Procedimiento sancionador contra TESAU por presunta discriminación en plazos de instalación prolongación del par desagregado y compartido.

COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IGNACIO REDONDO ANDREU, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión nº 39/08 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, celebrada el día 6 de noviembre de 2008, se ha aprobado la Resolución del procedimiento sancionador RO 2007/17 incoado contra Telefónica de España, S.A. por el presunto incumplimiento de sus obligaciones de no discriminación en los plazos de provisión de prolongación del par. Se adjunta como Documento 1, el texto de la Resolución aprobada por el Consejo, y como documento 2, el voto particular formulado al efecto por el Consejero D. Crisanto Plaza Bayón. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. EL SECRETARIO Vº Bº EL PRESIDENTE Ignacio Redondo Andreu Reinaldo Rodríguez Illera RO 2007/17 C/ Marina 16-18 – 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 1 de 1 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IGNACIO REDONDO ANDREU, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA Que en la Sesión nº 39/08 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 6 de noviembre de 2008, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual, en relación con el expediente RO 2007/17, se aprueba la siguiente RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR RO 2007/17 INCOADO CONTRA TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES DE NO DISCRIMINACIÓN EN LOS PLAZOS DE PROVISIÓN DE PROLONGACIÓN DEL PAR. Finalizada la instrucción del presente expediente sancionador incoado contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., sociedad unipersonal, por Acuerdo del Consejo de esta Comisión de 20 de diciembre de 2007 y, vista la propuesta de resolución elevada a este Consejo por la instructora del citado procedimiento sancionador, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 39/08 del día de la fecha, la siguiente Resolución: I ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Adopción de la Resolución de 11 de mayo de 2006 en relación con el Expediente AEM 2005/1451. Con fecha 11 de mayo de 2006, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó la Resolución por la que se aprueba la definición del mercado de acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales, el análisis del mismo, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 1 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea (en adelante, “Resolución del Mercado 11”). La citada Resolución impone a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U (en adelante, “TESAU”) la obligación de no discriminación y dispone, en el apartado 3 del Anexo 1, en relación con la misma, lo siguiente: “…Por tanto TESAU implantará en su red pública fija los medios necesarios para la provisión del acceso desagregado al bucle de abonado, suministrando a terceros recursos equivalentes a los que se proporciona a sí misma o a sus empresas filiales o participadas, en las mismas condiciones y plazos…”. A los efectos de controlar el cumplimiento de esta obligación: (…) -TESAU deberá publicar con carácter mensual, los parámetros de calidad del servicio de desagregación al bucle que presta a terceros y del servicio equivalente que se presta a sí misma y a otras empresas del Grupo Telefónica para sus servicios minoristas”. SEGUNDO.- Adopción de la Resolución de 1 de junio de 2006 en relación con el Expediente AEM 2005/1454. Con fecha 1 de junio de 2006, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó la Resolución por la que se aprueba la definición del mercado de acceso mayorista de banda ancha, el análisis del mismo, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea (en adelante, “Resolución del Mercado 12”). La citada Resolución impone a TESAU la obligación de no discriminación en las condiciones de los servicios mayoristas de acceso de banda ancha y la obligación de comunicación de parámetros de calidad respecto a la provisión de los servicios mayoristas de acceso de banda ancha con el fin de supervisar el correcto cumplimiento de las obligaciones de no discriminación impuestas. Ambas obligaciones se recogen en el Anexo I apartado 3,

1. a)y
2. b)respectivamente, de la Resolución del Mercado 12. TERCERO.- Denuncia de DTI2. Con fecha 18 de diciembre de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de DESARROLLO DE LA TECNOLOGÍA DE LAS COMUNICACIONES, S.C.A. (en adelante, “DTI2”) por el que denuncia el presunto incumplimiento por parte de TESAU de las obligaciones de no discriminación en los plazos de provisión respecto de las solicitudes de RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 2 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES prolongación del par desagregado y compartido, comparando los plazos de tramitación y provisión de los accesos minoristas de TESAU con los relativos a los accesos mayoristas de DTI2 (Documento 1). En su escrito, DTI2 se refiere a una serie de pruebas realizadas ante notario, donde se miden los tiempos de provisión de servicios mayoristas y minoristas de TESAU, en el mismo momento y en los mismos emplazamientos y que, de conformidad con DTI2, prueban la existencia de prácticas discriminatorias por parte de TESAU consistentes, entre otros extremos, en tramitar para sí misma las solicitudes de servicios minoristas equivalentes a las de alta de prolongación del par en acceso desagregado y compartido en un tiempo sensiblemente inferior que a los operadores alternativos. A este respecto, adjunta los procedimientos que ha utilizado para la comparación de plazos de entrega en servicios de prolongación del par con líneas minoristas (Anexo 1), un “Informe sobre discriminación en plazos de provisión de servicios mayoristas OBA respecto a servicios minoristas de Telefónica de España, S.A.U.” (Anexo 2) y unos cuadrantes con los resultados obtenidos de las pruebas realizadas de acuerdo con el procedimiento propuesto (Anexo 3). Asimismo manifiesta lo siguiente: - Que las comparaciones realizadas a los efectos de determinar la presunta discriminación se han establecido “entre cada una de las modalidades de acceso desagregado (completamente desagregado o compartido), y las modalidades de servicio minorista de TESAU más próximas técnicamente”, considerándose comparables “por un lado la prolongación de par completamente desagregado con la provisión de línea telefónica básica (STB), y por otro, la prolongación de par compartido con la provisión del servicio ADSL minorista”. - Que de los resultados obtenidos en la prueba de prolongación del par completamente desagregado versus STB “TESAU provisiona sus líneas minoristas en una media de 2,02 días y en cambio emplea 8,98 días de media más en provisionar las líneas de DTI2”, favoreciendo con ello a sus clientes finales. Asimismo, y en relación con los resultados obtenidos en la prueba de prolongación del par compartido versus ADSL minorista “TESAU emplea una media de 2,65 días para la provisión de sus líneas minoristas y 11,28 días para las líneas de DTI2”. DTI2 concluye que TESAU incurre reiteradamente en conductas discriminatorias en relación con los plazos de provisión de solicitudes de alta de prolongación del par en acceso desagregado (tanto completo como compartido). Por ello DTI2 propone el desarrollo de las obligaciones de no discriminación que recaen sobre TESAU, entre ellas, en primer lugar, que “la división de los RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 3 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES servicios minoristas de banda ancha y de acceso a la red fija de TESAU, que realiza con los clientes finales la contratación de los servicios STB y ADSL, se relacione con la división de red de TESAU a través del interfaz SGO (Sistema de Gestión de Operadores) establecido en la OBA”; y en segundo lugar “que una vez obtenida una tramitación de similar calidad y plazos, se establezca que TESAU deberá permitir a los operadores realizar sus propias instalaciones”. Finalmente, solicita “que se disponga que TESAU asigne series de “números de solicitud” comunes a todas las solicitudes de la misma central, y disponga su acceso desde SGO, de forma que tanto la CMT como los operadores podamos consultar los estados de las adyacentes (sin datos concretos), y podamos controlar los plazos de instalación”. Por último DTI2 solicita la apertura de un procedimiento sancionador contra TESAU y la imposición de la sanción pertinente por la presunta infracción de sus obligaciones de no discriminación frente a sus competidores, en particular, las siguientes: - Con carácter principal la obligación de no discriminación en las condiciones de acceso desagregado al bucle, establecida en el apartado 3 del Anexo I de la Resolución del Mercado 11. - La obligación de no discriminación en las condiciones de los servicios mayoristas de acceso de banda ancha establecida en el apartado 3 de la medida aprobada por la Resolución del Mercado 12. - La obligación de no discriminación en el acceso a la red telefónica fija, establecida en el apartado 2.
3. c)de la medida adoptada por la Resolución de 23 de marzo de 20061. - La obligación de no discriminación establecida en los citados Mercados 11 y 12 tal y como está desarrollada en la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado, tanto en su versión aprobada por Resolución de 14 de septiembre de 2006 (MTZ 2005/1054)2, como en la versión vigente previamente a esa fecha, aprobada por Resolución de 31 de marzo de 20043 y posteriores. CUARTO.- Nuevo escrito de DTI2. Con fecha 20 de diciembre de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de DTI2 en virtud del cual adjunta copia certificada del acta de 1 Resolución por la que se aprueba la definición y análisis de los mercados de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales y acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales, la designación de los operadores con poder significativo de mercado, la imposición de obligaciones específicas y se acuerda su notificación a la Comisión Europea (AEM 2005/1442). 2 Resolución sobre la modificación de la Oferta de Acceso al bucle de abonado (OBA) de Telefónica de España, S.A.U. (MTZ 2005/1054). 3 Resolución sobre la modificación de la oferta de acceso al bucle de abonado de Telefónica de España S.A.U. (MTZ 2003/1000). RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 4 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES depósito previo de diversos documentos, así como de su envío por parte de un notario a TESAU (Documento 2). QUINTO.- Apertura del periodo de información previa. En virtud de los anteriores escritos y de lo dispuesto en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, “LRJPAC”), mediante escritos del Secretario de esta Comisión de fecha 15 de enero de 2007, se informó a TESAU y DTI2 de la apertura de un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento, concediéndoles un plazo de diez días para aducir las alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio que estimaran pertinentes (Documentos 3 y 4). SEXTO.- TESAU solicita ampliación de plazo. Con fecha 30 de enero de 2007 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TESAU por el que solicita la ampliación del plazo concedido a dicha entidad (Documento 5), ampliación que fue concedida por un período adicional de cinco días mediante escrito del Secretario de esta Comisión de fecha 2 de febrero de 2007 (Documento 6). SÉPTIMO.- Alegaciones de TESAU. Con fecha 7 de febrero de 2007 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TESAU en virtud del cual presenta alegaciones al escrito de DTI2 que da inicio al periodo de Información Previa (Documento 7). Esta entidad se opone a la prueba presuntamente inculpatoria presentada por DTI2 porque de la lectura de los documentos “se desprende tanto una falta importante de rigor en el planteamiento del procedimiento de comparación como una interpretación sesgada de los datos arrojados”. Asimismo, según TESAU el nulo efecto probatorio se fundamenta en los siguientes motivos: - El volumen del muestreo realizado es verdaderamente escaso y se constituye por un total de 8 solicitudes para la comparación entre Prolongación de Par (PP) y líneas minoristas del Servicio Telefónico Básico (STB) y de otras 8 para la comparación entre instalación de ADSL y prolongación de Par Compartido (PPC). - Las pruebas se han realizado en una misma ubicación geográfica lo que anula la casuística variada que se aprecia en la instalación de servicios tanto mayoristas y minoristas de TESAU, y sólo cubren solicitudes de un RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 5 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES solo operador realizadas en un plazo de tiempo muy reducido (dos meses). - El método establecido está totalmente distorsionado ya que en el caso de la provisión de líneas minoristas de STB por TESAU se han excluido todos aquellos casos en los que se producía la más mínima incidencia, tal como la comprobación previa de datos del solicitante de las líneas, que pudieran retrasar lo más mínimo la provisión de la línea. TESAU aporta datos de tiempos medios de provisión de sus servicios obtenidos de los sistemas corporativos, que son los que -de acuerdo con el Resuelve Quinto de la Resolución de 14 de septiembre de 2006 sobre la modificación de la oferta de acceso al bucle de abonado (OBA) de TESAU-, debe remitir mensualmente a esta Comisión y publicar en su página Web. Por ello entiende que estos datos pueden ser de utilidad a esta Comisión para analizar de forma transparente la situación de los servicios OBA y “constatar cómo los datos aportados por esta parte difieren de los que resultan de la prueba de DTI2, no suficientemente representativa de los plazos medios de acceso al bucle de abonado”. Asimismo sostiene que “si bien es verdad que los plazos medios de provisión de los servicios mayoristas que resultan de los datos aportados por Telefónica son similares a los aportados por la denunciante, no es así respecto de los datos relativos a los plazos de los servicios minoristas”. Además de lo anteriormente expuesto, el fundamento principal de TESAU reside en la imposibilidad de comparar los procesos equiparados por DTI2 en su escrito de denuncia (los procesos de prolongación de par y de instalación de líneas minoristas por un lado y los procesos de prolongación de par compartido y de instalación de ADSL por otro lado), dado que dichas provisiones no son equiparables. Y para ello analiza la provisión del servicio de PP desagregado y de STB resaltando sus aspectos diferenciadores. Por otra parte, TESAU sostiene que cumple con los plazos impuestos por la regulación aplicable y que el cumplimiento de los mismos deriva de una conducta adecuada y no discriminatoria, toda vez que el principio de no discriminación subyace en las obligaciones mayoristas que se le han impuesto. Finalmente, y por todo lo expuesto, solicita que se acuerde el archivo del expediente declarando la no existencia de conducta discriminatoria alguna por parte de TESAU. OCTAVO.- Informe de la Dirección Técnica. Con fecha 16 de octubre de 2007, se remitió nota interna a la Dirección Técnica, solicitando informe en relación con la metodología de medición y comparación propuestos por DTI2 en su escrito de denuncia, respecto de los RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 6 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES plazos de instalación, prolongación del par desagregado y compartido por parte de TESAU, en el marco del presunto incumplimiento de la obligación de no discriminación (Documento 10). Con fecha 18 de octubre de 2007 se recibió informe de la Dirección citada (Documento 11). NOVENO.- Escrito de FTE. Con fecha 27 de noviembre de 2007 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en adelante, “FTE”) en virtud del cual manifiesta que los distintos servicios de desagregación del par, fundamentalmente en la modalidad de acceso compartido, no son prestados por TESAU en las condiciones descritas en la OBA por el elevado índice de desagregaciones incorrectas que se producen durante la ventana de cambio (13,5%). FTE manifiesta que la pérdida de clientes y por consiguiente el deterioro de la imagen de la marca y las bajas de clientes, como consecuencia de una defectuosa prestación del servicio por parte de TESAU y la gestión de un número de reclamaciones mayor al que correspondería de acuerdo con los niveles de servicio, son perjuicios imputables directamente a TESAU. Asimismo sostiene que “en vista de que TESAU no puede (o más bien no quiere) cumplir con los parámetros de calidad en la prestación de servicios OBA, se hace imprescindible la adopción, por esa Comisión, de medidas que, al menos temporalmente, posibiliten a este operador la entrega del servicio de desagregación de par por TESAU de forma equivalente a como lo entrega TESAU para la provisión de sus propios clientes finales, y así permitir que Orange tenga la posibilidad de contar de inmediato con los mecanismos mínimos necesarios para acceder al cliente final en las mismas condiciones que TESAU tiene para prestar servicios a sus clientes finales”. Por todo ello señala que los hechos que denuncia implican no sólo un incumplimiento de la regulación vigente detallada en la OBA, sino también una clara infracción de la obligación de no discriminación impuesta a TESAU en la Resolución del Mercado 11. Como consecuencia de lo manifestado por FTE, los servicios de esta Comisión han procedido, en el marco del expediente DT 2007/1409, a analizar los posibles incumplimientos planteados en dicho escrito en relación con el servicio de prolongación de par de la OBA en sus distintas modalidades, y en concreto con la entrega incorrecta del servicio con los consiguientes retrasos en su provisión. No obstante, puesto que FTE asimismo denuncia el presunto incumplimiento del principio de no discriminación por parte de TESAU en lo relativo a la correcta desagregación de las solicitudes de acceso al bucle de abonado de RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 7 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES FTE, resulta procedente incorporar dicho escrito al presente expediente (Documento 12). Con fecha 29 de abril de 2008 se dictó resolución en el marco del expediente DT 2007/1409, razón por la cual quedan excluidas del presente procedimiento sancionador las presuntas desagregaciones incorrectas que se producen durante la ventana de cambio denunciadas por FTE. DÉCIMO.- FTE solicita la condición de interesado. Con fecha 3 de diciembre de 2007 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de FTE, por el cual solicita su personación como parte interesada en la Información Previa (Documento 13). Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de fecha 11 de diciembre de 2007, se le concedió a FTE la condición de interesado, notificándole que disponía de un plazo de 10 días hábiles para aducir las alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio que estimara pertinentes (Documento 14). UNDÉCIMO.- Incoación del presente procedimiento sancionador. Con fecha 20 diciembre de 2007 el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó una Resolución por la que se acordó la apertura del presente procedimiento sancionador contra TESAU (Documento 15). En el resuelve primero de la Resolución se acuerda lo siguiente: “Iniciar procedimiento sancionador contra Telefónica de España, S.A.U. como presunto responsable directo de una infracción administrativa calificada como muy grave, tipificada en el artículo 53.
4. r)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, consistente en el presunto incumplimiento de la obligación de no discriminación establecida en las Resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de mayo de 2006 -por la que se aprueba la definición del mercado de acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales, el análisis del mismo, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas- (Mercado 11), y de 1 de junio de 2006 -por la que se aprueba la definición del mercado de acceso mayorista de banda ancha, el análisis del mismo, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas- (Mercado 12). La citada infracción administrativa puede dar lugar a la imposición por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de una sanción en los términos expresados en el Fundamento de Derecho II, apartado 2 del presente Acuerdo (…)”. RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 8 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DUODÉCIMO.- Notificación del inicio del procedimiento. En fecha 4 de enero de 2008, el citado acuerdo de iniciación fue notificado a TESAU (Documento 16). Asimismo, el 21 de diciembre de 2007 se comunicó al instructor (Documento 18) con traslado de las actuaciones existentes al respecto. DÉCIMO TERCERO.- Acceso al expediente por parte de TESAU. El 10 de enero de 2008, tuvo acceso al expediente un representante de TESAU (Documento 19). Con fecha 16 de enero de 2008, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de TESAU por el que solicita que se le dé traslado del Informe de la Dirección Técnica al cual no ha podido tener acceso, manifestando que “incursos en un procedimiento sancionador y dado que dicho documento parece constituir una prueba de cargo en el mismo se podría vulnerar el artículo 24 de la Constitución causando una evidente indefensión a Telefónica de España” (Documento 20). Mediante escrito del Secretario de fecha 21 de febrero de 2008, se notificó a TESAU que no se le otorgaba acceso al referido informe por ser un documento interno de esta Comisión y que, al carecer de valor probatorio, no perjudicaba el adecuado ejercicio del derecho de defensa de TESAU (Documento 21). DÉCIMO CUARTO.- Escrito de alegaciones de TESAU. Con fecha 8 de febrero de 2008, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TESAU (Documento 22) en virtud del cual formula las siguientes alegaciones: - Que no existe discriminación desde el momento en que TESAU ha cumplido los plazos establecidos en la OBA. A este respecto señala que “La Resolución de definición del Mercado 12 expresa en términos similares esta obligación genérica de no discriminación y el hecho de que su concreción se manifiesta en las previsiones contenidas en la OBA (…) La OBA ha concretado las condiciones y plazos para que mi representada preste los servicios mayoristas garantizando la propia CMT en el establecimiento del plazo la ausencia de conducta discriminatoria respecto de terceros”. En ese sentido, según TESAU, resulta de aplicación el principio de especialidad, en virtud del cual, al haber regulación especial que concreta ese principio de no discriminación, lo relevante es cumplir con la misma y, por lo tanto, desde el momento en que TESAU cumple con los plazos establecidos por la OBA para la prolongación RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 9 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES del par, TESAU no discrimina en modo alguno, de manera que no habría infracción. - Que “reconocer que cumplir los plazos OBA es cumplir con las obligaciones impuestas y ahora pretender que dicho cumplimiento no implica necesariamente que se esté cumpliendo con una obligación más genérica de no discriminación es violar la confianza legítima que tenía mi representada de que su actuación estaba siendo conforme a derecho y de que la actuación de la propia CMT hasta entonces era correcta”. - Que las Resoluciones de definición de los Mercados 11 y 12 no contienen un mandato claro y taxativo e indubitado a TESAU en relación con la obligación de no discriminación, por lo que difícilmente puede sostenerse incumplimiento de obligación alguna. Asimismo señala que tampoco se ha concretado la obligación de no discriminación en resolución alguna de esta Comisión, ni ha habido conflictos de acceso al respecto. En consecuencia, según TESAU, al no haber resolución objeto de incumplimiento sino un principio general de no discriminación, concluye que la conducta examinada por esta Comisión no tiene carácter típico. - Que existen diferencias técnicas que hacen imposible la comparativa de servicios realizada en el marco del presente expediente. Los procesos de alta en el STB minorista de TESAU y de provisión de servicios OBA PPD se pueden considerar conceptualmente equivalentes y comparten algunos trabajos, pero son intrínsecamente distintos desde los puntos de vista organizativo y técnico. Al respecto manifiesta que existen tres factores que explican la diferencia en la provisión: “1. El periodo de validación está incluido en el momento de contabilizar el tiempo de provisión del servicio mayorista PPD. Pero no cuando se trata de su equivalente minorista de alta de línea en el STB. (…) 2. La concertación de la ventana de actuación para la realización de trabajos en la provisión del servicio OBA PPD influye también en gran medida en la secuencia de tareas de los diferentes participantes y, sobre todo, en el tiempo de provisión del servicio. En el caso del servicio OBA, se tiene que concertar una ventana temporal con al menos dos días de antelación, rigidez introducida por la OBA y que no sucede en el caso minorista. (…) 3. Otro aspecto de gran importancia es que, a pesar de que el servicio minorista implica un mayor número de actuaciones, como bien indica esa CMT, éstas se pueden realizar de manera paralela, por lo que los tiempos de gran parte de subtareas no se suman para el cómputo del tiempo total de provisión”. RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 10 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En relación con la comparación de los procesos de provisión de los servicios OBA PPC y GigADSL y los minoristas ADSL, afirma que el servicio minorista implica un número mucho menor de actividades de coordinación con otros agentes, por lo que los trabajos pueden realizarse de una forma más fluida, con el único condicionante de disponer de los recursos técnicos y humanos necesarios. En cualquier caso, los plazos sólo empiezan a contabilizarse desde que se han aceptado las peticiones, ya con los datos correctos, pues de otra forma no quedan reflejadas las solicitudes minoristas. - Que, según TESAU, aunque se considerase que los servicios objeto de comparación fuesen equivalentes, los plazos no son en absoluto homogéneos lo que hace que los servicios no puedan ser comparables. “El cargo de discriminación se fundamenta en los resultados aportados por dichos datos y los mismos no pueden considerarse homogéneos por la siguiente razón. En los datos de suministro del STB se excluyen del cómputo todas las peticiones afectadas por paradas del proceso que se deben a causa del cliente. Por esta razón todas las demoras debidas a la necesidad de contactar o visitar al cliente se encuentran excluidas del cómputo total del plazo”. Asimismo la PPD, en su modalidad de desagregación sin portabilidad, hay que indicar que no se están descontando las paradas de reloj imputables a los operadores. “Como esa CMT bien conoce las paradas de reloj se consideran equivalentes al retraso a causa cliente del STB”. Precisamente en relación con el periodo de validación, es imprescindible la interacción de ambos operadores en el plazo fijado de 5 días, que no se produce en el servicio minorista porque no se contabiliza en los indicadores del tiempo de provisión del servicio. Por ello TESAU propone que “a la hora de comparar los tiempos medios mayoristas frente a los minoristas en autoprestación y en aras de realizar una comparación de magnitudes que realmente sean equivalentes (no contaminar artificialmente la comparación) habría que, o bien sumarle un periodo correspondiente a la validación al tiempo minorista, o bien descontarle el periodo de validación (hasta 5 días) al tiempo de provisión mayorista”. TESAU indica que en los servicios mayoristas existe una ventana temporal en la que se realizan los trabajos de preparación de la prolongación del par, y por el contrario, en la provisión de los servicios minoristas, en cuanto están listos los recursos (técnicos, humanos, etc.) se procede a la provisión sin tener que esperar esos 2 días. En definitiva, TESAU manifiesta que “los servicios mayoristas y minoristas pueden ser equivalentes conceptualmente y pueden ser utilizados en ciertas comparaciones pero, por las diferencias en su casuística, sus tiempos de provisión no se pueden equiparar y mucho menos utilizar DIRECTAMENTE (se ha RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 11 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES demostrado que son diferentes) a la hora de determinar comportamientos discriminatorios que pueden derivar en una sanción”. - Que la comparativa más adecuada entre los plazos mayoristas y minoristas sería la de la provisión del STB con portabilidad con el de PPD con portabilidad. “Si así fuera se vería que los plazos de provisión del minorista son bastante más elevados”. - Que no es posible comparar el tiempo de provisión de Imagenio (sólo TV) con los servicios minoristas de ADSL o ADSL Empresas, ni tampoco con los servicios OBA de PPC o GigADSL, ya que son distintos tanto desde el punto de vista conceptual como técnico. Asimismo indica que el número de usuarios de este servicio es muy limitado por lo que el dato de plazos no resulta en absoluto representativo. - Que la discrepancia existente en las cifras correspondientes a los tiempos medios de provisión de los servicios mayoristas indirectos (GigADSL y ADSL-IP) viene derivada de un error que se ha corregido con los datos que se presentan a partir de octubre de 2007. Según TESAU “se estaban incluyendo los servicios ofrecidos por la antigua Telefónica Data (clientes empresas), es decir, servicios de Telefonía que incluían en su mayoría instalación de splitter y servicios adicionales a la pura conectividad (servicios de redes virtuales, de conexión a redes Framerelay, servicios de equipamiento, etc.). Estos datos han podido sesgar en gran medida las estadísticas y los datos de plazo de prestación de los citados servicios”. TESAU manifiesta que una vez corregido dicho error, el tiempo medio de provisión del servicio GigADSL ha disminuido significativamente y ahora es mucho más parecido al del servicio ADSL-IP. De conformidad con la inculpada, “este comportamiento, además, se ha seguido manteniendo en los meses de noviembre y diciembre de 2007, cuyos indicadores de calidad no se recogen en la Resolución de esa CMT”. Asimismo, en relación con los servicios de acceso indirecto, TESAU pone de manifiesto que los recursos técnicos, elementos de red y procesos de provisión de los servicios mayoristas de banda ancha (GigADSL y ADSLIP), son en gran medida comunes a los utilizados por los propios servicios minoristas de TESAU. “No tendría sentido económico alguno que esto no fuera así pues operativamente sería muy complejo gestionar actuaciones diferenciadas, pudiendo disponer de recursos y operaciones comunes”. Finalmente añade que, a diferencia del proceso de desagregación del bucle, donde se definen fechas de trabajo concretas a priori, los servicios de acceso indirecto, al igual que sucede con los minoristas, se intentan proveer en el menor plazo posible independientemente de los plazos objetivo fijados para cada movimiento y siempre que no estén acordados con el cliente RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 12 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES (operador o cliente final); no obstante las diversas circunstancias e imprevistos que se presentan en la realidad introducen una variabilidad a dichos plazos de provisión. - Que en relación con la denuncia de FTE sobre las desagregaciones incorrectas producidas durante las ventanas de cambio, TESAU no reconoce la citada prueba ni el supuesto nivel de incidencias que se producen en las desagregaciones de bucle. Al respecto señala que la herramienta SELT presenta deficiencias que deben ser corregidas por FTE y que invalidan los datos actuales, y aporta correos electrónicos como ejemplo de los errores de dicha herramienta. TESAU expresamente señala que FTE, aun disponiendo de soluciones (pruebas de sincronismo) y teniendo conocimiento de la idoneidad de las mismas, “prefiere plantear conflicto antes que solicitar pruebas, que redundarían en el beneficio de sus clientes, con el fin de ahorrarse los costes, intentando que mediante una prueba de telediagnosis se lleve a cabo el análisis de una prueba de sincronismo”. En apoyo de dichas alegaciones, TESAU propone la práctica de prueba documental, sin perjuicio de la proposición, en un momento posterior, de otros medios de prueba, y aporta los siguientes documentos: - Documento 1: Diagramas de tiempo PP y equivalentes: Hoja 1- Alta STB, Hoja 2-PPD, Hoja 3-Alta ADSL, Hoja 4-Alta de acceso indirecto Hoja 5-PPC (CD-ROM). - Documento 2: Número de usuarios o peticiones medias al mes del servicio Imagenio. - Documento 3: Copia de un correo electrónico, como ejemplo de avería imputable a Orange por posible falta de validación de las características del bucle. - Documento 4: Copia de correos electrónicos, como ejemplo del mal funcionamiento de la herramienta SELT de Orange (Bucles muy cortos, ETC). - Documento 5: Copia de correos electrónicos, como ejemplo de los errores de la herramienta SELT. Finalmente TESAU solicita que se acuerde el archivo del presente procedimiento sancionador y se otorgue tratamiento de información confidencial a los Documentos 2 a 5 ambos inclusive, de conformidad con lo previsto en el artículo 37.5 de la LRJPAC. RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 13 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DÉCIMO QUINTO.- Acceso al expediente por parte de TESAU. Con fecha 8 de mayo de 2008, esta Comisión resolvió el recurso de reposición interpuesto por TESAU contra la denegación de acceso anteriormente referida y estimó la solicitud de acceso formulada por la recurrente al informe emitido por la Dirección Técnica. El 20 de mayo de 2008 TESAU tuvo acceso al expediente y obtuvo una copia del Informe mencionado (Documento 23). DÉCIMO SEXTO.- Actuaciones del Instructor. Al amparo del artículo 16.2 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en delante, “Reglamento del Procedimiento Sancionador”), se realizaron las actuaciones que la Instructora ha considerado necesarias para el examen de los hechos, recabando informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción. A estos efectos, y analizadas las alegaciones y documentación presentadas por TESAU, se han tenido en consideración los datos relativos a los indicadores de calidad de los servicios OBA que presta a terceros y del servicio equivalente que se presta a sí misma y a otras empresas del Grupo Telefónica para sus servicios minoristas. Esta información es aportada mensualmente por TESAU a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cumplimiento de la obligación establecida en la Resolución de 14 de septiembre de 2006, y se recoge en el Anexo II de la presente resolución. Dicha Resolución establece expresamente en su Resuelve quinto que “Telefónica de España, S.A.U., deberá remitir mensualmente a esta Comisión, y publicar en la herramienta web de forma accesible para los operadores, la información relativa a los indicadores de calidad incluidos en el anexo II de la presente Resolución conforme a las definiciones dadas”. DÉCIMO SÉPTIMO.- Propuesta de Resolución. Con fecha 26 de junio de 2008, la instructora del procedimiento sancionador emitió la correspondiente propuesta de resolución (Documento 24) en la que proponía lo siguiente: “PRIMERO. Que se declare responsable directa a Telefónica de España, S.A.U. de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.
5. r)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 14 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES haber incumplido la obligación de no discriminación impuesta por la Resolución de 11 de mayo de 2006 por la que se aprueba la definición del mercado de acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales, y por la Resolución de 1 de junio de 2006 por la que se aprueba la definición del mercado de acceso mayorista de banda ancha, en relación con la provisión a los operadores en plazos diferentes, para peor respecto de sí misma, de los servicios mayoristas PPC respecto del servicio minorista ADSL, durante el periodo de febrero de 2007 a abril de 2008, de los servicios mayoristas PPD respecto del servicio minorista STB durante el periodo de febrero de 2007 a febrero de 2008, y de los servicios mayoristas GigADSL y ADSL-IP en relación con los servicios minoristas equivalentes en el periodo de febrero de 2007 a septiembre de 2007. SEGUNDO. Imponer una sanción económica a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U por importe de veintiséis millones (26.000.000) de euros”. Dicha propuesta de resolución fue notificada a TESAU el 1 de julio de 2008 (Documento 25). DÉCIMO OCTAVO.- Alegaciones de TESAU a la propuesta de resolución. Con fecha 6 de agosto de 2008 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TESAU por el cual presenta escrito de alegaciones a la propuesta de Resolución a la que se hace mención en el antecedente anterior (Documento 26). DÉCIMO NOVENO.- Traslado del expediente. En fecha 15 de septiembre de 2008 la Instructora del presente procedimiento sancionador dio traslado al Secretario de esta Comisión de la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo instruido y el escrito de alegaciones presentado por TESAU (Documento 27). II HECHOS PROBADOS De la documentación obrante en el expediente ha quedado probado, a los efectos del procedimiento de referencia, el siguiente hecho: ÚNICO-. Que Telefónica de España, S.A.U. ha incurrido en prácticas discriminatorias al suministrar los servicios mayoristas de prolongación del par (completamente desagregado -PPD- y compartido –PPC-) en plazos superiores a los de los servicios minoristas equivalentes que RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 15 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES provee a sus clientes, en el período comprendido entre febrero de 2007 y abril de 2008, en relación con los servicios mayoristas PPC, y desde febrero de 2007 a febrero de 2008, en relación con los servicios mayoristas PPD. Según consta en las actuaciones realizadas en la instrucción del procedimiento sancionador, la existencia de prácticas discriminatorias por parte de TESAU consistentes, entre otros extremos, en tramitar para sí misma las solicitudes de servicios minoristas equivalentes a las de alta de prolongación del par en acceso desagregado y compartido en un tiempo sensiblemente inferior que a los operadores alternativos, ha quedado comprobada de la siguiente manera: Esta Comisión ha establecido las equivalencias entre la prolongación del par y las actividades análogas que TESAU desarrolla en autoprestación para la provisión de servicios minoristas STB, así como entre los servicios mayoristas indirectos (GigADSL y ADSL-IP) y los servicios minoristas equivalentes (Línea ADSL Empresas e Imagenio). Precisamente en el punto II.13.4 y el Anexo II de la OBA se definieron dichos servicios y las actividades equivalentes correspondientes de la siguiente manera: “Teniendo en cuenta el objetivo de la medida y a la vista de las referencias internacionales disponibles4, en el informe de audiencia se estimó razonable y proporcionado que los servicios sobre los que TESAU deba aportar información fuesen los siguientes: 1. Servicios prestados por TESAU a otros operadores Prolongación de par: definido en la OBA tanto para acceso compartido como para acceso completamente desagregado (distinguiendo con y sin portabilidad), y considerando separadamente los pares acogidos al servicio de mantenimiento Premium aplicado a la reparación de averías para este servicio. GigADSL o servicio mayorista ADSL a nivel regional: se considerarán separadamente las líneas acogidas al servicio de mantenimiento Premium 6 horas aplicado a la reparación de averías para este servicio. ADSL-IP o servicio mayorista ADSL a nivel nacional: se considerarán separadamente las líneas acogidas al servicio de mantenimiento mayorista de 6 horas aplicado a la reparación de averías para este servicio. 4 France Télecom: http://www.francetelecom.com/fr/groupe/initiatives/savoirplus/documentation/offres/#N10A4F BT: http://www.btinterconnect.com/llunbundle/kpi/llukpi.htm RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D y Página 16 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 2. Servicios finales de TESAU Servicio Telefónico Básico (incluyendo líneas RDSI): se considerarán separadamente las líneas acogidas al Servicio de Mantenimiento Integral Voz de 6 horas aplicado a la reparación de averías, por considerarse la referencia más cercana al servicio de mantenimiento Premium de la OBA. Línea ADSL: se considerarán separadamente las líneas de cliente residencial y de cliente no residencial”. El Anexo II de la OBA incorpora, dentro de los servicios finales sobre los que TESAU debe detallar los indicadores de calidad, a Imagenio, considerando “únicamente las líneas Imagenio en las que no se haya contratado también el acceso a Internet”. Posteriormente, la Resolución de fecha 22 de mayo de 2008, sobre el análisis de los procedimientos internos relativos a las actividades de autoprestación de TESAU y de los procesos automáticos de incorporación de información al sistema de información de planificación y seguimiento de la oferta de acceso al bucle de abonado (Expediente DT 2006/1586), recoge el criterio de la OBA en relación con la comparativa entre servicios mayoristas y minoristas de TESAU en autoprestación, e indica que los servicios de prolongación de par se equiparan a las actuaciones que TESAU lleva a cabo para dar de alta sus servicios minoristas, como el Servicio Telefónico Básico (incluyendo líneas RDSI), Línea ADSL y Servicio Imagenio sin acceso a Internet. Según dicha Resolución, las equivalencias establecidas en la OBA han podido constatarse como tales por abarcar actuaciones muy similares: “En la OBA aprobada en septiembre de 2006 se definieron las actividades de servicio telefónico básico y línea ADSL como equivalentes al servicio OBA de prolongación de par. Estas actividades equivalentes permiten la asignación a los usuarios de los servicios telefónico y ADSL de las nuevas líneas que se encuentran disponibles tras el proceso de ampliación de capacidad acometido mediante la culminación de las actividades de instalación de cableado entre RPCA y DSLAM y establecimiento de enlace entre transporte DSLAM y resto de la red...” (…) “La actividad equivalente al servicio línea ADSL comparte el proceso de planificación específica señalado para las actividades equivalentes a los servicios OBA de TCI y EdS-CP, puesto que su provisión se basa en el uso de determinados recursos tales como regletas, cableado hasta DSLAM, tarjetas/DSLAM y circuitos de transporte…”. RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 17 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES La misma Resolución, reconociendo la equivalencia entre los servicios mayoristas OBA y los minoristas en autoprestación, ha indicado que, al objeto de detectar situaciones de discriminación en la provisión del servicio de prolongación del par, se optó por requerir a TESAU volúmenes mensuales por central relativos tanto a servicios OBA como minoristas, respecto de los siguientes servicios: prolongación de par (acceso compartido), prolongación de par (acceso desagregado), GigADSL o servicio mayorista regional, ADSL-IP o servicio mayorista a nivel nacional, Servicio Telefónico Básico (incluyendo líneas RDSI), Línea ADSL y servicio Imagenio sin acceso a Internet. En consecuencia, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, procede a comparar los plazos de provisión del servicio de la OBA de prolongación de par en su modalidad completamente desagregada (PPD) con el alta de línea telefónica básica (STB) de TESAU, y la modalidad de prolongación de par en compartido (PPC) con el alta de ADSL por un lado, y los servicios mayoristas indirectos (GigADSL y ADSL-IP) con los servicios minoristas equivalentes (Línea ADSL Empresas e Imagenio), por otro lado, dado que deben considerarse como servicios equivalentes en lo que se refiere a las actividades técnicas que conlleva su prestación. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dispone de información que TESAU viene remitiendo mensualmente desde febrero de 2007 en relación con los indicadores de calidad recogidos en la OBA, y que también tiene obligación de facilitar de forma actualizada a todos los operadores autorizados que solicitan servicios OBA. Las Resoluciones de los Mercados 11 y 12 han impuesto la obligación a TESAU de publicar, con carácter mensual, los parámetros de calidad del servicio de desagregación del bucle que presta a terceros y del servicio equivalente que se presta a sí misma y a otras empresas del Grupo Telefónica para sus servicios minoristas, así como en relación con los servicios mayoristas de acceso de banda ancha, todo ello con el fin de controlar el correcto cumplimiento de la obligación de no discriminación, impuesta a dicho operador en las citadas resoluciones. Por su parte, la OBA de 14 de septiembre de 2006 estableció los indicadores de calidad (los parámetros sobre la provisión de los servicios y el mantenimiento de los mismos), al objeto de que TESAU cumpliera con su obligación de comunicación a esta Comisión, de conformidad con lo dispuesto en el Resuelve Quinto de dicha resolución: “Quinto.- Telefónica de España, S.A.U., deberá remitir mensualmente a esta Comisión, y publicar en la herramienta web de forma accesible para los operadores, la información relativa a los indicadores de calidad incluidos en el anexo II de la presente Resolución conforme a las definiciones dadas”. RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 18 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En el presente caso, ante la presunta discriminación por parte de TESAU en los plazos de provisión de prolongación del par, respecto de los servicios minoristas, ha resultado fundamental recurrir, dentro de los parámetros para la provisión de los servicios, al indicador de calidad denominado “Tiempo medio de provisión del servicio”. El mismo es definido por la OBA aprobada en septiembre de 2006 como “el tiempo medio de provisión del servicio, medido en días laborables para las altas del mes al que se refiere la medida” y se mide desde el hito inicial marcado en la OBA hasta la comunicación de la entrega del servicio (Anexo II de la Resolución de 14 de septiembre de 2006, por la que se modifica la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado (OBA) de TESAU, página 313). Dicho parámetro resulta aplicable a los siguientes servicios: “Prolongación del par: el tiempo de provisión se mide desde el hito inicial marcado en la OBA (recepción de la solicitud del operador) hasta la comunicación de la entrega del servicio. GigADSL: el tiempo de provisión se mide desde el hito inicial marcado en la OBA (recepción de la solicitud del operador) hasta la comunicación de la entrega del servicio. ADSL IP: el tiempo de provisión se mide desde la recepción de la solicitud del operador hasta la comunicación de la entrega del servicio. STB: el tiempo de provisión se mide desde la recepción de la solicitud del cliente por parte de TESAU hasta el instante en que el servicio se encuentra activado y disponible para su uso5. Línea ADSL, Línea ADSL Empresas e Imagenio: el tiempo de provisión se mide desde la recepción de la solicitud del cliente por parte de TESAU hasta el instante en que el servicio se encuentra activado y disponible para su uso”. Específicamente, en la OBA se recogen los valores garantizados de los diversos parámetros o indicadores de nivel de servicio y cuyo incumplimiento da lugar a las compensaciones estipuladas. Así, para el indicador Provisión de Servicios, y en relación con la prolongación de par -desagregado y compartido-, el tiempo de provisión garantizado es de 12 días, mientras que para la prolongación de par con portabilidad es de 15 días. 5 Definición utilizada en el Informe General sobre la calidad de servicio relativa a la prestación del servicio telefónico fijo en España correspondiente al año 2004. RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 19 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES A. Servicios de prolongación de par (desagregado y compartido). En el Anexo I de la presente resolución se recogen los gráficos comparativos que muestran la evolución de los tiempos medios de provisión de los servicios mayoristas de prolongación del par en acceso desagregado y compartido y los minoristas STB y ADSL, desde febrero de 2007 hasta abril de 2008 y, en el Anexo II, los datos remitidos por TESAU en ese periodo de tiempo. Se presenta a continuación un extracto de tales datos: MES Febrero/07 Marzo/07 Abril/07 Mayo/07 Junio/07 Julio/07 Agosto/07 Septiembre/07 Octubre/07 Noviembre/07 Diciembre/07 Enero/08 Febrero/08 Marzo/08 Abril/08 Promedio tiempo Mayorista PPC 8,2 8,3 9,3 8,5 9,1 9,1 8,8 7,8 8,1 8,3 7,5 7,4 8 7,8 8 8,28 Minorista ADSL 4,81 5,83 5,94 5,8 5,79 5,72 6,29 5,09 5,95 5,82 5,91 5,99 5,03 5,2 5,49 5,64 Mayorista PPD 8,5 8,5 8,8 8,9 7,6 8,6 10,1 9,9 9,9 9 10,5 8,2 6,8 6,5 6 8,52 Minorista STB 7,44 7,41 6,61 6,19 7,24 6,72 6,35 5,06 7,97 6,81 7,67 6,2 5,01 6,2 5,01 6,52 Fuente: Datos de calidad remitidos mensualmente por TESAU a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Años 2007-2008. Ver Anexo II. De los datos de que dispone esta Comisión sobre los tiempos medios de provisión del servicio en el período de tiempo analizado, pueden extraerse las siguientes conclusiones. En primer lugar, se observa que el promedio de los tiempos medios de provisión del servicio ADSL minorista de TESAU es de 5,64 días, mientras que para el servicio de PPC de la OBA es de 8,28 días. Asimismo se observa que el promedio de los tiempos medios de provisión del alta de línea STB de TESAU es de 6,52 días, y de 8,52 días (sin portabilidad), para el PPD. En segundo lugar, la diferencia de los plazos de provisión de los servicios mayoristas respecto de los servicios minoristas presenta una media de 2,64 días entre los servicios PPC y minorista ADSL, y una media de 2 días para los servicios PPD respecto del servicio minorista STB, en detrimento de otros operadores, respecto de los servicios que TESAU se presta a sí misma. RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 20 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En consecuencia, en promedio, TESAU proveyó el servicio mayorista PPC en un plazo 46,8 % mayor que el servicio minorista ADSL, y el servicio mayorista PPD en un plazo 30,6 % mayor que el minorista STB, en el periodo comprendido entre febrero de 2007 y abril de 2008. En tercer lugar, en términos generales, las diferencias de los plazos de provisión de los servicios mayoristas y minoristas aquí comparados han experimentado una disminución en el periodo de tiempo considerado en el presente procedimiento. Así, los plazos de provisión del servicio mayorista PPC respecto del minorista ADSL han sufrido una variación a la baja (en febrero de 2007 esa diferencia era de 3,39 días, y en abril de 2008 la misma es de 2,51 días). Por su parte, la diferencia entre los plazos de provisión del servicio minorista STB respecto del mayorista PPD ha descendido de forma más pronunciada. Mientras que en el mes de septiembre del año 2007 se registró la mayor diferencia de plazos de provisión entre estos dos últimos servicios (4,84 días), en el mes de abril de 2008 dicha diferencia ha sido de casi un día (0,99 días). En consecuencia, esta Comisión considera probada la conducta discriminatoria de TESAU dado que dicho operador ha suministrado los servicios mayoristas PPC, durante el periodo de febrero de 2007 a abril de 2008, en un plazo superior al 25 % (llegando hasta el 46,8 %) en relación con el servicio minorista ADSL, mientras que para los servicios mayoristas PPD respecto del servicio minorista STB, lo ha hecho con al menos esa diferencia porcentual entre los meses de febrero de 2007 a febrero de 2008 (concretamente el 30,6%). B. Servicios de GigADSL y ADSL IP. Respecto de la discrepancia existente en las cifras correspondientes a los tiempos medios de provisión de los servicios mayoristas indirectos (GigADSL y ADSL-IP) con los respectivos tiempos de provisión de los minoristas equivalentes (Imagenio sin Internet y ADSL Empresas), TESAU manifiesta que tal discrepancia viene derivada de un error que se ha corregido con los datos que se presentan a partir del mes de octubre de 2007, en razón de que se estaban incluyendo los servicios ofrecidos por la antigua Telefónica Data, lo cual aumentaba el tiempo de provisión de estos servicios de acceso indirecto. En relación con la justificación de la reducción de plazo para el servicio GigADSL la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, mediante la Resolución de 27 de marzo de 2008, ha aceptado, a partir de octubre de 2007, el error en el cómputo en el tiempo de provisión de altas de GigADSL. RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 21 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Tras la corrección efectuada por la propia TESAU a partir del mes de octubre de 2007, los tiempos medios de provisión son similares a los de los servicios minoristas declarados equivalentes, destacando de forma especial la reducción en los tiempos de provisión del servicio GigADSL. E inclusive los plazos de los servicios mayoristas ADSL-IP han experimentado, progresivamente, una disminución respecto de los minoristas. MES Febrero/07 Marzo/07 Abril/07 Mayo/07 Junio/07 Julio/07 Agosto/07 Septiembre/07 Octubre/07 Noviembre/07 Diciembre/07 Enero/08 Febrero/08 Marzo/08 Abril/08 Promedio tiempo medio con corrección en el mes de octubre GigADSL Línea ADSL Empresas ADSL-IP Imagenio 8,7 4,83 5,1 2,49 9,8 5,7 5,1 2,73 9,4 5,86 3,6 3,46 8,1 6,02 2,9 3,15 9,7 5,97 4,6 4,06 8,1 5,78 3,2 4,61 10,6 6,64 5 4,3 9,4 5,5 3,5 4,05 4,5 5,81 3,4 5,32 5 5,95 3,5 4,78 5,1 6,19 3,2 3,99 4,9 5,97 3,3 3,79 3,5 5,14 2,9 3,33 4,4 5,6 3,2 3,8 3,8 5,06 4 3,39 5,45 5,67 3,35 4,05 Fuente: Datos de calidad remitidos mensualmente por TESAU a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Año 2007-2008. Ver Anexo II. RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 22 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES TESAU alega, en su escrito de 6 de agosto de 2008 que, una vez eliminado el error de cálculo reconocido por esta Comisión, el tiempo medio de provisión real del servicio mayorista GigADSL es menor que el del servicio minorista Línea ADSL Empresas. “En definitiva, los datos de tiempos medios de provisión de los servicios mayoristas indirectos (GigADSL y ADSL-IP) en comparación con los minoristas que la CMT considera equivalentes no permiten deducir que Telefónica discrimine a los otros operadores, sino antes al contrario, los servicios mayoristas indirectos se proveen en un tiempo inferior a los minoristas indicados por la CMT”. Al respecto esta Comisión, teniendo en consideración la corrección del error anteriormente citada, así como el promedio de los tiempos medios entre los servicios mayoristas GigADSL y ADSL-IP -en relación con los servicios minoristas equivalentes desde el mes de octubre de 2007 al mes de abril de 2008- y la progresiva disminución de los plazos de provisión de los servicios mayoristas, entiende que en este supuesto no ha quedado probada la infracción por TESAU de su obligación de no discriminación. C. Conclusión. En conclusión, tomando como referencia los datos relativos a indicadores de calidad suministrados por TESAU, se considera acreditado en el presente procedimiento que existe una discrepancia entre los tiempos medios de provisión de los servicios mayoristas OBA (PPC y PPD) con respecto a los servicios minoristas considerados (ADSL y STB), con lo cual TESAU ha estado llevando a cabo una conducta discriminatoria entre los servicios mayoristas OBA y los servicios minoristas equivalentes que suministra a sus clientes finales. En concreto, ha quedado comprobada tal conducta discriminatoria de la siguiente manera: - Para los servicios mayoristas PPC en relación con el servicio minorista ADSL, durante el periodo de febrero de 2007 a abril de 2008. - Para los servicios mayoristas PPD en relación con el servicio minorista STB durante el periodo de febrero de 2007 a febrero de 2008. RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 23 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES III FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Habilitación competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para resolver el presente procedimiento sancionador. El Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es el órgano competente para incoar y resolver el presente procedimiento sancionador, a tenor de lo establecido en el artículo 58.a).1º) de la LGTel. De acuerdo con este precepto, corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por medio de su Consejo, el ejercicio de la competencia sancionadora cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos
6. q)a
7. x)del artículo 53, infracciones graves tipificadas en el párrafo
8. p)y, en el ámbito material de su actuación, en el párrafo
9. q)del artículo 54. SEGUNDO. Tipificación de los hechos probados. El presente procedimiento sancionador se incoa por la presunta comisión de una infracción tipificada en el artículo 53.
10. r)de la LGTel, que califica como infracción muy grave “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes”. Tal y como consta en el acuerdo de inicio del presente procedimiento (Documento 15 del expediente, página 17), esta Comisión estimó que cabía apreciar indicios suficientes de incumplimiento, por cuanto que, de las actuaciones realizadas, se desprendía que las condiciones y plazos que TESAU oferta y aplica en el marco de la OBA a los terceros serían discriminatorias, por ser peores, que las aplicadas a sí misma y, por tanto, estaría incurriendo en incumplimiento de la obligación de no discriminación, impuesta a TESAU en el marco de la Resolución del Mercado 11. TESAU sostiene que las Resoluciones de los Mercados 11 y 12 no contienen un mandato claro, taxativo e indubitado a TESAU en relación con la prohibición de no discriminación, por lo que difícilmente puede determinarse incumplimiento de obligación alguna. A este respecto, indica que únicamente existe un principio general de no discriminación, por lo que la conducta examinada por esta Comisión no tiene carácter típico. Procede rechazar de plano la anterior alegación de la inculpada. RO 2007/17 C/ de la Marina 16-18 08005 Barcelona CIF: Q2817026D Página 24 de 100 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva 2002/19/CE, de 7 de marzo de 2002, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (en adelante, “Directiva Acceso”), las Autoridades Nacionales de Reglamentación están facultadas para imponer obligaciones de no discriminación en relación con la interconexión o el acceso. La obligación de no discriminación es, en el marco regulador comunitario y nacional, pieza clave para la garantía de la competencia efectiva y su cumplimiento en modo alguno puede entenderse condicionado, y mucho menos limitado, por las herramientas concebidas, precisamente, para servir a su efectividad, cual es el caso de la OBA. Y lo ha sido desde el origen mismo del proceso de liberalización, para evitar denegaciones de acceso anticompetitivas e impedir, de ese modo, que se frustre el mantenimiento de la competencia en aquellos mercados en los que el acceso a las infraestructuras del operador dominante o con poder significativo de mercado (en adelante, PSM) verticalmente integrado resulta obligado. Así, ya la Comunicación de la CE sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones de 1998 -aún aplicable de acuerdo con las Directrices sobre análisis de mercados e identificación de operadores con PSM- recoge la discriminación como práctica equivalente a la denegación de acceso y, por tanto, prohibida, como señala en su Apartado