Procedimiento para la determinación de la necesidad de establecer condiciones para la prestación, por el Ayuntamiento de Barcelona -IMI- , de servicio

(500)puntos de acceso condicionado y limitado a Internet, ubicados en emplazamientos de titularidad municipal, que permitirán, en primer lugar, establecer un nuevo canal de comunicación entre los ciudadanos y la Administración Pública, para el acceso a los servicios públicos y actividades municipales, fomentando la llamada Administración electrónica, como prevé la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, en segundo lugar, mejorar las condiciones de ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos y, por último, RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 1 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES promover el desarrollo de las tecnologías de comunicación y de la información, para facilitar el uso de tales tecnologías y combatir la brecha digital. Asimismo, el Ayuntamiento de Barcelona ponía en conocimiento de esta Comisión la envergadura del proyecto Wifi Ciutadà, con el siguiente detalle:

1. a)En primer lugar, ese Ayuntamiento entendía que la prestación del servicio de Internet en la mayoría de centros y emplazamientos que tiene definidos en el proyecto se configura como prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación, actividad que no es preciso notificar a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones. Los centros a los que se refería son los siguientes: o o o Centros de fomento y desarrollo de actividades sociales y culturales: centros cívicos, centros de barrio y centros de la tercera edad. Centros culturales: centros culturales, museos y bibliotecas municipales. Centros administrativos y de atención al ciudadano: centros de servicios sociales, centros de atención a la infancia y a la adolescencia y oficinas administrativas y de atención al ciudadano.
2. b)En segundo lugar, el Ayuntamiento entendía que la prestación de servicios de acceso a Internet en centros deportivos municipales, instalaciones deportivas municipales y mercados municipales constituía asimismo una actividad que se desarrollaría en régimen de autoprestación. Sin embargo, como pudiera haber alguna duda al respecto, anticipaba que el IMI formularía una consulta a la Comisión para que se pronunciase sobre si la prestación en los centros señalados era autoprestación y, si no lo fuera, que confirmase que tal prestación no distorsiona la libre competencia del mercado. Dicha consulta se presentó el mismo día 5 de febrero de 2009.
3. c)En tercer lugar, el Ayuntamiento de Barcelona informaba de que el Wifi Ciutadà se pretende prestar asimismo en interiores de islas (patios de manzana) y en parques municipales cerrados, señalando que el IMI formularía otra consulta a esta Comisión en la misma fecha de presentación de su escrito (5 de febrero de 2009), para solicitar confirmación de que la prestación en tales centros no distorsiona la libre competencia del mercado e informar a la Comisión de que el servicio se pretende prestar gratuitamente en tales centros durante tres años. La citada consulta fue efectivamente formulada en fecha 5 de febrero de 2009 y su contestación es objeto del presente expediente. SEGUNDO.- En efecto, el día 5 de febrero de 2009 el IMI presentó un escrito ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el que planteaba ante esta Comisión una consulta con el fin de que se determinase, como entiende el IMI, que la prestación del servicio Wifi Ciutadà en interiores de islas y parques municipales con limitaciones horarias de acceso –sin contraprestación económica alguna- no supone una distorsión a la libre competencia en el mercado. RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 2 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Así, expone el IMI, la prestación del servicio Wifi Ciutadà “se contempla para un ámbito reducido y cerrado, con una calidad y unas limitaciones de acceso, temporales, de horario y de contenido claramente inferiores a las que puedan ofrecer otros prestadores. Circunstancias todas ellas que acreditan, según el parecer del IMI, la ausencia de afectación a la libre competencia”. Adicionalmente, el IMI informaba a la Comisión, al amparo del artículo 4.1 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril (en adelante, Reglamento de Prestación de Servicios), de que el servicio citado se prestará en los referidos interiores de islas y parques municipales de forma transitoria durante un plazo de tres

(3)años. En su escrito, el IMI ofrecía una descripción técnica de la red a explotar y del servicio que se pretende prestar en el municipio de Barcelona. Asimismo, explicitaba los motivos por los que entiende que la prestación del servicio Wifi Ciutadà no distorsiona la libre competencia en el mercado. Finalmente el IMI solicitaba que esta Comisión “confirme que, a la vista de la información facilitada, el servicio “Wifi Ciutadà” que pretende implantar el IMI en los interiores de islas y parques no distorsiona la libre competencia de mercado y, a su vez, se dé por informada de la transitoriedad en la prestación sin remuneración directa alguna del citado servicio durante tres

(3)años”. TERCERO.- En fecha 5 de marzo de 2009, se contestó a la primera consulta formulada por el Ayuntamiento de Barcelona, en los siguientes términos: “Los servicios integrantes del Proyecto Wifi Ciutadà y descritos por el Ayuntamiento de Barcelona y el IMI en sus escritos de 4 de febrero de 2009 constituyen, por un lado, un servicio de acceso a Internet limitado a páginas web públicas y, por otro, un servicio general de Proveedor de acceso a Internet. El primer servicio, entendido como servicio de acceso a información limitada de ciertas bases de datos y a servicios de la Administración electrónica, es con carácter general un servicio de comunicaciones electrónicas de acceso a bases de datos que excluye la autoprestación, puesto que se prestan servicios de comunicaciones electrónicas al público en general (a terceros) y, por tanto, es necesario notificar su prestación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de conformidad con el artículo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, si bien dicho servicio se encuentra subsumido en el general de acceso a Internet. La prestación del servicio de acceso a Internet limitado a páginas web municipales o de otras Administraciones públicas se entiende por esta Comisión como muy positiva y se podrá prestar de forma gratuita sin límite temporal alguno, sin que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pretenda imponer condiciones para su prestación. RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 3 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Por otra parte, la prestación del servicio general de Proveedor de acceso a Internet se considera como autoprestación en aquellos supuestos en que dicha prestación sea necesaria o complementaria para satisfacer las necesidades de los servicios municipales prestados en tales ubicaciones. En consecuencia, la prestación del servicio general de acceso a Internet en bibliotecas, centros culturales y centros de fomento de actividades sociales y culturales, en los espacios y para las actividades destinados a cursos o funciones educativoculturales (pero no tal y como se señaló en la resolución de 12 de febrero de 2009 anteriormente citada, en museos, en tanto que la actividad que les es propia no requiere del acceso a Internet), se considera autoprestación y, por tanto, no está sujeta al régimen de notificación de la Ley General de Telecomunicaciones. Fuera de los supuestos anteriores –es decir, en los ya señalados museos, instalaciones deportivas, mercados y centros administrativos y de atención al ciudadano-, la prestación del servicio de acceso general a Internet no se encuadra en el régimen de exención de la autoprestación toda vez que no se constata que la prestación de dicho servicio sea necesaria o complementaria para satisfacer las necesidades de los servicios municipales prestados en tales dependencias. En esos supuestos, la prestación del servicio general de acceso a Internet implica prestar un servicio de comunicaciones electrónicas disponible al público, lo que supone que la red sobre la que se prestan los mismos será una red pública de comunicaciones electrónicas, en el sentido del apartado 26 del Anexo de la LGTel. Para la prestación de tal servicio, el IMI deberá notificar a esta Comisión el inicio de la actividad de Proveedor de acceso a Internet, de conformidad con el artículo 6.2 de la LGTel. Por último, en relación con la solicitud formulada por el IMI de que se confirme que la prestación de tales servicios en instalaciones deportivas y mercados municipales no distorsionaría la libre competencia del mercado, se remite el análisis de dicha cuestión al expediente RO 2009/194, que atañe a una consulta formulada por el IMI respecto de la prestación de idénticos servicios en interiores de islas (patios de manzana) y parques municipales, toda vez que el pronunciamiento sobre tal aspecto ha de hacerse conjuntamente teniendo en cuenta los servicios prestados en Barcelona en todos los puntos de acceso o emplazamientos especificados en el Pliego de condiciones que no se consideran como autoprestación. En dicho expediente, esta Comisión se pronunciará sobre si puede prestarse de modo gratuito el servicio, y en caso afirmativo, por cuánto tiempo y en qué condiciones, analizando en qué medida la prestación de dicho servicio pueda afectar al mercado. Al objeto de analizar la posible afectación a la libre competencia del mercado de la prestación del servicio de acceso a Internet, esta Comisión tendrá debidamente en cuenta las limitaciones técnicas, de contenidos y horarias descritas para el acceso a Internet del proyecto Wifi Ciutadà.” RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 4 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES CUARTO.- En fecha 25 de marzo de 2009, se dictó acuerdo de inicio –calificando el expediente no como consulta, como ha sido formulada por el IMI, sino como procedimiento para la determinación de la necesidad de establecer condiciones para la prestación, por el Ayuntamiento de Barcelona, de servicios de acceso Wifi gratuitos en el municipio de Barcelona-, y requiriendo al IMI determinada información, por ser necesaria para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse esta Comisión. QUINTO.- Tras solicitar el IMI una ampliación de plazo y serle concedida, con fecha 22 de abril de 2009 tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de esta entidad por el que da contestación al requerimiento de información citado en el Antecedente anterior. SEXTO.- Con fecha 8 de mayo de 2009, los Servicios de la Comisión emitieron informe en el presente procedimiento, siéndole el mismo notificado al Institut Municipal d’Informàtica y a otros posibles interesados entre el 8 y el 11 de mayo de 2009 y confiriéndoseles un plazo de cinco días para formular alegaciones. A este respecto, se ha aplicado al presente procedimiento la tramitación de urgencia regulada por el artículo 50 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por el cual se reducen a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, en atención a la fecha próxima en que el Ayuntamiento de Barcelona tenía planificado el lanzamiento comercial del servicio. Asimismo, en atención a la posible existencia de una pluralidad indeterminada de interesados, en fecha 12 de mayo de 2009 se notifica el trámite de audiencia a través del Boletín Oficial del Estado. SÉPTIMO.- En fecha 11 de mayo de 2009, se ha dictado por el Secretario de esta Comisión declaración de confidencialidad de ciertos datos contenidos en el Informe de los Servicios de la Comisión citado en el Antecedente anterior. OCTAVO.- El Institut Municipal d’Informàtica ha formulado escrito de alegaciones con fecha de entrada en el Registro de esta Comisión de 15 mayo del año en curso. NOVENO.- Por su parte, algunos operadores han presentado alegaciones al informe de los Servicios. Así, en fecha 14 de mayo de 2009, ha tenido entrada en el Registro de esta Comisión escrito de alegaciones de Kubi Wireless, S.L. (en adelante, KUBI). Cableuropa, S.A. (en adelante, ONO) y Tenaria, S.A. han presentado asimismo escrito de alegaciones en fecha 18 de mayo del presente año. Finalmente, el 18 de mayo del presente año han entrado dos escritos de alegaciones de Telefónica de España, S.A. (en adelante, TESAU), de 14 y 18 de mayo, y un escrito de Telefónica Móviles España, S.A. (en adelante, TME). TESAU ha presentado escrito unificando los dos anteriores y reiterando las consideraciones expuestas en fecha 25 de mayo de 2009. RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 5 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES A los anteriores Antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- HABILITACIÓN COMPETENCIAL DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES. De acuerdo con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene por objeto “el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto por su normativa reguladora, la resolución de los conflictos entre los operadores y, en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos”. Para el cumplimiento de este objeto, la LGTel, en el apartado 3 del mismo artículo 48, atribuye a esta Comisión determinadas funciones, además de disponer de cualesquiera otras que legal o reglamentariamente se le atribuyan o le encomienden el Gobierno o el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, según el artículo 48.3.

1. m)de la citada Ley. En particular, el artículo 8.4 de la LGTel atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones competencias para imponer condiciones especiales a las Administraciones Públicas que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas condiciones especiales que garanticen la no distorsión de la libre competencia. En desarrollo de estas previsiones, el artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios dispone que: “Conforme al artículo 8.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en la explotación de redes o servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones públicas con contraprestación económica serán de aplicación las condiciones impuestas, en su caso, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para garantizar la libre competencia. La prestación transitoria por las entidades locales a sus ciudadanos de servicios de comunicaciones electrónicas de interés general sin contraprestación económica precisará su comunicación previa a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Cuando ésta detecte que dicha prestación afecta al mercado, en función de la importancia de los servicios prestados, de la existencia en ese ámbito territorial de condiciones de mercado que permitan el acceso a dichos servicios o de la distorsión de la libre competencia, podrá imponer condiciones específicas a dichas entidades en la RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 6 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES prestación de los servicios conforme al párrafo anterior.” [El subrayado es nuestro.] En consecuencia, es competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones analizar si la prestación transitoria de servicios de comunicaciones electrónicas sin contraprestación económica a cambio puede afectar al mercado y, en caso afirmativo, imponer condiciones específicas en la prestación de dichos servicios para garantizar la libre competencia. SEGUNDO.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. El artículo 2.1 de la LGTel dispone que las telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia. En consecuencia, la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas constituye, tal y como ya se ha manifestado por esta Comisión en otras ocasiones1, una actividad liberalizada y no un servicio de titularidad pública. Un Ayuntamiento, directamente o a través de un tercero, puede intervenir en el mercado de las telecomunicaciones como un agente económico más, compitiendo con el resto de operadores en la actividad de establecer y explotar redes o prestar servicios de telecomunicaciones. En este caso, su actividad estará sometida tanto a la normativa sectorial de las telecomunicaciones como al resto de la normativa reguladora de la libre competencia que pueda ser de aplicación a estas actividades desarrolladas por el Ayuntamiento. Por ello, las Corporaciones Locales, dada su condición de Administraciones Públicas, están sometidas a lo dispuesto en el artículo 8.4 de la LGTel, a cuyo tenor, la prestación de servicios o explotación de redes de comunicaciones electrónicas en el mercado por las Administraciones Públicas se deberá ajustar a lo dispuesto en la citada Ley y sus normas de desarrollo y se realizará con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación, pudiendo esta Comisión imponerles condiciones especiales que garanticen la no distorsión de la libre competencia. Precisamente, debido a la especial posición que ostenta toda Administración Pública, esta separación contable constituye un medio adecuado para detectar la posible realización de prácticas que puedan distorsionar la libre competencia y que no estuvieran justificadas objetivamente. Esta mayor transparencia que implica la separación contable no sólo permite una intervención ex post más fácil por el acceso a la información, sino que evita, la mayoría de las veces, que se produzca la distorsión de la competencia, dificultando su ocultación. 1 Entre otras: Resolución de 18 de septiembre de 2008 por la que se aprueba el informe en relación con el régimen jurídico aplicable a la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas, Resolución de 3 de julio de 2008 por la que se da contestación a la consulta planteada por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife sobre la necesidad de inscribirse como operador para la prestación del servicio de acceso a Internet, así como la posible gratuidad del servicio (RO 2008/435), Resolución de 23 de julio de 2008 por la que se da contestación a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Málaga sobre la necesidad de constituirse en operador para la prestación del servicio de acceso a Internet, así como sobre la posible gratuidad del servicio (RO 2008/594). RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 7 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Con carácter general, las Administraciones Públicas deberán formar sus ofertas de precios a los usuarios de servicios o redes públicas de comunicaciones electrónicas de conformidad con las reglas que rigen los mercados en competencia, exigiendo a cambio la correspondiente remuneración. En dicha explotación de redes o prestación de servicios por las Administraciones públicas con contraprestación económica podrán imponerse condiciones por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, si fuera necesario para garantizar la libre competencia, según el artículo 4.1, segundo párrafo, del Reglamento de Prestación de Servicios. Por otra parte, sin perjuicio del régimen general apuntado, es decir, de la exigencia habitual de contraprestación económica por los servicios de comunicaciones electrónicas prestados por una Entidad local, se admite una excepción recogida en el artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios relativa a la posibilidad de que las entidades locales presten de forma transitoria servicios de interés general sin contraprestación económica previa comunicación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que asimismo podrá imponer condiciones específicas a dichas entidades en la prestación de los servicios, conforme al artículo 8.4 de la LGTel. Como ha señalado la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación con la duración de la posible gratuidad de un servicio de comunicaciones electrónicas en la Resolución de 18 de septiembre de 20082: “El término “transitoriedad” utilizado por el artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios constituye un concepto jurídico indeterminado. Este artículo junto con el artículo 8.4 de la LGTel otorgan a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones facultades para concretar la duración del periodo de prestación gratuita del servicio en base a la determinación de las condiciones que se pueden imponer en función de cómo afecte al mercado la actividad de comunicaciones electrónicas objeto de análisis. Precisamente será la incidencia de la actividad de comunicaciones electrónicas desarrollada por las Administraciones Públicas en el mercado la que constituya el factor determinante de la actuación por esta Comisión. No puede tener la misma consideración la prestación de un servicio de acceso a Internet en una localidad donde presten este servicio múltiples operadores constatándose la existencia de competencia, que en un municipio aislado al que no llegue la banda ancha y no existan otros operadores que den ese servicio. Por tanto, habrá que contemplar caso por caso las diferentes condiciones de prestación del servicio en el ámbito territorial concreto de que se trate para establecer la duración del periodo de prestación gratuita de los servicios de comunicaciones electrónicas de que se trate». Informe en relación con el régimen jurídico aplicable a la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas (RO 2008/1350). 2 RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 8 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En consecuencia, la prestación del servicio de acceso a Internet por un Ayuntamiento a cualquier ciudadano que lo solicite sólo podrá ser prestado de forma gratuita con carácter transitorio. Asimismo, el Ayuntamiento deberá comunicar previamente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dicha circunstancia, la duración del periodo en el que lleve a cabo la prestación gratuita de esos servicios, así como los objetivos que se pretenden cubrir por medio de dicha gratuidad transitoria, cuyo cumplimiento supondría el pasar al régimen ordinario (prestación del servicio con contraprestación económica), todo ello a fin de que esta Comisión determine si dicha prestación afecta a la competencia en el término municipal de que se trate y pueda imponer, en su caso, las condiciones correspondientes, en especial el período de tiempo en el que podrá prestarse el servicio. El IMI afirma en su escrito de alegaciones presentado al informe de audiencia que el artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios “no debe suponer que las entidades locales siempre que presten servicios de forma gratuita deban hacerlo necesariamente de manera transitoria”. Según el IMI, la gratuidad transitoria únicamente debe imponerse cuando en el servicio de comunicaciones electrónicas concurra algún elemento distorsionador de la competencia. Afirma el IMI que “de no interpretarse así este precepto, las Corporaciones Locales estarían en una situación de clara inferioridad respecto de cualquier operador privado que pretendiese ofrecer gratuitamente al ciudadano cualquier servicio de comunicaciones electrónicas que por si mismo no fuese anticompetitivo”. Así, si se considera que el acceso básico –primera fase del proyectono distorsiona las condiciones de competencia del mercado, “no debería imponerse de antemano restricción temporal alguna”. Ante las anteriores alegaciones, procede reiterar que el artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios de manera expresa señala que “la prestación transitoria por las entidades locales a sus ciudadanos de servicios de comunicaciones electrónicas sin contraprestación económica precisará su comunicación previa (...)”, por lo que es evidente que el Reglamento considera que la prestación de servicios sin recibir contraprestación económica a cambio es una situación que no debe ser indefinida, pues en ese caso es a las compañías privadas a las que se coloca en una situación de clara inferioridad. A este respecto, el inconveniente de esta situación está en que las entidades locales, para hacer esto, normalmente tendrán que neutralizar pérdidas –que indefectiblemente habrá si existen costes y no reciben ingreso alguno- con cargo a fondos públicos, recurso que las compañías privadas no tienen, debiendo sufragar sus costes con los ingresos procedentes de su actividad y cumplir criterios de eficiencia. Como se ha afirmado en varias ocasiones, debe velarse porque las Administraciones intervengan en el mercado como un agente económico más. Afirmado lo anterior, también debe recordarse al IMI cómo ha de diferenciarse entre gratuidad y contraprestación económica. A este respecto, debe transcribirse lo ya señalado en la Resolución por la que se da contestación a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Avilés en relación con la financiación por medio de publicidad o RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 9 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES patrocinio del servicio de acceso a Internet sobre una red pública de comunicaciones electrónicas inalámbrica de titularidad municipal, de 28 de noviembre de 20083: “La cuestión planteada por el Ayuntamiento de Avilés se refiere a la posibilidad de financiar su red y la prestación del servicio de acceso a Internet mediante ingresos obtenidos de la publicidad/patrocinio. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones entiende que la expresión “contraprestación económica”, recogida en el artículo 4 del Reglamento de Prestación de Servicios, alude a la obtención de los recursos necesarios para la explotación de la red o la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas a través de medios admitidos dentro del tráfico comercial, excluyendo el recurso a fondos públicos. La posibilidad de obtener recursos a través de fuentes de financiación abiertas al resto de los operadores en el mercado resulta adecuada desde esta perspectiva. De esta forma, se diferencia entre gratuidad-contraprestación económica. Un servicio de comunicaciones electrónicas puede resultar gratuito para el usuario final, aunque el operador pueda recibir una contraprestación económica que provenga de actividades derivadas de la explotación de la red o la prestación del servicio, como sería en este caso la publicidad. Por lo que se refiere a la financiación de la actividad de telecomunicaciones a desarrollar por las Administraciones Públicas, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se ha pronunciado en relación con la utilización de fondos públicos por las implicaciones que dicha práctica podría suponer para el desarrollo de una competencia efectiva y su difícil encaje en unos servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia, en concreto sobre determinadas formas de financiación que no resultan acordes con las previsiones normativas de la legislación de telecomunicaciones.” En conclusión, esa es la interpretación que da esta Comisión al artículo 4 del Reglamento de Prestación de Servicios y la prestación de servicios por parte del Ayuntamiento de Barcelona deberá hacerse respetando las anteriores reglas, que son aplicables a todas las Administraciones públicas. TERCERO.- SOBRE LA AFECTACIÓN AL MERCADO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR EL IMI. Tercero.1.- Análisis del supuesto concreto: características del servicio Wifi Ciutadà. La red que se pretende instalar y el servicio a prestar integrados en el proyecto Wifi Ciutadà tienen las siguientes características, según se desprende del escrito inicial presentado por el IMI, del Pliego de condiciones técnicas para la prestación de servicios y suministros necesarios para proporcionar un acceso de navegación a Internet mediante tecnología Wifi en el interior de quinientos espacios municipales a 3 Expediente con número de referencia RO 2008/848. RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 10 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES los ciudadanos de Barcelona4 (en adelante, el Pliego de condiciones técnicas), de 27 de agosto de 2008 -que establece las bases del concurso para la adjudicación del contrato para la prestación de este servicio, que ha sido otorgado a BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, S.A.- y de la contestación al requerimiento de información posterior: (
2. i)Objetivos del proyecto Wifi Ciutadà. El proyecto Wifi Ciutadà es una actuación municipal enmarcada en el objetivo de promover e impulsar el uso de las nuevas tecnologías por parte de las Administraciones públicas, incrementándose “la eficacia de la actividad administrativa, al tiempo que se configura una Administración más cercana al ciudadano y con una clara vocación de servicio que facilita, entre otros, el acceso a la información administrativa” (Expone del escrito de consulta). Con el servicio analizado el Ayuntamiento de Barcelona pretende “desplegar un nuevo canal de comunicación con sus ciudadanos que permita hacer uso de las nuevas tecnologías y que potencie la actuación de una Administración Pública moderna, preocupada por el desarrollo tecnológico. Cabe recordar que España, en general, y Barcelona, en particular, están netamente por detrás de la media europea en el uso de las nuevas tecnologías” [página 6 del escrito inicial]. De forma que el Ayuntamiento de Barcelona persigue el doble objetivo de fomentar el uso de las nuevas tecnologías y de crear un nuevo canal de comunicación de relación con los ciudadanos y darles acceso a la más amplia información sobre la gama de ofertas relacionadas con las actividades que se desarrollan en torno a determinadas actividades municipales. Este segundo objetivo se fomentará con la prestación del servicio de acceso limitado a páginas web públicas o municipales que el IMI prestará sobre estos puntos de acceso, y que como se señaló en la Resolución del Consejo de esta Comisión de 5 de marzo del presente año, se podrá prestar de forma gratuita. (
3. ii)Tecnología y velocidades de transmisión. La red a instalar utilizará el dominio público radioeléctrico, basándose en tecnología Wifi según estándares 802.11a/b/g y haciendo uso de la banda de frecuencias de 2,4 y 5 Ghz. Asimismo, se hará uso de tecnología ADSL, ADSL 2, ADSL 2+ o SHDSL, para el bucle de acceso al abonado y tecnología ATM/Ethernet en el tramo de backhauling sobre DWDM o SDH según sea la red del adjudicatario. Los estándares 802.11a/b/g permiten velocidades medias teóricas máximas de transmisión que varían entre los 11 Mbps del estándar 802.11b hasta los 54 Plec de condicions tècniques per la prestació de serveis i subministraments necessaris per proporcionar un accés de navegació a Internet mitjançant tecnología wifi a l’interior de 500 espais municipals als ciutadans de Barcelona. 4 RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 11 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Mbps que soporta el estándar 802.11a/g, aunque posteriormente se analizarán las limitaciones de esta tecnología. Adicionalmente, la calidad del servicio dependerá del acceso ADSL y de la red troncal que soporte el servicio. A este respecto, el IMI señala que dicho acceso “deberá cumplir unos mínimos de caudal exigibles de 1Mbps [de bajada]/150Kbps [de subida]”. El IMI indicaba adicionalmente en su escrito inicial que entre las políticas de control del servicio “se encuentra una política de control de ancho de banda por usuario que restringe la velocidad de cada una de las sesiones hasta velocidades del orden de decenas de Kbps; velocidad más que suficiente para un tipo de tráfico de Internet Browsing y que establece diferencias significativas entre las capacidades y características de este servicio y los proporcionados por la oferta comercial de los diferentes proveedores de servicios comerciales que operan en la ciudad” (página 4). Solicitada información adicional sobre la velocidad de transmisión que pretende garantizarse, el IMI ha contestado que dependerá del tipo de servicio. En este sentido, el servicio consta de dos fases y modalidades de uso: un acceso básico o “de visita”, que se prestará en la primera fase del proyecto, y un acceso Premium, restringido o “de registro” –para usuarios registrados-, que se prestará en una segunda fase del proyecto. En la primera fase, no se prevé que se realice ningún tipo de identificación previa del usuario y en una segunda fase sí se dispondrá de métodos de autenticación de los usuarios que quieran acceder al servicio. Así, para el servicio básico de acceso wifi que se prestará en un primer momento se gestionará el ancho de banda agregado y por usuario de forma que se limitará el “ancho de banda por usuario a velocidades de bajada de entre 100 y 200 kbps en función de las pruebas de rendimiento que se realizarán en la fase de preproducción que aún no ha dado comienzo”. De forma que el servicio básico de acceso wifi será bastante limitado en velocidades de transmisión. Por otra parte, el servicio de acceso restringido o Premium, que forma parte de la segunda fase del proyecto que está prevista para la segunda mitad del año 2010, para el que será necesario autenticarse, va a mantener una serie de restricciones, que se comentarán a continuación, pero se prevé que tenga una calidad mayor que el servicio básico. Señala el IMI que “[e]sta mejora probablemente provendrá de reducir las restricciones 5 y 6 anteriores [referidas a las limitaciones de velocidad de transmisión mencionadas y a la disponibilidad del servicio por un máximo de 60 minutos al día por usuario] y técnicamente dando prioridad de acceso y ancho de banda a los usuarios registrados”. RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 12 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En consecuencia, el servicio restringido o Premium no tiene definidas por ahora limitaciones del ancho de banda por usuario. (iii) Ámbito territorial de cobertura. El ámbito territorial de cobertura del servicio será reducido, prestándose en interiores de islas y parques municipales abiertos al público, museos, instalaciones deportivas, mercados –todos ellos municipales- y centros administrativos y de atención al ciudadano. De conformidad con la contestación al requerimiento presentada por el IMI, el despliegue de los puntos de acceso está previsto que se haga de la siguiente forma:     Habrá cincuenta y cuatro

(54)puntos de acceso a Internet a junio de 2009. Ciento uno

(101)puntos de acceso a diciembre de 2009. Ciento sesenta y tres

(163)puntos de acceso a junio de 2010. Y doscientos treinta y siete

(237)puntos de acceso a diciembre de

1. La siguiente tabla muestra la previsión del despliegue por tipologías de centros: Tabla 1: Despliegue previsto por el IMI para el servicio Wi-Fi Ciutadà
2. Tipologías de centros Centros de autoprestación Oficinas de atención ciudadana y de tramitación Museos Mercados Instalaciones deportivas Interiores de islas y parques con restricciones horarias de acceso Centros 2º fase, pendientes de identificar Total 5 Junio 2009 Diciembre Junio 2010 123 181 217 263 21 22 22 24 9 6 14 17 19 28 23 38 13 23 33 41 Diciembre 263 237 5 25 50 89 0 0 11 22 177 282 380 500 Fuente: IMI. RO 2009/194 Total C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 13 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES De esta forma, conjuntamente con los doscientos sesenta y tres

(263)puntos de acceso que se instalarán en centros públicos que se han calificado como de autoprestación por la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de marzo de 2009, se completarán los quinientos puntos de acceso definidos en el Pliego de condiciones técnicas. En conclusión, el despliegue se llevará a cabo de forma progresiva alcanzándose la cobertura máxima de doscientos treinta y siete puntos de acceso en diciembre de 2010. (

1. iv)Servicio a prestar. Sobre los puntos de acceso mencionados, tal como se ha señalado con anterioridad, se prestará un servicio de acceso a Internet limitado a páginas web públicas y un servicio general –aunque con ciertas limitaciones que se verán a continuación- de Proveedor de Acceso a Internet. Así, en primer lugar, el portal de acceso al servicio contendrá información particularizada sobre la tipología del centro desde la que el usuario se esté conectando. La información mostrada en este portal contendrá información relativa a actividades y eventos que tengan lugar en el emplazamiento de que se trate. Asimismo, habrá enlaces libres (sin necesidad de autenticación y sin limitación de tiempo) a la página web del Ayuntamiento de Barcelona. En segundo lugar, se podrá acceder a Internet, haciendo un uso “de visita” o “de registro”, autenticándose en la zona del portal designada para ello. Los servicios descritos se prestarán desde el inicio del despliegue de los puntos de acceso, junio de 2009, hasta el 12 de diciembre de 2011 –de conformidad con la cláusula 4.2 del Pliego de condiciones técnicas-, esto es, durante un plazo de dos años y medio aproximadamente. Tales servicios pretenden prestarse durante ese periodo sin recibirse contraprestación económica alguna por parte de los usuarios finales, financiándose con cargo a fondos públicos (presupuesto del IMI), según se desprende del propio Pliego de condiciones técnicas. (
2. v)Ámbito de cobertura del servicio. En relación con el ámbito de cobertura del servicio, el IMI afirma que se prestará el servicio exclusivamente dentro de los edificios y no se contempla dar dicho servicio en el exterior. El IMI indica, en su contestación al requerimiento de información, que: “Así pues, en la disposición física de las antenas wireless sólo intervienen condicionantes para dar el mejor servicio en el interior de los RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 14 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES emplazamientos municipales y cualquier radiación al exterior de los emplazamientos es únicamente atribuible a la propia naturaleza de las ondas electromagnéticas. Para el caso de los interiores de isla y parques municipales, se escogerá, para cada uno de los casos, la antena con características de radiación que mejor se adapte a cada entorno y que, combinadas con una orientación adecuada se pueda acceder al servicio sólo desde el espacio considerado, que incluye los interiores de islas y parques pero no los edificios de viviendas colindantes. Así quedará reducida en la medida de lo técnicamente posible la posibilidad de acceso desde las viviendas colindantes. No es técnicamente posible garantizar que la radiación de estos dispositivos quede totalmente circunscrita al interior de los espacios municipales pero lo que sí se podrá asegurar es que la orientación principal y cobertura de cada una de las antenas, en ningún caso pretende dar servicio fuera del emplazamiento en cuestión.” En consecuencia, se pretende por el IMI reducir en la medida de lo posible, a través de la elección de las antenas y de su orientación, que se pueda acceder al servicio desde el exterior de los emplazamientos municipales o desde edificios colindantes a los parques o interiores de isla, pero no se puede garantizar el acceso exclusivo, y ello porque se trata de frecuencias de uso común y de un servicio al que se podrá acceder por cualquier usuario sin que sea preciso, en algunos casos, siquiera una autenticación previa, como se analizará infra. (
3. vi)Limitaciones horarias del servicio. Como ha precisado el IMI, sobre la base de lo establecido en el Pliego de condiciones técnicas, el servicio descrito se prestará únicamente en las franjas horarias de acceso a los emplazamientos mencionados, en particular en los horarios siguientes: Tabla 2: horarios propuestos por el IMI para la prestación de servicios de acceso a Internet6 . Oficinas de atención Ciudadana y de tramitación Museos 6 Lunes a Viernes de 8:00 a 18:00 Martes a Domingo de 10:00 a 20:00 Mercados Lunes a Sábado de 8:00 a 14:00 Instalaciones deportivas Lunes a Sábado de 8:00 a 20:00 Domingos 8:00 a 14:00 Fuente: IMI. RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 15 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Enero – Febrero – Diciembre: Lunes a Domingo de 10:00 a 18:00 Marzo y Noviembre: Lunes a Domingo de 10:00 a 19:00 Interiores de islas y parques con restricciones horarias de acceso Abril y Octubre: Lunes a Domingo de 10:00 a 20:00 Mayo – Junio – Julio – Agosto – Septiembre: Lunes a Domingo de 10:00 a 21:00 (vii) Otras limitaciones del servicio. El servicio de acceso general a Internet tendrá las siguientes limitaciones: a. Limitaciones de acceso a determinados contenidos. Tanto en el acceso básico como en el acceso restringido se establecerán medidas de seguridad dirigidas a evitar el uso indebido de la red para actividades distintas del servicio de navegación por Internet (Internet browsing), esto es, se impedirá el acceso a aplicaciones peer to peer para descarga de contenidos audiovisuales, telefonía IP (VoIP), videoconferencia u otras. Únicamente se permitirá tráfico web o http y tráfico web seguro (https o ssl). Asimismo, se instalarán mecanismos para impedir el acceso a páginas web con contenidos para adultos o que puedan resultar nocivos para la juventud y la infancia. b. Limitaciones temporales de conexión. Los usuarios “visitantes” podrán estar conectados como máximo sesenta minutos al día. Las características de conexión para los usuarios “registrados” –segunda fase del proyecto- se prevén que sean mejores en cuanto a duración de la sesión y velocidad de conexión, como se ha explicado con anterioridad, pero están por definir en la actualidad. Tercero.2.- Descripción de los servicios de acceso a Internet prestados en el municipio de Barcelona. Las Administraciones públicas en general y, en este caso, el Ayuntamiento de Barcelona, a través de su organismo autónomo el Institut Municipal d’Informàtica, RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 16 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES pueden operar en el mercado donde otros operadores privados ya ofrecen el mismo tipo de servicios de acceso a banda ancha. Estas iniciativas públicas persiguen aumentar la pluralidad de la oferta o la cobertura de los servicios de banda ancha para el beneficio de sus ciudadanos. No obstante, estas mismas iniciativas si no se realizan de forma procompetitiva podrían constituir barreras de entrada a nuevos agentes o suponer una amenaza para la participación en el mercado de los operadores que actualmente se encuentran en el mismo, suponiendo una distorsión de la libre competencia. En este sentido, el análisis de los operadores que prestan el mismo tipo de servicio de acceso a Internet no debe limitarse únicamente a los que prestan servicios basados en la explotación de redes en las bandas de frecuencias de uso común (como es el caso de la red Wifi que explota el Ayuntamiento), sino que debe ser ampliado a aquéllos que ofrecen servicios similares utilizando otras tecnologías, como pueden ser los operadores móviles 3G o los operadores de DSL/Cable, debido a la potencial sustituibilidad de la demanda entre todas aquellas tecnologías que soportan servicios de acceso a Internet de banda ancha. Esto es, procede analizar la situación de los servicios de acceso a Internet en Barcelona y su posible intercambiabilidad o sustituibilidad con los servicios a prestar por el IMI, para valorar si la prestación de los últimos de forma gratuita durante el período solicitado puede afectar a la situación de los operadores privados presentes en el municipio y distorsionar el mercado. A. Tecnologías utilizadas para la prestación de los servicios de acceso a Internet. La tabla siguiente resume las características básicas y las aplicaciones que es posible ofrecer con cada tecnología de transmisión de datos de banda ancha disponible en el municipio de Barcelona, comparándolas con el estándar Wifi IEEE 802.11g. Tabla 3: Principales diferencias de servicios que pueden prestar Wifi, Cable, ADSL y 3G Wifi IEEE 802.11g Cable ADSL Telefonía móvil 3G HSPA Banda de frecuencias Uso común No utiliza dominio público radioeléctrico No utiliza dominio público radioeléctrico Uso Privativo Caudal medio típico red a usuario (downlink) ~1 Mbps compartido uplink/ downlink 1-40 Mbps 1-15 Mbps 0.1- 14,4 Mbps (en función nº usuarios/sector) (20 usuarios activos / hotspot) 0.3 – 3 Mbps 0.3 – 1 Mbps 0.05 - 2 Mbps (en función nº usuarios/sector) ~150 m No aplicable No aplicable ~0.5-2 km NO SI SI SI SI SI SI SI SI SI SI SI Tecnología Caudal medio típico usuario a red (uplink) Radio de cobertura típico (entorno urbano) Disponibilidad garantizada Servicios Navegación Web Correo electrónico Chat Mensajería instantánea Transferencia de ficheros Streaming audio y vídeo (resolución RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 17 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES media, voz sobre IP sin garantía de calidad “best effort”) Streaming audio y vídeo (resolución media), voz sobre IP nómada con garantía de calidad Voz con gestión de la movilidad y garantía de calidad NO SI SI SI NO No aplicable No aplicable SI A pesar de que el servicio final que recibe el consumidor a través de las diferentes tecnologías es el mismo, es decir, el servicio de acceso a Internet, el grado de sustituibilidad entre las mismas dependerá tanto de sus características y nivel de calidad (cobertura, facilidad y velocidad de la conexión, continuidad del servicio, servicios adicionales, etc.), como del precio de dichos servicios. El IMI ha afirmado que la tecnología utilizada para el tramo aire se basará en los estándares europeos 802.11a/b/g, sin precisar en mayor medida. Frente al estándar 802.11g definido en el cuadro, el estándar 802.11a permite también una velocidad teórica máxima de 54 Mbps y opera sobre la banda de frecuencias de 5 Ghz, teniendo un radio de cobertura en espacios interiores de 85 metros y en exteriores de 185 metros. Por último, el estándar 802.11b permite una velocidad teórica máxima menor (11 Mbps) y menor radio de cobertura -50 metros en espacios interiores y 140 metros en exteriores-. Sin perjuicio de los valores teóricos máximos señalados y de las diferencias entre los distintos estándares, tanto la velocidad como el radio de cobertura varían en gran medida por la existencia de obstáculos como paredes, árboles, posición de emisores y receptores, u otros, como la densidad o topología de la red que se despliegue. Así, deben tenerse en consideración los siguientes aspectos:  Las velocidades de transmisión máximas (11 Mbps para IEEE 802.11b y 54 Mbps para IEEE 802.11a/
4. g)sólo se consiguen cerca de los puntos de acceso, donde la calidad de la señal es mayor. La velocidad real de conexión a la red se reduce (hasta alrededor de 1 Mbps) a medida que el terminal se acerca al límite de la zona de cobertura o a zonas de sombra.  A pesar de que los estándares de área local ofrecen velocidades máximas hasta 54 Mbps (IEEE 802.11g), la tasa de transmisión máxima de información (througput) suele ser sensiblemente menor (alrededor de la mitad, 22 Mbps) e igual ocurre con el estándar IEEE 802.11a/b (que suele ser de alrededor 5 Mbps) debido a los mecanismos de acceso a la red.  La banda pasante es compartida entre todos los usuarios de un punto de acceso, que acceden a la misma consecutivamente. De manera que la banda o capacidad es compartida por los usuarios que estén conectados.  En cualquier caso, la velocidad de transmisión indicada se refiere al enlace entre el usuario y el punto de acceso a la red inalámbrica. Sin embargo, en RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 18 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES caso de acceder a sistemas remotos (típicamente a través de un enlace conectado al punto de acceso) el cuello de botella puede estar situado en el enlace entre el punto de acceso y la red troncal (backhaul). Esto sucedería, por ejemplo, si se deseara acceder a Internet a través de una red Wi-Fi conectada a un enlace DSL de 2 Mbps. La velocidad estaría limitada por este último enlace y no por la red inalámbrica. Por el contrario, el caudal garantizado en conexiones de banda ancha fija o móvil, aunque en este último supuesto también es compartido por los usuarios que accedan a la celda, no siempre tiene las anteriores limitaciones, en la medida en que no se producirán las interferencias propias de un servicio prestado sobre una banda de frecuencias de uso común. El uso de frecuencias de uso común basado en los estándares señalados 802.11a/b/g no permite asegurar la calidad y la disponibilidad de los servicios, debido a que no es posible controlar la cantidad de interferencias que afectarán a los usuarios de la red. Adicionalmente, frente a la movilidad que permiten las redes móviles, los estándares definidos no posibilitan el cambio de célula (handover) o de punto de acceso dentro la red de la que se trate, esto es, la movilidad de los usuarios en la red. En definitiva, la tecnología empleada por el IMI para la prestación de sus servicios tiene una serie de limitaciones en cuanto a prestaciones y velocidades que puede ofrecer a sus usuarios, tales como una velocidad limitada respecto del cable o el ADSL o la limitación de movilidad frente a la banda ancha móvil, que pudieran hacer al usuario que se inclinase por contratar otras tecnologías. A continuación se describen los principales agentes que ofrecen servicios de conectividad a Internet de banda ancha en Barcelona y el impacto potencial que la propuesta del IMI podría tener sobre ellos. B. Operadores comerciales de banda ancha sobre redes fijas. En Barcelona, ONO es el operador de cable que presta servicios y, adicionalmente a TESAU, están activos operadores como France Telecom España, S.A. (FTES), Jazz Telecom, S.A. (Jazztel), Tele2 Telecommunications Services, S.L. y France Telecom España Internet Service Provider, S.A. (antigua Ya.Com) que usan la tecnología DSL sobre redes de cobre, gracias a la desagregación del bucle de abonado y al acceso indirecto al bucle, servicios prestados por TESAU. La siguiente tabla muestra la velocidad y precio que cobran al mes por los servicios de acceso a Internet de Banda Ancha, que ofrecen estos operadores. Tabla 4: Comparativa de precios de las principales ofertas de acceso a Internet de banda ancha fija7 ,8 RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 19 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Hasta 2 Mbps Hasta 6 Mbps Hasta 12 Mbps 50,00€ Hasta 20 Mbps ONO 33,40 € 2 Mbps 35,40 € 3 Mbps 12 Mbps JAZZTEL 19,95 € 1 Mbps 21,95 € 3 Mbps 43,40 € 20 Mbps ORANGE 33,97 € 1 Mbps 38,92 € 6 Mbps 34,95 € 20 Mbps TELE2 29,90 € 1 Mbps 32,90 € 3 Mbps 39,90 € 20 Mbps TELEFÓNICA 33,87 € 1 Mbps 53,87 € 3 Mbps 58,87 € 10 Mbps YACOM 33,92 € 1 Mbps 29,95 € 3 Mbps 32,95 € 10 Mbps 34,95€ 20 Mbps En cuanto al número de líneas desplegadas por los distintos operadores en el municipio, se recogen a continuación los datos a diciembre de 2007 que obran en poder de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Tabla 5: Distribución de los accesos de banda ancha en el municipio de Barcelona (diciembre 2007)9 [CONFIDENCIAL] Total pares central [ ] Total pares (accesos TESAU + compl desag) [ ] Total BA xDSL grupo TESAU Bucles compartidos [ ] [ [ ] Bucles desagregados ] [ ] Acceso Indirecto regional [ ] Acceso indirecto nacional [ ] Teniendo en cuenta el total de la población cubierta por las centrales locales de TESAU10, la tasa de penetración de la banda ancha en Barcelona ascendería al CONFIDENCIAL[ ]11. Este resultado parece mostrar un mayor nivel de penetración que la media nacional y está más en línea con el nivel medio de penetración en Europa12. C. Acceso de banda ancha sobre redes móviles. En la actualidad, los operadores móviles de red están invirtiendo de forma intensiva en el despliegue de red de tercera generación que permita a sus clientes (y a los clientes de los operadores móviles virtuales que tienen acuerdo con el operador de red) el acceso a los mismos servicios que pueden soportar las redes que utilizan las bandas de frecuencias de uso común analizadas. Fuente: Oficina de atención al usuario de telecomunicaciones de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (29/09/2008). Los precios son sin IVA. 8 Sólo el servicio de acceso de banda de 3 Mbps de ONO incluye el servicio de llamadas. Por el contrario, todas las ofertas consideradas para los restantes operadores incluyen dicho servicio y en el caso de Orange, además el servicio de televisión para las ofertas de 6 Mbps y hasta 20 Mbps. Los precios también incluyen el servicio de acceso. 9 Fuente: Informe de ISDEFE para el análisis de los mercados 4 y 5. 10 Según el Informe de ISDEFE, esta población ascendería a 2.423.576 habitantes. 11 Este valor hay que tomarlo con las debidas cautelas porque es muy sensible a las estimaciones con respecto a la población cubierta por cada central local. Conviene señalar que hay centrales, en las lindes del municipio de Barcelona, que cubren población de este municipio y de otros limítrofes, como por ejemplo Badalona, Hospitalet, u otros. 12 La media nacional y europea en enero de 2009 es igual a 20,2% y 22,9%, respectivamente. Fuente: Informe de la Comisión Europea sobre el mercado único europeo de las comunicaciones electrónicas 2008 (Decimocuarto informe de implementación), de 24 de marzo de 2009, COM

(237)puntos de acceso de los que no son considerados como autoprestación, de los cuales veinticuatro

(24)son oficinas de atención ciudadana, veintitrés

(23)son museos, treinta y ocho

(38)son mercados, cuarenta y uno

(41)serán instalaciones deportivas, ochenta y nueve

(89)serán interiores de islas y parques municipales y veintidós

(22)están pendientes de configuración. La red completa estará finalizada, según declaraciones del IMI, en diciembre de 2010. A. 18 19 Valoración por el IMI y los operadores de las implicaciones del proyecto. En http://maps.fon.com/ se pueden consultar la disponibilidad de accesos Wi-Fi en el municipio de Barcelona. http://www.guifi.net/ RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 23 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En su escrito inicial de consulta, el IMI expone los motivos por los que entiende que la prestación del servicio Wifi Ciutadà no distorsionará la libre competencia. En primer lugar, sostiene que el servicio proyectado no distorsionará la libre competencia debido a su menor calidad, tal y como se señaló por esta Comisión en la Resolución de 23 de febrero de 200720. Asimismo, el IMI cita el precedente de la red municipal de Praga21, admitido por esta Comisión como supuesto en el que un ente municipal prestaba servicios de Wifi gratuitos sin distorsión de la competencia. El IMI destaca las siguientes características del servicio para justificar la ausencia de afectación a la competencia: El reducido ámbito territorial del servicio, en la medida en que se presta en el interior de islas y parques o en los emplazamientos anteriormente citados.  A este respecto, dice el IMI que “es ciertamente improbable que un particular deje de contratar su ADSL o su conexión WiFi a un operador privado por el mero hecho de ofrecerse acceso a Internet en las citadas instalaciones municipales” [página 11 de su escrito inicial].  Unido a lo anterior, el IMI incide en la calidad del servicio, el contenido accesible –que estará limitado en cuento a aplicaciones y páginas web, como se ha señalado anteriormente- y el tiempo de conexión ofrecido (sesenta minutos), que serán menores que los de cualquier servicio comercial. Más aun, el IMI defiende que con su servicio se fomenta la competencia y las oportunidades de negocio del sector, habiéndose adjudicado vía concurso el contrato para la prestación del servicio analizado. El IMI lleva a cabo, asimismo, una comparativa con la oferta comercial existente afirmando que no existe una oferta comercial similar en el mercado. Por último, el IMI concluye que el servicio Wifi Ciutadà “reúne unas características que lo configuran como un servicio único e insustituible configurado con vocación de servicio al ciudadano. […] El servicio “Wifi Ciutadà”, además de configurarse como un servicio sustancialmente distinto al resto de supuestos en los que se permite un acceso inalámbrico a Internet, forma parte de un mercado tecnológicamente muy distanciado del de acceso a banda ancha lo que le convierte en un mercado prácticamente residual”. Así, el IMI califica el servicio prestado como de banda estrecha. El informe de audiencia de esta Comisión ha entendido admisible la prestación del servicio Wifi Ciutadà con las limitaciones existentes y por un período de un año y 20 Resolución por la que se pone fin al período de información previa iniciado como consecuencia de la denuncia presentada contra el Ayuntamiento de Anglès por incumplimiento de diversas disposiciones de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (RO 2006/57). 21 Véase la Decisión de la Comisión Europea de 30 de mayo de 2007 C/20072200, sobre Ayudas de Estado, NN 24/2007 (sobre la red municipal inalámbrica de Praga -Republica Checa). RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 24 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES medio el servicio de acceso básico y nueve meses el servicio de acceso Premium. Adicionalmente, se ha sugerido la imposición de ciertas condiciones. El IMI ha presentado las siguientes alegaciones frente al citado informe: - El IMI coincide en esencia con el análisis llevado a cabo por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su informe, en relación con la no distorsión de la libre competencia y con la insustituibilidad del servicio ofrecido en relación con los servicios de los operadores privados. - Sin embargo, el IMI no está de acuerdo con los plazos impuestos por esta Comisión. Así, si se considera que el acceso básico –primera fase del proyecto- no distorsiona las condiciones de competencia del mercado, “no debería imponerse de antemano restricción temporal alguna”. - El IMI solicita mayor justificación de los plazos temporales propuestos. Con respecto al año y medio del servicio de acceso básico a Internet, el IMI manifiesta que en atención al análisis llevado a cabo –condiciones del servicio y no distorsión a la libre competencia- no se debería imponer plazo alguno. Con respecto al servicio Premium, el IMI considera que tampoco existen motivos para reducir el plazo de tres años propuesto. El IMI añade que es “imprescindible que el servicio se pueda prestar gratuitamente, como mínimo, durante tres años. En efecto, el IMI considera que, teniendo en cuenta que la penetración del servicio en la ciudadanía será lenta y progresiva, el plazo mínimo para conseguir los objetivos de fomento del uso de las nuevas tecnologías, de desarrollar un nuevo canal de comunicación con el ciudadano, de facilitar el acceso a la Sociedad de la Información, etc. debe ser lo suficientemente amplio como para que se generalice el conocimiento y la utilización del servicio “Wifi Ciutadà” […]”, máxime tomando en consideración que el proyecto no estará plenamente operativo, es decir, con los quinientos puntos de acceso en funcionamiento, hasta pasado un año y medio desde la entrada en funcionamiento de los primeros puntos de acceso, esto es, a diciembre de 2010. Es por ello que el IMI solicita que el periodo del año y medio empiece a computar desde la implantación total del proyecto. Para ello debe tenerse en cuenta, afirma el IMI, que la mayoría de puntos de acceso se implantarán a partir de junio de 2010, instalándose en primer lugar en su mayoría los centros que han sido definidos como autoprestación. - En su escrito, el IMI abunda en las diferencias con el proyecto del Ayuntamiento de Vitoria–Gasteiz (expediente con número de referencia RO 2008/1138). Por otra parte, algunos operadores han presentado alegaciones en el trámite de audiencia. En primer lugar, KUBI solicita que esta Comisión prohíba la explotación gratuita de la red Wifi municipal por las siguientes consideraciones: RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 25 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - El uso de fondos públicos por el IMI, para establecer y explotar una red Wifi en el municipio de Barcelona sin contraprestación económica, supone una ayuda de Estado contraria al artículo 87 del Tratado CE, debiendo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones prohibir la gratuidad del servicio al amparo del artículo 8.4 de la LGTel. En este sentido, afirma KUBI que el IMI no puede utilizar fondos públicos para financiar la actividad descrita “sin que previamente dicha propuesta haya sido notificada a la Comisión Europea y aprobada por la Comisión”. - KUBI afirma que, tratándose de una zona donde hay una fuerte competencia, la Comisión Europea probablemente no autorizaría la ayuda, no estando encuadrado el servicio Wifi Ciutadà entre lo que la Comisión Europea calificaría como un servicio económico de interés general excepcionado de la aplicación de las restricciones existentes en materia de ayudas de Estado. Y aun en el supuesto de que se tratase de un servicio económico de interés general, la intervención mediante el uso de fondos públicos debería limitarse a lo estrictamente necesario y proporcionado para asegurar el cumplimiento del objetivo perseguido de interés general. - A juicio de KUBI, el análisis efectuado por la Comisión confirma que existe una fuerte competencia en Barcelona para la prestación de servicios de banda ancha, a través de ADSL, cable, Wifi y móvil de tercera generación, con varios competidores fuertes con presencia en el municipio. A este respecto, KUBI manifiesta que “el proyecto del IMI tendría un impacto muy negativo para el mercado de banda ancha, sobre todo en lo que se refiere a los Hot-Spots Wi-Fi”. El informe de audiencia manifestaba que el proyecto municipal podría afectar a los operadores de Wifi. KUBI, afirma el operador, tiene la vocación de ofrecer sus servicios “en todos aquellos sitios que merecen la inversión necesaria para instalar y operar una red inalámbrica local”, instalación que requiere importantes inversiones en tecnologías y sistemas, suponiendo “la oferta de 500 Hot-Spots gratuitos en Barcelona […] lógicamente una gran amenaza para este negocio”. - Finalmente, KUBI afirma que las restricciones del servicio comentadas por el informe de audiencia no eliminan el impacto negativo en el mercado por los siguientes motivos: (

1. i)un servicio de 200 Kbit/s compite en el mercado de banda ancha; (
2. ii)“la restricción de horarios no impide que, durante el horario de apertura de las instalaciones públicas, estas redes supondrán una alternativa a las redes Wi-Fi privadas con las que es imposible competir”, y; (iii) la limitación al tráfico de navegación “no elimina el impacto que tendrán estas redes sobre el sector privado”, al ser la navegación el principal uso de las redes de banda ancha de este tipo y descargándose la mayoría de contenidos a través de tráfico http, por lo que sería posible descargar servicios de video y audio a través del servicio planteado por el IMI. Por su parte, a juicio de ONO y Tenaria: RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 26 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - No debería permitirse la prestación gratuita sin limitaciones temporales de los servicios de acceso a páginas web públicas y de acceso a Internet en los centros calificados como de autoprestación. ONO no encuentra justificada la calificación como servicios “en autoprestación” que se ha dado a los puntos de acceso situados en bibliotecas y centros de actividades sociales y culturales, por la Resolución de 5 de marzo de 2009 (expediente RO 2009/193). - Asimismo, ONO entiende que se debería imponer como condición para el acceso a Internet que se exija a los usuarios algún tipo de identificación que les acredite como usuarios de los servicios prestados por los Ayuntamientos. - ONO coincide parcialmente con el análisis sobre el servicio de acceso básico realizado por esta Comisión aunque afirma que es posible que la oferta gratuita de estos servicios afectase negativamente, ya que una gran parte de los usuarios de las compañías privadas utilizan el acceso a Internet “fundamentalmente para consultar el correo electrónico y páginas web, sin realizar descargas P2P ni emplear funcionalidades de video-conferencia, etc.” y para los que un servicio de prestaciones inferiores a 3 Mbps (la de menor capacidad ofrecida por ONO) podría ser suficiente. Así, ONO considera esencial que se impongan una serie de condiciones. - En relación con el servicio Premium, ONO entiende que deberían tenerse más datos sobre la calidad y prestaciones del servicio ofrecido para poder pronunciarse y autorizar el servicio durante nueve meses. Si finalmente se autorizara en este procedimiento el servicio, solicita que se limite a un periodo de seis meses y que el tiempo de conexión por usuario se restringa, al igual que en el servicio básico, a una hora al día. Adicionalmente, solicita la imposición de otras condiciones que se analizarán infra. Finalmente, TESAU ha manifestado, en su escrito de alegaciones de 14 de mayo del presente año, que: - Entiende que debería restringirse a nueve meses el plazo de prestación del servicio con carácter gratuito del acceso básico, en atención a las características del servicio y al precedente de la Resolución dictada en el expediente RO 2008/1138, para el servicio prestado por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz. - En relación con el servicio de acceso Premium, TESAU indica que si la Comisión entiende que tal servicio podría afectar en cierta medida a la competencia, “no se debería permitir prestar gratuitamente dicho servicio en ningún periodo de tiempo, ya que dicha actuación no asegura el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado”. En este sentido, a priori, para TESAU sólo en aquellas zonas en las no existan infraestructuras de telecomunicaciones y no esté previsto que los operadores las vayan a crear por no encontrar viabilidad económica para recuperar sus inversiones estaría justificada la intervención pública. Sin embargo, en fecha 18 de mayo han presentado sendos escritos de alegaciones del mismo día 18 TESAU y TME, en los que solicitan que no se permita al IMI la prestación de un servicio gratuito de acceso a Internet que entre en competencia con RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 27 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES las actuales ofertas comerciales de los operadores de comunicaciones electrónicas y, en particular, del servicio tal como está definido para la segunda fase. En particular, señalan principalmente que: - Conforme a la normativa vigente, las Administraciones públicas en general y el IMI, en particular, sólo pueden prestar servicios de telecomunicaciones en competencia con las ofertas comerciales existentes de otros operadores si siguen un criterio de inversor privado. - El proyecto Wifi Ciutadà, aun con las características del servicio definidas, siempre producirá “un daño a otro operador que ofreciera sus servicios en esa área concreta […] desde el momento en que la oferta de la entidad local es gratuita. La iniciativa del IMI ni soluciona un fallo de mercado, ni responde a un problema de cohesión social.” - Si la Comisión decide autorizar el proyecto “en ningún caso debería permitirse el despliegue o cobertura del servicio en el dominio público, sino únicamente en el interior de edificios o dependencias municipales”. - TME señala en particular que la banda ancha móvil no sólo va dirigida al sector negocios y que la oferta tarifaria que se ponga a disposición de los clientes de aquí a 2010 será cada vez más amplia y adaptada a las necesidades particulares de cada uno de los usuarios –por lo que no estarán reducidas a las tarifas planas-. - La segunda fase del proyecto no debería ser autorizada hasta conocerse sus características detalladas y haberlas analizado con detenimiento. - Finalmente, ambos operadores se pronuncian sobre la incompatibilidad de las ayudas estatales con el mercado común y el mantenimiento de la libre competencia. A este respecto consideran la intervención del IMI como una ayuda pública incompatible con el Tratado CE. B. Conclusiones sobre la valoración del servicio. Pues bien, en atención a lo expuesto, procede hacer las siguientes consideraciones acerca del servicio analizado: (
3. i)En primer lugar, ante la comparación que hace el IMI con otros supuestos, ha de indicarse que las conclusiones alcanzadas en el expediente RO 2006/57 (expediente de información previa tramitado por una denuncia formulada contra el Ayuntamiento de Anglès) no son trasladables al presente procedimiento, toda vez que se trataba de un servicio distinto (acceso a Internet para clientes residenciales) por el que se cobraba una contraprestación económica y en un municipio con una situación de mercado distinta. Lo mismo ha de decirse respecto del precedente de la red municipal inalámbrica de Praga. Como la entidad que ha formulado la consulta conoce, el servicio prestado por el Ayuntamiento de Praga consistía en el establecimiento y operación, por parte de la autoridad local, de una red radio que permitía a los RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 28 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES ciudadanos de las áreas de cobertura tener acceso gratuito a servicios de Internet de banda ancha (usando sus ordenadores portátiles, sus terminales móviles, entre otros) limitado a las páginas web del sector público y a su contenido, esto es, a información relacionada con servicios de las Administraciones públicas o de sectores públicos. En consecuencia, no se trataba de un servicio general de acceso a Internet y no es posible equipararlo al servicio analizado. (
4. ii)Por otra parte, en atención a las alegaciones formuladas por algunos operadores interesados en el proyecto, ha de indicarse que no corresponde a esta Comisión pronunciarse sobre si la intervención de la Corporación local constituye una ayuda de Estado incompatible con el mercado común, en el sentido del artículo 87 del Tratado CE, aspecto sometido a la competencia exclusiva de la Comisión Europea. Sin embargo, y ante la calificación del servicio que presenta el IMI, procede hacer alguna puntualización. El IMI ha indicado que el servicio Wifi Ciutadà no es un servicio comercial “sino un servicio de interacción ciudadana y de promoción de las nuevas tecnologías”. El Pliego de condiciones técnicas (cláusula 1.2 –Objecte-) califica el servicio como de fomento del uso de las nuevas tecnologías, desarrollo de la Administración electrónica y potenciación de la web municipal como instrumento de información y comunicación con los ciudadanos. Más aun, en el escrito de alegaciones presentado el 15 de mayo, el IMI insiste en que el servicio prestado en la casi totalidad de emplazamientos (en museos, mercados, instalaciones deportivas y oficinas de atención ciudadana) debería considerarse como autoprestación porque el acceso a Internet “es necesario e inherente a las actividades y finalidades propias” de dichos centros. A juicio de esta Comisión, sin embargo, el servicio de acceso general a Internet que pretende prestar el Ayuntamiento, por ejemplo, en plazas o interiores de islas, es un servicio prestado normalmente por operadores privados y no un servicio público o de interés general que esté encomendado a la Administración pública, como lo presenta el Ayuntamiento. A este respecto, el servicio analizado tendría, efectivamente, como señala KUBI, pocas posibilidades de ser calificado como un servicio económico de interés general en el sentido del artículo 86.2 del Tratado CE –por lo que podría caer fuera de la aplicación del artículo 87 del Tratado CE-, por no cumplir los requisitos desarrollados por la sentencia Altmark22, el primero de ellos el de estar la empresa beneficiaria encargada de la ejecución de obligaciones de servicio público y estar claramente definidas como tales. Adicionalmente, se recuerda que en aquellas zonas donde hay inversiones de entidades privadas en infraestructuras de red y servicios y competencia la Comisión Europea no considera que el servicio prestado por la Administración pueda ser considerado como servicio público o servicio económico de interés general. 22 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 24 de julio de 2003, Asunto C-280-00. RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 29 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Esta Comisión ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la diferencia que ha de percibirse entre un servicio de acceso a información municipal o pública que pueda estar ligado con las actividades y funciones municipales y un servicio de acceso general a Internet. Asimismo, y en contestación a los operadores que han presentado alegaciones, el servicio que se ha incluido en la categoría de la autoprestación es el que se preste ligado –accesorio o complementario- a actividades educativo-culturales en centros municipales. En virtud de la naturaleza de esos servicios se ha estimado accesorio el acceso a Internet que se preste vinculado a tales servicios, pero no se puede entender como autoprestación, como pretende el IMI, un servicio general de acceso a Internet prestado en cualquier edificio municipal. (iii) Más allá de lo anterior, esta Comisión se pronunciará únicamente sobre el posible impacto en la competencia del servicio descrito, en cuyo caso se tendrán que imponer condiciones, para lo que entiende que los siguientes aspectos son relevantes. El servicio a prestar estará restringido en su ámbito de cobertura, puesto que no cubre la totalidad del territorio y no habrá movilidad entre los puntos de acceso, pero doscientos treinta y siete

(237)hotspots, unidos a los que faltan

(263)para alcanzar los quinientos

(500)puntos de acceso de la red completa del proyecto Wifi Ciutadà permiten dar conectividad en bastantes edificios públicos y parques de la ciudad. El período en el que dicha red estará completa no comprende los tres años del proyecto, sino que únicamente estará operativa de forma completa en el año 2011. Las cifras anteriores en el tiempo de hotspots son ciento setenta y siete

(177)en junio de 2009, doscientos ochenta y dos

(282)en diciembre de 2009 y trescientos ochenta

(380), en junio de 2010. En cuanto a la disponibilidad del servicio, a juicio de esta Comisión el servicio estará disponible en franjas de horario muy amplias. En casi todos los centros el servicio estará disponible los sábados y domingos –salvo en oficinas de atención ciudadana (lunes a viernes) y en mercados (lunes a sábado de 8:00 a 14:00). Los centros con mayor cobertura horaria son las instalaciones deportivas –de lunes a sábado de 8:00 a 20:00 horas y domingos de 8:00 a 14:00 horas) y los interiores de islas y parques –donde en función de los meses del año, se prestará el servicio hasta las 18:00 horas los meses con mayores restricciones o hasta las 21:00 horas, los meses con máxima cobertura-. Las instalaciones deportivas y los interiores de islas y parques representan 130 centros –del total de 500-. RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 30 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Sin perjuicio de lo anterior, en las horas de mayor conectividad –a partir de las 20:00 horas o durante los fines de semana-, el acceso al servicio no estará permitido o estará restringido a menos centros. Por otro lado, las restricciones de acceso a contenidos que el IMI pretende implantar en el acceso parecen relevantes a esta Comisión. Un gran número de usuarios utiliza Internet hoy en día para descargas de contenidos o aplicaciones de telefonía IP, usos que no estarán habilitados a través del acceso Wifi del IMI. Así, por ejemplo, alrededor del 41% de las personas que tienen acceso a Internet han realizado en el segundo semestre de 2008 alguna descarga de contenidos. Esto supondría que el 24,7% de la población de España ha utilizado Internet para estos fines. Por otra parte, alrededor de un 10% de los usuarios de Internet han realizado llamadas VoIP a través de Internet (Skype u otros). Sobre las cifras de la población total ello supone que el 6,1% de la población ha demandado este servicio23. En consecuencia, estos servicios han adquirido bastante relevancia para la población. (

1. iv)En virtud de los aspectos anteriores, esta Comisión debe pronunciarse sobre el impacto potencial en la competencia del servicio Wifi Ciutadà y de si puede prestarse de modo gratuito el servicio de acceso a Internet promovido por el IMI, y, en caso afirmativo, por cuánto tiempo y en qué condiciones. A este respecto, han de distinguirse las dos fases del proyecto descritas por el IMI, la primera fase –acceso básico- y la segunda fase –acceso Premium. (
2. v)Primera fase: acceso básico. Ha de recordarse que, en este servicio, a las limitaciones descritas se añade la limitación de velocidad de 100 a 200 Kbps y una duración de sesenta minutos de conexión. Ha de tenerse en consideración que con tal limitación de velocidad, el acceso -y la navegación- por determinadas páginas web, particularmente donde se presten servicios de video y audio, es bastante lento. A juicio de esta Comisión, el acceso de banda ancha mediante tecnologías que operan en la banda de uso común prestado por el Ayuntamiento de Barcelona no impactaría de forma relevante sobre los operadores de servicios de acceso de banda ancha a través de xDSL y cable del municipio y ello porque, aun pretendiéndose un despliegue de red en bastantes zonas, dicho acceso no llegará a los domicilios de los usuarios, y será, como ya se ha establecido, de una velocidad baja y por una duración de una hora como máximo. Esta Comisión considera que difícilmente los usuarios de servicios de Internet de banda ancha dejarán de contratar estos servicios –habitualmente de mayores prestaciones (velocidad)- en sus domicilios para acudir a un emplazamiento municipal o a un parque municipal, a determinados horarios, a 23 Datos estimativos procedentes del panel en hogares de CMT- Red.es. RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 31 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES recibir el servicio de Internet descrito, por lo que no tendrá un impacto negativo sobre los operadores de red fija. Por lo que respecta a los usuarios de servicios de banda ancha móvil, en este caso el análisis debe ser más cauteloso. Sin las limitaciones impuestas al servicio ofrecido, ha de valorarse si la iniciativa del Ayuntamiento de Barcelona es posible que desincentivara de alguna forma la contratación de servicios de banda ancha móvil por el usuario final. Sin embargo, con la velocidad descrita y sin la movilidad entre celdas que ofrece el móvil, el servicio a través de wifi no se considera sustitutivo. Ha de señalarse que un usuario normalmente deseará tener disponibilidad de estos servicios en cualquier lugar al que acuda, y no únicamente en los hotspots wifi del municipio de Barcelona. Además, parte de los destinatarios de servicios de banda ancha móvil pertenecen a otro segmento de la población –gran parte a usuarios del sector negocios-. TME indica en su escrito de alegaciones que la banda ancha móvil no va dirigida únicamente al sector negocios. Esta Comisión no se ha pronunciado en esos términos y se refería únicamente a que una parte de los clientes que más utilizan los servicios de banda ancha móvil pertenecen al sector empresas y necesitan una mayor capacidad y disponibilidad permanente del servicio. Por otro lado, es cierto, como indica TME, que la oferta tarifaria de la banda ancha móvil es cada vez más amplia. Como se ha señalado en la Resolución de 22 de enero de 2009 en el expediente MTZ 2008/62624, los servicios de banda ancha móvil se encuentran en una situación de rápida evolución tanto cuantitativa como cualitativa, y en la actualidad no se consideran sustituibles con respecto a la banda ancha fija, sino que más bien son servicios complementarios, por los que habrá que vigilarlos de forma continua. En todo caso, el impacto del servicio Wifi Ciutadà de acceso básico en los mismos, con las limitaciones que tiene, es dudoso. Por último, la mayoría de los operadores que operan en las bandas de frecuencias de uso común se han centrado en el despliegue dentro de locales públicos con gran concurrencia de consumidores potenciales, que normalmente están recibiendo otro servicio, mientras que el Ayuntamiento de Barcelona da cobertura principalmente en interiores de edificios municipales y en un número relativamente elevado de interiores de islas y parques municipales, de forma que en principio las respectivas coberturas no se solapan y ambos servicios se dirigen mayoritariamente a segmentos diferentes de clientes. Por ello, se puede considerar que estos servicios no compiten directamente, aunque es cierto que el servicio Wifi municipal puede influir en determinados 24 Resolución por la que se aprueba la definición y el análisis del mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operador con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea. RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 32 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES grupos de personas que acudan sobre todo a los parques e interiores de islas en lugar de a locales públicos para acceder a servicios de navegación por Internet. En consecuencia, a estos últimos operadores se entiende que el proyecto municipal sí podría afectarles. Por otra parte, KUBI ha señalado que las limitaciones a menos de 200 Kbps no eliminan el impacto negativo en la competencia, en la medida en que son servicios que compiten en el mercado de banda ancha y permiten usos como la descarga de software, audio y video, pues en la mayoría de casos son actividades que se hacen a través de tráfico http. A juicio de esta Comisión, las velocidades y calidad que se presten son importantes para valorar los distintos servicios de acceso a Internet, estando una velocidad de 200 Kbps muy en el límite de lo que hoy se considera banda ancha. Por otro lado, aunque los servicios de video streaming se presten a través de tráfico http y se pueda acceder a ellos, probablemente se hará con elevados retardos. Para ONO una gran parte de los usuarios de las compañías privadas acceden a Internet fundamentalmente para consultar el correo electrónico y hacer navegación web general. Esto es así, y se podrá hacer a través de la conexión del acceso básico, pero la velocidad de la conexión dependerá de diversos factores, entre otros, del tipo de páginas a las que se acceda –si tienen o no contenidos multimedia- o de si se quieren descargar documentos del correo electrónico. Por otro lado, asimismo se estima que esta conexión a Internet puede, efectivamente, como afirma el IMI, fomentar el uso de nuevas tecnologías y no se puede considerar sustitutiva de los servicios prestados con carácter comercial en el municipio. A este respecto, la presión competitiva que pudiera ejercer el Ayuntamiento de Barcelona, en su calidad de prestador de un servicio de acceso a Internet, sobre los operadores de telecomunicaciones privados resultaría baja, debido a las limitaciones del servicio señaladas. En consecuencia, se entiende que el servicio Wifi Ciutadà en su primera fase satisface unas necesidades de comunicación y objetivos en parte diferentes a los perseguidos por los operadores privados y, por tanto, el impacto negativo sobre la competencia se valora que no sería muy significativo. En la medida en que el servicio Wifi Ciutadà facultara el acceso a los servicios propios de la Sociedad de la Información a segmentos más amplios de la población, se estaría contribuyendo a incrementar el mercado potencial que pueden atender los operadores de telecomunicaciones privados. Teniendo en cuenta los factores anteriores, siempre que la velocidad de transmisión esté efectivamente limitada a menos o alrededor de 200 Kpbs, se entiende que el servicio no afectará negativamente a la competencia, restringiéndose la prestación gratuita del mismo a una duración de un año (doce meses). RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 33 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Se entiende que este plazo es adecuado para conseguir los objetivos perseguidos de fomentar el uso de las nuevas tecnologías por los usuarios finales que no tengan contratados otros servicios de acceso a Internet. Adicionalmente, el IMI tendrá que acreditar a esta Comisión las soluciones tecnológicas que empleará la empresa adjudicataria del servicio para establecer la limitación de velocidad señalada anteriormente y cómo impondrá las restantes limitaciones señaladas al servicio, esto es, cómo se limitará la duración de la conexión a una hora, se restringirá el acceso a determinados horarios o se impedirá el acceso a determinadas aplicaciones y páginas web. Tal acreditación deberá hacerse en el plazo de un mes desde la notificación de la presente Resolución, sin perjuicio de que pueda comenzar a prestarse el servicio en el momento en el que el IMI lo entienda conveniente. No puede estimarse la alegación del IMI, que solicita que no se imponga plazo alguno. Se entiende por esta Comisión que un año es plazo suficiente para poner en marcha el servicio y valorar su seguimiento por la ciudadanía, permitiendo así la consecución del objetivo primordial de la gratuidad, que debe ser dar a conocer el servicio, y fomentar el uso de las nuevas tecnologías. Más allá de dicho objetivo, que esta Comisión entiende y valora positivamente, debe recordarse cómo el Reglamento de Prestación de Servicios configura como transitoria la prestación gratuita –con cargo a fondos públicos, se entiende- de servicios de comunicaciones electrónicas. Por tanto, transcurrido ese plazo el servicio ha de ser viable económicamente, sin que pueda mantenerse su gratuidad indefinida. (
3. vi)Por otra parte, y frente a los operadores que entienden que el plazo de gratuidad ha de ser en todo caso el establecido en el el expediente RO 2008/1138, sobre el WIFI en Vitoria (nueve meses), ha de señalarse que, en relación con el servicio ofrecido en la primera fase del proyecto, concurren circunstancias que motivan el establecimiento de un plazo mayor (el año indicado). En este sentido, a pesar de pretenderse instalar un número superior de puntos de acceso en el proyecto Wifi Ciutadà de los que integraban la red desplegada por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz que fue objeto de análisis, el servicio Wifi Ciutadà se va a prestar con unas limitaciones de velocidad de transmisión –y por tanto, de calidad- y de acceso a contenidos y a aplicaciones que el servicio del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz no aplicaba a su servicio, lo cual justifica un tratamiento diferenciado del acceso básico del servicio Wifi Ciutadà. (vii) Segunda fase: acceso restringido (Premium). El acceso restringido o Premium del servicio no está definido suficientemente, en cuanto a velocidad de transmisión máxima y duración permitida de la conexión. A este respecto, el IMI ha señalado que pretende dar un servicio de mayor calidad a los usuarios “registrados”, en esta segunda fase, y que probablemente eliminará la restricción de la duración de la sesión. RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 34 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Ante esta configuración del servicio, esta Comisión, teniendo en cuenta que el servicio se va a prestar en numerosos puntos de acceso y que puede ser de la misma calidad que otros servicios de acceso a Internet y sin restricciones de horarios, entiende que su prestación podría afectar en cierta medida a los operadores de servicios de banda ancha móvil o a otros prestadores de servicios a través de wifi, como se ha apuntado en la presente Resolución, en la medida en que se podría desincentivar la contratación de estos servicios al tener disponibles los servicios de acceso a Internet wifi gratis en muchos puntos de la ciudad. En relación con este aspecto, el IMI solicita que no se establezca plazo alguno o, subsidiariamente, que se compute el plazo a partir de que esté totalmente implantado el servicio. Por su parte, los operadores que han presentado alegaciones solicitan que se prohíba el servicio o, subsidiariamente, que se restringa a un plazo de seis meses (ONO). Afirma ONO que no se conoce suficientemente el servicio para llegar a estas conclusiones y que no debería permitirse la prestación del servicio. En similar sentido se pronuncian TESAU y TME. En atención a las alegaciones de los operadores, no se considera el servicio sustituible con el servicio de banda ancha que se presta a empresas o actividades comerciales, como afirma ONO, que requieren un ancho de banda, capacidad dedicada y calidad constantes para garantizar las distintas aplicaciones de la empresa. Sin perjuicio de lo anterior, deben estimarse las alegaciones de los operadores privados. El IMI tiene una posición de ventaja competitiva clara, habida cuenta de que financiará dichos servicios con cargo a presupuestos públicos, que esta Comisión no puede apoyar o permitir. Así, si el objetivo de interés general del Ayuntamiento de Barcelona es el fomento del uso de nuevas tecnologías, se entiende que se cumple con el servicio de acceso limitado a páginas web públicas y con la prestación del servicio general de acceso a Internet como está definido en su primera fase, por lo que el servicio de acceso Premium ha de ofrecerse siguiendo los criterios de un inversor privado que debe seguir cualquier compañía mercantil, por los posibles efectos sobre la competencia que pudiera causar. En este sentido, esta Comisión entiende que un servicio Premium de cierta calidad no es un servicio de interés general que necesite ser promovido con cargo a fondos públicos en un municipio donde existe competencia y se esté valorando en la actualidad por las compañías privadas qué modelo de negocio desarrollan o qué inversiones realizan. En este sentido, aunque la tecnología Wifi presente ciertas limitaciones, tal y como está definido el servicio Premium, en el que se plantea, en el propio RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 35 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Pliego de condiciones técnicas, establecer mecanismos para garantizar un mínimo ancho de banda o calidad al usuario, se entiende que es posible que pueda tener alguna incidencia en la competencia. Ha de valorarse, como establece el artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios, “la importancia de los servicios prestados”, dada la elevada cantidad de puntos de acceso que se va a establecer, y “la existencia en ese ámbito territorial de condiciones de mercado que permitan el acceso a dichos servicios”, dada la oferta existente en el municipio. Así, las empresas han tenido y tienen que tomar decisiones de inversión en función de los costes que les supone la prestación de sus servicios y asumiendo que otros operadores fijan asimismo sus precios minoristas en atención a sus costes y a las condiciones de mercado. La provisión de un servicio de calidad gratis para el usuario final, en el que el despliegue de la red y dicha prestación se subvenciona con fondos públicos, puede afectar a otros operadores de comunicaciones electrónicas. En definitiva, no puede permitirse la prestación gratuita del servicio Premium del proyecto Wifi Ciutadà, tal y como se ha presentado ante esta Comisión, financiado con cargo a fondos públicos. (viii) Adicionalmente, se tendrán en cuenta las siguientes condiciones: o El IMI deberá comunicar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la fecha de inicio de la prestación gratuita del servicio de acceso básico y, tres meses antes de que finalice el plazo del año anteriormente señalado, deberá igualmente comunicar pormenorizadamente cuál será la forma de financiación del servicio a partir de que termine el período promocional, a fin de que la Comisión pueda, en su caso, valorar el efecto del servicio en el mercado. A este respecto, deberán indicarse las fuentes de financiación de la explotación de la red y prestación de servicios en su totalidad, incluida por tanto la relativa a los servicios de acceso limitado a Internet a través de páginas web públicas. o Tal como establece el artículo 8.4 de la LGTel, el IMI deberá llevar una contabilidad separada y auditada para la actividad descrita de comunicaciones electrónicas, donde consten claramente las partidas utilizadas para la subvención del citado servicio, documentación que podrá ser requerida por la Comisión en caso necesario. En virtud de los Antecedentes de hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, el Consejo de esta Comisión RESUELVE RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 36 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES PRIMERO.- El Institut Municipal d’Informàtica podrá prestar el servicio de acceso básico a Internet de forma gratuita durante un año, siempre que se respeten las condiciones señaladas en relación con dicho servicio en el texto de la presente Resolución. En particular: - El servicio podrá prestarse únicamente en los horarios indicados de apertura de los centros del proyecto. - La duración de la conexión estará limitada a sesenta minutos por usuario y día. - La velocidad de transmisión deberá estar efectivamente limitada a un caudal de hasta –o alrededor de- 200 Kpbs. - No se podrá acceder a actividades distintas del servicio de navegación por Internet (Internet browsing), esto es, se impedirá el acceso a aplicaciones peer to peer para descarga de contenidos audiovisuales, telefonía IP (VoIP), videoconferencia u otras. - Se impedirá el acceso a páginas web con contenidos para adultos o que puedan resultar nocivos para la juventud y la infancia. SEGUNDO.- En el plazo de un mes desde la notificación de la presente Resolución, el Institut Municipal d’Informàtica acreditará a esta Comisión las soluciones tecnológicas que empleará la empresa adjudicataria del servicio para establecer la limitación de velocidad señalada anteriormente y cómo impondrá las restantes limitaciones al servicio. Sin perjuicio de lo anterior, el Institut Municipal d’Informàtica podrá comenzar a prestar el servicio en el momento en el que lo entienda conveniente. TERCERO.- El Institut Municipal d’Informàtica no podrá prestar gratuitamente, con cargo a fondos públicos, el servicio de acceso Premium, en virtud de las características y prestaciones que esta Comisión conoce de dicho servicio. CUARTO.- El Institut Municipal d’Informàtica comunicará a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la fecha de inicio de la prestación gratuita del servicio de acceso básico y, tres meses antes de que finalice el plazo del año anteriormente señalado, deberá comunicar pormenorizadamente cuál será la forma de financiación del servicio a partir de que termine el período promocional, a fin de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pueda, en su caso, valorar el efecto del servicio en el mercado. A este respecto, deberán indicarse las fuentes de financiación de la explotación de la red y prestación de servicios en su totalidad, incluida por tanto la relativa a los servicios de acceso limitado a Internet a través de páginas web públicas. QUINTO.- Tal como establece el artículo 8.4 de la LGTel, el Institut Municipal d’Informàtica deberá llevar una contabilidad separada y auditada para su actividad de RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 37 de 38 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES comunicaciones electrónicas, donde consten claramente las partidas utilizadas para la subvención del citado servicio, documentación que podrá ser requerida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en caso necesario. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el artículo 23.2 del Texto Consolidado del Reglamento de Régimen Interior aprobado por Resolución del Consejo de la Comisión de fecha 20 de diciembre de 2007 (B.O.E. de 31 de enero de 2008), con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, por quienes puedan acreditar su condición de interesados, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.17 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley. El presente documento está firmado electrónicamente por el Secretario, Ignacio Redondo Andreu, con el Visto Bueno del Presidente, Reinaldo Rodríguez Illera. RO 2009/194 C/ Marina, 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 38 de 38