COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IGNACIO REDONDO ANDREU, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión número 28/08 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, celebrada el día 23 de julio de 2008, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual, en relación con la tramitación del procedimiento número RO 2008/691, se aprueba la siguiente RESOLUCIÓN POR LA QUE SE DA CONTESTACIÓN A LA CONSULTA PLANTEADA POR RÀDIO i TELEVISIÓ DE MALLORCA, S.A. EN RELACIÓN CON LA GESTIÓN DEL CANAL MÚLTIPLE DIGITAL 37 (RO 2008/691). I.- ANTECEDENTES Y OBJETO DE LA CONSULTA. Con fecha 6 de mayo de 2008, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, escrito de Doña Marisa Goñi Sanzberro Directora General de Ràdio i Televisió de Mallorca, S.A. (en adelante, “RiTVM”) concesionario de dos programas que componen el canal múltiple digital 37- en virtud del cual se consulta a esta Comisión en relación con la gestión del múltiple para poder emitir en Televisión Digital Terrestre (en adelante, “TDT”). Al respecto RiTVM indica que constituyó, junto con Canal 4 Televisión de Baleares, S.L. (en adelante, “Canal 4”) y Canal 37 S.A Televisió Palma (en adelante, “Canal 37”), todos ellos concesionarios de los programas que integran el canal múltiple digital 37, la empresa Canal de Dades TDT Mallorca, S.L. (en delante, “Canal de Dades”) como entidad gestora del servicio de datos independiente que forma parte del canal múltiple de televisión digital local. Asimismo manifiesta que estos dos concesionarios se oponen a iniciar las emisiones de TDT, bloqueando e impidiendo que RiTVM pueda emitir en TDT. Por todo ello, en concreto RiTVM plantea los siguientes interrogantes: “… ¿cuál es el proceso, dentro del marco legal, que ha de acometer la RiTVM, S.A.U. para poder llevar adelante su intención de emitir en TDT si sus compañeros de múltiplex se oponen? RO 2008/691 C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 1 de 13 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Tal y como de desprende de la Resolución de concesión de los canales del múltiplex digital 37, de 12 de enero de 2006, podría ser, la gestión del múltiplex, contratada directamente por la RiTVM, mediante el procedimiento administrativo correspondiente y, puesta a disposición de los demás socios de la empresa CANAL DE DADES, TDT MALLORCA, S.L.?. ¿Puede la RiTVM contratar la gestión del múltiplex digital 37 unilateralmente? ¿Existe alguna opción que no pase por la gestión del múltiplex 37 para poder emitir en TDT?. En caso de lograr acuerdo con los socios de la empresa CANAL DE DADES TDT MALLORCA S.L., para poner en marcha las gestión del múltiplex digital, ¿qué ocurrre si hay desacuerdo sobre la empresa que ofrece mejor oferta para gestionar el múltiplex digital 37, con un 50% del accionariado a favor de un licitador y un 50% a favor de otros u otros?”. II.- REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de fecha 21 de mayo de 2008, con el fin de contestar la consulta planteada, de acuerdo con el artículo 71.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en adelante, “LRJPAC”), se requirió a RiTVM el envío de información respecto de las siguientes cuestiones: “- RO 2008/691 Fecha prevista para el inicio de las emisiones digitales. Acompañar copia del Pliego de cláusulas administrativas del Concurso, y copia de la resolución por la que se adjudicó la gestión de servicio público de la explotación del Canal múltiple digital 37 y los contratos de concesión. - Razones por las cuales Canal 4 y Canal 37 se oponen a iniciar las emisiones de TDT. - Indicar si Canal 4 y Canal 37 han dejado de emitir en analógico y, en su caso, señalar la fecha de dicho cese. - Adjuntar copia de los Estatutos de la empresa Canal de Dades TDT Mallorca, S.L., así como toda otra documentación por la que se adjudique a ésta la gestión del Canal múltiple digital 37. - Todo otro documento que pudiera resultar de interés para la contestación de la consulta”. C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 2 de 13 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES III. CONTESTACIÓN AL REQUERIMEINTO DE INFORMACIÓN. Con fecha 6 de junio de 2008, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de RiTVM, en virtud del cual contesta al requerimiento de información, indicando que actualmente CANAL 37 no emite en analógico, mientras que CANAL 4 todavía lo hace. Asimismo acompaña la siguiente documentación: IV. - Copia de la carta remitida por RiTVM, a los socios del múltiple, indicando la intención de emitir en TDT a la mayor brevedad posible, junto con los acuses de recibo del envío certificado de Correos. - Copia del escrito de la Conselleria d´Economia, Hisenda i Innovació, del Govern de Ies Illes Baleares, dirigido a la RiTVM, sobre el calendario de despliegue del servicio de TDT. - Copia de la carta remitida al Director General de Tecnología y Comunicaciones, de la Conselleria d´ Economía, Hisenda i Innovació de la CAIB, por parte de la RiTVM, anunciando la intención de iniciar emisiones en TDT el 30 de abril de 2008. - Copia de las Resoluciones de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la sociedad de la información, por la que se otorga concesión para el uso privativo del dominio público radioeléctrico. - Copia de las Resoluciones de adjudicación del servicio público de TDT de ámbito insular para la isla de Mallorca. - Copia de la escritura de constitución, estatutos y resoluciones de adjudicación de todos los programas que integran el canal múltiple digital 37. - Copia del borrador de Pliegos de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas del Contrato de gestión del múltiple digital 37. COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES. De acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene por objeto “el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento RO 2008/691 C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 3 de 13 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto por su normativa reguladora, la resolución de los conflictos entre los operadores y, en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos”. Para el cumplimiento de este objeto, la Ley atribuye a esta Comisión determinadas funciones, además de cualesquiera otras que legal o reglamentariamente se le atribuyan o le encomienden el Gobierno o el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Concretamente, el artículo 29.2, letra a), del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, establece que es función de esta Comisión “la resolución de las consultas que puedan formularle los operadores de redes y servicios de telecomunicación y las asociaciones de consumidores y usuarios de estos servicios”. Con carácter general, y conforme a lo señalado por esta Comisión en distintos acuerdos contestando consultas que le han sido planteadas, ha de entenderse que las consultas a las que se refiere el artículo 29.2
- a)del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pueden referirse a los siguientes ámbitos: Las normas que han de ser aplicadas por la Comisión; Los actos y disposiciones dictados por la Comisión; Y las situaciones y relaciones jurídicas sobre las cuales ha de ejercer sus competencias la Comisión. La consulta que RiTVM plantea a esta Comisión, se refiere a la interpretación normativa relativa a la gestión del canal múltiple digital 37. Teniendo en cuenta los criterios mantenidos hasta el momento, puede entenderse que la consulta formulada se encuentra en el ámbito previsto en el citado artículo 29.2.
- a)por referirse a normas cuya aplicación corresponde a esta Comisión, conforme a las competencias que le son atribuidas por las leyes. V. OBJETO DE LA CONSULTA Al objeto contestar la consulta planteada por RiTVM, la presente resolución aborda, en primer lugar, el marco normativo aplicable en relación con la figura del gestor del múltiple y, establecidos dichos principios, en segundo lugar responde a todos y cada uno de los interrogantes planteados por RiTVM de acuerdo a la situación particular de la gestión del canal múltiple digital 37 descrita en su consulta y de acuerdo a la documentación aportada por dicha entidad. VI.- CONTESTACIÓN A LA CONSULTA FORMULADA VI.- a. Marco normativo aplicable al gestor del múltiple El Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, regula los aspectos técnicos necesarios para la implantación y el desarrollo de la televisión digital terrestre de ámbito estatal y autonómico, mientras que por el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, se aprueba el Plan Técnico nacional de la televisión digital local. RO 2008/691 C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 4 de 13 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, cada múltiple digital1 tendrá capacidad para la difusión de, al menos, cuatro programas de televisión digital2. No obstante, en función del desarrollo tecnológico, los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer un número mayor de programas de televisión digital en cada múltiple de cobertura local, tal como establece el artículo 5 del Real Decreto 439/2004. De forma que el múltiple digital es la “porción del espectro radioeléctrico que se utiliza para la difusión desde una estación radioeléctrica de una señal de televisión”3, y los programas o canales digitales son una parte de la capacidad de cada múltiple. Por otra parte, tal y como establece la Disposición adicional tercera del Real Decreto 439/2004, que regula la titularidad y gestión conjunta de los múltiples, “La titularidad de la concesión de dominio público radioeléctrico, aneja a la concesión del servicio de televisión digital local, será compartida entre las entidades que accedan al aprovechamiento de programas dentro de un mismo canal múltiple”. Este Real Decreto prevé un uso privativo del dominio público radioeléctrico, dado que la explotación es individual, pero a través de una concesión de uso compartido regulada en el artículo 36 del Reglamento de desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, aprobado por Orden de 9 de marzo de 2000 (en adelante, ”Reglamento del Espectro”), que establece que el concesionario se sujetará a las limitaciones y restricciones inherentes al régimen de asignación de frecuencias. En consecuencia, el múltiple constituye un recurso o parte esencial para la explotación de dicha concesión de uso compartido. La Disposición adicional sexta del Real Decreto 944/2005 y la Disposición adicional tercera del Real Decreto 439/2004 regulan la gestión del múltiple de la TDT nacional y local, respectivamente. En particular, esta última disposición establece que: “2. Las entidades que accedan al aprovechamiento de programas dentro de un mismo canal múltiple de televisión digital local, sin perjuicio del derecho exclusivo a su explotación, establecerán de común acuerdo entre sí la mejor gestión de todo lo que afecta al canal múltiple en su conjunto o las reglas para esa finalidad. (...).”. Sobre este particular, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha sostenido recientemente que “la Disposición adicional tercera citada se refiere a la necesidad de establecer de común acuerdo “la mejor gestión de todo lo que afecta al canal múltiple en su conjunto”, de lo que se traduce la necesidad de adoptar de común “4. Múltiple digital: señal compuesta para transmitir un canal o frecuencia radioeléctrica y que, al utilizar la tecnología digital, permite la incorporación de las señales correspondientes a varios canales de televisión y de las señales correspondientes a varios servicios asociados y a servicios de comunicaciones electrónicas”. Apéndice de Definiciones del Real Decreto 944/2005. 2 “5. Canal digital de televisión: parte de la capacidad de un múltiple digital que se utiliza para la incorporación en él de un programa de televisión”. Apéndice de Definiciones del Real Decreto 944/2005. 3 Apartado 1 del Apéndice de Definiciones del Real Decreto 944/2005. 1 RO 2008/691 C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 5 de 13 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES acuerdo cualquier decisión que afecte a la gestión del múltiple. La fórmula no podía ser más clara”4. Hasta la Orden ITC/2212/2007 de 12 de julio, por la que se establecen obligaciones y requisitos para los gestores de múltiples digitales de la televisión digital terrestre, de ámbito estatal, autonómico y local, en la normativa anteriormente citada no se hacía referencia a las posibles fórmulas que podían utilizarse para llevar a cabo el ejercicio de la actividad del gestor del múltiple. El artículo 2 de dicha Orden define al gestor del múltiple de la siguiente manera: “se entenderá por gestor del múltiple digital de televisión digital terrestre, a la entidad encargada de la organización y coordinación técnica y administrativa de los servicios y medios técnicos, ya sean compartidos entre distintas entidades habilitadas o de titularidad exclusiva de una sola de ellas, que deban ser utilizados para la adecuada explotación de los canales digitales que integran dicho múltiple”. El gestor del múltiple digital deberá cumplir un mínimo de obligaciones de carácter técnico, tal como establece el artículo 4 de la Orden ITC/2212/2007, sin perjuicio del acuerdo que las partes pudieran alcanzar. Entre dichas obligaciones podemos citar la de coordinar los aspectos técnicos con los operadores de red de recogida, de transporte y de difusión de señales de televisión digital terrestre para las distintas zonas de servicio; poner a disposición las instalaciones técnicas de codificación y multiplexación de las componentes de video, audio y datos; generar e integrar la información de servicio requerida elaborando las tablas de Información de Servicio DVB necesarias para la correcta difusión del múltiple digital; poner a disposición los medios técnicos necesarios para la inserción en el múltiple digital de la información de servicio de carácter común del múltiple digital; y/o proveer los medios técnicos necesarios para la inserción en el múltiple de los servicios de actualización del software de los equipos terminales de televisión digital terrestre de usuario final. Asimismo, la Orden ITC/2212/2007 establece en su artículo 2.2, diferentes posibilidades para elegir quién o quiénes pueden ejercer la actividad de gestor del múltiple digital. Tal precepto establece que la actividad podrá ejercerse: “a. En todo caso, por operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas inscritos en el Registro de Operadores dependiente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, previo acuerdo libremente adoptado entre éstos y las personas físicas o jurídicas que dispongan del título habilitante para la prestación del servicio de televisión digital terrestre y que hayan obtenido el derecho de uso del dominio público radioeléctrico correspondiente de la Administración general del 4 Resolución, de 14 de febrero de 2008, relativa al conflicto entre Canal 7 de Televisión, S.A. y Kiss TV Digital, S.L., Television Digital Madrid, S.L., e Iniciativas Radiofónicas y de Televisión, S.L. en relación con la elección del gestor del múltiple digital y del prestador del servicio portador soporte del servicio de televisión digital local en Pozuelo de Alarcón, Aranjuez y Collado Villalba (Expediente RO 2006/1140). RO 2008/691 C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 6 de 13 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Estado de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 42 de la Orden del Ministerio de Fomento, de 9 de marzo de 2000, por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, general de Telecomunicaciones, en lo relativo al dominio público radioeléctrico. b. En el caso de que exista un único titular del derecho de uso del dominio público radioeléctrico correspondiente a la totalidad del múltiple digital, por dicho titular en régimen de autoprestación. c. En el supuesto en que existan distintos titulares de derechos de uso del dominio público radioeléctrico dentro de un mismo canal múltiple digital y cuando no se haya acordado el ejercicio de la actividad por uno de los operadores a que se hace referencia en el apartado anterior, dichos titulares podrán establecer de mutuo acuerdo la fórmula para la gestión del múltiple, bien mediante la constitución de una persona jurídica u otra alternativa pero en todo caso sin ánimo de lucro y en régimen de autoprestación de conformidad con el artículo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.” VI.- b. Situación del Canal múltiple digital 37. Tal como queda acreditado con la documentación aportada por RiTVM, mediante resolución de 12 de enero de 2005, la Conselleria d´Economia, Hisenda i Innovació adjudicó al Consell de Mallorca la Concesión de la gestión de dos programas de televisión local con tecnología digital dentro del canal múltiple digital 37. En virtud de ello, el Consell creó RiTVM como sociedad mercantil que tiene encomendada la gestión directa de este servicio de radio y televisión de ámbito insular en la isla de Mallorca. En el concurso de adjudicación de programas, dentro del canal múltiple digital 37 resultaron asimismo adjudicatarios Canal 4 y Canal 37. Con fecha 10 de agosto de 2006 se formalizaron sendos contratos de gestión de servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura insular, en la modalidad de concesión administrativa. Posteriormente, con fecha 28 de noviembre de 2006, y en cumplimiento de la normativa aplicable, los concesionarios constituyeron la entidad Canal de Dades, que tiene por objeto, entre otras funciones, la gestión y explotación del servicio de datos independiente que forma parte del canal múltiple de televisión digital local del que son concesionarios los socios, indicando en su escritura de constitución que la gestión del servicio de datos independiente del canal múltiple es una concesión de carácter accesorio de la principal, de la que es parte indisoluble. Por otra parte, tal y como consta en la Carta del Director General de Tecnología i Comunicacions de fecha 3 de marzo de 2008, en base a la información aportada dentro de la fase de concurso por los diferentes adjudicatarios y comparando los compromisos de cobertura y calendario de despliegue adquiridos, los compromisos a cumplir para el inicio de las emisiones son los siguientes: a partir del 30 de abril de RO 2008/691 C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 7 de 13 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 2008 para el centro emisor de Alfàbia, y del 12 de junio de 2010 para Sant Salvador, Calvià, Alcudia, Andratx, Sant Elm, Deià, Esporles, Inca, Pollença II, Sóller, Port de Sóller, Puigpunyent, Sant Agustí, Valldemossa, Es port d´es Canonge. Dichos plazos pueden ser objeto de mejora mediante acuerdo unánime entre los concesionarios de los distintos programas. Actualmente, Canal 37 no emite en analógico, pero sí lo hace Canal 4. VI.- c. Aplicación de la normativa a la consulta planteada. 1. La primera pregunta de RiTVM se refiera a cuál es el proceso, dentro del marco legal, que ha de acometer la RiTVM, S.A.U. para poder llevar adelante su intención de emitir en TDT si sus compañeros de múltiplex se oponen. Al respecto cabe recordar que la disposición adicional tercera, apartado segundo del Real Decreto 439/2004 se refiere a la necesidad de establecer, de común acuerdo “la mejor gestión de todo lo que afecta al múltiple en su conjunto”, de lo que se traduce la necesidad de adoptar de común acuerdo cualquier decisión que afecte a la gestión del múltiple. Esta disposición obliga a los concesionarios a ponerse de acuerdo en lo que respecta a la gestión del múltiple y, en consecuencia, a elegir de común acuerdo al prestador del servicio soporte del de la TDT. Sin embargo la normativa citada no prevé las reglas para la adopción de tales acuerdos en el seno de cada múltiple y para resolver los conflictos que pudieren producirse en la forma de gestionar el múltiple digital. La Orden ITC/2212/2007 citada en el punto VI. a. de la presente resolución, establece que cuando “existan distintos titulares de derechos de uso del dominio público radioeléctrico dentro de un mismo canal múltiple digital”, los concesionarios podrán optar por contratar con un operador de redes o servicios de comunicaciones electrónicas o bien, en el supuesto de que no se haya contratado con un operador de comunicaciones electrónicas, los concesionarios “podrán establecer de mutuo acuerdo la fórmula para la gestión del múltiple, bien mediante la constitución de una persona jurídica u otra alternativa pero en todo caso sin ánimo de lucro y en régimen de autoprestación”. Por su parte, las expresiones “de común acuerdo” y “de mutuo acuerdo” citadas significan convenio entre dos o más personas realizado recíprocamente. Es decir que implica correspondencia, bilateralidad o igualdad entre las partes, lo que se traduce en la existencia de un requisito fundamental y esencial de los acuerdos que deban adoptar los concesionarios, que es la convocatoria de todos los participantes y, en principio, la participación de todos los que deban adoptar la decisión de que se trate. En defecto de acuerdo entre los concesionarios, se puede discrepar en cuanto a la exigencia de la unanimidad o la mayoría entre los concesionarios. RO 2008/691 C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 8 de 13 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha sostenido, en su Resolución de 14 de febrero de 2008 anteriormente citada, que “la regla para elegir al gestor del múltiple debe ser la de la mayoría, y no la de la unanimidad de los concesionarios…”. Este mismo principio se aplicaría a la adopción de decisiones relacionadas con la gestión del múltiple. Precisamente, a juicio de la Comisión, la exigencia de la unanimidad para la adopción de cualquier tipo de acuerdos en el seno de los múltiples conllevaría la paralización de la gestión misma, y recordemos que es fundamental que la gestión del múltiple se haga de la forma más eficiente posible para garantizar la prestación de los servicios por cada uno de los concesionarios. En este sentido, debe optarse por la solución que contribuya mejor a dicha gestión y a evitar la ralentización en la toma de decisiones, por lo que no está justificado ni se entiende como razonable que el acuerdo de elección del gestor, o cualquier otra decisión en el seno del múltiple, tenga que hacerse por unanimidad de los concesionarios. En definitiva, tal unanimidad supondría otorgar un derecho de veto absoluto y permanente a cualquier socio minoritario5. Con carácter general, la adopción de acuerdos o decisiones normalmente se lleva a cabo por mayoría. Así se señala en el artículo 398 del Código Civil (en adelante, “CC”) para los actos de administración de la cosa común (reservándose la unanimidad para los actos de disposición), en el artículo 93 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, “Ley de Sociedades Anónimas”), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, o en los artículos 43 y 53 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante, “Ley de Sociedades Limitadas”). La normativa aplicable a los distintos tipos de sociedades limita la utilización de la regla de la unanimidad con carácter general. Así, el artículo 53.3 de la Ley de Sociedades Limitadas señala la posibilidad de que los estatutos puedan exigir un porcentaje de votos superior al establecido por la Ley, “sin llegar a la unanimidad”. O el artículo 103 de la Ley de Sociedades Anónimas prevé aquellos supuestos en que se precisa un reforzamiento en quórums para la válida constitución de la Junta y la adopción de los acuerdos y prevé la posibilidad de que los Estatutos refuercen dichos quórums y mayorías legales, pero, sin embargo, como ha señalado la Dirección General de Registros y del Notariado, los Estatutos de la sociedad no pueden exigir el voto unánime de los socios ni alcanzar “los aledaños de la unanimidad” (Resolución de la DGRN de 13 de enero de 1994). Tal como hemos visto, la Orden ITC/2212/2007 reproduce, y en consecuencia confirma, el criterio del “común acuerdo” de la Disposición adicional tercera, apartado segundo, del Real Decreto 439/2004, y se refiere al “acuerdo libremente adoptado” entre los interesados o al establecimiento “de mutuo acuerdo” de la fórmula para la gestión del múltiple (artículo 2.2 de la Orden). Así, las entidades que comparten un 5 Para las sociedades anónimas, véase la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 15 de abril de 1991. RO 2008/691 C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 9 de 13 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES mismo canal radioeléctrico o múltiple están obligadas a designar a una entidad que realice las tareas comunes que acuerden, estableciendo unas reglas comunes para dicha finalidad, o a asociarse para dicha gestión. En consecuencia, esta Comisión entiende que todos los concesionarios integrantes del canal múltiple digital 37 tienen derecho a participar en las negociaciones para elegir al gestor del múltiple digital y deben ser convocados para adoptar una decisión al momento de elegir la fórmula para gestionar el múltiple, siguiendo el principio de transparencia y buena fe. En efecto, se aplicará la regla de la mayoría que es la que debe regir al momento en que los concesionarios del canal múltiple digital 37 pretendan elegir a un operador de comunicaciones electrónicas para ejercer la actividad de gestión del múltiple, así como respecto de cualquier otra decisión que afecte a la gestión del mismo, o bien se requerirá la unanimidad si es en régimen de autoprestación, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente anteriormente citada y tal como lo ha indicado esta Comisión en su Resolución de 14 de febrero de 2008. En el caso de que no se pueda adoptar una decisión en cuanto al gestor del canal múltiple digital, por falta de acuerdo entre los concesionarios, o bien cuando no se respeten una serie de principios esenciales o básicos aplicables ya sea a la elección del gestor del múltiple o al funcionamiento y organización del mismo, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá intervenir al objeto de resolver dichos conflictos. 2. En segundo lugar, RiTVM pregunta lo siguiente: “Tal y como de desprende de la Resolución de concesión de los canales del múltiplex digital 37, de 12 de enero de 2006, podría ser, la gestión del múltiplex, contratada directamente por la RiTVM, mediante el procedimiento administrativo correspondiente y, puesta a disposición de los demás socios de la empresa CANAL DE DADES, TDT MALLORCA, S.L.?. ¿Puede la RiTVM contratar la gestión del múltiplex digital 37 unilateralmente? En relación con la primera cuestión, esta Comisión entiende que la resolución de 12 de enero de 2005, por la cual se adjudicó al Conselll de Mallorca la concesión de la gestión de dos programas de televisión local con tecnología digital dentro del canal múltiple digital 37, establece el compromiso que tienen los concesionarios de cumplir no sólo con la normativa vigente sino también con el calendario o el alcance de la cobertura establecido por la Conselleria d´Economia, Hisenda i Innovació, a excepción de un acuerdo unánime de mejora entre los mismos. RiTVM ha comunicado por medio de diferentes cartas, de fecha 19 de febrero de 2008, a todos los concesionarios del canal múltiple digital 37 su intención de iniciar emisiones en TDT por su canal Televisió de Mallorca a la mayor brevedad posible, “con el objetivo añadido de beneficiarse de la mejora de las condiciones de cobertura en Mallorca en referencia a la que actualmente mantiene en formato analógico” y en cumplimiento de los plazos establecidos por la Conselleria d´Economia, Hisenda i Innovació. Asimismo indica que esta voluntad fue comunicada expresamente a los responsables de Canal 4 y Canal 37 en reuniones mantenidas los días 11 de enero y 13 de febrero de 2008. RO 2008/691 C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 10 de 13 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En sendas misivas les anunció la inminente convocatoria de una solicitud de ofertas públicas para la prestación del servicio de codificación, multiplexado y difusión de la señal de Televisió de Mallorca en tecnología digital terrestre y les comunica que elevará a la valoración de los representantes de los concesionarios las ofertas que decidan presentarse, siguiendo el procedimiento legal a que la ley obliga en la contratación para las empresas de capital público. Al respecto cabe recordar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha establecido, en su Resolución de 14 de febrero de 2008 anteriormente citada, y de acuerdo con el principio de intervención mínima, una serie de criterios mínimos que, a juicio de esta Comisión, deben ser de obligado cumplimiento ya sea para la elección del gestor del canal múltiple digital, como en relación con su organización y funcionamiento, quedando el resto al ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes. Además del principio general del derecho que poseen los concesionarios de participar de buena fe y en condiciones transparentes en las negociaciones para elegir al gestor del múltiple, expresamente dicha Resolución establece, entre otros criterios el siguiente: “En el caso de que los concesionarios no adopten una decisión unánime y sean varios los operadores candidatos a prestar el servicio, debe establecerse un sistema entre los concesionarios para que los distintos operadores de comunicaciones electrónicas interesados puedan presentar sus ofertas en el mismo período y plazos y los concesionarios puedan elegir entre las mismas disponiendo de idéntica información. En estos supuestos y, a efectos de prevenir posibles conflictos y facilitar la intervención mínima de esta Comisión, las entidades interesadas en ser gestores de los múltiples y prestadores del servicio soporte harán llegar sus ofertas mediante alguna forma de la que quede constancia fehaciente –ya sea por notificación personal a cada uno de los concesionarios integrantes de los múltiples u otra forma-. Asimismo, debería quedar constancia de las negociaciones llevadas a cabo y de la decisión adoptada por mayoría. A este respecto, se entiende que corresponde un voto a cada uno de los concesionarios titulares de un canal digital”. Asimismo, las ofertas deberán ser transparentes y no discriminatorias entre los concesionarios, distinguiendo los precios aplicados por las tareas relativas a la gestión de cada programa y múltiple digital y por el servicio soporte del de la TDT asociado, en su caso si correspondiera. Dichas ofertas deberán ser analizadas por todos los concesionarios al objeto de elegir la mejor, respecto de la calidad del servicio, nivel de cobertura y precio por dicha prestación. En conclusión, RiTVM no puede contratar unilateralmente el gestor del canal múltiple digital 37 sin haber dado intervención al resto de concesionarios. Si RiTVM hubiere instado el acuerdo con el resto de concesionarios para la elección del gestor del múltiple de acuerdo con los principios establecidos anteriormente y, no obstante, no existiera por parte de Canal 4 y Canal 37 manifestación alguna al respecto o no RO 2008/691 C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 11 de 13 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES hubieren llegado a un acuerdo, esta entidad podrá interponer conflicto ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. 3. En tercer lugar, RiTVM consulta sobre la existencia de alguna opción que no pase por la gestión del canal múltiple digital 37 para poder emitir en TDT. Al respecto cabe agregar que es necesario que exista un gestor del canal múltiple digital, es decir una entidad encargada de la organización y coordinación técnica y administrativa de los servicios y medios técnicos que deben ser utilizados para la adecuada explotación de los canales digitales que integran dicho múltiple. La regulación es clara en cuanto a permitir a los concesionarios que gestionen comercialmente, de forma independiente, los programas en los que han resultado adjudicatarios, pero debiendo establecer, de mutuo acuerdo, la fórmula para la gestión del múltiple, bien mediante la elección en común de un operador prestador del servicio, o bien mediante la constitución de una entidad o asociación, o mediante la adopción de acuerdos puntuales en régimen de autoprestación del servicio, sin que exista una obligación de asociación entre los concesionarios. Existen ciertos procesos que deben llevarse a cabo de forma coordinada entre las entidades que acceden al múltiple. Técnicamente sería inviable que cada integrante de un mismo canal múltiple digital difundiera su propio canal radioeléctrico, ya que debe haber una única integración y una única transmisión desde una determinada ubicación. Asimismo, esta compartición del múltiple obliga a las entidades concesionarias a llegar a un acuerdo en lo que respecta al servicio de soporte del servicio de difusión que van a utilizar, de modo que sus programas se emitan a través de una única red. En definitiva, para asegurar a todos los adjudicatarios una gestión eficiente de la capacidad que ofrece el múltiple y optimizar el aprovechamiento de la capacidad de cada programa y de la frecuencia, es necesario que la prestación del servicio portador soporte y la gestión del múltiple sean pacíficas y estén desempeñadas de forma neutral. 4. Finalmente, RiTVM plantea el caso de que si se lograra un acuerdo con los socios de la empresa Canal de Dades, para poner en marcha la gestión del canal múltiple digital, “¿qué ocurriría si hay desacuerdo sobre la empresa que ofrece mejor oferta para gestionar el canal múltiplex digital 37, con un 50% del accionariado a favor de un licitador y un 50% a favor de otros u otros?”. Si se presentara una situación como la descrita por RiTVM y los concesionarios no llegaran a un acuerdo sobre la mejor oferta, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sería competente para conocer en dicho conflicto en materia de gestión del canal múltiple digital, ya sea por falta de acuerdo como por incumplimiento de los criterios mínimos que deben respetar los concesionarios que accedan a la explotación del canal múltiple digital 37 al momento de adoptar decisiones vinculadas con la gestión del múltiple. RO 2008/691 C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 12 de 13 COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el artículo 23.2 del Texto Consolidado del Reglamento de Régimen Interior aprobado por Resolución del Consejo de la Comisión de fecha 20 de diciembre de 2007 (B.O.E. de 31 de enero de 2008), con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. EL SECRETARIO Vº Bº EL PRESIDENTE Ignacio Redondo Andreu Reinaldo Rodríguez Illera RO 2008/691 C/ de la Marina, 16-18 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 13 de 13