Información previa a la apertura de un procedimiento sancionador contra la entidad DIGITAL BELLS, S.L -RO 2007/1418-

COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IGNACIO REDONDO ANDREU, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA Que en la Sesión 17/08 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 8 de mayo de 2008, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual, en relación con la tramitación del procedimiento número RO 2007/1418, se aprueba la siguiente RESOLUCIÓN POR LA QUE SE PONE FIN AL PERÍODO DE INFORMACIÓN PREVIA A LA APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR CONTRA LA ENTIDAD “DIGITAL BELLS, S.L.” Y SE ACUERDA NO INICIAR EL MISMO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 28 de noviembre de 2007, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, escrito de D. Jaime Curcio Ruigomez, en nombre y representación de la operadora LIBERTY VOZ, S.L. (en adelante, LIBERTY VOZ) en virtud del cual comunicaba haber tenido conocimiento que la entidad DIGITAL BELLS, S.L. (en adelante DIGITAL BELLS) estaría prestando un presunto servicio de comunicaciones electrónicas sin cumplir con los requisitos legales establecidos, y se manifestaba a esta Comisión en los siguientes términos: “esta parte ha tenido conocimiento, que dicha sociedad [DIGITAL BELLS] se dedica a la prestación de servicios de telecomunicaciones, y más concretamente a la reventa y prestación de tales servicios a locutorios, ciber´s, etc. […] Que en virtud de consulta realizada vía WEB a la CMT en fecha 19 de noviembre de 2007, la mercantil DIGITAL BELLS, S.L., no se encuentra inscrita en el Registro de Operadores, no pudiendo en su consecuencia, prestar servicio alguno de telecomunicaciones”. Adjunto al escrito de denuncia, se acompaña la impresión de la página web de DIGITAL BELLS, donde se especifican los servicios que esta entidad presta, RO 2007/1418 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 1 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES así como una copia de nota simple del Registro Mercantil de León, expedida vía web, de fecha 15 de noviembre de 2007. SEGUNDO.- Consultado el Registro de Operadores dependiente de esta Comisión, se constató que D. Jaime Curcio Ruigomez no figuraba inscrito en el mismo como persona responsable a efectos de notificaciones de la operadora LIBERTY VOZ, ni tampoco como representante legal de la misma. A la vista de estos hechos, y de de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 y 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJPAC), mediante escrito del Secretario de esta Comisión, de fecha 17 de diciembre de 2007, ser requirió a D. Jaime Curcio Ruigomez para que, en el plazo de diez días, se acreditase fehacientemente ante esta Comisión como representante legal de la entidad LIBERTY VOZ, S.L. En el mismo escrito se le comunica, asimismo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, una vez practicada la primera inscripción de un operador, deben consignarse en el Registro cuantas modificaciones se produzcan respecto de los datos inscritos, tanto en relación con el titular, como con la red o servicio de comunicaciones electrónicas que se pretenda explotar o prestar. A tales efectos, se le informa de que el operador está obligado a comunicar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones las modificaciones que se produzcan respecto de los datos inscritos y a aportar la documentación que lo acredite fehacientemente, comunicación que debe realizarse en el plazo de un mes desde que se produzca la modificación. TERCERO.- En virtud de lo establecido en el artículo 69.2 de la LRJPAC, mediante escrito del Secretario de esta Comisión, de fecha 17 de diciembre de 2007, se acordó la apertura de un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso y decidir sobre la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento sancionador. En el mismo escrito de apertura se requirió a DIGITAL BELLS para que remitiese a esta Comisión información suficientemente detallada, con aportación de la correspondiente documentación, sobre las siguientes cuestiones: 1. Actividad a la que se dedica, con indicación detallada de la oferta de productos y servicios que ofrece, así como su descripción comercial. RO 2007/1418 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 2 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 2. Fecha en la que inició la actividad, así como ámbito geográfico de cobertura. 3. En el supuesto de prestar el servicio telefónico fijo y/o móvil disponible al público mediante tarjetas telefónicas prepago, se solicita información sobre los contratos suscritos para la provisión del servicio. 4. Información sobre los ingresos por operaciones para cada una de las actividades que realiza. 5. Se requirió, asimismo, que informasen si explotaban alguna red de comunicaciones electrónicas, indicando, en su caso, la tecnología utilizada. En caso contrario, se solicitó la aportación de la documentación que acreditase la vinculación comercial y contractual con el proveedor de acceso a la red de comunicaciones electrónicas. 6. Finalmente se solicitó copia de la documentación acreditativa de la relación contractual de DIGITAL BELLS, S.L. con sus clientes (usuarios finales) para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas con copia de los contratos suscritos, así como de las facturas expedidas a sus clientes (usuarios finales), incluyendo el número total de abonados. La apertura del período de información previa fue debidamente notificada a DIGITAL BELLS y a la entidad LIBERTY VOZ. CUARTO.- D. Jaime Curcio Ruigomez presentó en el Registro de esta Comisión, con fecha 8 de enero de 2008, copia testimoniada del poder de representación otorgado a su favor por parte de la entidad LIBERTY VOZ, de conformidad con la solicitud de subsanación referenciada en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente Resolución. QUINTO.- Con fecha de 8 de enero de 2008 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de DIGITAL BELLS por el que daba contestación al requerimiento de información efectuado por esta Comisión, señalándose, esencialmente, lo siguiente:  Que entre los productos y servicios ofrecidos por DIGITAL BELLS se encuentra un sistema on line mediante el cual los usuarios pueden realizar recargas para teléfonos móviles con cargo a su saldo a través de su respectiva cuenta de usuario.  Para la prestación del anterior servicio, DIGITAL BELLS ha desarrollado una plataforma de pago on line que permite realizar RO 2007/1418 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 3 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES transacciones a través de Internet con cargo al saldo disponible de cada usuario. El usuario, una vez se ha dado de alta en el sistema, realiza un ingreso a cuenta, indispensable para poder disponer de saldo y realizar recargas. El usuario puede realizar cuantas recargas estime oportunas, siempre y cuando tenga saldo suficiente.  Que DIGITAL BELLS, en el momento que recibe una solicitud de recarga de un usuario con saldo disponible, tramita dicha solicitud a su proveedor de servicios de transacciones electrónicas, siendo este último quien solicita la recarga al operador de telefonía móvil correspondiente. Se señala, en este sentido, que DIGITAL BELLS no es el responsable frente a los usuarios de la prestación del servicio telefónico móvil, ni factura a los mismos dicho servicio, ofreciendo únicamente una gestión de pagos a través de su plataforma on line, sin que forme parte de sus actividades la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a terceros.  Según DIGITAL BELLS, el servicio de recargas que ofrece es un servicio de la sociedad de la información, de conformidad con el Anexo de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, expresamente excluido del ámbito de aplicación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en su artículo 1.2. SEXTO.- Con la finalidad de poder determinar los hechos en virtud de los cuales debía pronunciarse la presente resolución, mediante escrito del Secretario de esta Comisión, de fecha 22 de abril de 2008, se requirió a DIGITAL BELLS para que aportase copia de los acuerdos de distribución suscritos entre la referida empresa y los operadores prestadores del servicio telefónico móvil disponible al público cuyas recargas oferta en su página web (Movistar, Vodafone, Orange y Yoigo). SÉPTIMO.- Con fecha 7 de mayo de 2008 tuvo entrada en el Registro de esta Comsión copia del contrato de suministro suscrito el 20 de septiembre de 2005 entre DIGITAL BELLS y ALPHYRA PAYMENT SERVICES, S.A.U. (en lo sucesivo, APS), cuyo objeto es “regular las condiciones de suministro, con carácter no exclusivo, de los productos señalados en el Anexo I del contrato, por parte de APS a DIGITAL BELLS, al efecto de que este último los comercialice en el territorio nacional, así como concretar las contraprestaciones económicas que DIGITAL BELLS deba satisfacer en contraprestación por dicho suministro.” En el referido Anexo I se encuentran los siguientes productos: RO 2007/1418 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 4 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 1. Productos ofertados basados en minutos prepagados actualización de saldo de operadores de telefonía móvil:    para la Movistar on line: recargas entre 5 € y 150 € en múltiplos de 5 €. Vodafone on line: recargas entre 5 € y 150 € en múltiplos de 5 € Amena on line: recargas entre 5 € y 150 € en múltiplos de 5 € 2. Pines electrónicos de IDT: Platicar (3 € y 6 €), Unity (3 € y 6 €), SuperCall (6 €). A los anteriores Antecedentes de Hecho les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO I. SOBRE LAS ACTUACIONES PREVIAS A LA APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. 1. Calificación del escrito presentado por la entidad LIBERTY VOZ. El escrito presentado por la entidad LIBERTY VOZ constituye una denuncia en cuya virtud se pusieron en conocimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinados hechos que pudieran constituir una infracción administrativa de las tipificadas en el artículo 53.

1. t)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), consistente en la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en la citada Ley y su normativa de desarrollo. El artículo 11 del Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador), aplicable a los procedimientos sancionadores tramitados por esta Comisión, conforme a lo dispuesto por el artículo 58 y Disposición Transitoria primera 10 de la LGTel, determina que: “1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia. A efectos del presente Reglamento, se entiende por: (...)
2. d)Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa”. RO 2007/1418 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 5 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En el escrito presentado por el denunciante se puso en conocimiento de esta Comisión que DIGITAL BELLS podía estar explotando una red pública de comunicaciones electrónicas o prestando servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir con los requisitos exigibles para realizar tales actividades según lo dispuesto en la LGTel. De acuerdo con lo anterior y con el precepto trascrito, el escrito de referencia ha de calificarse como una denuncia, a fin de examinar, con la consideración de las alegaciones presentadas durante el trámite de actuaciones previas abierto al amparo del artículo 69.2 de la LRJPAC y del artículo 12 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, si procede iniciar el correspondiente expediente sancionador. 2. Competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.3 j), 50.7 y 53.t de la LGTel, corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el ejercicio de la potestad sancionadora por la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo. De acuerdo con estos preceptos, compete a esta Comisión conocer de la cuestión planteada en la denuncia. 3. Valoración de las actuaciones practicadas en el período de información previa. Sobre la base de la denuncia presentada por LIBERTY VOZ, esta Comisión inició un período de información previa con objeto de verificar los hechos controvertidos y determinar si podían ser considerados suficientes para proceder a la apertura de un procedimiento sancionador. Según señala LIBERTY VOZ en su escrito de denuncia, DIGITAL BELLS estaría prestando un servicio de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos legales exigidos en la legislación actual para realizar la actividad que se le imputa, concretamente la “reventa y prestación de tales servicios a locutorios, etc.”. Señala el denunciante, en este sentido, que al no estar la referida empresa inscrita como operadora de comunicaciones electrónicas en el Registro de Operadores de esta Comisión, DIGITAL BELLS no puede “prestar servicio alguno de comunicaciones”. Por su parte, DIGITAL BELLS alega, en su escrito de 8 de enero de 2008, que la imputación de la actividad que se le efectúa no es cierta, y que su actividad RO 2007/1418 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 6 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES consiste únicamente en ofrecer un sistema on line mediante el cual los usuarios pueden realizar recargas para teléfonos móviles, con cargo a su saldo a través de su respectiva cuenta de usuario, tal y como se señala en el Antecedente de Hecho Quinto del presente escrito. Interesa a esta Comisión, por ser pertinente para resolver el fondo del asunto, recordar cuáles son las notas esenciales de los operadores que se dedican a la “reventa” de servicios de comunicaciones electrónicas, puesto que ésta es la actividad por la que se denuncia a DIGITAL BELLS. A priori se debe señalar que no existe en la normativa actual una definición de reventa del servicio telefónico. No obstante, esta Comisión en la Resolución de 28 de julio de 2005 por la que se da contestación a la consulta formulada por el ente Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF)1 estableció que: “La reventa de los servicios de comunicaciones electrónicas implica la actuación del revendedor como cliente mayorista respecto un operador y como suministrador minorista respecto a un tercero, siendo responsable de la prestación del servicio ante el mismo y de aspectos conexos como facturación, etc. El revendedor contrataría en su propio nombre y presentaría a sus potenciales clientes el servicio como propio, ofreciendo sus propias condiciones y precios. En último término, sería el servicio que se va a comercializar el que calificaría la reventa, hablándose de reventa del servicio telefónico fijo, o del servicio telefónico móvil. La reventa del servicio telefónico consiste en la compra de minutos de llamadas telefónicas al por mayor a distintos operadores habilitados para su prestación, para, a su vez, ofrecérselos a un tercero, generalmente por un precio superior. Al objeto de poder determinar la veracidad de los hechos denunciados en esta Comisión, con fecha 21 de abril de 2008 se efectuó una consulta en el Registro Mercantil Central, a través de su página web, http://www.rmc.es, habiéndose constatado que el objeto social de DIGITAL BELLS consiste en: “La compraventa al por mayor y menor, importación y exportación, instalación y reparación de equipos informáticos y de telefonía, programas informáticos así como la enseñanza teórica y práctica de su manejo y aplicaciones.” Asimismo, esta Comisión consultó la página web de DIGITAL BELLS2 y pudo comprobar que los servicios que esta entidad presta se centran en ofrecer máquinas de recargas de telefonía móvil, recargas on line de los principales En iguales términos la Resolución del Consejo de esta Comisión de 13 de diciembre de 2007, por la que se archiva el procedimiento sancionador incoado a la Vendam Sociedad Cooperativa por el presunto incumplimiento de los requisitos exigibles para la explotación de redes y prestación del servicio de comunicaciones electrónicas. 2 http://www.digital-bells.com 1 RO 2007/1418 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 7 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES operadores de telefonía móvil (Movistar, Vodafone, Orange y Yoigo)”, así como la contratación de seguros (de defensa jurídica familiar, de automóviles, de retirada del carné de conducir, etc.) no mencionándose en dicha página web los servicios que LIBERTY VOZ denuncia en su escrito, esto es, servicios de comunicaciones electrónicas denominados “reventa”. En efecto, DIGITAL BELLS no compra minutos al por mayor para su posterior venta minorista bajo su nombre o marca comercial, ni tampoco resulta responsable frente a los usuarios finales de la prestación del servicio telefónico móvil, ofreciendo únicamente una gestión de pagos a través de Internet, tal y como se desprende del contrato de suministro suscrito entre APS y DIGITAL BELLS, al que se hace referencia en el Antecedente de Hecho Séptimo del presente escrito. Debe tenerse en cuenta que cuando DIGITAL BELLS recibe una solicitud de recarga de un usuario con saldo disponible, tramita dicha solicitud a través de APS, siendo esta entidad la que solicita la recarga al operador de telefonía móvil correspondiente, puesto que ella es la que contrata directamente con los operadores móviles. Por otro lado, LIBERTY VOZ no ha aportado prueba alguna de la prestación de actividad de comunicaciones electrónicas por DIGITAL BELLS, que haya desvirtuado el principio de presunción de no existencia de responsabilidad administrativa, recogido expresamente en el artículo 137.1 de la LRJPAC. A la vista de estos hechos, cabría concluir que la actividad efectuada por DIGITAL BELLS no consiste en la explotación de una red ni en la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas a terceros, y por tanto, no es necesario para su ejercicio la previa notificación del artículo 6.2 de la LGTel y lógicamente no necesita estar inscrito en el Registro de Operadores de esta Comisión. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión, en uso de las competencias que tiene atribuidas para el ejercicio de la potestad sancionadora, RESUELVE Único.- No iniciar un procedimiento sancionador contra la entidad DIGITAL BELLS, SOCIEDAD LIMITADA y proceder al archivo de la denuncia presentada. RO 2007/1418 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 8 de 9 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el artículo 23.2 del Texto Consolidado del Reglamento de Régimen Interior aprobado por Resolución del Consejo de la Comisión de fecha 20 de diciembre de 2007 (B.O.E. de 31 de enero de 2008), con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la Resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, por quienes puedan acreditar su condición de interesados, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.17 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de a Ley 29/10998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los artículos 107 y 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 48 de la misma Ley. EL SECRETARIO Vº. Bº. EL PRESIDENTE Ignacio Redondo Andreu Reinaldo Rodriguez Illera RO 2007/1418 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 9 de 9