de consulta telefónica sobre números de abonado en competencia con información y servicios adicionales (en concreto, el 11822 para el servicio de consulta nacional y el 11825 para el de consulta internacional). Así lo señaló claramente esta Comisión en su Resolución por la que se resolvía el recurso potestativo de reposición interpuesto por TELEGATE ESPAÑA, S.A. en relación con el acuerdo del consejo de fecha 7 de noviembre de 2002, sobre la solicitud de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., de números cortos 118AB para el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado, de día 6 de febrero de 2003, en la que se indicaba cómo no cabe que TELEFÓNICA preste a través del 11818 –servicio de guía telefónica incluido en el ámbito del servicio universal- información o servicios adicionales de valor añadido que exceden el contenido mínimo prevista en la normativa citada sobre servicio universal, tales como la progresión de llamadas. Sin embargo, TELEFÓNICA continúa ofreciendo la progresión de llamadas a través del número 11818, por lo que en la presente Resolución se debe recordar a TELEFÓNICA la necesidad de que ponga fin a esta práctica y proceda, de acuerdo con la normativa vigente y las Resoluciones anteriores de esta Comisión, a prestar el servicio de progresión de llamadas, y cualesquiera otros de información o valor añadido adicionales, mediante los números 11822 y 11825, que son los que le han sido asignados a estos efectos”. (subrayado y negrita nuestro). Consecuencia de lo anterior, la referida Resolución dispuso en el precitado Resuelve Primero lo siguiente: “Primero.- TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. deberá, a partir del día siguiente al de la notificación de la presente Resolución, cesar en la prestación a través del número RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 12 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 11818 de facilidades adicionales al servicio de información nacional de guías telefónicas incluido en el ámbito del servicio universal, tales como la facilidad de progresión de llamadas”. Por tanto, si se atiende estrictamente al tenor de todo lo expuesto, se desprende que dos de las conductas imputadas a TESAU, en principio vulnerarían la última de las Resoluciones analizadas. En efecto, como se advierte inequívocamente del texto de la citada Resolución, el término “facilidades adicionales” dispuesto en el Resuelve Primero, engloba no sólo el servicio de valor añadido de progresión de llamadas, sino también cualquier otro tipo de servicio de valor añadido o de información adicional a la establecida en la referida normativa vigente (nombre y apellidos, o razón social; número o números de abonado; dirección postal del domicilio, excepto piso, letra y escalera; terminal específico, en su caso; y nombre del operador que facilite el acceso a la red). Por tanto, a partir de la notificación de la Resolución de 13 de marzo de 2003, TESAU debía cesar definitivamente en la prestación del servicio de progresión de llamadas, que hasta el momento estaba realizando, así como no facilitar cualquier otro tipo de servicio de valor añadido o información adicional, a través de la numeración 11818, cumpliendo con las condiciones establecidas tanto en la legislación vigente como por esta Comisión, para la correcta prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado en el ámbito del servicio universal a través de la numeración 11818 asignada por esta Comisión. Con respecto a la actuación de proporcionar información sobre el número en competencia 11822 de TESAU, esta operadora alega en su defensa que, en los casos en los que no es posible suministrar la información solicitada por los usuarios al 11818, ha dado instrucciones a la empresa contratista por las cuales “(…) los operadores del 11818, a requerimiento de los usuarios sobre otros servicios de consulta, han de preguntar si prefieren alguno en particular. En este sentido, TESAU manifiesta que: “Así ha sucedido en uno de los casos descritos en el Acta de Inspección. Así se acredita, también con el certificado expedido por el Director de Servicios de Información y Directorio de Telefónica de España (…) que indica que, en tales casos se dirá lo siguiente: (…) «Si el cliente no indica ninguna empresa en concreto, se le informará de que Telefónica de España dispone de un número que podría facilitarle la información que solicita, que es el 11822»” Asimismo, TESAU en sus escritos de alegaciones sostiene que: “¿Qué pretende la CMT que haga el operador en esos casos? ¿Qué le diga al usuario que «o me dice el nombre de una compañía o no le puedo dar ningún número»? RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 13 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Si se toma en cuenta lo hasta ahora comentado sobre la tipificación de los hechos probados, esta Comisión considera que, como consecuencia del limitado contenido que desde el número 11818 es posible prestar6 en comparación con el contenido de otros servicios de consulta telefónica, en algunas ocasiones, la información o servicios demandados por los usuarios al 11818 puede exceder del citado contenido regulado, por lo que, con el objetivo de poder obtenerla, dichos usuarios pueden llegar a demandar a los operarios del 11818 que se les informe asimismo de los números correspondientes a otros servicios de consulta telefónica. Ante estos supuestos, en los que los usuarios no pueden ser informados a pesar de haber hecho frente al pago del precio fijo del servicio 11818, esta Comisión entiende razonable que TESAU, como prestador del servicio universal, y siempre en pro del usuario y no de intereses comerciales, proporcione alguna solución a los citados usuarios que así lo demanden. Pues bien, el protocolo de actuación que tiene instruido TESAU a sus operarios, en el cual a elección del usuario se le puede informar de cualquier servicio de consulta en competencia, incluido el 11822, puede ser considerado una medida admisible para dar solución a este tipo de situaciones, ya que la misma es neutral para la competencia y acorde con los principios de transparencia y no discriminación que deben regir la prestación del servicio universal, de acuerdo con lo establecido en la normativa sectorial. Por tanto, a la vista de todo lo señalado, esta Comisión consideraría justificado entender no antijurídica la referida conducta de TESAU y, en consecuencia, no subsumida en la prohibición que estableció el Resuelve Primero de la Resolución de 13 de marzo de 2003, siempre que la información sobre su número en competencia se hubiera facilitado por el 11818 siguiendo en términos estrictos el protocolo de actuación instruido a sus operarios. Sin embargo, no es posible llegar a dicha conclusión en el presente expediente. Así es, tal y como consta en el Hecho Probado Primero, durante las actuaciones inspectoras se pudo constatar que, a pesar de que TESAU puede tener instruido el citado protocolo a sus operarios, sólo en una llamada de las trece en las que la Inspectora fue remitida al número 11822, previa su petición de que la proporcionaran otros posibles servicios de información telefónica, se siguió el protocolo de actuación de TESAU por el operario que atendió la llamada. En consecuencia, de conformidad con el citado Hecho Probado Primero sólo cabe concluir que concurre tipicidad en dos de las conductas acreditadas llevadas a cabo por TESAU. Dichas conductas son la de aportar información 6 Artículo 31 del RSU en relación con el Apartado Sexto de la Orden CTE 711/2002, ya comentados. RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 14 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES adicional sobre otros servicios comercializados por ella bajo una numeración distinta

(11822)y el suministro del servicio de valor añadido de progresión de las llamadas. Sin embargo, por lo que respecta a la conducta de proporcionar mediante la numeración 11818 datos de más abonados de los que figuran en las guías adscritas al servicio universal, no ha sido posible llegar a la misma determinación. Ello es debido a que, si se tiene en cuenta de nuevo lo hasta ahora analizado respecto de la tipificación de los hechos probados, esta Comisión no puede calificar dicha conducta como de aportación de información adicional. En efecto, con respecto a que a través del servicio 11818 TESAU haya estado proporcionando datos de abonados que no figuran inscritos en las guías adscritas al servicio universal, esta Comisión considera que podría suponer un incumplimiento de lo dispuesto en la legislación sectorial ya mencionada (RSU y Orden CTE 711/2002), como consecuencia de no coincidir el contenido prestado por el 11818 con el incluido en las guías telefónicas editadas en el ámbito del servicio universal, o bien por no estar éstas últimas oportunamente actualizadas. Sin embargo, en ningún caso dicha conducta podrá entenderse como la prestación de una facilidad que aporte una valoración adicional al servicio de consulta telefónica adscrito al servicio universal, puesto que la misma no ha supuesto incluir otro tipo de información distinta de la estipulada por la normativa sectorial (número o números de abonado; dirección postal del domicilio, excepto piso, letra y escalera; terminal específico, en su caso; y nombre del operador que facilite el acceso a la red), y por tanto incumplir el Resuelve Primero de la Resolución de 13 de marzo de 2003. Por otra parte, finalmente cabe recordar que TESAU, de acuerdo con el Hecho Probado Segundo, ha conseguido desvirtuar parte de lo constatado durante las actuaciones previas y demostrar la aparición de algunos de esos datos de abonados en el contenido de las Páginas Blancas electrónicas. Por todo ello, en relación con la conducta de suministrar datos de más abonados de los inscritos en las guías telefónicas incluidas en el ámbito del servicio universal mediante la numeración 11818, esta Comisión concluye que TESAU no ha incurrido en una infracción administrativa tipificada en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. CUARTO.- Culpabilidad de TESAU en la comisión de la infracción. Una vez acreditada la existencia de una infracción creada y tipificada por la Ley, el ejercicio efectivo de la potestad sancionadora precisa de un sujeto RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 15 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES pasivo al que se impute su comisión. La realización de un hecho antijurídico debidamente tipificado ha de ser atribuida a un sujeto culpable. Si bien históricamente se había admitido la responsabilidad objetiva en la imposición de sanciones administrativas, es decir, basada en la simple relación con una cosa, actualmente la jurisprudencia mantiene la aplicabilidad del principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, de lo que son reflejo, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1998, o las de 3 de abril y 8 de febrero de 2000. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial, el legislador español ha recogido el principio de culpabilidad al regular la potestad sancionadora de la Administración. Así, el art. 130.1 de la LRJPAC establece que: “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” De este modo, para la imposición de una sanción por la Administración se exige que el infractor sea culpable de los actos sancionados; es decir, que le sea imputable la autoría de la infracción, aún a título de simple inobservancia7. Como ha afirmado la doctrina y la jurisprudencia (por todas, STS de 3 de marzo de 2003, RJ 2003\2621), “en Derecho Administrativo Sancionador (…) por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción. Así se establece con carácter general en el artículo 131.3.

1. a)LRJPAC –con el rótulo de intencionalidad- sin perjuicio de que en muchas leyes sectoriales se haga esta prevención con mayor o menor precisión”. En lo que aquí interesa, resulta que la consideración conjunta de lo dispuesto por el artículo 130.1 de la LRJPAC y el artículo 1104 del Código Civil lleva a concluir que, en el cumplimiento de las obligaciones, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en función de la propia naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. En consecuencia, cabe atribuir responsabilidad a título de negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico, previsible y evitable. Por tanto, la imputabilidad de la conducta puede serlo a título de dolo o culpa, si bien no se exige dolo. Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 16 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004 –RJ 2005\20) y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. Es decir, la culpa se caracteriza por la ausencia de voluntad de producir un determinado resultado y el descuido del sujeto para evitarlo, siendo evitable, ya sea de forma consciente, cuando se ha previsto, o inconsciente, cuando no se ha previsto el resultado pero éste era previsible. Por otro lado, nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los dos elementos que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que el autor tiene conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así como de su significación jurídica, mientras que el segundo supone querer realizar el hecho ilícito. Precisamente, en la normativa sectorial de telecomunicaciones, podemos encontrar ambos supuestos: unos en los que la ley recoge el dolo como un elemento subjetivo del tipo de forma expresa, excluyendo así la posibilidad de cometer la infracción por mera imprudencia, como por ejemplo el artículo 53.
2. e)o el 53.
3. o)de la LGTel8, donde el ilícito debe cometerse de forma deliberada, y otros como el artículo 53.
4. r)de la misma norma (LGTel), cuyo incumplimiento se sanciona en el presente procedimiento, en el que no se exige la concurrencia de dolo (intencionalidad), siendo suficiente la negligencia consistente en no dar cumplimiento a determinadas resoluciones de la Comisión durante un período largo de tiempo, lo que equivale a una infracción del deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado podría haber previsto. Pues bien, partiendo de la citada doctrina jurisprudencial, es preciso analizar si se aprecia la existencia de culpabilidad de TESAU respecto de las actuaciones que se han tipificado como infracción administrativa. Éstas son suministrar el servicio de valor añadido de progresión de las llamadas y aportar información sobre otros servicios comercializados por ella bajo una numeración distinta

(11822). A.I) Suministrar el servicio de valor añadido de progresión de las llamadas. De acuerdo con el Hecho Probado Primero, se ha podido acreditar que, en una de las sesenta y cinco llamadas efectuadas por la Inspectora al número de 8 El artículo 53.

1. e)de la LGTel establece que se considera infracción muy grave “la producción deliberada de interferencias definidas como perjudiciales en esta ley (…)”. De la misma forma, el artículo 53.
2. o)determina como infracción muy grave “el incumplimiento deliberado, por parte de los operadores, de las obligaciones en materia de interceptación legal de las comunicaciones impuestas en desarrollo del artículo 33 de esta ley”. RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 17 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES servicio de consulta telefónica 11818, el operario de TESAU que atendió la llamada pudo encaminarla (enrutarla) hacia la numeración solicitada por la Inspectora. Frente a esta imputación, TESAU alega que, salvo que la Inspectora se equivocara al marcar el número de servicio de consulta 11818 y marcara otro distinto, no se le ocurre otra explicación de lo sucedido. Para su defensa TESAU ha presentado un documento privado original, firmado y sellado por el Director de Ventas de Ericsson España, S.A., empresa que le proporciona la solución de red con la que funciona el call center a través del cual presta el servicio de consulta telefónica mediante el 11818. En el citado documento, se viene a declarar que el diseño realizado por Ericsson para el servicio 11818 no permite la progresión de llamadas, y por tanto que fue “técnicamente imposible realizar la progresión de llamadas en los días, 19 y 31 de marzo, 1 y 3 de abril del presente año”. En relación con esta cuestión, cabe señalar que de acuerdo con lo establecido en los artículos 57 y 137.3 de la LRJPAC y 17.5 del Reglamento del Procedimiento Sancionador el Acta de Inspección es plenamente eficaz y goza de valor probatorio en relación con los hechos en ella constatados por el personal Inspector. Además, resta señalar que la misma asimismo goza de la condición de documento público y su contenido es presunción “iuris tantum” de la realización por TESAU de la citada conducta. Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en los dos últimos artículos citados, dicho valor probatorio no obsta para que el presunto infractor aporte otros medios de prueba en contrario. Como medio de prueba en contrario TESAU únicamente ha presentado una certificación original del Director de Ventas de Ericsson España, S.A. En dicha certificación se declara la imposibilidad técnica por parte del servicio de consulta 11818 de realizar la progresión de llamadas. Pues bien, este documento original contiene una manifestación escrita por persona ajena y no interesada en el procedimiento, cuyo contenido contradice el resultado obtenido en las actuaciones inspectoras. Con respecto al mismo, cabe indicar que de acuerdo con la jurisprudencia9 dicho documento goza de la condición de prueba testifical susceptible de ser apreciada según las reglas de la sana crítica, tomando en cuenta, entre otros, 9 Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de fecha 11 de julio de 1986 (RJ 1986/4497) y del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Civil), de 29 abril de 2006, (RJ 2006\1877). RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 18 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES la razón de ciencia que haya dado y las circunstancias que en él concurran (artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Pues bien, atendiendo a lo anterior, dada la vinculación contractual existente entre la empresa Ericsson España, S.A. y TESAU, y que se desconocen los conocimientos técnicos que posee o en que se basa el Director de Ventas de Ericsson, S.A. para emitir tal tipo de certificación, no es posible considerar que la misma haga prueba en contrario frente a lo acreditado en el Acta de Inspección. Por tanto, habiéndose valorando en conjunto todas las actuaciones y pruebas aportadas al presente expediente, esta Comisión considera que ha existido una falta de diligencia por parte de TESAU en el exacto cumplimiento de lo establecido en el Resuelve Primero de la Resolución de 13 de marzo de 2003.y que, en consecuencia, concurren los elementos necesarios para concluir que la conducta infractora de TESAU es culpable. No obstante, asimismo se ha apreciado la poca representatividad del resultado obtenido sobre esta actividad en relación con el total de la muestra realizada durante la Inspección. Sólo en un supuesto de entre las sesenta y cinco consultas que se realizaron, el operador propuso y pudo encaminar la llamada realizada por la inspectora hacia el número consultado. Por otro lado, se ha tenido en cuenta que desde la aprobación de la citada Resolución en el año 2003 y hasta la fecha de la realización de oficio de la actuación de inspección, esta Comisión no había tenido conocimiento de la comisión de este tipo de conducta por parte de TESAU. En conclusión, no se considera procedente sancionar en el seno de este procedimiento administrativo sancionador a TESAU por la actuación casual y excepcional de proporcionar a la Inspectora en una ocasión el servicio de valor añadido de progresión de llamadas al 11818, y de la cual no se desprende una voluntad de incumplir la Resolución de 13 de marzo de 2003. A.II) Aportar información adicional sobre otros servicios comercializados por ella bajo una numeración distinta

(11822). De acuerdo con el Hecho Probado Primero, TESAU remitía a su servicio de información telefónica 11822 a los clientes del servicio universal 11818 a los cuales no podía dar contestación acerca de los datos solicitados y que, consecuentemente, le pedían información sobre otro número de información telefónica. A este respecto, como ya se ha comentado, TESAU alega que, “(…) Telefónica de España ha externalizado el servicio de consulta 11818. En las instrucciones impartidas por Telefónica de España a la contratista, figura expresamente que los RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 19 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES operadores del 11818, a requerimiento de los usuarios sobre otros servicios de consulta, han de preguntar si prefieren alguno en particular. Así se acredita, también, con el certificado expedido por el Director de Servicios de Información y Directorios de Telefónica de España (…) que indica que, en tales casos se dirá lo siguiente: «Existen otros servicios de información que le pueden facilitar la solicitud que me hace, dígame de qué empresa quiere el número de información» Añade el protocolo de actuación que «Si el cliente no indica ninguna empresa en concreto, se le informará que Telefónica de España dispone de un número que podría facilitarle la información que solicita, que es el 11822»”. La finalidad del servicio de consulta telefónica 11818, como elemento integrante del servicio universal, no es otra que la de, en aras de la defensa interés público, garantizar a todos los usuarios el acceso telefónico a información sobre datos de otros abonados a un precio asequible y con una calidad determinada. Sin embargo, remitiéndonos a lo señalado en el Fundamento de derecho anterior, a diferencia de los servicios de consulta telefónica que interactúan en el libre mercado, el servicio 11818 tiene su contenido mínimo, a la vez que máximo, regulado en la normativa sectorial, el cual es más limitado que el contenido de información y servicios de valor añadido que les es posible prestar a los servicios de consulta telefónica en competencia. Ello puede provocar que en algunas ocasiones el usuario no pueda obtener la información o servicios solicitados al 11818 y demande a dichos efectos que se le facilite otro número de consulta telefónica. Pues bien, con la finalidad de proporcionar una solución a estos abonados, esta Comisión considera una media proporcional y neutral para la competencia que TESAU utilice el protocolo de actuación que tiene instruido a los operarios de la empresa subcontratada para la prestación del servicios de consulta telefónica 11818. En el presente expediente sancionador, pese a que en el Hecho Probado Primero se ha podido acreditar que TESAU no ha estado proporcionando su número en competencia 11822 siguiendo exactamente el citado protocolo, esta Comisión considera que, por el modo de proceder de la demandada y por las circunstancias en que TESAU ha estado ofreciendo dicha información, no es posible deducir una voluntad culposa de cometer la infracción de aportar información adicional a través del servicio universal de consulta telefónica de datos de abonado, 11818, con el objetivo de introducir un obstáculo al desarrollo del mercado de los servicios de consulta telefónica prestados en competencia. Así es, tanto del resultado de las actuaciones inspectoras como de las alegaciones y documentación presentada por TESAU, se ha podido comprobar que esta entidad ha aportado la citada información siempre bajo demanda del RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 20 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES usuario, no directamente, e intentando cumplir, aunque no siempre con precisión, el citado protocolo de actuación que tiene instruido a sus operarios en el cual a elección del usuario se le puede informar de cualquier servicio de consulta en competencia, tal y como se pudo comprobar en puridad en una de las llamadas efectuadas por la Inspectora. En definitiva, esta Comisión considera que, ni de los hechos probados ni de la información obrante en el seno de este expediente es posible concluir que concurre culpabilidad de TESAU en vulnerar la prohibición establecida en el Resuelve Primero de la Resolución de constante referencia. No obstante todo lo anterior, es necesario señalar a TESAU que, a partir de la aprobación de la presente Resolución, únicamente podrá proporcionar a los usuarios este tipo de información siempre que cumpla con efectividad y exactitud el protocolo de actuación que tiene instruido a sus operarios. Sólo a través de este modo de proceder, la conducta de aportar información sobre otros servicios de consulta telefónica, incluido el 11822, a través del servicio universal 11818, se entenderá no subsumida en la prohibición establecida en el Resuelve Primero de la Resolución de 13 de marzo de 2003. Vistos los antecedentes de hecho, Hechos Probados y fundamentos de derecho y, vistas, asimismo, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto y demás normas de aplicación, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones RESUELVE ÚNICO. Archivar el expediente sancionador incoado a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.UNIPERSONAL, en fecha 17 de abril de 2008 por el presunto incumplimiento del Resuelve Primero de la Resolución de esta Comisión de 13 de marzo de 2003, en relación con las tarifas de aplicación al servicio de información nacional sobre guías de abonados en el marco del servicio universal y los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado en competencia de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. UNIPERSONAL. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el artículo 23.2 del Texto Consolidado del Reglamento de Régimen Interior aprobado por la Resolución del Consejo de la Comisión de fecha 20 de RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 21 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES diciembre de 2007 (B.O.E. de 31 de enero de 2008), con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la Resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, por quienes puedan acreditar su condición de interesados, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.17 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de a Ley 29/10998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los artículos 107 y 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 48 de la misma Ley. EL SECRETARIO Vº Bº EL VICEPRESIDENTE Ignacio Redondo Andreu. Marcel Coderch Collell P.S. art. 39 R.D. 1994/1996 de 6 septiembre (B.O.E. de 25 de septiembre de 1996) RO 2007/1353 C/Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 22 de 22 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IGNACIO REDONDO ANDREU, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión nº 14/08 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 17 de abril de 2008, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual, en relación con el Expediente RO 2007/1353, se aprueba la siguiente PROPUESTA DE RESOLUCIÓN POR LA QUE SE DECLARA CONCLUSO EL PERIODO DE INFORMACIÓN PREVIA EN RELACIÓN CON EL POSIBLE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. DE LAS OBLIGACIONES GENERALES DE SERVICIO PÚBLICO DE CONSULTA TELEFÓNICA SOBRE NÚMEROS DE ABONADOS, A TRAVÉS DEL NÚMERO 11818. I ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 15 de noviembre de 2007, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de 11811 NUEVA INFORMACIÓN TELEFÓNICA, S.A.U., (en adelante, 11811) en virtud del cual se comunicaba a esta Comisión el presunto incumplimiento, por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, TESAU), de las obligaciones del servicio universal, en concreto, de los servicios de consulta telefónica de datos de abonados a través del número 11818. En su escrito, 11811 manifiesta que los hechos que se han producido han sido los siguientes: “1º.- Que mi representada ha podido comprobar que el servicio universal de información nacional sobre números de abonados, prestado a través del número 11818 por la asignataria de dicho servicio, esto es, Telefónica de España, S.A.U., ofrece a los usuarios, cuando la consulta realizada no puede ser atendida con éxito, la utilización del servicio de consulta sobre números de abonado que la misma compañía presta en el marco de la libre competencia mediante el número 11822. En ningún caso el ofrecimiento se realiza con respecto a otros números dedicados a la misma actividad. RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 1 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 2º.- Con el fin de comprobar la veracidad de la información recibida y, en su caso, el alcance de la conducta infractora, se dispuso la realización de una prueba de testeo (…). El resultado ha sido el siguiente: Existe un alto porcentaje de consultas, en concreto el 31,82% en las que se invita a llamar al 11822 para obtener la información (…)”. En base a lo anterior, 11811 denuncia la utilización antijurídica de un servicio público para obtener clientes o desviarlos hacia otro servicio, de tarifas más caras, del que también es titular. En este sentido manifiesta que “Dadas las condiciones actuales del mercado de servicios de información o consulta telefónica, condiciones que en síntesis aseguran a todos los usuarios del territorio nacional unos precios asequibles y una calidad de servicio muy por encima de los mínimos aceptables, la existencia de un servicio universal de consulta telefónica ya es de por si sumamente gravosa como para añadir una práctica absolutamente desleal (…)”. Asimismo, 11811 alega que la conducta descrita supone una vulneración de las normas que rigen el servicio universal y un perjuicio al desarrollo de la libre competencia de los servicios de información telefónica, puesto que TESAU utiliza la prestación del servicio universal de forma discriminatoria para el resto de operadores asignatarios de numeración 118AB, “aprovechando el desarrollo de un servicio público para adquirir de manera ilegítima ventaja en el ámbito del libre mercado”. Por todo ello, 11811 solicita a esta Comisión que en ejercicio de sus competencias inste a Telefónica de España, S.A.U. para que cese de inmediato en la conducta descrita y adopte las medidas necesarias para impedir que la misma u otras similares puedan producirse. SEGUNDO.- Una vez analizada toda la documentación remitida junto con el escrito de 11811, en virtud de lo establecido en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), mediante sendos escritos del Secretario de esta Comisión, de fecha 7 de diciembre de 2007, se notificó a 11811 y a TESAU la apertura de un periodo de información previa con el fin de conocer con más detalle las circunstancias concretas del caso y, consecuentemente, la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo. TERCERO.- Con fecha 4 de enero de 2008, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TESAU, por el cual procedía a informar a esta Comisión acerca de los hechos comunicados por la entidad 11811. Para TESAU la denuncia de 11811 carece de fundamento alguno puesto que, según manifiesta, TESAU presta el servicio de consulta telefónica a través del número asignado 11818 en el ámbito del servicio universal de forma transparente y adecuada a los requisitos establecidos. TESAU alega que “(…) mi representada no realiza las prácticas que le imputa la denunciante y que en ningún caso desvía las llamadas del 11818 al 11822. Ello no obsta para que, como es lógico, en algunas ocasiones no pueda satisfacer las RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 2 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES necesidades del cliente y sea necesario disponer de un servicio de información telefónica diferente al 11818 que aporte información de carácter adicional a los números de abonado o que preste otros servicios de valor añadido como la transferencia de llamada”. En este sentido, TESAU continúa manifestando que “(…) el caso del 11818 se trata de una base de datos de números de abonados (es decir, las personas físicas o jurídicas a cuyo nombre se encuentra la línea y que, en todo caso, procede de la base de datos que obra en poder de la CMT) y en el caso del 11822 existen servicios de valor añadido que pueden incluso generar la aparición de algunos números en su base de datos a nombre de la persona física o jurídica que no es abonada pero está interesada en que la numeración oportuna aparezca a su nombre. (…). Por ese motivo, no siempre las necesidades de los clientes que necesitan información o servicios en relación a la consulta de números de abonados se ven satisfechas cuando se contacta con el número de 11818”. Asimismo, TESAU señala que “la prestación del servicio 11818 por parte de Telefónica de España, S.A.U., como obligación del servicio universal, no implica en ningún momento la obtención de un poder de mercado alguno o posicionamiento privilegiado del que cupiera prevalerse, como al parecer sugiere el denunciante en su imputación de discriminación”. Por lo que respecta a la imputación que hace 11811 acerca de considerar la conducta realizada por TESAU como desleal, la citada entidad manifiesta que “la actuación, que sin fundamento se nos imputa, carece de los caracteres del tipo para ser declarada como conducta desleal u objetivamente contraria a los principios de buena fé, de acuerdo con lo previsto en la vigente Ley de Competencia Desleal de 1991”. Por último, en cuanto a la acreditación documental presentada por 11811 relativa al testeo realizado sobre la presunta conducta infractora por parte de TESAU, esta última manifiesta que, de acuerdo con el artículo 1.228 del Código Civil1 (en adelante, C.C.), dicha documentación no se puede considerar “prueba válida y suficiente que demuestre los hechos denunciados, y mucho menos la existencia de incumplimiento alguno de sus obligaciones de Servicio Universal en cuanto al servicio 11818 por parte de Telefónica España, S.A.U.”. Continúa manifestando, que 11811 acusa a TESAU de desarrollar el servicio universal de forma discriminatoria para el resto de operadores 118AB. “Sin embargo, no aporta ninguna prueba que ponga de manifiesto tal redireccionamiento, pues no se puede considerar válido el resultado obtenido de un test realizado unilateralmente y sin reconocimiento por parte de la denunciada y supuesta incumplidora, es decir, Telefónica de España”. CUARTO.- Mediante Orden del Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 18 de marzo de 2008, se autorizó la realización de actuaciones inspectoras durante los días 19 de marzo de 2007 y en días posteriores, en caso de que fuera necesario, con el objeto de comprobar e investigar la realización, a través del número 11818 asignado a TESAU2, de una posible infracción de las 1 “Los asientos, registros y papeles privados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad; pero el que quiera aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos en la parte que le perjudique”. RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 3 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES normas reguladoras de las telecomunicaciones tipificadas en la LGTel, cuya competencia corresponde a esta Comisión (artículo 48.3.

1. i)de la LGTel). QUINTO.- En los días 19 y 31 de marzo y 1 y 3 de abril de 2008 se llevó a cabo, en dependencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, las oportunas actuaciones inspectoras consistentes en la realización de llamadas al número 11818, desde distintos terminales telefónicos (fijos y móviles), con la finalidad de comprobar su utilización correcta y acorde con las Resoluciones del Consejo de esta Comisión de 7 de noviembre de 2002, sobre la solicitud de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., de números cortos 118AB para el servicio de consulta telefónica sobre números de abonados, y de 6 de febrero de 2003, sobre el recurso potestativo de reposición interpuesto por TELEGATE ESPAÑA, S.A. en relación con la anteriormente citada Resolución del Consejo de 7 de noviembre 2002, así como de 13 de marzo de 2003, con respecto a las tarifas de aplicación al servicio de información nacional sobre guías de abonados en el marco del servicio universal y los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado en competencia de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. Pues bien, de la práctica de las citadas actuaciones inspectoras se obtuvo las siguientes conclusiones: “ - De 65 llamadas efectuadas al 11818, en 13 ocasiones los operadores del servicio de información telefónica que atendían las consultas, ante la imposibilidad de proporcionar el número solicitado por la Inspectora, y tras preguntar por la posibilidad de que se le informara por otros posibles servicios de información, le remitieron al 11822. Es decir, un 20% de las llamadas. En 1 ocasión, la operadora al no poder obtener la información solicitada y al preguntarle la Inspectora acerca de la posibilidad de que se le proporcione otro numero de consulta telefónica, la operadora no le remitió directamente al 11822, sino que preguntó a la Inspectora “¿tienes preferencia por algún servicio de información?”, al contestarla que “no”, le proporciona el servicio de consulta 11822. - Un 36% de las consultas efectuadas sobre numeración basada en páginas amarillas y que a su vez no constaban en páginas blancas pudo ser proporcionada por los servicios de información 11818 (Ej. (Ej. Polideportivo Fuente San Luís; Polideportivo Municipal de Hortaleza; Clínica de la Concepción. Fundación Jiménez Díaz; Hospital Universitario Ramón y Cajal; Farmacia Antonio López; AEROCITY; otros). - Del total de las llamadas efectuadas, más de un 18% son de calidad defectuosa, puesto que, o proporcionaban numeración errónea o una vez efectuada la conexión del servicio y tras varios minutos de espera, se corta la conexión sin poder hablar con algún operador del servicio de consulta 11818. - En 1 consulta se nos proporciona el servicio de progresión de la llamada”. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes 2 Mediante Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de 7 de noviembre de 2002, sobre la solicitud de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., de números cortos 118AB para el servicio de consulta telefónica sobre números de abonados. RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 4 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES II FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Habilitación competencial. El artículo 3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) fija, entre otros, como objetivos de la Ley los siguientes: “
2. a)Fomentar la competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones y, en particular, en la explotación de las redes y en la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y en el suministro de los recursos asociados a ellos. Todo ello promoviendo una inversión eficiente en materia de infraestructuras y fomentando la innovación”. Por su parte el artículo 48.2 de la LGTel establece que “la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto por su normativa reguladora, la resolución de los conflictos entre los operadores y, en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos”. Asimismo el artículo 48.3 de la LGTel, en relación a las materias de telecomunicaciones reguladas en la citada Ley, esta Comisión ejercerá, entre otras, las siguientes funciones: “
3. b)Asignar la numeración a los operadores (…). La Comisión velará por la correcta utilización de los recursos públicos asignados. […] (…)
4. e)Adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de la oferta del servicio, el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas por los operadores, la interconexión de las redes y la explotación de red en condiciones de red abierta, y la política de precios y comercialización por los prestadores de los servicios. […]. (…)
5. j)El ejercicio de la potestad sancionadora en los términos establecidos en esta ley. (…)”. Por su parte, en desarrollo del citado artículo 48.3.
6. b)de la LGTel, el artículo 28 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre (en adelante, Reglamento de Mercado), atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la gestión y el control de la numeración asignada. En consecuencia, de acuerdo con estos preceptos transcritos, puede deducirse por tanto la competencia de esta Comisión para conocer sobre la supuesta conducta denunciada por 11811 y, consecuentemente, la competencia para decidir sobre la iniciación o no del correspondiente procedimiento administrativo. RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 5 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES SEGUNDO. Consideraciones generales sobre el periodo de información previa. El artículo 69.2 de la LRJPAC dispone que, con anterioridad al acuerdo de iniciación, el órgano competente podrá abrir un periodo de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. La razón de ser del trámite de información previa no es otra que evitar los inconvenientes que la simple apertura de un procedimiento puede causar a los afectados. El trámite de diligencias previas responde a razones elementales de prudencia, tratando de evitar la precipitación a la hora de acordar la apertura de un procedimiento que nunca debió iniciarse por carecer de base suficiente. Sin perjuicio de lo manifestado en los párrafos precedentes, ha de tenerse en cuenta que las diligencias previas a la eventual apertura de un procedimiento son de carácter facultativo y ni constituyen ni forman parte del procedimiento propiamente dicho, sino que aparecen como un antecedente del mismo cuya omisión no constituye vicio de procedimiento alguno. TERCERO. Valoración de las actuaciones practicadas en el periodo de información previa. Según se ha puesto de manifiesto en los antecedentes de hecho, 11811 ha denunciado a esta Comisión la utilización por parte de TESAU del número 11818, asignado para la prestación del servicio de información telefónica incluido en el servicio universal para la promoción del servicio de información telefónica que TESAU presta en condiciones competitivas a través del número 11822. En acreditación de ello, 11811 adjuntó a su escrito de fecha 15 de noviembre de 2007 el resultado de una prueba realizada, durante los días 17 y 21 de agosto de 2007, en la cual se muestra que, de 110 llamadas realizadas al 11818 de TESAU preguntando alternativamente diez tipos de consultas distintas, 11811 obtuvo como resultado que un 31,8% de las consultas a las cuales 11818 no podía dar solución con éxito, bien por no disponer de los datos solicitados en sus bases, bien por tratarse de servicios de valor añadido y por tanto no estar obligado a proporcionar ese tipo de facilidad a través de 118183, TESAU remitía al cliente al numero 11822. Por su parte, TESAU alega que este tipo de acreditación carece de validez probatoria sobre los hechos imputados a la misma, puesto que en todo caso se trata de un “papel 3 Según lo dispuesto en los artículos 30 y 31 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, así como en el apartado Sexto y Disposición Adicional Primera de la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo, por la que se establecen las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado, el operador designado para la prestación del servicio universal deberá poner a disposición de los usuarios finales un servicio de consulta telefónica sobre números de abonados contenidos en las guías telefónicas, en las cuales debe figurar al menos la siguiente información:
7. a)Nombre, apellido, o razón social;
8. b)Números o número del abonado;
9. c)Dirección postal del domicilio, excepto piso, letra y escalera;
10. d)Terminal específico que desee declarar en su caso;
11. e)Nombre del operador que facilite el acceso a la red. RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 6 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES privado”, en el sentido del artículo 1.228 del C.C., realizado unilateralmente por 11811 y no reconocido por TESAU. Pues bien, con respecto a esta cuestión cabe precisar que es cierto que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia de la Sala de lo Civil, de 5 enero 1981 (RJ 1981\109), los papeles privados, a los que se refiere el artículo 1.228 del C.C., “no le puede ser atribuida otra eficacia que la que este precepto le asigna, es decir, la de hacer prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad, mas no frente a quien no figura reconociendo su existencia ni aceptando su contenido (…)”. Sin embargo, es necesario recordar que TESAU, en su escrito de alegaciones de fecha 4 de enero de 2008, a pesar de que niega estar realizando la conducta que 11811 le imputa, seguidamente reconoce que, “(…). Ello no obsta para que, como es lógico, en algunas ocasiones no pueda satisfacer las necesidades del cliente y sea necesario disponer de un servicio de información telefónica diferente al 11818 que aporte información de carácter adicional a los números de abonado o que preste otros servicios de valor añadido como la transferencia de llamada”. Por lo tanto, esta Comisión ha considerado necesario examinar los posibles efectos derivados de la supuesta medida adoptada por TESAU y denunciada por 11811: A.- - En primer lugar, los indicios de conducta anticompetitiva que pudiera estar afectando a la libre competencia en la que se prestan los servicios de consulta telefónica sobre datos de abonado. - En segundo lugar, los eventuales indicios de incumplimiento de las condiciones de asignación del número 11818 En relación a la posible conducta desleal de TESAU. 11811 denuncia que TESAU está llevando a cabo una práctica “absolutamente desleal”, como es la utilización de un servicio público, para obtener clientes o desviarlos hacia otro servicio de tarifas más caras del que también es titular. Por lo que respecta a esta cuestión, y tomando literalmente la calificación que hace la denunciante, cabe señalar que, tal y como se ha reiterado en diversas ocasiones por esta Comisión, el legislador habilita a este organismo para conocer y pronunciarse a título principal con relación a comportamientos que atentan contra la libre competencia, pudiendo adoptar las medidas necesarias para restablecer el juego competitivo. Sin embargo, los comportamientos de mera deslealtad competitiva no vulneran “per se” los niveles de competencia efectiva en los mercados afectados. Del supuesto expuesto por 11811, como se comprobará en los siguientes párrafos, no puede presuponerse la existencia de una vulneración cualificada del proceso competitivo del sector, cuyo supervisión tiene asignada la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, debiendo ser, en su caso, esta conducta analizada por los tribunales ordinarios de la jurisdicción civil a la luz de la normativa vigente. RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 7 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En este sentido, el artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, así como la Jurisprudencia (cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de junio del 2006), establece la posibilidad de que una conducta desleal falsee de manera sensible la libre competencia, si el comportamiento en cuestión rebasa el ámbito de la mera deslealtad y tiene un impacto significativo sobre el mercado, perturbando sensiblemente su normal funcionamiento. Por tanto, es la presencia de este nexo cualificado el que legitima la intervención de esta Comisión en materia de competencia desleal, intervención ésta que se efectúa no a título principal, como corresponde a la jurisdicción ordinaria, sino a título incidental, a los efectos de resolver sobre una conducta anticompetitiva provocada por un comportamiento desleal de especial relevancia. Pues bien, sentado lo anterior, resta analizar por esta Comisión si la presunta conducta llevada a cabo por TESAU podría constituir, una práctica prohibida desde el punto de vista de la salvaguarda de la pluralidad de oferta del servicio, actualmente existente en el citado mercado, y la regulación sectorial de las telecomunicaciones. TESAU expone en sus alegaciones que “(…) la prestación del servicio 11818 por parte de Telefónica de España como obligación del servicio universal, no implica en ningún momento la obtención de un poder de mercado alguno o posicionamiento privilegiado del que cupiera prevalerse, como al parecer sugiere el denunciante en su imputación de discriminación”. Asimismo, manifiesta que “(…) por la situación competitiva en el mercado en el que actúa la denunciante, y en el que está presente Telefónica de España por vía de su servicio 11822, la actuación que se le imputa a mi representada, de ser cierta, no supondría distorsión de las competencias del mismo. Esto es así, principalmente porque ni Telefónica de España actúa desde posición de dominio o privilegio alguno; ni las condiciones de competencia del supuesto mercado afectado permiten tal efecto restrictivo”. Efectivamente, con la liberalización de los servicios de consulta telefónica sobre datos de abonados, mediante la aprobación de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y su prestación en condiciones de libre competencia en coexistencia con el servicio universal, a raíz de la aprobación de la Orden CTE/711/2002, así como consecuencia de los esfuerzos realizados por los operadores -los cuales han hecho fuertes inversiones en campañas publicitarias- para dar a conocer a los usuarios el número a través del cual prestan sus servicios y de las medidas tomadas en su momento por esta Comisión4, TESAU ha perdido incluso la 4 Entre otras resoluciones, cabe mencionar las Resoluciones del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fechas 13 de marzo y 26 de septiembre de 2003, mediante las cuales esta Comisión determinó que a través de su antiguo número 1003 de información telefónica de datos de abonado, como servicio adscrito al servicio universal, TESAU debía de informar gratuitamente, durante un plazo máximo de 4 meses, mediante una locución informativa –carrusel- sobre la nueva numeración 118AB, establecida por la Comisión Europea para la prestación de los citados servicios, de aquellas entidades que estaban dispuestas a financiar los costes que suponían las llamadas gratuitas al código 1003 de TESAU que iba a desaparecer. Dicha medida neutral desde el punto de vista de la competencia, ya que beneficiaba indistintamente a todos los operadores que decidían integrase en él, se adoptó por esta Comisión con la finalidad de RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 8 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES condición de operador con mayor cuota de mercado, no siendo a día de hoy el operador que mayor número de llamadas recibe a sus servicios de consulta telefónica. Actualmente es otro operador el que posee la cuota de mercado más alta, siendo ésta de aproximadamente un 49% sobre el total de las llamadas de consulta telefónica recibidas por el sector. Es más, tal y como se ha podido comprobar de los datos obtenidos consecuencia de los requerimientos de información efectuados a los distintos operadores prestatarios del servicio de información telefónica, para la elaboración de los informes anuales y trimestrales acerca del desarrollo del sector de las telecomunicaciones que publica esta Comisión, a lo largo del 2007 TESAU ha ido disminuyendo progresivamente dicha cuota, poseyendo en el cuarto trimestre del último año una cuota de mercado alrededor del 38% sobre el total del número de llamadas recibidas por dichos servicios5 y siendo la misma un 5,5% menor que la poseída durante el mismo trimestre del año 2006. Asimismo y en este mismo sentido, la cuota de mercado por ingresos en servicios de información telefónica de TESAU igualmente ha ido descendiendo, detentando tan solo actualmente un 28,6% de acuerdo con los datos del Informe Trimestral IV del 2007. [CONFIDENCIAL] NÚMERO DE LLAMADAS DE LOS SERVICIOS DE INFORMACIÓN TELEFÓNICA III 07 IV 07 julioseptiembre octubrediciembre 11818 […] […] […] […] 11822 […] […] […] […] TESAU 11825 […] […] […] […] Total 41.603.176 9.368.533 9.160.004 8.356.847 TOTAL GENERAL 97.597.324 22.413.965 23.021.411 21.894.528 Cuota TESAU 43% 42% 40% 38% […] […] […] 8.080.186 20.890.000 38% Anual 2006 I 07 II 07 enero-marzo abril-junio [FIN CONFIDENCIALIDAD] III 07 IV 07 II 07 INGRESOS OBTENIDOS DE LOS SERVICIOS DE DE INFORMACIÓN TELEFÓNICA Anual 2006 eneromarzo abril-junio julioseptiembre octubrediciembre TESAU (en millones de euro) TOTAL GENERAL Cuota TESAU 33,74 115,04 29,3% 8,20 28,26 29% 8,39 28,85 29% 7,83 28,69 27,2% 7,79 27,18 28,6 % I 07 Debe, por tanto, rechazarse la afirmación de 11811 por la cual señala que, TESAU aprovecha el desarrollo de un servicio público para adquirir de manera ilegítima ventaja en el ámbito del libre mercado, puesto que como se ha demostrado TESAU posee menores cuotas de ingresos y de llamadas en relación con sus servicios de posibilitar la apertura a la competencia de un mercado emergente, como eran los servicios de consulta telefónica, y así familiarizar a los usuarios con el nuevo rango de numeración 118AB. 5 Se refiere al número de llamadas y la compleción de las mismas realizadas a todos los números de información de TESAU (11818, 11822, 11825). RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 9 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES consulta telefónica, tanto del 11818 como del 11822, con respecto a las detentadas en el año inmediatamente anterior

(2006). B.- En relación al posible incumplimiento de las condiciones de asignación de la numeración 11818 por parte de TESAU. De acuerdo con lo establecido en el artículo 16.1 de la LGTel, “para los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público se proporcionarán los números y direcciones que se necesiten para permitir su efectiva prestación (…)”. De conformidad con ello, el artículo 38 del Reglamento de Mercados establece que: “Los recursos públicos de numeración asignados (…) estarán sujetos a las siguientes condiciones generales.

1. a)Se utilizarán para el fin especificado en la solicitud, salvo que el organismo encargado de la gestión y el control autorice expresamente una modificación de acuerdo con la normativa aplicable”. Esta previsión se reitera en el artículo 59.
2. b)del mismo texto, relativo a las “Condiciones generales para la utilización de los recursos públicos de numeración”. Pues bien, esta Comisión, mediante Resolución del Consejo, de 7 de noviembre de 2002, asignó a TESAU tres números cortos identificados por los dígitos NXYAB para los servicios de consulta telefónica sobre números de abonados en las siguientes modalidades (DT 2002/6561): - Servicio de consulta telefónica nacional sobre números de abonado en el ámbito del servicio universal de telecomunicaciones

(11818). - Servicio de consulta telefónica nacional sobre números de abonados

(11822). - Servicio de consulta telefónica internacional sobre números de abonado

(11825). TESAU justificó entonces la necesidad de que se le asignara un número corto específico –el 11818- para la prestación del servicio en el ámbito del servicio universal y distinto de los otros dos asignados para la prestación de servicios en competencia – 11822 y 11825-, en razones de índole económica y de mercado dadas las características y limitaciones derivadas de las condiciones de prestación del servicio universal, las cuales fueron tenidas en cuenta por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la Resolución de asignación de la numeración referida. Igualmente, TESAU señaló entonces6 que “la CMT podría pronunciarse en el sentido de delimitar expresamente, si así se considerara oportuno, qué tipos de información puede suministrarse, y cuáles no (…)”, de entre las que aparecían descritas por TESAU. 6 Escrito de alegaciones de TESAU al Informe de los Servicios, de 15 de octubre de

1. RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 10 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Esta Comisión indicó, con respecto a esta cuestión, que “Respecto de la información que se podrá prestar (…) se seguirá lo dispuesto en la Orden CTE/711/
2. (…) que en todo caso será información (…) relativa a los números de abonado del servicio telefónico, otros recursos identificativos de abonados de servicios de telecomunicaciones (direcciones de correo electrónico, nombre de dominio) o la información relacionada con números de abonado que figure en publicaciones destinadas a divulgar datos comerciales”. Concluía, así la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que: “No existe inconveniente jurídico que impida la asignación de tres números cortos del rango 118AB para los servicios solicitados siempre que cumplan las condiciones establecidas en la Orden CTE/711/2002, y en especial, las relativas a la información que se proporcionará mediante estos servicios”, y asignaba a TESAU el número corto 11818 para “Servicios de consulta telefónica nacional sobre números de abonados en el ámbito del servicio universal de telecomunicaciones”. Posteriormente, con fecha 6 de febrero de 2003, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, dictó Resolución por la cual resolvía el recurso potestativo de reposición interpuesto por la entidad TELEGATE ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de 7 de noviembre de
3. En el Fundamento de Derecho Tercero de la citada Resolución se vino de nuevo a establecer explícitamente el contenido de la información que a través del servicio de consulta telefónica sobre datos de abonados en el ámbito del servicio universal se podría prestar. En este sentido la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dispuso que: “La regulación del servicio universal es una regulación de mínimos, cuya finalidad última es la satisfacción de un interés que se ha considerado esencial, más allá de criterios meramente económicos. De este modo, se trata de garantizar la prestación de una serie de servicios básicos bajo unas determinadas condiciones que no son cubiertas por el normal funcionamiento del mercado. Al hilo de este razonamiento, parece evidente que el contenido de la información a prestar a través del servicio de consulta telefónica en el marco del servicio universal ha de coincidir con el mínimo exigido por la legislación vigente al resto de proveedores de servicios de consulta, ya que de otra forma, se excedería del carácter de garantía básica y esencial característico del servicio universal, pudiendo, además, conllevar el establecimiento de barreras de entrada en el mercado de servicios de consulta. Por consiguiente, a la luz de lo anterior, ha de entenderse que el servicio de consulta telefónica en el marco del servicio universal, para cuya prestación se ha asignado a TELEFÓNICA el 11818, comprende únicamente la información sobre el contenido de las guías, excediendo de su ámbito toda información complementaria”. Asimismo, mediante Resolución del Consejo de esta Comisión, de 13 de marzo de 2003, con respecto a las tarifas de aplicación al servicio de información nacional sobre guías de abonados en el marco del servicio universal y los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado en competencia de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., de nuevo esta Comisión volvió a recordarle, a través de su Fundamento de RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 11 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Derecho Primero, que la razón que justificó la asignación de una numeración diferente

(11818)a la utilizada para la prestación de los servicios de consulta telefónica sobre números de abonados en competencia con información y servicios adicionales, es precisamente el contenido limitado de la información que a través del mismo debe prestar, que no puede ser más que el contenido mínimo exigido por la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo, por la que se establecen las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado (en adelante, Orden CTE/711/2002), en su Disposición Adicional Primera. Por ello, y ratificando lo establecido en la Resolución de 6 de febrero de 2003, en su Resuelve Primero estableció que: “PRIMERO.- TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. deberá, a partir del día siguiente al de la notificación de la presente Resolución, cesar en la prestación a través del número 11818 de facilidades adicionales al servicio de información nacional de guías telefónicas incluido en el ámbito del servicio universal, tales como la facilidad de progresión de llamadas.” En consecuencia, el uso que TESAU estaría haciendo del número 11818, tal y como la propia entidad ha manifestado en su escrito de alegaciones de fecha 4 de enero de 2008 y se ha podido comprobar del resultado de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo por esta Comisión, constituye un uso indebido de la numeración asignada y, consiguientemente, un presunto incumplimiento de lo establecido en la Resoluciones anteriormente citadas, en la medida en que estaría incorporando facilidades adicionales a los servicios de consulta telefónica adscritos al servicio universal. Tales facilidades consisten en la aportación de información comercial sobre otros servicios comercializados por ella bajo una numeración distinta, la posibilidad de proporcionar información añadida al contenido mínimo de las guías telefónicas incluidas en el ámbito del servicio universal, e incluso la posibilidad de facilitar el servicio de progresión de las llamadas. En conclusión, se considera que de las actuaciones practicadas se derivaban elementos de juicio suficientes que justifican la incoación de un procedimiento administrativo sancionador contra TESAU, como presunto responsable directo de una infracción administrativa de carácter muy grave tipificada en el artículo 53.

1. r)de la LGTel, por el presunto incumplimiento, en concreto, del Resuelve Primero de la Resolución, de 13 de marzo de 2003, con respecto a las tarifas de aplicación al servicio de información nacional sobre guías de abonados en el marco del servicio universal y los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado en competencia de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. Asimismo, esta Comisión considera procedente iniciar un procedimiento relativo al control de uso de la numeración asignada a TESAU para la prestación del servicio de consulta telefónica incluido en el servicio universal. En virtud de las consideraciones expuestas, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cumplimiento de lo previsto por la normativa de referencia, RESUELVE RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 12 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES PRIMERO.- Iniciar procedimiento administrativo relativo al control del uso de la numeración asignada a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.AU. para la prestación del servicio de consulta telefónica sobre datos de los abonados como servicio universal. SEGUNDO.- Iniciar la apertura de un procedimiento administrativo sancionador contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.AU., como presunto responsable directo de una infracción administrativa de carácter muy grave tipificada en el artículo 53.
2. r)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), por el presunto incumplimiento del Resuelve Primero de la Resolución, de 13 de marzo de 2003, con respecto a las tarifas de aplicación al servicio de información nacional sobre guías de abonados en el marco del servicio universal y los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado en competencia de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. El presente expediente sancionador tiene por finalidad el debido esclarecimiento de los hechos y cualesquiera otros relacionados con ellos que pudieran deducirse, determinación de responsabilidades que correspondieren y, en su caso, sanciones que legalmente fueran de aplicación, según lo establecido en el artículo 56 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y todo ello, con las garantías previstas en la Ley precitada, en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora y en los plazos a que se refiere el artículo 58 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. TERCERO.- Nombrar Instructora del presente procedimiento sancionador a Dña. Estela Pascual Palacín quien, en consecuencia, quedará sometida al régimen de abstención y recusación establecido en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. CUARTO.- De conformidad con lo que establece el artículo 16.1 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, en relación con el artículo 58 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, los interesados en el presente procedimiento disponen del plazo de un mes, contado a partir de la notificación del presente Acuerdo de incoación, para:
3. a)Comparecer en esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, si así lo desea, para tomar vista del expediente.
4. b)Proponer la práctica de todas aquellas pruebas que estime convenientes para su defensa, concretando los medios de prueba de que pretendan valerse.
5. c)Presentar cuantas alegaciones, documentos y justificantes estime convenientes. Transcurrido dicho plazo sin que se haya recibido alegación alguna, se continuará con la tramitación del procedimiento, informándole que el Instructor del mismo podrá acordar de oficio la práctica de aquellas pruebas que considere pertinentes. QUINTO.- En cualquier momento de la tramitación del procedimiento y con suspensión del mismo, el interesado podrá ejercitar su derecho a la recusación contra el Instructor, si concurre alguna de las causas recogidas en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 13 de14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. SEXTO.- En el supuesto de que TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U., reconozca su responsabilidad en los hechos citados se podrá, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1398/1993, dictar resolución directamente sin necesidad de tramitar el procedimiento en su totalidad. No obstante se le informa de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable. SEPTIMO.- Este Acuerdo deberá ser comunicado al Instructor nombrado, dándole traslado de cuantas actuaciones existan al respecto en el expediente. Asimismo, deberá ser notificado a los interesados. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la Resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, por quienes puedan acreditar su condición de interesados, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.17 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de a Ley 29/10998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los artículos 107 y 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 48 de la misma Ley. EL SECRETARIO Vº.Bº EL PRESIDENTE Ignacio Redondo Andreu Reinaldo Rodríguez Illera RO 2007/1353 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona- CIF: Q2817026D Página 14 de14