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Consulta sobre si la prestación de servicios WiFi por el Ayuntamiento de Barcelona en instalaciones deportivas y mercados municipales es autoprestació

COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IGNACIO REDONDO ANDREU, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión número 09/09 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, celebrada el día 5 de marzo de 2009, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual, en relación con la tramitación del procedimiento número RO 2009/193, se aprueba la siguiente RESOLUCIÓN POR LA QUE SE DA CONTESTACIÓN A LA CONSULTA FORMULADA POR EL INSTITUT MUNICIPAL D’INFORMÀTICA SOBRE SI LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS DE ACCESO A INTERNET EN DETERMINADOS CENTROS PUEDE CONSIDERARSE INCLUIDA EN EL RÉGIMEN DE AUTOPRESTACIÓN. I. ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO.- Con fecha 5 de febrero de 2009, ha tenido entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito del Ayuntamiento de Barcelona del día 4 del mismo mes y año, por el que pone en conocimiento de dicha Comisión el proyecto denominado Wifi Ciutadá, aprobado por el Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento en sesión de 31 de octubre de 2008, como proyecto “que pretende mejorar el ejercicio del derecho a la información, así como potenciar y promover el uso de las nuevas tecnologías entre los ciudadanos, mediante la instalación en equipamientos e instalaciones de titularidad municipal de puntos de acceso a Internet con unas determinadas condiciones y limitaciones” (Expositivo Cuarto del escrito del Ayuntamiento). En virtud de dicho escrito se informa a esta Comisión de que el citado proyecto será desarrollado a través del Institut Municipal de Informática (en adelante, IMI) -organismo autónomo del Ayuntamiento de Barcelona- y que supondrá la instalación de quinientos

(500)puntos de acceso condicionado y limitado a Internet, ubicados en emplazamientos de titularidad municipal, que permitirán, RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 1 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES en primer lugar, establecer un nuevo canal de comunicación entre los ciudadanos y la Administración Pública, para el acceso a los servicios públicos y actividades municipales, fomentando la llamada Administración electrónica, como prevé la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, en segundo lugar, mejorar las condiciones de ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos y, por último, promover el desarrollo de las tecnologías de comunicación y de la información, para facilitar el uso de tales tecnologías y combatir la brecha digital. Asimismo, el Ayuntamiento de Barcelona pone en conocimiento de esta Comisión la envergadura del proyecto Wifi Ciutadà, con el siguiente detalle:
  1. a)En primer lugar, ese Ayuntamiento entiende que la prestación del servicio de Internet en la mayoría de centros y emplazamientos que tiene definidos en el proyecto se configura como prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación, actividad que no es preciso notificar a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones. Los centros a los que se refiere son los siguientes: o Centros de fomento y desarrollo de actividades sociales y culturales: centros cívicos, centros de barrio y centros de la tercera edad. o Centros culturales: centros culturales, museos y bibliotecas municipales. o Centros administrativos y de atención al ciudadano: centros de servicios sociales, centros de atención a la infancia y a la adolescencia y oficinas administrativas y de atención al ciudadano.
  2. b)En segundo lugar, el Ayuntamiento entiende que la prestación de servicios de acceso a Internet en centros deportivos municipales, instalaciones deportivas municipales y mercados municipales constituye asimismo una actividad que se desarrollaría en régimen de autoprestación. Sin embargo, como puede haber alguna duda al respecto, anticipa que el IMI formulará una consulta a la Comisión para que se pronuncie sobre si la prestación en los centros señalados es autoprestación y, si no lo fuera, que confirme que tal prestación no distorsiona la libre competencia del mercado. Dicha consulta se presenta el mismo día 5 de febrero de 2009, y su contestación es el objeto del presente expediente, como se analiza en el Antecedente de hecho Segundo.
  3. c)En tercer lugar, el Ayuntamiento de Barcelona informa de que el Wifi ciutadà se pretende prestar asimismo en interiores de islas (patios de manzana) y en parques municipales cerrados, señalando que el IMI formulará otra consulta a esta Comisión en la misma fecha de presentación de su escrito, para solicitar confirmación de que la prestación en tales centros no RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 2 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES distorsiona la libre competencia del mercado e informar a la Comisión de que el servicio se pretende prestar gratuitamente en tales centros durante tres años. La citada consulta ha sido efectivamente formulada en fecha 5 de febrero de 2009 y su contestación es objeto del expediente RO 2009/194. SEGUNDO.- En efecto, en la misma fecha, el día 5 de febrero de 2009, ha tenido entrada en el Registro de esta Comisión escrito del IMI mediante el cual formula una consulta y solicita a la Comisión que confirme que la prestación del servicio Wifi ciutadà en instalaciones municipales deportivas y mercados municipales es un servicio de comunicaciones electrónicas que se prestaría en régimen de autoprestación, “especialmente teniendo en cuenta la estrecha y directa vinculación entre los usuarios y el servicio que se prestará en los mentados emplazamientos municipales”. Asimismo, para el supuesto de que esta Comisión no entienda el servicio consultado como constitutivo de ser autoprestación, se solicita que se confirme que la prestación del servicio en cuestión no supone una distorsión de la libre competencia del mercado. Adicionalmente, el IMI describe ampliamente el servicio que pretende prestar en las instalaciones municipales referidas y los motivos de porqué tal servicio no distorsiona la competencia del mercado, con el fin de que esta Comisión tenga disponible la información necesaria para contestar a las cuestiones planteadas. II. COMPETENCIA DE LA TELECOMUNICACIONES. COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS De acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la LGTel, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene por objeto “el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto por su normativa reguladora, la resolución de los conflictos entre los operadores y, en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos”. Para el cumplimiento de este objeto, la Ley atribuye a esta Comisión determinadas funciones, además de cualesquiera otras que legal o reglamentariamente se le atribuyan o le encomienden el Gobierno o el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Concretamente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.3
  4. h)de la LGTel, la Comisión podrá asesorar a las Comunidades Autónomas y a las Corporaciones locales, a petición de los órganos competentes de cada una de ellas, en relación con el ejercicio de competencias propias de dichas Administraciones públicas que entren en relación con la competencia estatal en materia de telecomunicaciones. RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 3 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES III. SOBRE LA NATURALEZA DEL SERVICIO QUE PRETENDE PRESTAR EL IMI. III.1. Sobre la descripción del servicio por parte del IMI. El IMI restringe el ámbito territorial del servicio objeto de la presente consulta a las instalaciones deportivas de titularidad municipal y a los mercados municipales. Sin embargo, el servicio descrito se pretende llevar a cabo en quinientos
(500)puntos de acceso que incluyen otros tipos de instalaciones municipales, tal y como se ha señalado en el Antecedente de hecho Primero
  1. Procede señalar las siguientes características del servicio Wifi ciutadà y de la red que lo soporta, según las define el IMI en su escrito de consulta:  La red no pertenece al Ayuntamiento de Barcelona debido a que mediante concurso público se ha contratado la creación y aprovechamiento de la red de comunicaciones electrónicas con una tercera entidad. Únicamente los equipos finales que posibiliten el acceso al servicio serán propiedad del Ayuntamiento de Barcelona.  La red necesaria se instalará únicamente en el interior de los referidos espacios de titularidad municipal.  La red a instalar utilizará el dominio público radioeléctrico, basándose en tecnología Wifi según estándares 802.11a/b/g y haciendo uso de la banda de frecuencias de 2,4 y 5 Ghz. Asimismo, según sea la red del adjudicatario del concurso se hará uso o no del bucle de abonado (ADSL y ATM/Ethernet en el tramo de backhauling).  El servicio se proporcionará en dos modalidades diferentes, que se implantarán en dos fases distintas. En una primera fase, no se prevé que se realice ningún tipo de identificación previa del usuario y en una segunda fase sí se dispondrá de métodos de autenticación.  Se implantarán medidas de seguridad dirigidas a evitar el uso indebido de la red para actividades diferentes de la prevista, como por ejemplo para tráfico peer to peer. Asimismo, se establecerán mecanismos de filtración de contenidos que puedan ser éticamente cuestionables.  Se prestará un doble servicio. En primer lugar, el portal de acceso al servicio contendrá información particularizada sobre la tipología del centro 1 Según se describe en el escrito de consulta, el servicio se prestará por el Ayuntamiento de Barcelona a través de su organismo autónomo, el Institut Municipal d’Informàtica. RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 4 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES desde la que el usuario se esté conectando. La información mostrada en este portal contendrá información relativa a actividades y eventos que tengan lugar en el emplazamiento de que se trate. Asimismo, habrá enlaces libres (sin necesidad de autenticación y sin limitación de tiempo) a la página web del Ayuntamiento de Barcelona. En segundo lugar, un determinado perfil de usuario, siguiendo ciertos requisitos de autenticación, podrá navegar por Internet con determinadas limitaciones técnicas y horarias.  La prestación de tales servicios se realizará con carácter gratuito. Las anteriores son las características básicas del servicio que pretende ofrecer el IMI, pero deben mencionarse otros aspectos señalados en el escrito de consulta. El citado organismo destaca la principal finalidad del servicio descrito, que es desplegar un nuevo canal de comunicación del Ayuntamiento de Barcelona con sus ciudadanos que permita hacer uso de las nuevas tecnologías y que potencie la actuación de una Administración moderna, de forma que se pueda interactuar con el Ayuntamiento a través de Internet. En este sentido, dicho servicio pretende simplificar el ejercicio de otras competencias municipales. Asimismo, se pretende facilitar el acceso por los ciudadanos a todo tipo de información sobre servicios municipales o información relacionada con los mismos. Así, el IMI define el servicio a prestar no como un servicio comercial sino como un servicio de interacción ciudadana y de promoción de las nuevas tecnologías, que tiene como finalidad estrechar el vínculo entre los servicios prestados por el Ayuntamiento en los emplazamientos existentes y los usuarios. III.
  2. Análisis de la explotación de la red y el servicio a prestar por el IMI. En primer lugar, con respecto a la red a instalar, afirma el IMI que no pertenecerá al IMI o Ayuntamiento de Barcelona, en la medida en que la creación y aprovechamiento de la red de comunicaciones electrónicas ha sido contratada con una tercera entidad. Analizando el Pliego de condiciones técnicas para la prestación de servicios y suministros necesarios para proporcionar un acceso de navegación a Internet mediante tecnología Wifi en el interior de quinientos espacios municipales a los ciudadanos de Barcelona2 (en adelante, el Pliego de condiciones), de 27 de agosto de 2008, se comprueba que (cláusula 4) el objeto del contrato es el 2 Plec de condicions tècniques per la prestació de serveis i subministraments necessaris per proporcionar un accés de navegació a Internet mitjançant tecnología wifi a l’interior de 500 espais municipals als ciutadans de Barcelona. RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 5 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES suministro, despliegue, configuración, integración, explotación, gestión y mantenimiento de los equipos y servicios necesarios previstos en el Pliego. Es el adjudicatario el que deberá instalar, gestionar y explotar los quinientos puntos de acceso (cláusula 4.1). Asimismo se establece, en la cláusula 5.3, que el servicio de explotación corresponde al adjudicatario. El servicio de explotación incluye el servicio de atención al cliente, el mantenimiento de la plataforma y del hospedaje de los equipos que la componen, incluyendo los accesos a Internet y la conexión con el IMI. A la resolución del contrato, los equipos pasarán a ser propiedad del Ayuntamiento (misma cláusula in fine). Sin embargo, en la cláusula 4.2 del Pliego, se establece que una vez puesta en marcha la plataforma, el adjudicatario ha de entregar al IMI las garantías, mantenimientos y suscripciones de los fabricantes desde el momento de la instalación hasta la finalización del servicio, y también la documentación que acredite al Ayuntamiento de Barcelona como propietario de todos los elementos, maquinaria, programas y licencias que hayan sido suministrados
  3. A la luz de lo señalado en el Pliego parece deducirse que es el adjudicatario el único responsable del despliegue, el aprovechamiento y la explotación de la red de comunicaciones electrónicas, aunque en la cláusula 4.2 se señala que el IMI tendrá en su poder la documentación que acredite al Ayuntamiento de Barcelona como propietario de “elementos, maquinaria, programas y licencias”. A este respecto, procede recordar que “la creación, el aprovechamiento, el control o la puesta a disposición” de una red de comunicaciones electrónicas suponen su explotación. De forma que en el momento en que el IMI -o en su caso el Ayuntamiento de Barcelona directamente- lleve a cabo alguna de estas actividades será el explotador de la red descrita en el Pliego. En todo caso, el IMI está inscrito, desde diciembre de 2005, en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas cuya llevanza compete a esta Comisión para la explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas basada en la utilización del dominio público radioeléctrico a través de frecuencias de uso común (RLAN-WIFI), por lo que, en el supuesto de tratarse de una red pública de comunicaciones electrónicas, aspecto que se analiza en los apartados siguientes, y que el IMI se encargara de la explotación de la misma, ya estaría habilitado para llevar a cabo dicha actividad. Un cop feta la posada en marxa de la plataforma, l’adjudicatari ha d’entregar a l’IMI les garanties, manteniments i subscripcions des del moment de la instal·lació fins a la finalització del Server, i també la documentació que acrediti a l’Ayuntament de Barcelona com a propietari de tots els elements maquinari, programari illicències que hagin estat subministrats. 3 RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 6 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Por otra parte, el servicio descrito anteriormente –Wifi ciutadà- será prestado por el IMI, como el mismo señala en su escrito de consulta, aunque la gestión del servicio la lleve a cabo también el adjudicatario del concurso convocado por la Corporación municipal. Dicho servicio, por la descripción que ofrece el IMI, constituye un servicio de acceso a Internet limitado a páginas web públicas y un servicio general –aunque con ciertas limitaciones- de Proveedor de Acceso a Internet. El IMI lo califica como un servicio de interacción ciudadana y de promoción de nuevas tecnologías, pero tal servicio es asimismo un servicio de comunicaciones electrónicas. Sin perjuicio de que esta Comisión comprende y comparte los objetivos de fomento de la utilización de las nuevas tecnologías en el ejercicio de las competencias propias y delegadas que ejerce la Corporación municipal, elogiando su voluntad de mejorar el uso de las nuevas tecnologías por la Administración y los ciudadanos de Barcelona, debe señalarse que el servicio de Proveedor de acceso a Internet es un servicio de comunicaciones electrónicas consistente en la transmisión de datos, debiendo analizarse a continuación si es un servicio disponible para el público o si puede entenderse prestado en régimen de autoprestación. IV. SOBRE EL POSIBLE ENCAJE DEL SERVICIO PRESTADO POR EL IMI EN LA FIGURA DE LA AUTOPRESTACIÓN. La cuestión planteada en la consulta se concreta en la posibilidad de que el servicio prestado por el IMI se incluya en el régimen de autoprestación. Por tanto, habrán de analizarse, en primer lugar, los requisitos exigidos por la legislación vigente para la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, señalándose en particular el tratamiento que da la normativa aplicable a la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas. En segundo lugar, se analizará el concepto y el régimen de la autoprestación bajo la normativa sectorial de comunicaciones electrónicas. Finalmente, se aplicará la normativa y doctrina sobre los anteriores aspectos al servicio que pretende prestar el IMI, dando contestación a la consulta planteada. IV.
  4. Requisitos exigidos por la normativa sectorial de comunicaciones electrónicas vigente para explotar redes y prestar servicios de comunicaciones electrónicas. El capítulo I del Título II de la LGTel contiene el régimen jurídico básico que regula la forma en la que debe realizarse el acceso por los interesados al ejercicio de su derecho preexistente a la explotación de redes y a la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de libre competencia. RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 7 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES De esta forma, el artículo 6.2 de la LGTel impone como única obligación la notificación a esta Comisión, con anterioridad al inicio de la actividad, de la intención de explotar una red o prestar un servicio de comunicaciones electrónicas, en los términos que se determinan en el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (en adelante, Reglamento de Prestación de Servicios). La obligación de notificación sólo nace cuando el servicio a prestar es un servicio de comunicaciones electrónicas o cuando la red a explotar sea una red pública de comunicaciones electrónicas, es decir cuando sobre la misma se presten servicios de comunicaciones disponibles al público. Al respecto, el Anexo II, en su apartado 28, de la citada LGTel, define el servicio de comunicaciones electrónicas como el “prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas.” Igualmente, el Anexo II, en su apartado 26, de la LGTel, define el concepto de “red pública de comunicaciones” como “la red de comunicaciones electrónicas que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público”. Es decir, para poder calificar una red de comunicaciones como una red pública es necesario que el servicio que se soporta sobre la misma sea un servicio de comunicaciones electrónicas y que, además, esté disponible al público en general. Como anteriormente se ha señalado, cuando un operador tiene la intención de explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas deberá notificar su intención a esta Comisión, al objeto de que se inscriba en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas cuya llevanza compete a esta Comisión. En este sentido, el artículo 6 de la LGTel establece que “podrán explotar redes y prestar servicios de comunicaciones electrónicas a terceros las personas físicas o jurídicas nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o con otra nacionalidad cuando, en el segundo caso, así este previsto en los acuerdos internacionales que vinculen al Reino de España”. Adicionalmente, en su apartado RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 8 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 2 se dispone que “los interesados en la explotación de una determinada red o en la prestación de un determinado servicio de comunicaciones electrónicas deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, notificarlo fehacientemente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en los términos que se determinen mediante real decreto, sometiéndose a las condiciones previstas para el ejercicio de la actividad que pretendan realizar. Quedan exentos de esta obligación quienes exploten redes y se presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación”. De esta forma, basta realizar una notificación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, tras la cual seguirá una inscripción en el Registro de Operadores, quedando exentos de este régimen quienes exploten redes o se presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación. Por otra parte, la LGTel no excluye a las Administraciones Públicas del régimen jurídico general que regula la forma en la que debe realizarse el acceso por los interesados a la condición de operador tanto para la explotación de redes como para la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de libre competencia. Sin embargo, como bien conoce la entidad consultante, la normativa aplicable establece algún requisito adicional para el supuesto en que sea una Administración pública la que explote una red o preste servicios de comunicaciones electrónicas. Así, el artículo 8.4 de la LGTel establece que la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas, directamente o a través de sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente, se ajustará a lo dispuesto en dicha Ley y sus normas de desarrollo y se realizará con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación. Adicionalmente, el artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios señala que en la explotación de redes y prestación de servicios por las Administraciones públicas, con contraprestación económica, serán de aplicación las condiciones impuestas, en su caso, por la Comisión, para garantizar la libre competencia. Y continúa el mismo apartado señalando que “la prestación transitoria por las entidades locales a sus ciudadanos de servicios de comunicaciones electrónicas de interés general sin contraprestación económica precisará su comunicación previa a la Comisión (…)”, pudiendo imponer este organismo condiciones específicas cuando se detecte que la dicha prestación afecte al mercado. RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 9 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IV.
  5. El concepto de autoprestación y su interpretación de conformidad con la normativa sectorial de comunicaciones electrónicas y la doctrina de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Definido el régimen general de aplicación, procede abundar en el concepto de autoprestación. Como se ha señalado anteriormente, la LGTel sólo exime de la obligación de notificación e inscripción en el Registro de Operadores a quienes exploten redes y presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación (artículo 6.2)
  6. Con carácter general el concepto tradicional de autoprestación supone la prestación de servicios por una entidad o Administración a sí misma o a sus empleados. Existen pocas definiciones legales del término en otros sectores normativos. En la Directiva 97/67/CE (servicios postales) la autoprestación se define (Considerando 21) como la "prestación de los servicios postales por parte de una persona física o jurídica que se encuentra en el origen de los objetos de correspondencia, o prestación de los servicios de recogida y expedición de estos objetos por un tercero que actúa solamente en nombre de esa persona". Por otra parte, en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, la autoprestación se define como "la situación en la que una empresa que pudiendo contratar servicios portuarios con empresas autorizadas se presta a sí misma una o varias categorías de tales servicios con personal propio embarcado y material propio, sin que normalmente se celebre ningún tipo de contrato con terceros a efectos de tal prestación". El término autoprestación ha venido siendo utilizado por la reciente normativa reguladora de las telecomunicaciones, partiendo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y continuando con la vigente LGTel, en relación con el régimen de exención en las obligaciones de obtención de títulos habilitantes para el acceso a los mercados de explotación de redes y de prestación de este tipo de servicios. Ninguna de las normas reguladoras de esta materia ha definido el citado concepto (autoprestación) ni el alcance del mismo. No obstante, los artículos 6.1 y 7.3, específicamente para las Administraciones Públicas, de la derogada Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998), al establecer los principios aplicables a esta actividad, definieron el término autoprestación en contraposición al concepto de oferta a terceros al señalar: “La prestación de servicios y el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones podrá 4 El artículo 5.4 del Reglamento de Prestación de Servicios, que desarrolla a estos efectos la LGTel, establece dos supuestos más en los que no resulta necesaria la notificación para realizar tales actividades, pero no son de aplicación a los supuestos objeto de consulta. RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 10 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES realizarse bien mediante autoprestación o bien a través de su oferta a terceros, en régimen de libre concurrencia (…)”. Según esta previsión se estaría frente a un caso de autoprestación cuando el explotador de la red o prestador del servicio no ofreciera la actividad a terceros. Así, ha habido algunos pronunciamientos judiciales sobre el concepto de autoprestación de la antigua Ley 11/
  7. Por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 20005 señaló que no era autoprestación la cesión o el alquiler de medios de transmisión como la fibra óptica a terceros. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 20006 señalaba que una red intraempresarial, en régimen de autoprestación, era aquella “sin intervención alguna de terceros en el uso de tal red privada, únicamente destinada a conectar diferentes unidades, dependencias y servicios de la empresa recurrente”. De conformidad con la normativa actualmente en vigor, el artículo 6.2 de la LGTel se refiere a “quienes exploten redes y se presten servicios”. Procede, por tanto, definir qué se debe entender en la actualidad, a estos efectos, por “oferta a terceros” o “prestarse servicios en régimen de autoprestación”. Como señala el propio IMI, estas cuestiones han sido tratadas por sucesivas resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, generalmente dictadas en contestación de consultas formuladas, similares a la que es objeto del presente expediente, siendo la doctrina dictada, recogida en la Resolución de 18 de septiembre de 2008, por la que se aprueba el informe en relación con el régimen jurídico aplicable a la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas (RO 2008/1350), si bien se ha dictado con posterioridad alguna resolución de interés en la materia, que se analiza continuación. En primer lugar, como se ha afirmado en resoluciones anteriores, resulta de interés lo manifestado en el Fundamento de derecho Sexto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de 16 de julio de 2004 7 cuando señala: <<De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 11/1998, de 24 de abril: “
  8. La prestación de servicios o la explotación de redes de telecomunicaciones en 5 Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 8666/99 (JUR 2000/204282). 6 Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 800/
  9. 7 Sentencia núm. 320/2004 dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas en el recurso núm. 387/
  10. RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 11 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES régimen de autoprestación y sin contraprestación económica de terceros, por las Administraciones Públicas o por los Entes públicos de ellas dependientes, para la satisfacción de sus necesidades, no precisará de título habilitante”. Por tanto, las Administraciones Públicas no precisan de título habilitante para la prestación de servicios o explotación de redes de telecomunicaciones siempre que sea para la satisfacción de sus necesidades, es decir, en régimen de autoprestación» (El subrayado es nuestro). Por tanto, sólo puede hablarse de autoprestación cuando se preste el servicio de comunicaciones electrónicas para la satisfacción de las necesidades propias del servicio municipal de que se trate, entendiendo por tales, tanto las de sus trabajadores como las de los usuarios en relación con el contenido del propio servicio prestado. Así, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ya se manifestó en este sentido en su Resolución de 16 de junio de 2005, por la que se dio contestación a la consulta formulada por la Diputación de Barcelona sobre la necesidad de inscribirse como operador para el establecimiento de redes WIFI en bibliotecas públicas. Según lo anterior, estaremos en un caso de autoprestación cuando el titular de la red o el prestador del servicio se limiten a satisfacer sus propias necesidades de comunicación y no las de terceros. Como ya señaló esta Comisión en su Resolución de 27 de octubre de 2005 8, esta interpretación del término autoprestación derivada del análisis de la derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, es de plena aplicación a la regulación establecida en la vigente LGTel. Si se acude a supuestos concretos analizados recientemente, esta Comisión ha señalado, en su Resolución de 3 de julio de 20089, que al objeto de dilucidar si el servicio se presta en régimen de autoprestación, “habría que distinguir, entre los edificios que albergan servicios que por su naturaleza y por la vinculación de sus usuarios con los mismos, puede entenderse que la prestación del servicio de acceso a Internet es autoprestación, de aquellos otros en que no se da esta circunstancia”. En tal Resolución se ha señalado que la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas dentro de bibliotecas es autoprestación, pero no lo es en otras ubicaciones, sobre todo en zonas abiertas como parques. 8 Resolución por la que se da contestación a la consulta formulada por la entidad Swisscom Eurospot España, S.A. sobre la necesidad de inscribirse como operador para el establecimiento de redes WI-FI en hoteles, cafeterías y centros de convención (RO 2005/1597) 9 Resolución de 3 de julio de 2008, por la que se da contestación a la consulta planteada por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife sobre la necesidad de inscribirse como operador para la prestación del servicio de acceso a Internet, así como la posible gratuidad del servicio (RO 2008/435). RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 12 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Posteriormente, en la Resolución de 18 de septiembre de 2008 (expediente RO 2008/1350), recordando asimismo la Resolución dictada en fecha 23 de julio de 200810 se ha señalado que: “el concepto de “autoprestación” es aplicable a los supuestos en los que una Administración Pública explote redes o preste “servicios de comunicaciones electrónicas que por su naturaleza y por la vinculación de sus usuarios con los mismos sean necesarios para la satisfacción de los fines que le son propios”. Todo ello implica que las Administraciones Públicas pueden prestar el servicio de acceso a Internet a los ciudadanos dentro de sus edificios o dependencias e incluso en sus inmediaciones (ya que la cobertura de un acceso inalámbrico no puede restringirse únicamente al interior del edificio) siempre que exista una especial vinculación de los usuarios con el servicio que justifique la prestación del mismo (como por ejemplo en bibliotecas o centros culturales). En este caso, la prestación del servicio de acceso a Internet se entiende que se realiza en régimen de autoprestación.” En la Resolución de esta Comisión de 28 de noviembre de 200811 se ha establecido que “la prestación del servicio de acceso a Internet en parques y plazas públicas o edificios públicos donde no exista esa especial vinculación del acceso a Internet con los fines propios de los servicios que acogen, deberá ser notificado de conformidad con el artículo 6.2 de la LGTel”. Finalmente, por lo que respecta a las resoluciones dictadas recientemente por esta Comisión, procede referirse a la Resolución de 12 de febrero de 200912, en la que se afirma que: “La valoración del servicio de acceso general a Internet debe tomar como punto de partida el ámbito de prestación del mismo, es decir, las concretas ubicaciones en las que se pondrá a disposición de los ciudadanos dicho servicio. Así, el Ayuntamiento de Málaga ha afirmado que los emplazamientos de los puntos de acceso a la red Wifi municipal están instalados en cuarenta edificios o dependencias municipales y se prevé su ampliación a ciento veinte dependencias municipales, incluyéndose zonas abiertas como Mercamálaga, la Estación de Autobuses, Polígono Industrial Trevenez, entre otras. Constatado lo anterior, debe analizarse si la prestación del servicio de acceso a Internet es necesaria o complementaria para satisfacer las necesidades de los servicios municipales prestados en tales ubicaciones. 10 Resolución de 23 de julio de 2008, por la que se da contestación a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Málaga sobre la necesidad de constituirse en operador para la prestación del servicio de acceso a Internet, así como sobre la posible gratuidad del servicio (RO 2008/594). 11 Resolución de 28 de noviembre de 2008, por la que se da contestación a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Motril sobre distintos aspectos de la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas (RO 2008/1233). 12 Resolución de 12 de febrero de 2009, por la que se pone fin al período de información previa RO 2008/1476 y se procede a la incoación del procedimiento sancionador contra el Ayuntamiento de Málaga por el presunto incumplimiento de los requisitos exigibles para la explotación de redes y para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas (RO 2008/1476). RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 13 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En el presente caso, la prestación del servicio de acceso general a Internet en bibliotecas municipales (por ejemplo, las Bibliotecas Municipales de Salvador Rueda y de Cristóbal Cuevas), centros culturales, salas de encuentro (zonas situadas en los centros cívicos en las que hay prensa, revistas para leer allí) y salas polivalentes (espacios sitos en los centros cívicos en las que se lleven a cabo cursos o talleres educativos o culturales) se considera que se realiza en régimen de autoprestación ya que dicho servicio es complementario y/o necesario para la efectiva prestación del servicio principal, al disfrutar los ciudadanos de un servicio educativo y/o cultural ofrecido por el Ayuntamiento de Málaga en el ámbito de sus competencias municipales. Fuera de los supuestos anteriores, la prestación del servicio de acceso general a Internet no se encuadraría dentro del régimen de exención ya que no se ha constatado que la prestación de dicho servicio sea necesaria o complementaria para satisfacer las necesidades de los servicios municipales prestados en tales dependencias municipales.” En conclusión, esta Comisión se ha pronunciado en varias ocasiones sobre que la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones públicas en bibliotecas y centros culturales es considerada como autoprestación y, recientemente, ha incluido en tal figura la prestación de servicios en salas de encuentro o polivalentes, situadas en centros cívicos, en la medida en que se desarrollen en las mismas actividades culturales y educativas, competencia de las Administraciones locales, para las que el servicio de acceso a Internet es un servicio complementario. Siendo esta la doctrina de la Comisión, procede aplicarla a los supuestos objeto de consulta. IV.
  11. Aplicación de la anterior doctrina a los emplazamientos objeto de la consulta: instalaciones deportivas municipales y mercados municipales. El IMI entiende que, en función de las características de los equipamientos municipales objeto de consulta y debido a la especial vinculación del servicio de acceso a Internet a la actividad desarrollada en cada uno de estos emplazamientos, el servicio debe considerarse prestado en régimen de autoprestación. En su escrito, el IMI describe las actividades desarrolladas en los emplazamientos municipales objeto de consulta y “refleja la aportación que supone para la satisfacción de los fines propios de las referidas actividades el ofrecimiento a los usuarios de las mentadas instalaciones del servicio “Wifi Ciutadà”.” En primer lugar, dicho organismo define las actividades prestadas en instalaciones municipales deportivas, cuyo principal objetivo es el fomento y la promoción del deporte entre la población y el apoyo a entidades y clubes RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 14 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES deportivos de la ciudad. Las actividades señaladas por el IMI comprenden la educación física escolar, actividades de todo tipo dirigidas a cualquier colectivo, alquiler para entrenamientos y competiciones (de temporada o puntuales), programas de salud y organización de actividades y acontecimientos deportivos. Según señala el IMI, el portal de acceso al servicio instaurará un nuevo canal de comunicación que asegurará la difusión de información de estos centros a sus usuarios. Por otro lado, “la provisión del servicio de acceso a Internet en este tipo de centros permitirá que los usuarios de las instalaciones –previo pago del abono o entrada antes referidos- puedan acceder a información estrictamente vinculada a la actividad desarrollada en ellos […] y a información relativa a otras actividades o eventos de tipo deportivo que se puedan desarrollar en la ciudad (carreras, competiciones deportivas municipales, etc.), a programas de salud o de tratamiento deportivo, a información acerca de la práctica deportiva en general, etc.”. A lo anterior debería añadirse que se podrá acceder a cualquier información que esté disponible en Internet. Por tanto, concluye el IMI, el acceso a Internet en estos centros es “necesario en la actualidad para la satisfacción de los fines propios de las actividades desarrolladas en las instalaciones deportivas referidas, [y] permite mejorar la ejecución de la mentada competencia municipal”. El IMI señala asimismo la aportación que supone la prestación del servicio de acceso a Internet para los fines que les son propios a los mercados. Tal como señala el escrito de consulta, aunque el objetivo principal de los mercados sea la venta al por menor de artículos alimenticios, el Ayuntamiento de Barcelona “está potenciando en ellos un amplio abanico de ofertas no ligadas al ámbito de la alimentación, como, por ejemplo, el intercambio de libros, debates o actividades didácticas y divulgativas, tanto de forma directa (como organizador) como facilitando la organización de actividades de muy diversa índole por parte de otras entidades”. Así, según el IMI, en los mercados se llevan a cabo cursos, demostraciones o talleres relacionados con la alimentación y la cocina, espacios de relación entre los vecinos del barrio, o servicios adicionales, como aparcamientos, servicios bancarios, servicio de guardería, y otros. Por lo que respecta al servicio de acceso a Internet, el IMI destaca un idéntico objetivo al de las instalaciones deportivas, esto es, el de servir de canal de comunicación con el ciudadano para acceder a información específica de este tipo de centros. Concluye el IMI que con el acceso al servicio Wifi Ciutadà, “se fomentaría, además del uso y acceso a las nuevas tecnologías, el uso de los mercados municipales por parte de los ciudadanos de Barcelona, de modo RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 15 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES que el acceso a Internet, además de ser necesario en la actualidad para la satisfacción de los fines propios de las actividades desarrolladas en los propios mercados municipales, permite mejorar y desarrollar la competencia municipal antes descrita. Además, el acceso a Internet permite completar y mejorar el abanico de ofertas no ligadas al uso principal del equipamiento que se realizan en esta tipología de emplazamientos”. Esta Comisión considera positiva la actuación de fomento de la Corporación municipal pero no puede compartir, con carácter general, que el servicio de acceso a Internet sea un servicio complementario y/o necesario para satisfacer los fines propios de las instalaciones deportivas y de los mercados, cuya principal función no es prestar servicios educativos o culturales a la ciudadanía, para los que se necesite o sea conveniente acceder a Internet. Son escasos los mercados donde existen dichas salas polivalentes donde se impartan cursos de alimentación y cocina, y lo mismo ha de decirse con respecto a las instalaciones deportivas, por lo que difícilmente se puede considerar “autoprestado” el servicio de acceso a Internet a cualquier ciudadano que entre en el recinto de cualquier mercado municipal. En su escrito, el IMI señala que el servicio objeto de consulta encaja en la figura de la autoprestación por la especial vinculación del servicio con la actividad propia de los centros objeto de consulta –ya se ha señalado que dicha especial vinculación no se comparte por esta Comisión a efectos de calificar el servicio de acceso a Internet como “autoprestado”-, y por el hecho del previo pago –en forma de entrada o abono- requerido para el uso de las instalaciones deportivas. Dicho previo pago, que no se produciría, en todo caso, en el supuesto de los mercados, no es, a juicio de esta Comisión, un requisito esencial para calificar la prestación de servicios como autoprestación. De hecho, en alguna ocasión se ha afirmado por esta Comisión (Informe de 18 de septiembre de 2008) que bastaría con la presentación del DNI para acceder al emplazamiento y poder acceder al servicio, y sin embargo la prestación del servicio podrá implicar una autoprestación. Lo importante a estos efectos es la naturaleza del servicio que preste la Administración en el ámbito de sus competencias y lo necesario o complementario que sea el servicio de comunicaciones electrónicas para el desempeño de tales servicios. Por otra parte, el IMI cita dos supuestos analizados por la Comisión Europea en apoyo de su tesis. Se refiere en primer lugar a la Decisión de la Comisión Europea de 21 de septiembre de 200513, que atañe a un proyecto de Ayuda pública N 117/2005 – Reino Unido – Aggregated public sector procurement of broadband in Scotland, C
(2005)
  1. 13 RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 16 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES prestación de servicios de banda ancha en colegios, bibliotecas y emplazamientos de autoridades públicas, como por ejemplo Ayuntamientos, prestación de servicios que esta Comisión ya ha señalado que encaja en la figura de la autoprestación. En el otro supuesto citado, la Decisión de la Comisión Europea de 30 de mayo de 200714, los servicios de banda ancha objeto de análisis se configuraban para ser utilizados dentro de y por las entidades del sector público y ofrecer un mejor servicio a los ciudadanos, pero no eran accesibles por los ciudadanos, teniendo por tanto un objeto diferente. Enlazando con estas declaraciones de la Comisión Europea, que se dictan en sede de análisis de ayudas de Estado, con el objeto de dilucidar si los proyectos de ayudas suponen una ayuda contraria al Tratado CE, procede pronunciarse sobre otro aspecto al que se refiere el IMI, esto es, a la función de los servicios descritos como canal de comunicación entre los ciudadanos y el Ayuntamiento y al fomento de la Administración electrónica y al conocimiento por parte de los usuarios de las actividades desarrolladas en los emplazamientos objeto de análisis. Ha de recordarse que dicho servicio es de acceso a bases de datos y limitado a las páginas web municipales o a las de distintas Administraciones Públicas y, asimismo, ha sido examinado por esta Comisión en diversas resoluciones
  2. Este servicio constituye un auténtico servicio de comunicaciones electrónicas de transmisión de datos que excluye la autoprestación puesto que se prestan servicios de comunicaciones electrónicas al público en general (a terceros) y, por tanto, es necesario notificar su prestación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de conformidad con el artículo 6.2 de la LGTel. Como afirmó la Resolución de 6 de marzo de 200816 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones: «Un supuesto concreto sobre el que ya se ha pronunciado la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es el que se refiere a la utilización de una red inalámbrica (WIFI) por parte de un Ayuntamiento para prestar a sus ciudadanos, de forma gratuita, un servicio de “acceso a bases de datos” (acceso a determinadas páginas web públicas), es conveniente recordar la doctrina de la Comisión Europea en este terreno (por todos véase la Decisión de la Comisión Europea, de 30 de mayo de 2005, en el caso de Ayuda de Estado nº NN 24/2007 –República Checa, sobre la Red inalámbrica del Municipio de Praga) en el sentido de que no constituye una ayuda de estado Ayuda pública N 46/2007 – Reino Unido – Welsh Public Sector Network Scheme, C
(2007)2212 final. RO 2007/1339, RO 2008/435, RO 2008/
  1. Resolución por la que se da contestación a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat sobre la necesidad de constituirse en operador para la explotación de una red inalámbrica y la prestación del servicio de acceso a Internet, así como la posible gratuidad del servicio (RO 2007/1339). 14 15 16 RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 17 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES contraria al artículo 87 del Tratado de la Unión Europea el establecimiento y operación, por parte de la autoridad local, de una red radio que permita a todos los ciudadanos de las áreas de cobertura el tener acceso gratuito en banda ancha (usando su ordenadores portátiles, sus terminales móviles, …) limitado a las “websites” del sector público y a su contenido». En atención a tal doctrina, como recientemente se ha afirmado por Resolución de 12 de febrero de 2009 anteriormente citada, la prestación por las Administraciones públicas de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso limitado a las páginas web municipales o de otras Administraciones Públicas se entiende por esta Comisión muy positiva, con el fin de que sus ciudadanos puedan tener, sin sujetarse a límite temporal alguno, acceso gratuito a servicios de información ciudadana que la misma entidad u otro organismo oficial quiera establecer. Por ello, en tales casos, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no pretende establecer ninguna de las condiciones previstas en el artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios in fine. En conclusión, en virtud de los servicios descritos por el IMI, debe señalarse que la prestación de los mismos en instalaciones deportivas y mercados municipales implica prestar un servicio de Proveedor de Acceso a Internet a terceros, servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público -lo que supone que la red sobre la que se prestan será una red pública de comunicaciones electrónicas, en el sentido del apartado 26 del Anexo de la LGTel-. El servicio de acceso limitado a páginas web municipales o de otras Administraciones Públicas se encuentra subsumido en el de Proveedor de Acceso a Internet. En consecuencia, el IMI deberá notificar el inicio de la actividad de Proveedor de Acceso a Internet a esta Comisión de conformidad con el artículo 6.2 de la LGTel. IV.
  2. Sobre la prestación de servicios por el IMI en otros emplazamientos municipales incluidos en el proyecto Wifi Ciutadà. Tal y como se ha señalado en el Antecedente de hecho Primero, el Ayuntamiento de Barcelona ha informado a esta Comisión de que el proyecto Wifi Ciutadá prevé, además, la prestación de los servicios descritos para instalaciones deportivas y mercados municipales en los siguientes tipos de emplazamientos:   Centros de fomento y desarrollo de actividades sociales y culturales: centros cívicos, centros de barrio y centros de la tercera edad. Centros culturales: centros culturales, museos y bibliotecas municipales. RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 18 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES  Centros administrativos y de atención al ciudadano: centros de servicios sociales, centros de atención a la infancia y a la adolescencia y oficinas administrativas y de atención al ciudadano. A pesar de no haber sido objeto de consulta, las anteriores consideraciones deben aplicarse a todos los puntos de acceso incluidos en el proyecto Wifi Ciutadà y en el Pliego de condiciones, lo que conduce a señalar que, para esta Comisión, la actividad desarrollada en centros culturales y bibliotecas municipales y centros de fomento y desarrollo de actividades sociales y culturales, en los espacios y actividades destinados a cursos o funciones educativo-culturales, se considera como autoprestación. Fuera de los supuestos anteriores, la prestación del servicio de acceso general a Internet no se encuadraría en el régimen de exención de la autoprestación toda vez que no se constata que la prestación de dicho servicio sea necesaria o complementaria para satisfacer las necesidades de los servicios municipales prestados en tales dependencias. V. SOBRE LA NO DISTORSIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA DEL MERCADO. Finalmente, el IMI solicita que, en el supuesto de que esta Comisión entendiese que la prestación de los servicios descritos no puede considerarse como autoprestación, se confirme que dicha prestación no distorsiona la libre competencia del mercado. Tal como se ha señalado supra en el Antecedente de hecho Primero, existe en la actualidad otro expediente que atañe a una consulta formulada por el IMI respecto de la prestación de idénticos servicios en interiores de islas (patios de manzana) y parques municipales (expediente con número de referencia RO 2009/194), por lo que se remite esta cuestión a aquel expediente, toda vez que el pronunciamiento sobre tal aspecto ha de hacerse conjuntamente teniendo en cuenta los servicios prestados en Barcelona en todo el conjunto de los puntos de acceso o emplazamientos especificados en el Pliego de condiciones que no se consideren como autoprestación. En este sentido, como se ha señalado por esta Comisión en diversas ocasiones, un Ayuntamiento puede prestar el servicio de acceso a Internet a los ciudadanos del municipio pero, de conformidad con el artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios, sólo podrá ser prestado de forma gratuita con carácter transitorio, con la excepción del servicio de acceso a Internet limitado a páginas web municipales anteriormente señalado. A estos efectos, el Ayuntamiento debe comunicar previamente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dicha circunstancia, la duración del RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 19 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES periodo en el que lleve a cabo la prestación gratuita de esos servicios y los objetivos que se pretenden cubrir por medio de dicha gratuidad transitoria 17, cuyo cumplimiento supondría el pasar al régimen ordinario (prestación del servicio con contraprestación económica), todo ello a fin de que esta Comisión determine si dicha prestación afecta a la competencia en el término municipal de que se trate y pueda imponer, en su caso, las condiciones correspondientes, en especial la fijación del período de tiempo en el que podrá prestarse el servicio. Estas circunstancias se analizarán en el expediente RO 2009/194, en el que se tendrán debidamente en cuenta las limitaciones técnicas, de contenidos y horarias que el acceso a Internet del proyecto Wifi Ciutadà tendrá según la información aportada por el IMI en su escrito de consulta. VI. CONCLUSIONES. Los servicios integrantes del Proyecto Wifi Ciutadà y descritos por el Ayuntamiento de Barcelona y el IMI en sus escritos de 4 de febrero de 2009 constituyen, por un lado, un servicio de acceso a Internet limitado a páginas web públicas y, por otro, un servicio general de Proveedor de acceso a Internet. El primer servicio, entendido como servicio de acceso a información limitada de ciertas bases de datos y a servicios de la Administración electrónica, es con carácter general un servicio de comunicaciones electrónicas de acceso a bases de datos que excluye la autoprestación, puesto que se prestan servicios de comunicaciones electrónicas al público en general (a terceros) y, por tanto, es necesario notificar su prestación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de conformidad con el artículo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, si bien dicho servicio se encuentra subsumido en el general de acceso a Internet. La prestación del servicio de acceso a Internet limitado a páginas web municipales o de otras Administraciones públicas se entiende por esta Comisión como muy positiva y se podrá prestar de forma gratuita sin límite temporal alguno, sin que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pretenda imponer condiciones para su prestación. Por otra parte, la prestación del servicio general de Proveedor de acceso a Internet se considera como autoprestación en aquellos supuestos en que dicha prestación sea necesaria o complementaria para satisfacer las necesidades de los servicios municipales prestados en tales ubicaciones. En consecuencia, la prestación del servicio general de acceso a Internet en bibliotecas, centros culturales y centros de fomento de actividades sociales y culturales, en los 17 Resolución de 28 de noviembre de 2008 anteriormente citada (expediente RO 2008/1233). RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 20 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES espacios y para las actividades destinados a cursos o funciones educativoculturales (pero no tal y como se señaló en la resolución de 12 de febrero de 2009 anteriormente citada, en museos, en tanto que la actividad que les es propia no requiere del acceso a Internet), se considera autoprestación y, por tanto, no está sujeta al régimen de notificación de la Ley General de Telecomunicaciones. Fuera de los supuestos anteriores –es decir, en los ya señalados museos, instalaciones deportivas, mercados y centros administrativos y de atención al ciudadano-, la prestación del servicio de acceso general a Internet no se encuadra en el régimen de exención de la autoprestación toda vez que no se constata que la prestación de dicho servicio sea necesaria o complementaria para satisfacer las necesidades de los servicios municipales prestados en tales dependencias. En esos supuestos, la prestación del servicio general de acceso a Internet implica prestar un servicio de comunicaciones electrónicas disponible al público, lo que supone que la red sobre la que se prestan los mismos será una red pública de comunicaciones electrónicas, en el sentido del apartado 26 del Anexo de la LGTel. Para la prestación de tal servicio, el IMI deberá notificar a esta Comisión el inicio de la actividad de Proveedor de acceso a Internet, de conformidad con el artículo 6.2 de la LGTel. Por último, en relación con la solicitud formulada por el IMI de que se confirme que la prestación de tales servicios en instalaciones deportivas y mercados municipales no distorsionaría la libre competencia del mercado, se remite el análisis de dicha cuestión al expediente RO 2009/194, que atañe a una consulta formulada por el IMI respecto de la prestación de idénticos servicios en interiores de islas (patios de manzana) y parques municipales, toda vez que el pronunciamiento sobre tal aspecto ha de hacerse conjuntamente teniendo en cuenta los servicios prestados en Barcelona en todos los puntos de acceso o emplazamientos especificados en el Pliego de condiciones que no se consideran como autoprestación. En dicho expediente, esta Comisión se pronunciará sobre si puede prestarse de modo gratuito el servicio, y en caso afirmativo, por cuánto tiempo y en qué condiciones, analizando en qué medida la prestación de dicho servicio pueda afectar al mercado. Al objeto de analizar la posible afectación a la libre competencia del mercado de la prestación del servicio de acceso a Internet, esta Comisión tendrá debidamente en cuenta las limitaciones técnicas, de contenidos y horarias descritas para el acceso a Internet del proyecto Wifi Ciutadà. RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 21 de 22 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el artículo 23.2 del Texto Consolidado del Reglamento de Régimen Interior aprobado por Resolución del Consejo de la Comisión de fecha 20 de diciembre de 2007 (B.O.E. de 31 de enero de 2008), con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. EL SECRETARIO Vº Bº EL PRESIDENTE Ignacio Redondo Andreu Reinaldo Rodríguez Illera RO 2009/193 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 22 de 22

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