Conflicto de interconexión presentado por OPERADORA DE TELECOMUNICACIONES OPERA, S.L. contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES JORGE SÁNCHEZ VICENTE, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA Que en la Sesión número 40/10 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, celebrada el día 16 de diciembre de 2010, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual se aprueba la Resolución por la que se pone fin al conflicto de interconexión presentado por Operadora de Telecomunicaciones Opera, S.L. contra Telefónica de España, S.A.U. en materia de servicios de tránsito a operadores móviles (RO 2009/1687). I ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Escrito presentado por OPERA instando el inicio del conflicto de interconexión Con fecha 8 de octubre de 2009, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de la entidad OPERADORA DE TELECOMUNICACIONES OPERA, S.L. (en adelante, OPERA) planteando conflicto de interconexión contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, TELEFÓNICA) en materia de servicios de tránsito a operadores móviles. En concreto, OPERA solicita lo siguiente: 1. Que se ordene a TELEFÓNICA aplicar a OPERA condiciones equivalentes a las aplicadas a otros operadores en materia de servicios de tránsito a operadores móviles: “Instar a TESAU a que en el futuro adopte las medidas necesarias para cumplir con las tarifas de interconexión vigentes o aplicar condiciones equivalentes para servicios regulados equivalentes prestados a diferentes operadores. Subsidiariamente, se solicita que TESAU devuelva a OPERA los importes cobrados en exceso en comparación con las tarifas aplicadas a terceros operadores para este servicio de tránsito”. 2. Que se sancione a TELEFÓNICA al amparo de los apartados r), s),

1. w)y
2. q)del artículo 53 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) por un “incumplimiento deliberado y consciente de la obligación de aplicar tarifas equivalentes a las que presta a terceros operadores para los servicios regulados de tránsito a operadores móviles”. RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 1 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 3. Que se imponga la obligación de separación funcional a TELEFÓNICA prevista en el artículo 13 bis de la Directiva 2002/19/CE (Directiva sobre acceso). Junto al mencionado solicito, OPERA manifiesta –sin la aportación de la correspondiente justificación documental- lo siguiente: Que TELEFÓNICA aplica a los servicios de tránsito a operadores móviles que TELEFÓNICA presta a OPERA los precios establecidos en la Oferta de Interconexión de Referencia (OIR) de 2005, esto es: (
3. i)0,00468 €/minuto en horario normal, y (
4. ii)0,00282 €/minuto en horario reducido (más el precio de terminación fijo-móvil en el horario correspondiente) Que, sin embargo, TELEFÓNICA aplica a terceros operadores –a quienes OPERA no identifica en su escrito- un precio sensiblemente inferior por el mismo servicio. En concreto, 0,001 euros para todos los horarios (más el precio de terminación fijo-móvil en el horario correspondiente). Que lo anterior supone una infracción por TELEFÓNICA de las siguientes obligaciones: (
5. i)no discriminación, (
6. ii)transparencia en la prestación de los servicios de interconexión, y (iii) las derivadas de “las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas” - no identificadas por OPERA-. Que la discriminación sufrida por OPERA ha causado a ésta “un grave perjuicio técnico y económico”, ha sido deliberada y reiterada en el tiempo y tiene por objeto impedir una competencia efectiva en el mercado de los servicios de tránsito. OPERA califica asimismo el comportamiento de TELEFÓNICA como un abuso de posición de dominio. Que la discriminación se ha acompañado de un “falseamiento de la información económica de prestación” del servicio. SEGUNDO.- Comunicación a los interesados del inicio del procedimiento y requerimiento de información a OPERA Mediante sendos escritos del Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 22 de octubre de 2009, se notificó tanto a OPERA como a TELEFÓNICA el inicio del correspondiente procedimiento para resolver el conflicto de interconexión planteado por la primera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC). En el escrito de inicio dirigido a OPERA, se requirió a ésta, al amparo de lo previsto en el artículo 78 LRJPAC, para que aportara en un plazo de diez días la siguiente información o documentación: 1. Identificación (denominación social) de los terceros operadores a que hace referencia en su escrito de solicitud (esto es, los operadores que, a juicio de OPERA, se hubieran beneficiado de precios inferiores a los de la OIR 2005 en relación con los servicios de tránsito a operadores móviles. 2. En su caso, si dispusiera de documentos que acrediten o sean un indicio de que determinados operadores se hubieran beneficiado de precios inferiores a los de la RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 2 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES OIR 2005 en relación con los servicios de tránsito a operadores móviles, aporte estos documentos o explique el origen de la información a su disposición sobre tal circunstancia. Asimismo, en el escrito de inicio dirigido a TELEFÓNICA, se concedió a ésta un plazo de diez días para que alegara lo que tuviese por conveniente y aportara los documentos que considerara oportunos. TERCERO.- Contestación de OPERA al requerimiento de información Con fecha 6 de noviembre de 2009 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de OPERA por el que contestaba al requerimiento de información indicado en el Antecedente anterior. OPERA señala que no dispone de documentación contractual de terceros pero sugiere que se solicite a los siguientes operadores todos los contratos de tránsito a operadores móviles celebrados con TELEFÓNICA y, en particular, aquellos que tengan unas determinadas denominaciones (p. ej., “contrato de tránsito”): (
7. i)LEAST COST ROUTING TELECOM, S.L. (en adelante, “LEAST COST”), (
8. ii)AZULTEL ESPAÑA, S.L. (en adelante, “AZULTEL”), y (iii) DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS, S.L. (en adelante, “DIALOGA”). En relación con el origen de la información que OPERA alegaba en su escrito de 6 de octubre de 2009, ésta señala que “todo el sector de las telecomunicaciones españolas conoce que TESAU ofrece acuerdos ‘paralelos’ a la OIR 2005 en los que presta el mismo servicio pero con un precio mejorado sobre las condiciones establecidas en la OIR 2005 (p. ej., servicios de tránsito a móviles, servicio carrier internacional, servicio acceso comercial, etc.)”. CUARTO.- Escrito de alegaciones de TELEFÓNICA de 11 de noviembre de 2009 Con fecha 16 de noviembre de 2009, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TELEFÓNICA manifestando lo siguiente: - En el escrito de OPERA se lanzan durísimas acusaciones sin aportar documento ni prueba justificativa alguna; y las acusaciones que allí se vierten son absolutamente inconsistentes. - En relación con la eventual infracción de la obligación de no discriminación: (
9. i)TELEFÓNICA “cumple con las tarifas de interconexión vigentes en general con todos los operadores y en particular con OPERA” (a quien aplica los precios OIR). (
10. ii)Sin perjuicio de lo anterior, “la propia OIR contempla la posibilidad de aplicar descuentos lo que puede redundar en una aplicación de precios diferentes para algunos de los servicios contenidos en la propia Oferta.” En relación con tales descuentos, señala TELEFÓNICA más adelante que se encuentra “abierta a negociar con OPERA la aplicación de aquellos descuentos que conforme a la OIR sean de aplicación, descuentos éstos RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 3 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES que en contra de lo señalado por OPERA, se basan en criterios objetivos y de no discriminación”. - En relación con la infracción de la obligación de transparencia que se le imputa, el carácter público de la OIR es garantía suficiente de transparencia. - En relación con la eventual infracción de las obligaciones derivadas de las Resoluciones de esta Comisión, “Telefónica de España cumple con la OIR en su relación con Opera”. - En virtud del derecho de tutela judicial efectiva y del derecho de defensa reconocidos en el artículo 24 de la Constitución y, en particular, las normas sobre prueba, corresponde al denunciante romper la presunción de inocencia con una prueba indiciaria que, en el presente caso, es inexistente, por lo que TELEFÓNICA solicita el archivo del expediente. QUINTO.- Requerimientos de información de 26 de noviembre de 2009 Al amparo del artículo 78 de la LRJPAC y por ser necesario para la determinación y conocimiento de las circunstancias concretas del asunto en cuestión, mediante sendos escritos de esta Comisión de fecha 26 de noviembre de 2009, se requirió a TELEFÓNICA, LEAST COST, AZULTEL y DIALOGA, respectivamente, para que en un plazo de diez días remitieran a esta Comisión la siguiente información y documentación: I. TELEFÓNICA: “A.- AGIs y otros documentos contractuales: 1. Confirmación de que el Acuerdo General de Interconexión (AGI) celebrado por Azultel España, S.L. (“Azultel”) y TESAU en fecha 10 de julio de 2007 y comunicado por ambas partes a esta Comisión mediante escrito de fecha 10 de julio de 2007, se encuentra vigente. En el caso de que el mencionado AGI hubiera sido sustituido, proporcionen el AGI vigente entre TESAU y Azultel. 2. Confirmación de que el AGI celebrado por Least Cost Routing Telecom, S.L. (“Least Cost”) y TESAU en fecha 22 de enero de 2005 y comunicado por ambas partes a esta Comisión mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2005, se encuentra vigente. En el caso de que el mencionado AGI hubiera sido sustituido, proporcionen el AGI vigente entre TESAU y Least Cost. 3. Confirmación de que TESAU presta a Dialoga Servicios Interactivos, S.L. (“Dialoga”) servicios de tránsito a operadores móviles. Si fuera el caso, proporcionen el AGI que, en su caso, hayan celebrado Dialoga y TESAU en relación con los mencionados servicios de tránsito. 4. Cualesquiera adendas, enmiendas u otros documentos de carácter contractual que tengan por objeto (único o en parte) los servicios de tránsito a operadores móviles que TESAU presta a Azultel, Least Cost y Dialoga y sus precios; en particular, cualesquiera documentos que tengan la siguiente denominación o denominaciones similares y Azultel, Least Cost o Dialoga hayan suscrito con TESAU: “addendum al RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 4 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES AGI para el servicio de tránsito a móviles” o “contrato de tránsito a operadores móviles”. B.- Descuentos: 1. TESAU indica en su escrito a esta Comisión de 11 de noviembre de 2009 que: “... como la CMT conoce, la propia OIR contempla la posibilidad de aplicar descuentos lo que puede redundar en una aplicación de precios diferentes para algunos de los servicios contenidos en la propia Oferta”. Clarifiquen si TESAU aplica algún tipo de descuento a los servicios de tránsito a operadores móviles que TESAU presta a cualquier operador (y, en particular, a Azultel, Least Cost o Dialoga), o vincula algún descuento a este tipo de servicios u otros servicios de tránsito. 2. En caso de respuesta afirmativa a la pregunta anterior, indiquen la fórmula para calcular los descuentos en cuestión, las condiciones para su aplicación y los acuerdos o contratos que regulan tales descuentos. 3. Proporcionen los acuerdos o contratos que sirvan de base a tales descuentos (en el caso de Azultel, Least Cost o Dialoga, si fueran distintos de los que acuerdos o contratos que remitan en respuesta a las preguntas 1 a 4)”. C.- APCs e importes: 1. Las Agrupaciones para Consolidar (“APC”) que TESAU haya acordado con Azultel, Least Cost y Dialoga para los servicios de tránsito a operadores móviles correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2009. 2. El importe consolidado del tráfico de tránsito a operadores móviles objeto de los servicios de tránsito que TESAU haya prestado a Azultel, Least Cost y Dialoga durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2009, con indicación de su importe, duración y número de llamadas consolidados, desglosado por mes, APC y operador al que TESAU presta los servicios de tránsito (Azultel, Least Cost y Dialoga). En el supuesto de que los importes que proporcionen en respuesta a los números 8 y 9 incluyan los precios de terminación, distingan la parte del precio correspondiente a los servicios de tránsito de la correspondiente a los precios de terminación.” II. LEAST COST: 1. “Confirmación de que el Acuerdo General de Interconexión (AGI) celebrado por Least Cost Routing Telecom, S.L. (“Least Cost”) y TESAU en fecha 22 de enero de 2005 y comunicado por ambas partes a esta Comisión mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2005, se encuentra vigente. En el caso de que el mencionado AGI hubiera sido sustituido, proporcionen el AGI vigente entre TESAU y Least Cost. 2. Cualesquiera adendas, enmiendas u otros documentos de carácter contractual que tengan por objeto (único o en parte) los servicios de tránsito a operadores móviles que TESAU presta a Least Cost y sus precios; en particular, cualesquiera documentos que tengan la siguiente denominación o denominaciones similares y RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 5 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Least Cost haya suscrito con TESAU: “adendum al AGI para el servicio de tránsito a móviles” o “contrato de tránsito a operadores móviles”. 3. Indicación de si TESAU aplica algún tipo de descuento a los servicios de tránsito a operadores móviles que presta a Least Cost, o vincula algún descuento a este tipo de servicios u otros servicios de tránsito. En su caso, indiquen la fórmula para calcular los descuentos en cuestión, las condiciones para su aplicación y los acuerdos o contratos que regulen tales descuentos. Proporcionen estos acuerdos o contratos si fueran distintos de los que remitan en respuesta a las preguntas 1 y 2. 4. Las Agrupaciones para Consolidar (“APC”) que Least Cost haya acordado con TESAU para los servicios de tránsito a operadores móviles correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2009. 5. El importe consolidado del tráfico de tránsito a operadores móviles objeto de los servicios de tránsito de TESAU para los meses de julio, agosto y septiembre de 2009, con indicación de su importe, duración y número de llamadas consolidados, desglosado por mes y APC. 6. En el supuesto de que los importes que proporcionen en respuesta a los números 4 y 5 incluyan los precios de terminación, distingan la parte del precio correspondiente a los servicios de tránsito de la correspondiente a los precios de terminación.” III. AZULTEL: Se realizó a Azultel idéntico requerimiento de información que el realizado a Least Cost, respecto a su relación contractual con TELEFÓNICA para la prestación del servicio de tránsito a operadores móviles. IV. DIALOGA: Las mismas cuestiones formuladas a Azultel y a Least Cost, fueron realizadas a Dialoga, añadiendo las dos siguientes: 1. “Confirmación de que TESAU presta a Dialoga Servicios Interactivos, S.L. (“Dialoga”) servicios de tránsito a operadores móviles. 2. Acuerdo General de Interconexión (AGI) que, en su caso, hayan celebrado Dialoga y TESAU en relación con los mencionados servicios de tránsito. SEXTO.- Contestación de LEAST COST al requerimiento de información Con fecha 14 de diciembre de 2009, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de contestación de LEAST COST al requerimiento de información indicado, manifestando lo siguiente: - Que el AGI entre LEAST COST y TELEFÓNICA celebrado el 22 de enero de 2005 se encuentra vigente y no tiene adendas referidas en todo o en parte a los servicios de tránsito a operadores móviles. - Que TELEFÓNICA no aplica descuentos a los servicios de tránsito a operadores móviles que presta a LEAST COST. RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 6 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - Que, tal y como se le ha solicitado, adjunta copias de las Agrupaciones para Consolidar (APC) aplicables a los meses de julio, agosto y septiembre de 2009. Analizados los importes indicados en los mencionados APC en relación con el tránsito a Orange Móvil, Telefónica Móviles, Vodafone y Xfera (esto es, la diferencia entre los precios de interconexión indicados en los APC y los precios de terminación aplicables), se deduce que los precios aplicados a los servicios de tránsito a operadores móviles indicadas en las APC se corresponden con los precios OIR. - Que, asimismo, LEAST COST aporta una tabla en la que indica los precios consolidados que le ha facturado TELEFÓNICA en relación con sus servicios de tránsito a operadores móviles. A este respecto, cabe señalar que no se han podido extraer conclusiones de estos importes aportados por LEAST COST, en relación con la comprobación de los precios de los servicios de tránsito: (
11. i)al no estar desglosados por APC, y (
12. ii)tratarse de un volumen de servicios extremadamente bajo (21, 1 y 2 minutos para julio, agosto y septiembre, respectivamente). SÉPTIMO.-Contestación de DIALOGA al requerimiento de información Con fecha 16 de diciembre de 2009, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de DIALOGA de contestación al requerimiento de información, manifestando lo siguiente: - Que TELEFÓNICA presta a DIALOGA servicios de tránsito a operadores móviles, de acuerdo con un AGI correspondiente a la OIR 2005. Sin embargo, DIALOGA no aporta tal AGI (que, por otro lado, no ha sido notificado a esta Comisión). - Que DIALOGA adjunta copia de un “Contrato de tránsito a operadores móviles entre Telefónica de España, S.A.U. y Dialoga Servicios Interactivos, S.L.” de fecha 9 de junio de 2009 (en adelante, el Contrato Dialoga). En este Contrato, que aparece con el sello de TELEFÓNICA y la firma de D. J.M.G.R por cuenta de TELEFÓNICA, se establece: (
13. i)el sistema de facturación y el precio de los servicios de tránsito que TELEFÓNICA preste a DIALOGA, se fija en: 0,001€/minuto. (
14. ii)un descuento por volumen, de acuerdo con el cual si se alcanzara un tráfico de 60 millones de minutos en los servicios de tránsito a móviles que TELEFÓNICA preste a DIALOGA, se reducirá el precio indicado en 0,0005€/minuto (“se reducirán todos los precios reflejados en el punto 2 en la cuantía de 0,05 céntimos de Euro/minuto”). (iii) la duración del contrato (un período inicial de un año que se prorrogará por períodos sucesivos de un año salvo preaviso). Que, en relación con las APCs solicitadas, DIALOGA no ha alcanzado acuerdos para la consolidación respecto de los períodos indicados en el requerimiento de información porque TELEFÓNICA “está incumpliendo los procedimientos de consolidación establecidos RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 7 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES en la OIR” y se negaría a aceptar los principios en la materia establecidos por la OIR. El importe acumulado pendiente de consolidar que TELEFÓNICA adeudaría a DIALOGA asciende según ésta a “varios millones de euros”. El mencionado escrito de DIALOGA de 9 de diciembre de 2009 aparece firmado por J.S.F.M., que a su vez se corresponde con el firmante de los escritos de OPERA indicados en los Antecedentes Primero y Tercero. OCTAVO.- Falta de notificación a AZULTEL del requerimiento de información El requerimiento de información indicado en el apartado III del Antecedente Quinto realizado a AZULTEL no ha podido ser notificado a dicha entidad por correo administrativo, a la dirección de esta sociedad que figura a efectos de notificaciones en el Registro de Operadores de esta Comisión (C/ Peña Gorbea 27, Bajo Locutorio, 28053 Madrid) por haberse ausentado de ésta, ni a la dirección que en relación con esta sociedad figura en el Registro Mercantil (C/ Doctor Esquerdo 33, 1ª Dcha, 28028 Madrid), por resultar esta sociedad desconocida en esta dirección. NOVENO.- Contestación de TELEFÓNICA al requerimiento de información Con fecha 21 de diciembre de 2009, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TELEFÓNICA de contestación al requerimiento de información, manifestando lo siguiente: A) En relación con los AGI y otros documentos contractuales, celebrados por TELEFÓNICA con AZULTEL, LEAST COST y DIALOGA, que regulan los servicios de tránsito a operadores móviles que presta aquélla a éstas: - El AGI que AZULTEL y TELEFÓNICA suscribieron el 10 de julio de 2007 y comunicaron en la misma fecha a la CMT fue terminado el 12 de agosto de 2009, de conformidad con la Resolución de esta Comisión de 11 de junio de 2009 en el expediente RO 2008/880. - El AGI que LEAST COST y TELEFÓNICA comunicaron a la CMT el 22 de diciembre de 2005 sigue vigente. - TELEFÓNICA presta a DIALOGA servicios de tránsito a operadores móviles desde el 21 de mayo de 2009 (fecha de apertura de la interconexión con el operador) “según los precios fijados en la vigente OIR”. Sin embargo, TELEFÓNICA indica que no ha sido posible formalizar un AGI con DIALOGA, remitiéndose a este respecto a un escrito a esta Comisión el 21 de septiembre de 2009. El escrito al que hace referencia TELEFÓNICA, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión con fecha 25 de septiembre de 2009 en relación con el expediente DT 2009/1405, en el que se señalaba literalmente que: “… mi representada debe manifestar ante la CMT las dificultades con las que se ha encontrado a la hora de formalizar el Acuerdo General de Interconexión (AGI) con Dialoga. Tras la solicitud de interconexión por parte de Dialoga, mi representada realizó la gestión de toda la documentación asociada a la interconexión, redactando el RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 8 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES correspondiente AGI con fecha del acuerdo de 9 de junio de 2009. El primer envío de documentación se realizó al operador el 26 de junio. Al recibir el AGI, Dialoga firma y sella todo el documento con fecha 21 de mayo, por lo que mi representada rechaza la versión remitida por el operador, ante la diversidad de fechas del acuerdo. Posteriormente, se volvió a editar la documentación con la fecha del 21 de mayo y se envía a la firma del operador el 28 de julio de 2009, sin que a fecha de hoy y a pesar de haber sido reiterada la petición mediante correo electrónico de 28 de agosto, mi representada haya recibido la documentación requerida ni respuesta de Dialoga.” - TELEFÓNICA afirma que no existen otros documentos contractuales (distintos de los AGIs) con AZULTEL, DIALOGA y LEAST COST en relación con los servicios de tránsito a operadores móviles. B) Descuentos - En relación con operadores terceros (distintos de AZULTEL, DIALOGA y LEAST COST), TELEFÓNICA señala que sí existen acuerdos que establecen descuentos para los servicios de tránsito a operadores móviles, “pero no un modelo unificado de descuentos aplicables de modo generalizado, sino que se puede llegar a acuerdos puntuales caso por caso según las circunstancias de los operadores, siempre con respeto, en el marco de la libertad de negociación de las partes, del principio de no discriminación ante circunstancias idénticas”. El descuento es “el resultado de una negociación entre las partes al amparo de la regulación vigente”. - TELEFÓNICA no aporta los acuerdos cuya existencia reconoce, a pesar de haber sido expresamente requerida para ello el 26 de noviembre de 2009. C) APCs e importes - TELEFÓNICA aporta (
15. i)los APCs correspondientes al período requerido relativos a los operadores AZULTEL, DIALOGA y LEAST COST y un resumen de los mismos en una tabla Excel y (
16. ii)una tabla en relación con los importes consolidados facturados, salvo en relación con DIALOGA que, según alega TELEFÓNICA, no le ha entregado llamadas en tránsito a móviles. DÉCIMO.- Traslado de alegaciones y documentación y requerimiento de información a OPERA Mediante escrito de esta Comisión de 11 de enero de 2010, se procedió a dar traslado a OPERA de las alegaciones y documentación aportadas por LEAST COST, DIALOGA y TELEFÓNICA, mencionadas en los Antecedentes Cuarto, Sexto, Séptimo y Noveno, para que en el plazo de diez días pudiera aducir las alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio que estimara pertinentes. Por otro lado, se requirió a OPERA en el escrito citado para que remitiera a esta Comisión la siguiente información: A la vista de que los escritos aportados a este expediente por DIALOGA y OPERA aparecen firmados por el mismo representante, descripción de las relaciones entre ambas sociedades y, en particular, indicación de si ambas sociedades RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 9 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES comparten los mismos socios o administradores, o están controladas por una/s misma/s entidad/es o persona/s. UNDÉCIMO.- Traslado de alegaciones y documentación, reiteración de requerimiento y requerimiento adicional a TELEFÓNICA Mediante escrito de esta Comisión de 11 de enero de 2010, se procedió a dar traslado a TELEFÓNICA de las alegaciones y documentación aportadas por OPERA, LEAST COST y DIALOGA -mencionadas en los Antecedentes Tercero, Sexto y Séptimo- para que en el plazo de diez días pudiera aducir las alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio que estimara pertinentes. Por otro lado, por ser necesario para la determinación y conocimiento de las circunstancias concretas del asunto en cuestión y a la vista del contrato aportado por DIALOGA que se ha indicado en el Antecedente Séptimo, se requirió en el citado escrito a TELEFÓNICA para que en el plazo de diez días remitiera a esta Comisión la siguiente información y documentación, al amparo del artículo 78 de la LRJPAC: “A.Reiteración del requerimiento de información de 26 de noviembre de 2009 en relación con sus preguntas 4 y 7 1. “4) Cualesquiera adendas, enmiendas u otros documentos de carácter contractual que tengan por objeto (único o en parte) los servicios de tránsito a operadores móviles que TESAU presta a Azultel, Least Cost y Dialoga y sus precios; en particular, cualesquiera documentos que tengan la siguiente denominación o denominaciones similares y Azultel, Least Cost o Dialoga hayan suscrito con TESAU: “adendum al AGI para el servicio de tránsito a móviles” o “contrato de tránsito a operadores móviles”.”1 2. “7) Proporcionen los acuerdos o contratos que sirvan de base a tales descuentos (en el caso de Azultel, Least Cost o Dialoga, si fueran distintos de los acuerdos o contratos que remitan en respuesta a las preguntas 1 a 4).”2 B.- Información adicional 3. Confirmación de que el “Contrato de tránsito a operadores móviles entre Telefónica de España, S.A.U. y Dialoga Servicios Interactivos, S.L.” de fecha 9 de junio de 2009 se encuentra vigente. Si no fuera el caso, indicación de los motivos por los que no estaría vigente. 4. Acuerdos o contratos que haya celebrado Telefónica de España, S.A.U. con cualquier otro operador y que (tal y como hace la cláusula 2 del “Contrato de tránsito a operadores móviles entre Telefónica de España, S.A.U. y Dialoga Servicios 1 Esta pregunta se refiere a documentos contractuales distintos de los AGIS -objeto de las preguntas 1 a 3 del requerimiento de 26 de noviembre de 2009- entre TESAU (Telefónica de España, S.A.U.), Azultel (Azultel España, S.L.), Least Cost (Least Cost Routing Telecom, S.L.) y Dialoga (Dialoga Servicios Interactivos, S.L.). 2 “Tales descuentos” se refiere, de conformidad con las preguntas 5 y 6 del requerimiento de 26 de noviembre de 2009, a cualquier descuento aplicado o vinculado por Telefónica de España, S.A.U. a los servicios de tránsito a operadores móviles que preste a cualquier operador (Azultel España, S.L., Least Cost Routing Telecom, S.L., Dialoga Servicios Interactivos, S.L. o cualesquiera otros operadores). Estos descuentos se mencionan en los escritos de Telefónica de España, S.A.U. a esta Comisión de 11 de noviembre de 2009 (apartado i de la Alegación Primera) y 21 de diciembre de 2009 (Apartado Segundo). RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 10 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Interactivos, S.L.” de fecha 9 de junio de 2009) prevean, para los servicios de tránsito a operadores móviles, precios inferiores a 0,004680 €/min para horario normal y 0,002820 €/min. para horario reducido, más el precio de la terminación fijo-móvil en el horario correspondiente (esto es, precios para servicios de tránsito a operadores móviles inferiores a los establecidos en la Oferta de Interconexión de Referencia). 5. Circunstancias objetivas que expliquen que, en su caso, el precio y descuento ofrecidos en el “Contrato de tránsito a operadores móviles entre Telefónica de España, S.A.U. y Dialoga Servicios Interactivos, S.L.” de fecha 9 de junio de 2009 o los precios y descuentos indicados en los contratos que, en su caso, aporten en respuesta a las preguntas 1, 2 y 4 no resulten trasladables a Operadora de Telecomunicaciones Opera, S.L. o un operador de sus características.” DUODÉCIMO.Contestación de TELEFÓNICA al requerimiento de información y solicitud de confidencialidad Con fecha 3 de febrero de 2010, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TELEFÓNICA, de la misma fecha, por el que viene a dar respuesta al requerimiento de información indicado en el Antecedente Quinto, en la forma siguiente: A) En relación con la reiteración de las preguntas 4 y 7 del requerimiento de información de 26 de noviembre de 2009: - TELEFÓNICA confirma la información que indicó en su escrito de 21 de diciembre en relación con AZULTEL, así como la indicada por LEAST COST en el escrito de ésta de 9 de diciembre (sin perjuicio de lo que se indica a continuación en relación con LEAST COST). - En relación con DIALOGA, TELEFÓNICA califica el acuerdo aportado por aquella como “presunto acuerdo”, pues no lo considera vigente ni ha sido aplicado en ningún momento; tampoco ha sido instada su aplicación por parte de DIALOGA, ya que nunca fue remitido de vuelta a TELEFÓNICA. - Señala que “Telefónica de España y al igual que en el caso de LCR, en la contestación al requerimiento de información del pasado mes de diciembre no remitió dicho documento ya que por las razones que se indicarán más adelante entiende que dicho documento no se encuentra vigente ni es aplicable”. No queda del todo claro a qué se refiere TELEFÓNICA con “al igual que en el caso de LCR”, pues con anterioridad había alegado que “TESAU no aplica descuentos a los servicios de tránsito a operadores móviles que presta a LCR, estando vigente entre las partes… el AGI suscrito entre ambas partes con fecha de 22 de enero de 2005”. La existencia de un acuerdo con LEAST COST parece deducirse también del siguiente párrafo del escrito de TELEFÓNICA en el que ésta indica que “ninguno de los acuerdos mencionados se están aplicando” (por tanto, no sólo hace referencia al Contrato Dialoga sino también a un contrato con LEAST COST). De lo anterior parece desprenderse que TELEFÓNICA también firmó con LEAST COST un contrato para servicios de tránsito a operadores móviles con precios RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 11 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES inferiores a los establecidos en la OIR, que no remitió a esta Comisión por no considerarlo vigente. No obstante, este contrato no fue mencionado por LEAST COST en su escrito de 9 de diciembre de 2009. - La falta de aplicación del Contrato Dialoga y, por lo tanto, también del contrato con LCR, se deduciría, según alega TELEFÓNICA, de las APCs remitidas por ella en contestación al requerimiento de 26 de noviembre de 2009. Sin embargo, las APCs remitidas no están firmadas y en ellas no aparece tráfico cursado. Dialoga ha manifestado en su escrito de 16 de diciembre de 2009 que no ha llegado a un acuerdo con Telefónica para consolidar. - En relación con los contratos con cualesquiera operadores que prevean descuentos aplicados o vinculados por TELEFÓNICA a los servicios de tránsito a operadores móviles, ésta se remite a sus respuestas en relación con AZULTEL, DIALOGA y LEAST COST, sin aportar documento alguno relativo a otros operadores. No obstante y tal y como se verá en el apartado B siguiente, TELEFÓNICA aporta, junto a su escrito de alegaciones de 3 de febrero, en respuesta al requerimiento de información adicional, unos contratos con terceros que prevén descuentos para los servicios de tránsito a operadores móviles. Estos contratos estaban claramente cubiertos por el requerimiento de información de 26 de noviembre de 2009, reiterado el 11 de enero de 2010. B) Información adicional - A la pregunta de si el Contrato Dialoga se encuentra vigente y, en el caso de que no lo estuviera, los motivos correspondientes, TELEFÓNICA responde que el Contrato “fue remitido a Dialoga, por error, junto con la totalidad de la documentación relativa al Acuerdo General de Interconexión”. TELEFÓNICA no aporta explicaciones más detalladas en relación con el supuesto error. Por otro lado, TELEFÓNICA indica que el Contrato Dialoga no ha sido firmado y devuelto por DIALOGA, ni ha sido aplicado en ningún momento. - En contestación al requerimiento para aportar los contratos con cualesquiera operadores que prevean precios para los servicios de tránsito a móviles inferiores a los establecidos en la OIR, TELEFÓNICA adjunta contratos con diez operadores cuyas características principales se resumen en los Fundamentos de Derecho de la presente Resolución. - En relación con las circunstancias objetivas que justifican que los precios previstos en los contratos aportados por TELEFÓNICA no sean aplicables a OPERA, TELEFÓNICA indica que: (
17. i)los operadores del mismo tamaño que OPERA tienen las mismas condiciones, siendo éstas las recogidas en la OIR, (
18. ii)los descuentos sobre el precio OIR acordados con otros operadores “han estado supeditados al cumplimiento de unos criterios objetivos y no discriminatorios” y “en este sentido, cualquier negociación comercial exige que previamente el operador acredite, en el último año, un volumen de al menos 4,5 millones de RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 12 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES minutos en el servicio de tránsito y manifieste su voluntad de negociar condiciones distintas a las de la OIR”. - C) De acuerdo con TELEFÓNICA, los descuentos pactados “atienden a las eficiencias que estas situaciones particulares le generan a TELEFÓNICA y que traslada bajo la forma de descuento”. Sin embargo, TELEFÓNICA no explica ni cuantifica estas eficiencias en su escrito. Consideraciones sobre el mercado de los servicios de tránsito TELEFÓNICA califica el mercado de los servicios de tránsito de “muy competitivo” por una serie de motivos que describe, recordando, asimismo, que la Resolución de revisión del antiguo mercado 103 acordó levantar las obligaciones impuestas a TELEFÓNICA en el mismo. D) Declaración de confidencialidad En su escrito de fecha 3 de febrero de 2010, TELEFÓNICA solicita mediante otrosí la declaración de confidencialidad de los siguientes datos y documentos, por afectar al secreto comercial e industrial:  La identidad (denominación) de los operadores que han suscrito con Telefónica los diez contratos que ésta adjunta como Documento 1 a su escrito de 3 de febrero de 2010 (página 4 de tal escrito);  El volumen mínimo de tráfico exigido por Telefónica para iniciar una “negociación comercial” en materia de servicios de tránsito a operadores móviles (página 4 del escrito de 3 de febrero de 2010);  La proporción que el coste del tránsito por la red de Telefónica supone respecto del coste global del servicio de tránsito a móvil, incluida la terminación fijo móvil (página 5 del escrito de 3 de febrero de 2010); y  Los documentos de carácter contractual adjuntos al escrito de 3 de febrero de 2010 (otrosí, página 6 del escrito de 3 de febrero de 2010). DECIMOTERCERO.- Ampliación del plazo para resolver Mediante escrito de esta Comisión de 8 de febrero de 2010 se acordó, conforme a lo previsto en el artículo 42.6 de la LRJPAC y debido a la complejidad del procedimiento (y, en particular, la necesidad de obtener la información precisa para la determinación y conocimiento de las circunstancias concretas del asunto en cuestión, que ha exigido varios 3 Resolución de 1 de octubre de 2009 por la que se aprueba la revisión del mercado de los servicios de tránsito en la red pública de telefonía fija, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea. En la misma, el Consejo de esta Comisión acordó “[S]uprimir las obligaciones actualmente aplicables a Telefónica de España, S.A.U. en virtud de la Resolución de esta Comisión, de 29 de junio de 2006, por la que se aprueba la definición del mercado de los servicios de tránsito en la red pública de telefonía fija, el análisis del mismo, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, una vez transcurrido un plazo de 6 meses a partir de la publicación de la Resolución en el Boletín Oficial del Estado”. RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 13 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES requerimientos a las partes del conflicto y terceros operadores), la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del presente conflicto en cuatro meses (que se computarán a partir de la fecha en que habría de concluir el plazo ordinario, esto es, a partir del día 8 de febrero de 2010). DECIMOCUARTO.- Contestación de OPERA al requerimiento de información Mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2010, OPERA contesta al requerimiento de información de esta Comisión de 11 de enero de 2010 (relativo a la relación societaria entre DIALOGA y OPERA –véase Antecedente Décimo-) indicando que DIALOGA y OPERA no comparten los mismos socios ni están controladas por una/s misma/s entidad/es o persona/s y que el ordenamiento “establece claramente la personalidad jurídica de las empresas como ente independiente de los socios”. De esta manera, OPERA no explica las circunstancias que motivan que los escritos de OPERA y DIALOGA aportados a este expediente figuren firmados por la misma persona. Tampoco identifica socios o administradores comunes a ambas empresas, únicamente, parece afirmar que los socios de ambas empresas no son enteramente coincidentes. Consultada la página web del Registro Mercantil Central en fecha 16 de marzo de 2010, se ha constatado que tanto OPERA como DIALOGA tienen a D. Jorge Santiago Fernández Murillo como administrador único. DECIMOQUINTO.- Declaración de confidencialidad Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de 25 de febrero de 2010 se acordó, previa solicitud de TELEFÓNICA de 3 de febrero de 2010, declarar el carácter confidencial de los siguientes datos: La proporción que el coste del tránsito por la red de TELÉFONICA supone respecto del coste global del servicio de tránsito a móvil, incluida la terminación fijo móvil (página 5 del escrito de 3 de febrero de 2010), El acuerdo comercial de 1 de agosto de 2009 entre Cableuropa, S.A.U. y TELEFÓNICA, en su integridad, Las cláusulas 1 y 2, y anexos 1 y 2, del acuerdo entre Uni2 Telecomunicaciones, S.A. y TELEFÓNICA, y Los apartados correspondientes a servicios de capacidad portadora y carrier internacional de la cláusula 2 del acuerdo entre Xtra Telecom, S.A. y TELEFÓNICA de 1 de septiembre de 2007, rechazando la solicitud de confidencialidad efectuada por TELEFÓNICA en su escrito de 3 de febrero de 2010 en todo el resto. DECIMOSEXTO.- Traslado de alegaciones y documentación Mediante escrito de esta Comisión de 4 de marzo de 2010, se procedió a dar traslado a OPERA de las alegaciones y documentación aportadas por TELEFÓNICA, mencionadas en el Antecedente Duodécimo, para que en el plazo de diez días pudiera aducir las alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio que estimara pertinentes, sin que Opera realizara más alegaciones en la tramitación de este procedimiento. RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 14 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DECIMOSÉPTIMO.- Informe de Audiencia de los Servicios de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones Con fecha 14 de abril de 2010, los Servicios de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emitieron Informe de audiencia en el presente procedimiento, siéndole el mismo notificado a las partes los días 25 y 26 de abril de 2010, respectivamente, procediéndose a darles trámite de audiencia y en el que se proponía lo siguiente: “Primero.- Declarar que, en el conflicto de interconexión planteado entre OPERADORA DE TELECOMUNICACIONES OPERA, S.L. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. ha quedado acreditado que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. ha estado aplicando a OPERADORA DE TELECOMUNICACIONES OPERA, S.L. precios superiores a los aplicados a operadores terceros, en materia de servicios de tránsito a operadores móviles, sin que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. haya justificado satisfactoriamente la mencionada diferenciación. Segundo.- Ordenar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. que devuelva a OPERADORA DE TELECOMUNICACIONES OPERA, S.L. la diferencia entre los importes que haya recibido de ésta por los servicios de tránsito a operadores móviles que le preste hasta el 15 de abril de 2010 y los importes que hubieran resultado de la aplicación de las condiciones económicas más beneficiosas que, para tales servicios, se indican en el apartado 1 del Fundamento de Derecho Décimo. Tercero.- Iniciar un procedimiento sancionador en relación con el eventual incumplimiento por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de sus obligaciones de no discriminación y transparencia en el mercado de los servicios de tránsito (antiguo mercado 10), que podrían tipificarse como infracción muy grave de conformidad con el apartado (
19. r)del artículo 53 de la LGTel”. DECIMOCTAVO.Con fecha 13 de mayo de 2010, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de alegaciones de TELEFÓNICA al mencionado Informe de Audiencia. Las mismas son tratadas en el cuerpo de la presente Resolución. DECIMONOVENO.- Segunda declaración de confidencialidad Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de fecha 3 de junio de 2010 se acordó, por las razones expuestas en tal escrito y en respuesta a la solicitud de confidencialidad de TELEFÓNICA efectuada en su escrito de 13 de mayo de 2010 –escrito de alegaciones al Informe de Audiencia de los Servicios-, declarar el carácter confidencial de la información identificada como tal por dicha entidad al tratarse de información relativa al volumen de tráfico cursado por varios operadores durante el año 2009 y sobre el precio medio/ minuto que TELEFÓNICA les aplica por la prestación de servicios de tránsito a operadores móviles. VIGÉSIMO.- Requerimiento de información a varios operadores Al amparo de lo dispuesto en el artículo 78 de la LRJPAC, por ser necesario para la determinación y conocimiento de las circunstancias concretas del asunto en cuestión, mediante sendos escritos de esta Comisión de fecha 3 de junio de 2010, se requiere a los RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 15 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES siguientes operadores XTRA TELECOM, S.A., ORANGE CATALUNYA XARXA DE TELECOMUNICACIONS, S.A., EUSKALTEL, S.A., GRUPALIA INTERNET, S.A., MCI WORLDCOM, S.A., CABLEUROPA, S.A., PROCONO, S.A., R CABLE, SYSTEM WORLD COMMUNICATION IBERIA, S.A., FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., de forma individual, la siguiente información: 1) Confirmación de si TESAU, en virtud del Acuerdo General de Interconexión (AGI) suscrito entre las partes o de cualquier adenda o enmienda vigente, le aplica el precio señalado4 euros/minuto a los servicios de tránsito prestados. 2) Confirmación de si el volumen de tráfico cursado durante el año 2009 ha sido el indicado en el requerimiento en minutos/anuales. 3) “En el caso de que las respuestas a las cuestiones anteriores fueran negativas, indique el precio/minuto que TESAU le aplica por la prestación del servicio de tránsito a operadores móviles y el volumen de tráfico cursado durante el año 2009, con aportación de copia de las Actas de Consolidación acordadas con TESAU. En su caso, proporcione el acuerdo o contrato que regule dichas cuestiones”. Dicho requerimiento de información ha sido contestado por GRUPALIA INTERNET, S.A. -en fecha 17 de junio de 2010-, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. –en fecha 24 de junio de 2010-, CABLEUROPA, S.A. –en fecha 25 de junio de 2010-, EUSKALTEL, S.A. –en fecha 29 de junio de 2010-, ORANGE CATALUNYA XARXA DE TELECOMUNICACIONS, S.A. – en fecha 30 de junio de 2010-, R CABLE DE TELCOMUNICACIONES DE GALICIA, S.A. – en sendas fechas 1 y 15 de julio de 2010-, XTRA TELECOM, S.L. –en fecha 12 de julio de 2010-, y MCI WORLDCOM, S.A. (VERIZON SPAIN, S.L.)–en fecha 13 de julio de 2010-. Cada operador –de forma individual- ha confirmado los datos aportados por TELEFÓNICA en su escrito de alegaciones al Informe de Audiencia de los Servicios de esta Comisión, sobre el volumen de tráfico cursado durante el año 2009 y el precio medio/minuto que dicho operador les aplica por la prestación de servicios de tránsito a operadores móviles, a excepción de System World Communication Iberia y Procono que no han contestado al requerimiento. Únicamente especificar que Grupalia, Orange Catalunya y R Cable señalan minutos de tráfico que varían ligeramente respecto a los señalados por Telefónica: los dos primeros, en una cantidad superior y el último, en cantidad inferior. A los anteriores antecedentes de hecho resultan de aplicación los siguientes II FUNDAMENTOS DE DERECHO 4 Precio señalado en sendos requerimientos y que coinciden con los señalados por TELEFÓNICA en su escrito de 13 de mayo de 2010. RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 16 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES PRIMERO.- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO El objeto del procedimiento es la resolución del conflicto de interconexión planteado por OPERA contra TELEFÓNICA por el supuesto incumplimiento por parte de esta última de sus obligaciones de no discriminación y de transparencia, así como de las Resoluciones de esta Comisión relativas a la OIR, en relación con los servicios de tránsito a operadores móviles que TELEFÓNICA presta a OPERA. En este sentido, la presente Resolución se pronunciará sobre la existencia y naturaleza del incumplimiento de TELEFÓNICA y, en su caso, sobre las pretensiones de OPERA en relación con este eventual incumplimiento, incluida la posible devolución por TELEFÓNICA a OPERA de determinadas cantidades y la iniciación de un procedimiento sancionador. SEGUNDO.- COMPETENCIA TELECOMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS El artículo 48.2 de la LGTel determina cuál es el objeto que tiene este organismo público que, entre otros aspectos, alcanza a la resolución de los conflictos que se produzcan entre los operadores: “La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto por su normativa reguladora, la resolución de los conflictos entre los operadores y, en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos.” (subrayado añadido) En relación con este objeto, y en lo que afecta a las materias de telecomunicaciones reguladas en la LGTel, el artículo 48.3.
20. d)de la misma atribuye a la CMT la siguiente función: “La resolución vinculante de los conflictos que se susciten entre los operadores en materia de acceso e interconexión de redes, en los términos que se establecen en el título II de esta Ley, así como en materias relacionadas con las guías telefónicas, la financiación del servicio universal y el uso compartido de infraestructuras. (…)” (subrayado añadido) Asimismo, el Capítulo III del Título II de la LGTel regula el Acceso a las redes y recursos asociados e interconexión, señalando el artículo 11.4 que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá intervenir en las relaciones entre operadores “con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3”. A tal efecto, el artículo 14 de la LGT señala que “de los conflictos en materia de obligaciones de interconexión y acceso derivadas de esta ley y de sus normas de desarrollo conocerá la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Ésta, previa audiencia de las partes, dictará resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto, en el plazo máximo de cuatro meses a partir del momento en que se pida su intervención, sin perjuicio de que RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 17 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES puedan adoptarse medidas provisionales hasta el momento en que se dicte la resolución definitiva.” En el mismo sentido, el artículo 23 (competencias en materia de acceso e interconexión y condiciones aplicables) del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre (en adelante, Reglamento de Mercados), dispone, en la letra
21. a)de su apartado 3, que “la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá atribuidas las competencias siguientes: Podrá intervenir en las relaciones entre operadores, a petición de cualquiera de las partes implicadas, o de oficio cuando esté justificado”. En conclusión, esta Comisión resulta competente para conocer del presente conflicto instado por OPERA, en la medida en que el mismo se refiere a incidencias surgidas en materia de interconexión, en concreto en relación con los servicios de tránsito a operadores móviles ofrecidos por TELEFÓNICA a OPERA. Determinada la competencia de esta Comisión para intervenir en el conflicto planteado, los Fundamentos de Derecho desarrollarán el alcance concreto de la potestad de intervención de esta Comisión en el mismo. TERCERO.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACUERDOS INTERCONEXIÓN Y LA INTERVENCIÓN DE ESTA COMISIÓN SOBRE ÉSTOS DE Tal y como esta Comisión ha manifestado en reiteradas ocasiones el acuerdo de interconexión (como el que regula la prestación de los servicios de tránsito a operadores móviles por TELEFÓNICA a OPERA) es un contrato privado, en concreto un contrato de arrendamiento de servicios, regulado en el artículo 1544 del Código Civil. Sin embargo, la libertad contractual que rige en las relaciones entre los operadores que formalizan este tipo de contratos tiene como límite la potestad de esta Comisión de intervenir administrativamente en dicha relación contractual. Esta habilitación competencial se justifica en la necesaria protección de determinados intereses públicos (por ejemplo, el fomento de la competencia) y, en particular, permite a esta Comisión intervenir en todos aquellos aspectos necesarios para garantizar el eficaz cumplimiento de los acuerdos de interconexión con el objeto de preservar las condiciones competitivas en los diferentes mercados. Así lo ha reconocido la Audiencia Nacional entre otras, en su sentencia de 19 de mayo de 20055, al hacer referencia a los acuerdos de interconexión, señalando lo siguiente: “Precisamente es la intervención administrativa en sus diversas formas la que dificulta la calificación jurídica del denominado en la Ley acuerdo de interconexión, acuerdo del que puede afirmarse que tiene una indudable naturaleza contractual, aunque sometido a unos importantes poderes de intervención por parte de la Administración, de los que es titular en nuestro Ordenamiento Jurídico la CMT. Puede incluso afirmarse que las 5 Recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de esta Comisión de 27 de junio de 2002, por la que se resuelve el recurso potestativo de reposición interpuesto por BT IGNITE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución de esta Comisión de 13 de septiembre de 2001, sobre la solicitud de intervención de BT TELECOMUNICACIONES, S.A., con relación al conflicto suscitado en la negociación de la interconexión de su red con la red de TELEFÓNICA (expediente AJ 2001/5526). RO 2010/1687 C/ Bolivia 56, 08018 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 18 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES prerrogativas de la Administración en relación con estos contratos, en principio de naturaleza privada, son superiores a las que ostenta en los contratos administrativos”. Consecuencia de ello es lo estipulado en el propio contrato tipo anexo a la OIR, en el que, al determinar los criterios de resolución de conflictos entre las partes del acuerdo, se establece en la cláusula tipo 9.6 que “En todo caso, las partes podrán acudir directamente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para la resolución de la controversia, sin necesidad de someterse al procedimiento previsto en esta Cláusula”. Esta previsión aparece recogida en estos mismos términos en el acuerdo de interconexión firmado entre TELEFÓNICA y OPERA el 7 de octubre de 2004. No obstante, esta Comisión es consciente de que existen determinados límites a la intervención administrativa en las relaciones jurídicas entre los operadores basadas en los principios de autonomía de la voluntad y de mínima intervención, entre otros. Así, la potestad de control que ostenta la Comisión se circunscribe a todos aquellos supuestos en los que concurran intereses públicos que deban ser tutelados por ésta. En este sentido, la Audiencia Nacional en su Sentencia de 27 de diciembre de 20056 afirma respecto de los acuerdos de interconexión que “es adecuado puntualizar que sólo en aquellos aspectos de dichos acuerdos que afecten a principios de trascendencia jurídico publica puede intervenir el Organismo regulador, quedando fuera de su ámbito las cuestiones jurídico privadas que sean ajenas a tales principios”. En este contexto, cabe señalar que el fomento de la competencia y la salvaguardia del principio de transparencia o del principio de no discriminación entre operadores son intereses que poseen un indudable carácter público. Por tanto, la defensa de estos intereses legitima plenamente la intervención de esta Comisión en el caso presente. CUARTO.- LA OBLIGACIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN La obligación de no discriminación es, en el marco comunitario y nacional, una herramienta clave para la garantía de una competencia efectiva. De forma que dicha obligación informa todo el conjunto de obligaciones que las ANR pueden imponer a los operadores con peso significativo de mercado y que, de algún modo, constituyen una herramienta de aseguramiento de la no discriminación. 1.- Derecho comunitario En este sentido, la Directiva 2002/19/CE, de 7 de marzo de 2002, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (en adelante, la “Directiva de Acceso”) establece en su Considerando