Propuesta de Resolución por la que se pone fin al período de información previa iniciado a resultas de denuncia de DIAL DIRECT TELECOM S.L. contra LUN

COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES JAIME ALMENAR BELENGUER, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión 20/07 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 7 de junio de 2007, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual, en relación con el expediente RO 2007/297, se aprueba la siguiente RESOLUCIÓN POR LA QUE SE PONE FIN AL PERÍODO DE INFORMACIÓN PREVIA INICIADO A RESULTAS DE LA DENUNCIA DE DIAL DIRECT TELECOM, S.L. CONTRA LUNA DE COS, S.L. POR EXPLOTACIÓN DE REDES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS SIN CUMPLIR CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA NORMATIVA SECTORIAL DE TELECOMUNICACIONES. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Denuncia de DIAL DIRECT TELECOM, S.L. Con fecha 7 de marzo de 2007, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, escrito de DIAL DIRECT TELECOM, S.L. (en adelante, “Dial Direct”) en virtud del cual denuncia a LUNA DE COS, S.L. (en adelante, “Luna de Cos”) por ejercer en el mercado de las telecomunicaciones desde el año 2004 sin cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sectorial de telecomunicaciones que resultan exigibles para la realización de dichas actividades y por utilizar publicidad engañosa. En concreto, Dial Direct manifiesta que Luna de Cos posee una estrategia de marketing que “se basa en tele marketing directo y comerciales en la calle, RO 2007/297 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 1 de 14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES convenciendo al consumidor que ellos son BT (British Telecom), sin reconocer que son simples agentes autorizados”. Segundo.- Apertura del período de información previa Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de fecha 15 de marzo de 2007 se informó a Dial Direct y Luna de Cos de la apertura del período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento, se dio traslado del expediente, y se les concedió un plazo de 10 días para formular alegaciones. Asimismo, se requirió a Luna de Cos para que informe a esta Comisión sobre lo siguiente: “- La Actividad a la que se dedica, en concreto explicación detallada de la oferta de productos y servicios que ofrece, así como su descripción comercial. -Indicar si explota alguna red y, en su caso, la tecnología utilizada. -Vinculación comercial y contractual con BT España Compañía de Servicios globales de Telecomunicaciones, S.A.U. y con Telefónica de España, S.A.U.” Tercero.- Requerimiento de BT España Siendo necesario para la determinación y conocimiento de los hechos puestos de manifiesto, con fecha 16 de marzo de 2007, se requirió a BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, S.A.U. (en adelante, “BT España”) información detallada, con aportación de la correspondiente documentación acreditativa sobre la siguiente cuestión: “-Indicar la relación contractual y comercial de BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, S.A.U. con al entidad Luna de Cos, S.L.” Cuarto.- Contestación al requerimiento de información Con fecha 16 de abril de 2007, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de BT España por el cual contestó al requerimiento de información manifestando que Luna de Cos actúa como Agente de Ventas de BT España. Asimismo, aportó copia del Contrato de Agencia de 23 de marzo de 2005 suscrito con Luna de Cos y solicitó la confidencialidad de la información sobre las condiciones comerciales y económicas del referido contrato. RO 2007/297 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 2 de 14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Quinto.- Alegaciones de Luna de Cos Con fecha 20 de abril de 2007, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Luna de Cos en el que realizó las siguientes alegaciones en contestación al requerimiento de información llevado a cabo por esta Comisión: - Luna de Cos comercializa todos los productos y servicios de BT y Arrakis (BT/empresas.

1. es)con autorización expresa de esta compañía. - Que no explota ninguna red, sino que trabaja a través de acceso indirecto con productos y servicios de BT España. - Que no trabaja con Telefónica de España, S.A.U. Asimismo adjuntó Contrato de Agencia, a los efectos de acreditar las alegaciones manifestadas. A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Calificación de los escritos presentados por Dial Direct El escrito presentado por Dial Direct ante esta Comisión el día 7 de marzo de 2007, constituye una denuncia, por la que se ponen en conocimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinados hechos que pudieran constituir una infracción administrativa de las tipificadas en el artículo 53.t de la Ley 32/2003, de 3 noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, “LGTel”), consistente en la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en dicha ley y su normativa de desarrollo. El artículo 11 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, aplicable a los procedimientos sancionadores tramitados por esta Comisión, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 58 de la LGTel, determina que: “1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia. A efectos del presente Reglamento, se entiende por: (...) RO 2007/297 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 3 de 14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES
2. d)Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa. En el escrito presentado se alude a una supuesta prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por parte de Luna de Cos, sin haber realizado la notificación a la que se refiere el artículo 6 de la LGTel. En consecuencia, y de acuerdo con el precepto trascrito, ha de calificarse el escrito de referencia como una denuncia a fin de examinar, en consideración a las alegaciones presentadas durante el trámite de actuaciones previas abierto al amparo del artículo 69.2 de la LRJPAC y del artículo 12 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, si procede iniciar o no el correspondiente expediente sancionador. SEGUNDO.- Competencia Telecomunicaciones de la Comisión del Mercado de las Los artículos 48.3.
3. j)y 50.7 de la LGTel consagran como función de la Comisión, el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos en esa Ley. Para determinar si es competente esta Comisión para resolver acerca de la cuestión planteada en la denuncia, ha de analizarse si la conducta descrita se puede considerar como una conducta sancionable por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. A este respecto, el artículo 53. t de la LGTel establece que se considerarán infracciones muy graves: “
4. t)La explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo”. En lo relativo a la competencia para sancionar la referida infracción, la LGTel dispone en su artículo 58 que la competencia sancionadora corresponderá: “
5. a)A la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos
6. q)a
7. x)del artículo 53”. De acuerdo con lo anterior, cabe concluir la competencia de esta Comisión para incoar y conocer sobre la supuesta infracción que se denuncia, y, consecuentemente, la competencia para decidir sobre la iniciación o no del correspondiente procedimiento sancionador, según lo dispuesto en el artículo 11.1 del Reglamento del Procedimiento Sancionador. RO 2007/297 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 4 de 14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES TERCERO.- Valoración de las actuaciones practicadas en el periodo de información previa
8. a)Naturaleza del periodo de información previa El artículo 69.2 de la LRJPAC establece que, con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. Esta misma previsión y en idénticos términos viene recogida en el artículo 12 del Reglamento del Procedimiento Sancionador. El periodo de información previa es un trámite administrativo destinado a evitar los efectos negativos que pueden causarse a los afectados por la apertura de un procedimiento sancionador de forma automática con la mera presentación de una denuncia. El trámite de diligencias previas responde, por tanto, a razones elementales de prudencia, tratando de evitar que la precipitación a la hora de acordar la apertura de un procedimiento, que nunca debió iniciarse por carecer de base suficiente, provoque perjuicios para los afectados. En coherencia con lo anterior, y partiendo de la repercusión que la apertura inadecuada de un procedimiento sancionador puede presentar en la esfera jurídica del afectado, han de ponerse en juego buena parte de estos principios con carácter previo a la apertura del procedimiento para evitar, en la medida de lo posible, una apertura inadecuada del mismo. Será, por tanto, necesario adoptar en la valoración de las alegaciones y de la documentación aportada por las partes similar actitud a la que exigiría en el curso del procedimiento sancionador si llegara a iniciarse, sopesando su valor a la luz de los principios de la potestad sancionadora recogidos en el Título IX de la LRJPAC que han de ser tenidos también ahora en consideración.
9. b)Valoración en relación con la prohibición de explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos establecidos en la normativa sectorial Sobre la base de las denuncias presentadas por Dial Direct, esta Comisión inició un período de información previa con objeto de verificar los hechos controvertidos y determinar si podían ser considerados suficientes para proceder a la apertura de un procedimiento sancionador. De conformidad con las copias del Contrato de Agencia aportadas por Luna de Cos y por BT España en sus respectivos escritos de contestación a los requerimientos de información formulados por esta Comisión, ambas entidades han suscrito el referido contrato con fecha 23 de marzo de 2005. Dichos RO 2007/297 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 5 de 14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES documentos acreditan que Luna de Cos actúa como Agente de Ventas de BT España, constituyendo el objeto contractual “la realización por parte del Agente de la actividad de búsqueda, captación y todas las tareas ligadas a la contratación de los Servicios entre BT y sus Clientes a cambio de una remuneración, en un territorio concreto, y durante la vigencia”. Los mencionados servicios son los de telefonía fija por acceso indirecto, servicios para locutorios y servicios de acceso 900. La regulación del contrato de agencia tiene lugar, al margen del Código de Comercio, en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, que vino a incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre, relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes (en adelante, “Ley de Agencia”). De acuerdo con el artículo 1 de la citada Ley, “por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos y operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”. A su vez, la exposición de motivos de la Ley de Agencia, destaca, entre otros, como rasgos definitorios del contrato de agencia: (
10. i)(
11. ii)El agente comercial no actúa por cuenta propia, sino por cuenta ajena, y cuando concluye actos y operaciones de comercio debe hacerlo en nombre del principal, y; El carácter retribuido del agente. Esta remuneración consiste generalmente en una comisión calculada sobre la base de un porcentaje del precio de la transacción negociada por el agente. Sobre la posible asunción de riesgos, si bien no se trata de un elemento esencial del contrato de agencia (el artículo 1 de la Ley de Agencia permite pacto en contrario a este respecto), sí resulta un elemento natural del negocio el que el agente no asuma el riesgo o ventura de las operaciones. En este punto, es preciso traer a colación la interpretación que el Derecho Comunitario de la Competencia hace del contrato de agencia y su distinción de la figura del revendedor independiente, en el comúnmente denominado Reglamento de Exención por Categorías (en adelante, “REC”)1 y, sobre todo, en las Directrices de la Comisión Europea relativas a las restricciones verticales2 (en lo sucesivo, “las Directrices”). 1 Reglamento 2790/1999 de la Comisión de 22 de diciembre de 1999 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. (DO L 336 de 29/12/1999). 2 DO C 291 de 13/10/2000. RO 2007/297 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 6 de 14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES De acuerdo con dichas Directrices, el acuerdo de agencia se considera como un genuino acuerdo de agencia si el agente no asume riesgo alguno, o éste es insignificante, en relación con los contratos celebrados o negociados por cuenta del principal y con las inversiones específicamente destinadas al mercado para dicho ámbito de actividad. Así, el principal asume los riesgos financieros y comerciales correspondientes y el agente no ejerce ninguna actividad económica independiente en relación a las actividades para las que ha sido designado como tal por el principal, por lo que resulta determinante a efectos de la calificación de un contrato como de agencia si el agente asume o no el riesgo de las operaciones, quedando, en consecuencia, excluido del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del TCE. La Comisión Europea, en sus Directrices, apunta que la cuestión del riesgo ha de evaluarse caso por caso y teniendo en cuenta los parámetros económicos de la situación más que la forma jurídica del acuerdo. En las mismas directrices da unas indicaciones de los casos en los que, por lo general, existirá un genuino contrato de agencia excluido del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del TCE. Uno de ellos será “cuando la propiedad de los bienes objeto del contrato comprados o vendidos no le sea conferida al agente o el agente no preste directamente los servicios objeto del contrato y cuando el agente: - - - no contribuya a los costes relacionados con el suministro o adquisición de los bienes o servicios objeto del contrato (…), no esté obligado, directa o indirectamente, a invertir en promoción de ventas (…), no mantenga, corriendo personalmente con los costes y riesgos, existencias de los bienes objeto del contrato, incluidos los costes de financiación de las existencias y los de pérdida de las mismas, y pueda devolver al principal, sin recargo, los bienes no vendidos, a menos de que el agente sea responsable por negligencia (…), no cree o explote un servicio de posventa, de reparación o de garantía, a menos que el principal le reembolse la totalidad de los gastos en que incurra, no realice inversiones específicamente destinadas al mercado en equipos, locales o formación de personal (…), no asuma responsabilidad frente a terceros por los daños causados por el producto vendido, a menos que, como agente, sea responsable por negligencia al respecto, no asuma responsabilidad por el incumplimiento del contrato por parte de clientes, a excepción de la pérdida de la comisión del agente, a menos que éste sea responsable por negligencia al efecto (…)”. De acuerdo con lo anterior, se consideran contratos genuinos o de agencia propiamente dichos aquellos en los que el agente no se implica económicamente en la actividad del principal. Así, a modo de ejemplo, dicha RO 2007/297 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 7 de 14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES circunstancia puede producirse no contribuye a sufragar los costes derivados de la actividad, no está obligado a intervenir en promociones de ventas, no mantiene existencias de bienes corriendo con los costes de financiación y de pérdida de ellas, devolviendo los bienes no vendidos al empresario principal, no realiza inversiones en material o personal, o no responde frente a terceros por los daños causados o frente a los clientes por el incumplimiento del contrato. En cuanto al contenido del contrato de agencia, tal y como se contempla en la Ley de Agencia, pueden destacarse como obligaciones del agente la de aplicarse con la diligencia de un ordenado comerciante (artículo 9.1 de la Ley de Agencia), con arreglo a las instrucciones recibidas del empresario, comunicar al empresario toda la información que le pueda ser relevante, especialmente la relativa a la solvencia de las personas con quienes contrate, así como recibir en nombre del empresario, reclamaciones de terceros relativas a bienes vendidos o a servicios prestados. El empresario principal deberá satisfacer al agente la remuneración pactada (artículo 10.2.
12. c)de la Ley de Agencia) y poner a su disposición toda la documentación, material e información que pueda necesitar para desarrollar su cometido, advirtiéndole especialmente de cualquier previsión de descenso del volumen de operaciones que el agente hubiese podido esperar (artículo 10.2
13. a)y
14. b)y poniendo en su conocimiento en el plazo de 15 días la aceptación o el rechazo de la operación (artículo 10.3). Por último, conviene destacar la indemnización por clientela que contempla el artículo 28 de la Ley de Agencia, en cuyo apartado primero se prevé que en caso de extinción del contrato de agencia, “el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran”. En conclusión, son notas que caracterizan el contrato de agencia, las siguientes: - La relación contractual entre el agente y el empresario principal es continuada o estable. - El agente actúa necesariamente por cuenta del empresario principal, promoviendo actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o promoviéndolos y concluyéndolos por cuenta y en nombre ajenos. RO 2007/297 C/Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 8 de 14 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - El empresario pagará al agente una remuneración. - En cuanto a las obligaciones del agente, debe atenerse en el desempeño de la agencia a las instrucciones del empresario principal, actuar con diligencia, comunicar al empresario toda la información que le pueda ser relevante y recibir en nombre del empresario, reclamaciones de terceros relativas a bienes vendidos o a servicios prestados. - El riesgo de las operaciones lo asume, salvo pacto en contrario, el empresario principal. - El empresario debe poner a su disposición toda la documentación, material e información que pueda necesitar para desarrollar su cometido. - También corresponde al empresario pagar una indemnización al agente ante la extinción del contrato cuando el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Todas estas notas características mencionadas se encuentran recogidas en el Contrato de Agencia entre BT España y Luna de Cos, es decir, constituyen el contenido esencial de la relación jurídica existente entre ambas entidades. En relación con la continuidad y estabilidad de la relación contractual, la cláusula 3.1 establece que el contrato “se pacta por un plazo de un