COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IGNACIO REDONDO ANDREU, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA Que en la Sesión nº 04/09 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 29 de enero de 2009, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual, en relación con el expediente RO 2008/837, se aprueba la siguiente RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR RO 2008/837 INCOADO CONTRA LA ENTIDAD DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE MINUTOS TELEFÓNICOS, S.L. POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS EXIGIBLES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS. Vistas las actuaciones practicadas en el procedimiento sancionador de referencia, el instructor emite la siguiente, PROPUESTA DE RESOLUCIÓN Finalizada la instrucción del presente expediente sancionador incoado contra DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE MINUTOS TELEFÓNICOS, S.L. por Acuerdo del Consejo de esta Comisión de 22 de mayo de 2008 y, vista la propuesta de resolución elevada a este Consejo por el instructor del citado procedimiento sancionador, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 04/09 de 29 de enero de 2009, la siguiente Resolución RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 1 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES I ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Período de información previa con número de expediente RO 2007/1509. Con fecha 17 de diciembre de 2007, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones un escrito de denuncia presentado por Liberty Voz, S.L. (en adelante, LIBERTY) en el cual se manifestaba que la entidad Distribución Internacional de Minutos Telefónicos, S.L. (en adelante, DIMT) estaba prestando el servicio de reventa de telefonía sin cumplir con la normativa sectorial de telecomunicaciones. Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de fecha 21 de enero de 2008, se comunicó a DIMT la apertura de un período de información previa con el fin de conocer con mayor detalle las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC). SEGUNDO. Incoación del presente procedimiento sancionador. Con fecha 22 de mayo de 2008 el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acordó la apertura del procedimiento sancionador contra DIMT como presunto responsable directo de una infracción administrativa calificada como muy grave, tipificada en el artículo 53.
- t)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) consistente en la presunta prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de reventa del servicio telefónico fijo disponible al público, sin cumplir con los requisitos exigibles establecidos en la LGTel y su normativa de desarrollo, dándole, a su vez, traslado para aportar cuantas alegaciones, documentos e informaciones estimasen convenientes y en su caso, proponer prueba concretando los medios de los que pudieran valerse (Documento 1 del expediente administrativo). A este respecto, mediante escrito del Secretario de la Comisión de fecha 23 de mayo de 2008, se procedió a notificar al denunciante, a DIMT y al instructor, con traslado de las actuaciones existentes al respecto, la citada resolución (Documentos 2, 3 y 4). RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 2 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES TERCERO. Solicitud de ampliación de plazo. Con fecha 25 de junio de 2008 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de DIMT mediante el cual solicitaba a esta Comisión la ampliación del plazo concedido para realizar alegaciones debido al carácter periférico de las Islas Canarias (Documento 5). Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de fecha 30 de junio de 2008 se contestó la solicitud efectuada por DIMT denegándose la ampliación de plazo solicitada, por no concurrir las circunstancias requeridas por el artículo 49 de la LRJPAC (Documento 6). CUARTO. Notificación de inicio de actividad de DIMT. Con fecha 15 de julio de 2008, DIMT notificó a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, su intención de iniciar la prestación del servicio de reventa del servicio telefónico disponible al público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 de la LGTel (Documento 7). Dicha notificación dio origen al expediente RO 2008/1219, finalizando el procedimiento con Resolución del Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 25 de julio de 2008, por la que se inscribe en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas a DIMT como persona autorizada para la prestación del servicio de reventa del servicio telefónico fijo disponible al público (Documento 8). QUINTO. Escrito de alegaciones de DIMT. Con fecha 21 de julio de 2008 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de DIMT mediante el cual formula sus alegaciones al acuerdo de incoación del procedimiento sancionador (Documento 9) fundamentadas sobre dos motivos: BUENA FE DE LA IMPUTADA. DIMT alega que notificó a esta Comisión, con fecha 15 de marzo de 2005 1, el inicio de la prestación de la actividad de reventa del servicio telefónico disponible al público. Asimismo, entiende que la Resolución del Secretario de esta Comisión, de fecha 30 de marzo de 2005 (RO 2005/390), por la que se declaraba que se tenía por no realizada la notificación de inicio de actividad fue notificada después de los quince días que exige la LGTel y que, por tanto, la referida entidad está habilitada por silencio administrativo positivo. 1 Recibida en el Registro de esta Comisión con fecha 17 de marzo de 2005. RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 3 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En este sentido, DIMT expone que dicha Resolución se basa “sólo en efectos puramente formales (por ejemplo, falta de compulsa de documentos) que debieron encontrar su encaje en el artículo 71 de la Ley 30/92 (subsanación de documentos) más que en la pura y simple denegación, pues ningún aspecto de la denegación se refiere a aspectos sustantivos relevantes para tener por no realizada la comunicación. Hubiera bastado la concesión de un plazo de DIEZ días para que la subsanación tuviera lugar, más que cerrar bruscamente la puerta a un proceso de inicio de actividad.” De igual modo, DIMT manifiesta su buena fe, informando que las otras dos sociedades del grupo (REMITEL PENÍNSULA, S.L. y REMITEL CANARIAS, S.L.) han obtenido su autorización presentando la misma documentación para la prestación del mismo servicio de comunicaciones electrónicas por lo que suponían que DIMT también obtendría la habilitación correspondiente. CONDICIÓN DE REVENDEDORA DE LLAMADAS DE DIMT SIN EXPLOTACIÓN DE UNA RED DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS. DIMT señala que no explota directamente una red pública, sino que presta sus servicios a través de la red de otros operadores. En este sentido, expone que se encuentra dentro del caso 2 señalado en la Resolución de esta Comisión de 21 diciembre de 2005 (expediente DT 2005/1641): “El Operador A en este caso ofrece un servicio de comunicaciones electrónicas donde las comunicaciones entre usuarios del propio operador se operarían mediante una infraestructura de servicios IP. Ahora bien, en el caso de que el usuario reciba/realice una llamada desde/hacia un usuario de la RTC estas llamadas serían encaminadas por un tercer operador, Operador B en el diagrama, con el que el Operador A habría suscrito un acuerdo de acceso. El Operador B garantizaría la interoperabilidad e interconexión de las comunicaciones del usuario del operador A con los usuarios de la RTC, ya que realiza el enrutamiento de las llamadas, puesto que el Operador A carece de tal capacidad. Así, el servicio telefónico que se proporciona a los usuarios del Operador A se apoya en los servicios de interoperabilidad e interconexión del Operador B, que sería el que realmente soporta (y ofrece técnicamente) el servicio ya que es el que encamina las llamadas y quien por tanto estaría obligado a cumplir con las obligaciones regulatorias.” RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 4 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Dado lo anterior, DIMT entiende que es suficiente la inscripción del operador que encamina técnicamente las llamadas y se encontraba “amparada por el artículo 5.1 de la LGTel”2. Finalmente, solicita el archivo del expediente y los siguientes medios de prueba: “PRIMERO.- Que se consulten los archivos de esa Comisión a los efectos de comprobar si existe alguna denuncia contra DIMT S.L. por anormal funcionamiento de prestación de servicios telefónicos. SEGUNDO.- Que se requiera información a la operadora BT con objeto de que la misma certifique que las llamadas cuyo servicio presta nuestra sociedad son canalizadas a través de dicha sociedad. TERCERO.-. Que se constate que de la documentación presentada nuevamente para la regularización de DIMT, S.L., ésta es la misma que la que se presentó con fecha 15 de marzo de 2005 y que se reúne los requisitos para operar en el mercado de las telecomunicaciones.” SEXTO. Primer requerimiento de información (Documento 10). Con fecha 23 de julio de 2008, mediante escrito del instructor de este procedimiento, se requirió a DIMT la siguiente información por ser relevante para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción: Cuenta de resultados de los ejercicios 2006 y 2007. Ingresos de la actividad de comunicaciones electrónicas de mayo de 2005 a diciembre de 2005. Ingresos de la actividad de comunicaciones electrónicas de enero de 2008 a 15 de julio de 2008. Costes de mayo de 2005 a diciembre de 2005. Costes de enero de 2008 a 15 de julio de 2008. Autoliquidación del IVA: o Modelo 300 de los ejercicios 2005 y 2008. o Modelo 390 de los ejercicios 2006 y 2007. El artículo 5.1 de la LGTel estipula que “la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas se realizará en régimen de libre competencia sin más limitaciones que las establecidas en esta ley y su normativa de desarrollo.” 2 RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 5 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES SÉPTIMO. Contestación de DIMT al primer requerimiento de información (Documento 11). Con fecha 8 de agosto de 2008 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de DIMT mediante el cual contestaba a las cuestiones planteadas en el citado requerimiento de información facilitando las siguientes cantidades: Ingresos Gastos Beneficios 2005* 3.424.984,2 3.678.901,5 (253.917,3) 2006 7.870.272,1 7.801.220,4 69.051,7 2007 7.703.932,7 7.660.444,7 43.488 2008* 3.995.456,2 4.148.632,2 (153.176) TOTAL 22.994.645,2 23.289.198,8 (294.553,6) En relación con la autoliquidación del IVA (modelo 300 de los ejercicios 2005 y 2008 y modelo 390 de los ejercicios 2006 y 2007), DIMT comunicó que se encontraba exento de dicho impuesto. OCTAVO. Segundo requerimiento de información (Documento 12). Dado que la entidad DIMT se encuentra domiciliada en Santa Cruz de Tenerife, y, por tanto, exenta de presentar el IVA en virtud del régimen fiscal especial al que están sometidas las sociedades registradas en las Islas Canarias, con fecha 10 de septiembre de 2008, mediante escrito del instructor de este procedimiento, se requirió a la referida sociedad la siguiente información por ser relevante para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción: Liquidación trimestral del IGIC3 de los ejercicios 2005 y 2008. Liquidación anual del IGIC de los ejercicios 2006 y 2007. NOVENO. Contestación de información (Documento 13). DIMT al segundo requerimiento de Con fecha 10 de octubre de 2008 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de DIMT mediante el cual comunica a esta Comisión que la actividad empresarial ejercida por la referida entidad se encuentra exenta del IGIC lo que justifica con declaración censal que adjunta al citado escrito4. 3 El Impuesto General Indirecto Canario (I.G.I.C.) es un tributo estatal de naturaleza indirecta que grava, en la forma y condiciones previstas en la Ley 20/1991, de 7 de junio, de Modificación de los Aspectos Fiscales del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios y profesionales, así como las importaciones de bienes. 4 El artículo 24 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias establece que los servicios de telecomunicación que se presten en Canarias estarán exentos del Impuesto General Indirecto Canario. RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 6 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DÉCIMO. Solicitud a la Dirección de Operadores de los expedientes RO 2005/390 y 2008/1219. Mediante escrito del instructor de este procedimiento de 23 de octubre de 2008, se solicitó a la Dirección de Regulación de Operadores copia compulsada de la documentación obrante en los expedientes RO 2005/390 y 2008/1219 por resultar necesario para la determinación y conocimiento de las circunstancias concretas del presente procedimiento, todo ello de conformidad con los artículos 14.1 y 16.2 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (documento 14). UNDÉCIMO. Notificación a DIMT de la incorporación de actuaciones al presente procedimiento. Mediante escrito del instructor de este procedimiento de 23 de octubre de 2008, (documento 15) se informó a DIMT que se había incorporado al presente procedimiento, por ser necesario para la resolución del mismo, la siguiente documentación, referida a expedientes de esta Comisión relacionados con el presente procedimiento: - Copia compulsada de los documentos obrantes en los expedientes 2005/390 y 2008/1219 de solicitud de inscripción de actividad de la entidad DIMT (documentos 16 y 17). Dicho escrito fue recibido por la referida entidad con fecha 24 de octubre de 2008. DUODÉCIMO. Con fecha 16 de enero de 2009 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de alegaciones de DIMT mediante el cual reitera las realizadas en su escrito de fecha 21 de julio de 2008 (documento 18). DECIMOTERCERO. Al amparo del artículo 16.2 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, se han llevado a cabo los demás actos de instrucción necesarios para el examen de los hechos. RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 7 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES II HECHOS PROBADOS De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los efectos del procedimiento de referencia, los siguientes hechos: PRIMERO. Que la entidad DIMT ha iniciado, antes de presentar ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la notificación fehaciente a la que se refiere el artículo 6.2 de la LGTel, la actividad consistente en la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas. Según consta en las actuaciones realizadas y en los documentos incorporados a la instrucción del procedimiento sancionador, resultan probados los siguientes hechos: De la consulta al Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. Durante la tramitación del expediente de información previa (RO 2007/1509) con fecha 18 de enero de 2008, el instructor del expediente consultó el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas con el objeto de cerciorarse sobre la inscripción de DIMT en el mismo, concluyéndose la no inclusión de dicha entidad en el citado Registro. De la Consulta a la página web http://www.dimt.es. Con anterioridad a la incoación del presente procedimiento sancionador, con fecha 18 de enero de 2008, y dentro de la tramitación del expediente administrativo RO 2007/1509, esta Comisión comprobó en la página web http://www.dimt.es que DIMT se publicita de la siguiente forma: “Distribución Internacional de Minutos Telefónicos (D.I.M.T.), es una empresa creada para satisfacer la creciente demanda de servicios de telecomunicaciones en nuestro país. Nacemos con el objetivo de prestar a nuestros clientes los mejores servicios telefónicos disponibles actualmente, renovándonos continuamente en concordancia con los avances tecnológicos que marcarán el futuro del mercado de telecomunicaciones. D.I.M.T. desea ofrecer a sus clientes una relación calidad-precio inmejorable, poniendo a su disposición varias tarifas para que puedan seleccionar la que mejor se adapte a sus necesidades. RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 8 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES La profesionalidad, la fiabilidad y la seguridad avalan todas nuestras actividades. Aval que nuestros clientes refuerzan día a día confiando en la calidad de nuestros servicios.” De la contestación practicados. a los requerimientos de información DIMT afirma que su actividad principal es la prestación del servicio de reventa del servicio telefónico fijo disponible al público y especifica que la fecha de inicio del mismo fue el primer semestre del año 2005. Copia del contrato que tiene suscrito DIMT con BT España, Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, S.A. (en adelante, BT) cuyo objeto ampara la reventa del servicio telefónico fijo disponible al público. En efecto, en la tramitación del expediente de información previa RO 2007/1509 se aportó el referido contrato de reventa del servicio telefónico fijo disponible al público por parte de DIMT. Copia de la factura realizada por DIMT a un cliente por una supuesta actividad de comunicaciones electrónicas con fecha 5 de noviembre de 2007. En el expediente RO 2007/1509 consta una factura de fecha 5 de noviembre de 2007 emitida por DIMT a un cliente final por la prestación del servicio telefónico. SEGUNDO. Que, actualmente, la entidad DIMT se encuentra inscrita en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. Mediante escrito recibido el día 15 de julio de 2008, Don Pablo Hernández Alcántara, en nombre y representación de la entidad DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE MINUTOS TELEFÓNICOS, S.L., notificó su intención de iniciar la actividad de “reventa del servicio telefónico fijo disponible al público”, al amparo de la autorización general establecida en el artículo 6.1 de la Ley General de Telecomunicaciones. Dicha notificación dio origen al expediente RO 2008/1219, finalizando el mismo con la Resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de fecha 25 de julio de 2008 en virtud de la cual se acordó inscribir, en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas que se lleva en esta Comisión, a la entidad DIMT como persona autorizada para la RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 9 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES prestación de la actividad consistente en la reventa del servicio telefónico fijo disponible al público. TERCERO. Que DIMT ha llevado a cabo la conducta descrita en el Hecho Probado Primero durante tres años y tres meses. Según manifestaciones de la propia DIMT, dicha entidad inició la prestación del servicio de reventa del servicio telefónico disponible al público desde el primer semestre de 20055 hasta el 15 de julio de 2008, esto es, ha estado prestando el servicio de reventa del servicio telefónico fijo disponible al público durante tres años y tres meses sin estar inscrito en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y en consecuencia, sin tener la condición de operador. En definitiva y como consecuencia de lo anterior, del examen (
- i)del escrito de denuncia, (
- ii)de las alegaciones realizadas por DIMT, (iii) de los documentos presentados por dicha entidad en contestación a los requerimientos de información practicados por esta Comisión y (
- iv)de la consulta en el Registro de Operadores, esta Comisión considera probado que DIMT inició la actividad consistente en la prestación del servicio de reventa del servicio telefónico fijo disponible al público, sin presentar ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la notificación fehaciente a la que se refiere el artículo 6.2 de la LGTel. Por otra parte, en relación con la prueba de los hechos anteriores, en la tramitación del presente procedimiento no ha sido necesario practicar los tres medios de prueba solicitados por DIMT, de conformidad con los artículos 81 de la LRJPAC y 14.1, 16.2 y 17 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. Medio de prueba número 1: “Que se consulten los archivos de esa Comisión a los efectos de comprobar si existe alguna denuncia contra DIMT S.L. por anormal funcionamiento de prestación de servicios telefónicos”. Es necesario señalar que no es objeto del presente procedimiento, ni afecta al mismo, conocer la existencia de alguna denuncia contra DIMT por el anormal funcionamiento del servicio que viene prestando por lo que no se considera necesaria la práctica de dicha prueba. Medio de prueba número 2: “Que se requiera información a la operadora BT con objeto de que la misma certifique que las llamadas cuyo servicio presta 5 DIMT firma en fecha 12 de abril de 2005 un contrato de prestación de servicios con BT España, Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, S.A. por el cual esta entidad permite el transporte de llamadas a través de su red a DIMT. RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 10 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES nuestra sociedad son canalizadas a través de dicha sociedad”. El instructor ha incorporado a este expediente el contrato firmado por BT y DIMT (nota de referencia 5 del Hecho probado tercero) por el que se confirma que la actividad prestada por esta última entidad es la de reventa del servicio telefónico disponible al público. No existe ninguna duda sobre la actividad prestada por DIMT, por lo que no procede practicar el medio de prueba solicitado. Medio de prueba número 3: “Que se constate que de la documentación presentada nuevamente para la regularización de DIMT, S.L., ésta es la misma que la que se presentó con fecha 15 de marzo de 2005 y que se reúne los requisitos para operar en el mercado de las telecomunicaciones.” Tal y como se manifiesta en los Antecedentes de Hecho se incorporó al presente expediente copia compulsada de los documentos obrantes en los expedientes RO 2005/390 y RO 2008/1219 de solicitud de inscripción de actividad de la entidad DIMT (documentos 16 y 17). III FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Habilitación competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para resolver el presente procedimiento sancionador. El Pleno del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es el órgano competente para incoar y resolver el presente procedimiento sancionador, a tenor de lo establecido en el artículo 58.a).1º de la LGTel. De acuerdo con este precepto, corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por medio de su Consejo, el ejercicio de la competencia sancionadora cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos
- q)a
- x)del artículo 53, infracciones graves tipificadas en el párrafo
- p)y, en el ámbito material de su actuación, en el párrafo
- q)del artículo 54. SEGUNDO. Tipificación de los hechos probados. El presente procedimiento sancionador se inició ante la posible comisión de una infracción tipificada en el artículo 53.
- t)de la LGTel, que califica como infracción muy grave la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en la LGTel y su normativa de desarrollo. RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 11 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Tal y como consta en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, el expediente se inició contra la entidad DIMT, por haber incurrido, presuntamente, en la conducta consistente en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de reventa del servicio telefónico fijo disponible al público, sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en la LGTel y su normativa de desarrollo. El apartado 2 del artículo 6 de la LGTel, establece como un requisito exigible para la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas, que los interesados, ya sean personas físicas o jurídicas6, con anterioridad al inicio de la actividad, lo notifiquen fehacientemente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en los términos que se determinen mediante Real Decreto, sometiéndose a las condiciones previstas para el ejercicio de la actividad que se pretenda realizar. A estos efectos, debe tenerse en cuenta el alcance legal del concepto de “Servicio de comunicaciones electrónicas”, definido en el Anexo II de la LGTel, apartado 28 y que establece: “Servicio de comunicaciones electrónicas: el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas…” El régimen legal actualmente en vigor que regula la autorización general está diseñado de tal forma que cualquier actividad que pueda ser encuadrada dentro de la definición anteriormente transcrita deberá ser objeto de la notificación previa a la que se refiere el artículo 6.2 de la LGTel. Esto es así, porque la autorización general que habilita para realizar estas actividades dimana directamente de la propia Ley y los interesados que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 6.1 de la Ley para quedar amparados por la citada autorización general sólo han de cumplir, de forma previa al inicio de la actividad, con la obligación de realizar la citada notificación. A la luz de las anteriores consideraciones, es preciso analizar si el servicio efectivamente prestado por la entidad denunciada puede ser enmarcado dentro de la definición de servicio de comunicaciones electrónicas. No existe en la normativa actual una definición de reventa del servicio telefónico. No obstante, esta Comisión se ha pronunciado en diferentes Resoluciones sobre lo que se entiende por prestación del servicio de reventa 6 El artículo 6.1 de la LGTel establece que podrán explotar redes y prestar servicios de comunicaciones electrónicas a terceros las personas físicas o jurídicas nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o con otra nacionalidad, cuando, en el segundo caso, así esté previsto en los en los acuerdos internacionales que vinculen al Reino de España. RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 12 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES del servicio telefónico. Así, en la Resolución de 28 de julio de 2005, relativa a la consulta formulada por el ente Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF)7, se señala que: “La reventa de los servicios de comunicaciones electrónicas implica la actuación del revendedor como cliente mayorista respecto de un operador y como suministrador minorista respecto a un tercero, siendo responsable de la prestación del servicio ante el mismo y de aspectos conexos como facturación, etc. El revendedor contrataría en su propio nombre y presentaría a sus potenciales clientes el servicio como propio, ofreciendo sus propias condiciones y precios. En último término, sería el servicio que se va a comercializar el que calificaría la reventa, hablándose de reventa del servicio telefónico fijo, o del servicio telefónico móvil. La reventa del servicio telefónico consiste en la compra de minutos de llamadas telefónicas al por mayor a distintos operadores habilitados para su prestación, para, a su vez, ofrecérselos a un tercero, generalmente por un precio superior. En relación con el servicio telefónico fijo, existen tres modalidades dependiendo del modo de acceso8 de los clientes: -Acceso directo: Consiste en la distribución, como mayorista, de los servicios telefónicos prestados por un operador con título habilitante para la prestación del servicio telefónico disponible al público (disponibilidad de líneas telefónicas para tal actividad y acceso sin restricciones, desde éstas, a los circuitos nacionales e internacionales ofrecidos por el operador con una importante reducción de tarifas vigentes para estos circuitos). -Acceso indirecto: Se basa en la utilización de los prefijos asignados a los operadores habilitados, o bien la utilización de marcación de numeración de red inteligente en la que los operadores habilitados instalan equipos que permiten reconocer a los clientes declarados por el revendedor, a través de la marcación de un código de identificación. -Tarjetas telefónicas prepagadas: Realización de la llamada a través de una plataforma accesible a través de numeración de red inteligente, y la marcación de un código de identificación del cliente.” Los servicios de reventa del servicio telefónico han sido tratados en múltiples resoluciones de esta Comisión. De entre ellas se pueden citar la Resolución de 3 de abril de 2008 por la que se ponía fin al período de información previa a la apertura de un procedimiento sancionador contra la entidad Comercial Servicios Quinielas, S.L. (RO 2007/1473) o la Resolución de 13 de diciembre de 2007 del procedimiento sancionador (RO 2006/1053) incoado a la entidad Vendam Sociedad Cooperativa por el presunto incumplimiento de los requisitos exigibles para la explotación de redes y la prestación de servicios de 7 8 Consulta formulada por el ente Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) RO 2005/759. En la legislación vigente el concepto de Acceso esta definido en el Anexo II de la Ley 32/2003. RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 13 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES comunicaciones electrónicas. Una vez analizada la documentación aportada en el presente procedimiento, se desprende que la actividad prestada por el presunto infractor queda perfectamente encuadrada dentro de lo que esta Comisión entiende por reventa del servicio telefónico fijo en su modalidad de acceso indirecto. Para la prestación de dicho servicio, DIMT dispone de la siguiente infraestructura: o Página web. o Software para refacturar las llamadas. o Programa de facturación. Asimismo, la factura que obra en el presente procedimiento y que ha sido remitida por el denunciado a uno de sus abonados acredita que DIMT no sólo tiene capacidad de prestar el servicio sino que efectivamente ha iniciado la actividad y cobra por ello. Además, la entidad interesada en el presente procedimiento adjunta el contrato de prestación suscrito de servicios con BT España, Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, S.A. por el cual esta entidad permite el transporte de llamadas a través de su red a DIMT. Es necesario proceder a contestar a las alegaciones de DIMT: - En primer lugar, en la tramitación del período de información previa, mediante escrito de alegaciones con fecha de entrada en el Registro de esta Comisión de 5 de marzo de 2008, DIMT manifestaba que no prestaba ningún servicio directamente, sino que lo hace indirectamente a través de otros operadores. En este sentido, expone que se encuentra incluido en el caso 2 señalado en la Resolución de esta Comisión de 21 diciembre de 2005: “Así, el servicio telefónico que se proporciona a los usuarios del Operador A se apoya en los servicios de interoperabilidad e interconexión del Operador B, que sería el que realmente soporta (y ofrece técnicamente) el servicio ya que es el que encamina las llamadas y quien por tanto estaría obligado a cumplir con las obligaciones regulatorias.” Es procedente señalar que la Resolución de 21 de diciembre de 2005 (DT 2005/1641) da contestación a una consulta de la entidad Advento Networks S.L. acerca del servicio telefónico fijo a través de telefonía IP por lo que el servicio al que se refiere es diferente, y no es, por tanto, objeto del presente procedimiento. En cualquier caso, cabe destacar que cualquier tipo de reventa de servicios de comunicaciones electrónicas basada en tecnología de VoIP u RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 14 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES otras requiere la notificación a esta Comisión, en virtud del artículo 6.2 de la LGTel: “Los interesados en la explotación de una determinada red o en la prestación de un determinado servicio de comunicaciones electrónicas deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, notificarlo fehacientemente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en los términos que se determinen mediante real decreto, sometiéndose a las condiciones previstas para el ejercicio de la actividad que pretendan realizar. Quedan exentos de esta obligación quienes exploten redes y se presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación.” - En segundo lugar, DIMT alega que realizó una notificación de inicio de actividad con fecha de entrada en el Registro de esta Comisión de 15 de marzo de 2005. En las alegaciones realizadas por la referida entidad tanto en su escrito de 21 de julio de 2008 como en el de 16 de enero de 2009 se manifiesta que no hubo contestación en plazo por parte de esta Comisión a la citada notificación. Si bien es cierto que en dicha fecha se efectuó una notificación de inicio de actividad a esta Comisión no lo es que no hubiese contestación en plazo por parte de la misma. Así, recibida la solicitud de DIMT se procedió a la apertura del expediente RO 2005/390, el cual finalizó por Resolución del Secretario de esta Comisión de 30 de marzo de 2005, con Registro de salida de esta Comisión de fecha 6 de abril de 2005 y recibida por DIMT con fecha 11 de abril de 2005, tal y como consta en el acuse de recibo de la notificación de dicha Resolución de esta Comisión. Cabe destacar, entonces, que la notificación se realizó en plazo -el mismo finalizaba el 17 de abril de 2008- conforme al artículo 6.3 de la LGTel, al artículo 58.2 de la LRJPAC y a la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 18 de noviembre de 2004 por el que se establece el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2005 a efectos de cómputo de plazos. La Resolución del Secretario de esta Comisión de 30 de marzo de 2005 se expresaba en los siguientes términos: “RESOLUCIÓN POR LA QUE SE COMUNICA A LA ENTIDAD “DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE MINUTOS TELEFÓNICOS, S.L.” QUE LA NOTIFICACIÓN PRESENTADA ANTE ESTA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES NO REÚNE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 6.2 DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES Y QUE SE TIENE ÉSTA POR NO REALIZADA. […] RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 15 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Primero. Mediante escrito presentado el día 15 de marzo de 2005, D. Pablo Hernández Alcántara, en nombre de la entidad “DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE MINUTOS TELEFÓNICOS, S.L.”, con domicilio a efectos de notificaciones en Santa Cruz de Tenerife, calle Sabino Berthelot nro. 2, notificó su intención de iniciar la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas de reventa del servicio telefónico fijo, en acceso indirecto, al amparo de la autorización general establecida en el artículo 6.1 de la Ley General de Telecomunicaciones. Segundo. Revisada la documentación aportada se ha comprobado que la sociedad interesada no ha remitido los documentos que se indican a continuación, necesarios para considerar que la notificación presentada ante esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, reúne los requisitos establecidos en los artículos 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y 3.3. de la Directiva 2002/20/CE: Notificación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones - Fecha prevista de inicio de la actividad (día, mes y año). Documentación administrativa - Copia compulsada, o autenticada ante fedatario público, de la escritura de constitución de la entidad, inscrita en el Registro Mercantil. - Copia compulsada del Código de Identificación Fiscal. - Copia compulsada o autenticada del D.N.I. de D. Pablo Hernández Alcántara […] Documentación técnica: - Descripción detallada del servicio que quiere suministrar, indicando la naturaleza, características y funcionamiento del mismo. - Diagrama de bloques (croquis) complementario que facilite la descripción. Tercero. El artículo 6.2 de la citada Ley General de Telecomunicaciones establece que los interesados en la explotación de una determinada red o en la prestación de un determinado servicio de comunicaciones electrónicas deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, notificarlo fehacientemente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en los términos que se determinen mediante Real Decreto, sometiéndose a las condiciones previstas para el ejercicio de la actividad que pretendan realizar. Cuarto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, cuando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones constate que la notificación no reúne los requisitos establecidos en el apartado 6.2, dictará resolución motivada en un plazo máximo de 15 días, no teniendo por realizada aquélla. Vistos los citados Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho, el Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 16 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES RESUELVE: No tener por realizada la notificación a la que se refiere el artículo 6.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, efectuada por la entidad “DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE MINUTOS TELEFÓNICOS, S.L.”, por no reunir los requisitos establecidos en dicha Ley.” Por todo lo anterior, la notificación de DIMT se tuvo por no realizada y, en consecuencia, dicha entidad no adquirió la habilitación para prestar el servicio de comunicaciones electrónicas notificado. En la misma alegación DIMT exponía que la Resolución del expediente RO 2005/390 se basaba “sólo en efectos puramente formales (por ejemplo, falta de compulsa de documentos) que debieron encontrar su encaje en el artículo 71 de la Ley 30/92 (subsanación de documentos) más que en la pura y simple denegación, pues ningún aspecto de la denegación se refiere a aspectos sustantivos relevantes para tener por no realizada la comunicación. Hubiera bastado la concesión de un plazo de DIEZ días para que la subsanación tuviera lugar, más que cerrar bruscamente la puerta a un proceso de inicio de actividad.” Cabe señalar al respecto que de conformidad con el artículo 6.3 de la LGTel “cuando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones constate que la notificación no reúne los requisitos establecidos en el apartado anterior, dictará resolución motivada en un plazo máximo de 15 días, no teniendo por realizada aquélla” por lo que no hubiera sido posible conceder un plazo de diez días para subsanar la deficiente notificación presentada por DIMT debido a que el escaso plazo de quince días previsto en la citada normativa impide la ejecución del trámite de subsanación. - En tercer lugar, manifiesta DIMT su buena fe, informando que las otras dos sociedades del grupo (REMITEL PENÍNSULA, S.L.9 y REMITEL CANARIAS, S.L.10) han obtenido su autorización presentando la misma documentación y para prestar el mismo servicio de comunicaciones electrónicas por lo que entienden que DIMT también debería haber obtenido la habilitación correspondiente. En este sentido, si bien es cierto que el servicio de comunicaciones electrónicas notificado ante esta Comisión era el mismo -la reventa del servicio telefónico disponible al público-, la documentación aportada no lo fue. Baste para afirmar lo anterior consultar los expedientes de inscripción de REMITEL PENÍNSULA, S.L. y REMITEL CANARIAS, S.L. (RO 2007/211 y RO 2007/1408, respectivamente). En ambos, toda la documentación administrativa 9 Expediente RO 2007/211. Expediente RO 2007/1408. 10 RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 17 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES se encontraba compulsada y se aportó una descripción técnica del servicio que se quería prestar. Por el contrario, en el expediente de inscripción de DIMT (RO 2007/1509) la documentación administrativa remitida a esta Comisión consistió en fotocopias sin compulsa y no se aportó ningún documento que describiese ni funcional ni técnicamente el servicio solicitado. Por cuanto antecede, la instrucción del presente procedimiento sancionador ha revelado que la infracción tipificada en el artículo 53.
- t)de la LGTel se concreta, en el presente caso, en que DIMT ha llevado a cabo las actividades consistentes en la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas, antes de presentar ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la notificación fehaciente a la que se refiere el artículo 6.2 de la LGTel vigente, existiendo pues, tipicidad en la actuación de DIMT, conforme con lo establecido en el artículo 129 de la LRJPAC. TERCERO. Culpabilidad de DIMT en la comisión de la infracción y ausencia de eximentes de responsabilidad. Una vez acreditada la existencia de una infracción creada y tipificada por la Ley, el ejercicio efectivo de la potestad sancionadora precisa de un sujeto pasivo al que se impute su comisión. La realización de un hecho antijurídico debidamente tipificado ha de ser atribuida a un sujeto culpable. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1995 (RJ 1995\9329), reconoce la aplicabilidad del principio de culpabilidad al ámbito del procedimiento administrativo sancionador: “La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en línea con la del Tribunal Constitucional, ha establecido que la potestad sancionadora de la Administración, en tanto que manifestación del “ius puniendi” del Estado, se rige por los principios del Derecho penal, siendo principio estructural básico el de culpabilidad, incompatible con un régimen de culpabilidad objetiva, sin culpa, encontrándose esta exigencia expresamente determinada en el artículo 130.1 LRJPAC...”. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial, el legislador español ha recogido el principio de culpabilidad al regular la potestad sancionadora de la Administración. Así, el art. 130.1 de la LRJPAC establece que: “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” Como se ha señalado por la jurisprudencia y doctrina aplicables y por esta Comisión en anteriores ocasiones, se entiende que el sujeto es culpable si la infracción es consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor –esto RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 18 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES es, si no se dan en él circunstancias que alteren su capacidad de obrar-, al menos por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1992 [RJ 1992\852], de 9 de julio de 1994 [RJ 1994\5590]). Esto es, la imputabilidad de la conducta puede serlo a título de dolo o culpa. Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004 –RJ 2005\20) y dolosamente quien conoce y quiere realizar el hecho ilícito. En la normativa sectorial de telecomunicaciones, el tipo de infracción contenido en el artículo 53.
- t)de la LGTel no exige la concurrencia de dolo, siendo suficiente la negligencia consistente en haber omitido el deber de realizar la notificación previa a la que se refiere el artículo 6.2 de la LGTel con anterioridad al inicio de la actividad consistente en la explotación de redes o prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. En lo que aquí interesa, resulta que la consideración conjunta de lo dispuesto por el artículo 130.1 de la LRJPAC y el artículo 1104 del Código Civil lleva a concluir que, en el cumplimiento de las obligaciones, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en función de la propia naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. En consecuencia, cabe atribuir responsabilidad a título de negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico, previsible y evitable. Es decir, la culpa se caracteriza por la ausencia de voluntad de producir un determinado resultado y el descuido del sujeto para evitarlo, siendo evitable, ya sea de forma consciente, cuando se ha previsto, o inconsciente, cuando no se ha previsto el resultado pero éste era previsible. De todo lo anterior, se concluye la existencia de una conducta culpable por parte del denunciado en base a los hechos que configuran el tipo infractor del que trae causa el presente procedimiento sancionador. A la luz de los actos de instrucción y de los hechos probados que constan en la presente propuesta, resulta que el denunciado ha realizado la conducta objeto de la infracción no habiendo existido la diligencia debida exigida para evitar el resultado antijurídico producido, pues se tuvo la notificación remitida por DIMT como no fehaciente, mediante Resolución del Secretario de esta Comisión de fecha 30 de marzo de 2005 y, aún así, dicha entidad siguió prestando el servicio de reventa de telefonía sin volver a notificar hasta la fecha de 15 de julio de 2008, tal como consta en la instrucción del presente expediente. RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 19 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Por todo ello, teniendo en cuenta la actitud que ha dado lugar a la comisión de la infracción (haber omitido el deber de realizar la notificación previa a la que se refiere el artículo 6.2 de la LGTel), ésta debe ser considerada como una actitud negligente o viciada de ignorancia inexcusable, con la consiguiente culpabilidad. La anterior conclusión no se ve afectada por la existencia de circunstancia alguna de exención o exclusión de la responsabilidad de los denunciados. Tales circunstancias eximentes, reguladas en el Derecho Penal, que son de aplicación en el Derecho Administrativo sancionador, tal y como ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia y la doctrina, no concurren en el presente supuesto, pues o bien se refieren a circunstancias subjetivas que sólo pueden concurrir en las personas físicas y no en las jurídicas (alteraciones psíquicas en la percepción, minoría de edad), o bien se refieren a la existencia de causas que excluyen el nexo causal del sujeto con la acción (caso fortuito o fuerza mayor), o a la concurrencia de un error invencible (conocimiento equivocado de los elementos de la conducta típica) o a circunstancias de estado de necesidad o miedo insuperable, no desprendiéndose la existencia de ninguna de estas causas de los Hechos Probados. CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad infractora.
- a)Circunstancias agravantes. De acuerdo con los criterios de graduación contenidos tanto en el artículo 56.2 de la LGTel como en el artículo 131.3 de la LRJPAC, se considera que no concurre en el presente caso ninguna causa de agravación de la responsabilidad.
- b)Circunstancias atenuantes. De acuerdo con los criterios de graduación contenidos tanto en el artículo 56.2 de la LGTel como en el artículo 131.3 de la LRJPAC, se considera que concurren en el presente caso las siguientes circunstancias atenuantes de la responsabilidad: - Reparación del daño causado. DIMT ha notificado fehacientemente el inicio de la actividad en los términos establecidos en el artículo 6.2 de la LGTel en fecha 15 de julio de 2008. En este sentido, cabe destacar que el artículo 21.5ª del Código Penal señala como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, “haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”, siendo de aplicación los principios inspiradores y conceptos del Derecho penal al RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 20 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Derecho Administrativo sancionador, como ha afirmado en varias ocasiones la jurisprudencia (SSTS de 9 de junio de 1986 –RJ 1986\6612-, de 30 de mayo de 1989 –RJ 1989\4107-, de 13 de octubre de 2004 –RJ 1986\6612- y STC núm. 18/1981, de 8 de junio). - La escasa repercusión social de la infracción según el criterio señalado en el mismo artículo 56 de la LGTel. La infracción cometida por el denunciado no ha tenido ninguna trascendencia en la opinión pública. QUINTO. Sanción aplicable a la infracción. De conformidad con lo establecido en el artículo 56.1.
- b)de la LGTel, las sanciones que pueden ser impuestas por la mencionada infracción son las siguientes: “Multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio, el límite máximo de la sanción será de dos millones de euros. Las infracciones muy graves, en función de sus circunstancias, podrán dar lugar a la inhabilitación hasta de cinco años del operador para la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.” En aplicación de los anteriores criterios de graduación de las sanciones y de las actuaciones habidas en el presente procedimiento, el límite de la sanción que puede ser impuesta al denunciado por la comisión de la infracción objeto del presente procedimiento, al no resultar aplicable el criterio del beneficio bruto obtenido por no haberse podido deducir un beneficio directo en la actuación realizada por DIMT, es de dos millones de euros. El artículo 131.2 de la LRJPAC dispone que el establecimiento de sanciones pecuniarias debe prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. En consecuencia, ha de tenerse en cuenta esta previsión legal a la hora de establecer la sanción correspondiente. La sanción que se proponga imponer a DIMT debe atender necesariamente al principio de proporcionalidad, que preside la actividad sancionadora de la Administración, y a los criterios de graduación establecidos en el artículo 131.3 de la LRJPAC y 56.2 de la LGTel. En este contexto, “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 21 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES índole que en ella concurren”11. Y este principio de proporcionalidad “se entiende cumplido cuando las facultades de la Administración para determinar la cuantía de la sanción concretada en la multa (...) han sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el expediente, dentro de los límites máximos y mínimos permisibles para la gravedad de la infracción”12. En atención a ello y en aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la actividad sancionadora de la Administración y a los criterios de graduación establecidos en el artículo 131.3 de la LRJPAC y en el artículo 56.2 de la LGTel, atendiendo al periodo de tiempo en que el denunciado se mantuvo en la actividad infractora y teniendo en cuenta que no concurren circunstancias agravantes y sí dos atenuantes, se considera que procede imponer la siguiente sanción: Sanción económica de mil (1.000) euros a DIMT. Asimismo, conforme a lo establecido por el artículo 56.2 de la LGTel, el infractor vendrá obligado, en su caso, al pago de las tasas que hubiera debido satisfacer en el supuesto de haber realizado la notificación a que se refiere el artículo 6 de la citada Ley. A tal efecto, el denunciado debería haber pagado la tasa general de operadores, tal y como se prevé en el artículo 49 y el Anexo I, apartado 1, de la LGTel, y en el artículo 17.
- b)del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril. Por ello, deberá presentar las correspondientes declaraciones de ingresos brutos de explotación obtenidos desde que inició la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24.3 del Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre, por el que se regulan las tasas establecidas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. Vistos los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho y, vistas, asimismo, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto y demás normas de aplicación, el instructor del presente expediente sancionador, 11 12 Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998 (RJ 1998\2361). Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991. (RJ 1991\4349). RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 22 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES RESUELVE PRIMERO. Declarar responsable directo a la entidad DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE MINUTOS TELEFÓNICOS, S.L. de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.
- t)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber iniciado, sin presentar ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la notificación fehaciente a la que se refiere el artículo 6.2 de la Ley General de Telecomunicaciones vigente, de la actividad consistente en la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas. SEGUNDO. Imponer a DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE MINUTOS TELEFÓNICOS, S.L. una sanción económica por importe de mil (1.000) euros. El pago de la sanción deberá efectuarse mediante ingreso en la cuenta número 0049-1548-68-2810188091 abierta al efecto en el Banco Santander. El plazo para realizar el pago en período voluntario es el establecido en el artículo 62.2, apartados
- a)y b), de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dependiendo del día en que se reciba la notificación de presente resolución. En el supuesto de no efectuar el ingreso en el plazo concedido se procederá a su exacción por la vía de apremio. TERCERO. Intimar al denunciado a que proceda, conforme al artículo 56.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, al pago de la tasa general de operadores, que hubiera debido satisfacer en el supuesto de haber realizado la notificación a que se refiere el artículo 6 de la citada Ley. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el artículo 23.2 del Texto Consolidado del Reglamento de Régimen Interior aprobado por Resolución del Consejo de la Comisión de fecha 20 de diciembre de 2007 (B.O.E. de 31 de enero de 2008), con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 23 de 24 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.17 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley. EL SECRETARIO Vº Bº EL PRESIDENTE Ignacio Redondo Andreu Reinaldo Rodríguez Illera RO 2008/837 JE Carrer de la Marina, 16-18; 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 24 de 24