COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IGNACIO REDONDO ANDREU, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión número 18/09 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, celebrada el día 21 de mayo de 2009, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual, en relación con la tramitación del procedimiento número RO 2009/214, se aprueba la siguiente RESOLUCIÓN POR LA QUE SE DA CONTESTACIÓN A LA CONSULTA FORMULADA POR SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN REDES ELECTRÓNICAS Y SERVICIOS, S.A. SOBRE LA NECESIDAD DE ESTAR INSCRITO EN EL REGISTRO DE OPERADORES DE REDES Y SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS PARA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE INTERCAMBIO ELECTRÓNICO DE DATOS. I. ANTECEDENTES. Primero.- Con fecha 6 de febrero de 2009, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de D. Francisco Javier López Montero, en nombre y representación de Sociedad de Explotación Redes Electrónicas y Servicios, S.A. (en adelante, SERES) por el que plantea una consulta relativa a la necesidad preceptiva de estar inscrito en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas de esta Comisión para la prestación del servicio de Intercambio Electrónico de Datos (EDI). En dicho escrito SERES indicó que su actividad consiste en la comercialización de soluciones de Intercambio Electrónico de Datos (en adelante, EDI) por el que proveen un servicio de buzoneo y reparto de documentos electrónicos a sus clientes. Desde el inicio de su actividad consideraron que para desarrollar RO 2009/214 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 1 de 8 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES su actividad debían estar inscritos en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas de esta Comisión y así lo notificaron. En dicho escrito, se plantean las siguientes cuestiones: “Deseamos conocer si las empresas que ofrecen y comercilizan en España servicios de mensajería transaccional especializada, que permite enviar y recibir datos y documentos electrónicos comerciales entre empresas (entre sus clientes), como facturas, pedidos, albaranes, etc. (Sistema EDI) y que es accesible por Internet, bien a través de protocolos de comunicaciones estándar (smtp, pop3, http, https…) o especializados (oftp, as2, x.400…), tienen la obligación de estar inscritas en el registro de operadores. Si la respuesta anterior es afirmativa, desearíamos conocer cuál sería el mínimo y máximo de las posibles sanciones que aplicarían a empresas que prestan este tipo de servicio, desde hace más de 5 años y no están inscritas en el registro de operadores. Si existiera voluntad o intención de ajustarse a la normativa de alguna de ellas, en el momento de la notificación. ¿Se podría considerar atenuante y/o eximente? Solicitamos también nos informen sobre si existe obligatoriedad de interoperabilidad entre los diferentes operadores que presten los servicios descritos.” Segundo.- Tras consultar el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, se constató que SERES obtuvo una Autorización General de Tipo C por resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el 30 de septiembre de 19991, en cumplimiento de los preceptos contenidos en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, el Real Decreto 1652/1998, de 24 de julio, por el que se regulaba el Registro Especial de Titulares de Autorizaciones Generales, y la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establecía el régimen aplicable a las autorizaciones generales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que debían cumplirse por sus titulares. En dicha a Autorización General de Tipo C se inscribió a SERES para la prestación de los siguientes servicios: 1. “Acceso para usuarios a la Red Internet, Correo Electrónico, Acceso a Bases de Datos, Albergamiento Telemático (Outsourcing) y Servicio de Noticias (News)”, englobados todos ellos bajo la denominación de “Proveedor de Acceso a Internet”. 1 Expediente RO 1999/1326. RO 2009/214 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 2 de 8 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 2. “Intercambio Electrónico de Datos”. Las normativas citadas anteriormente fueron derogadas por la vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el reglamento sobre condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. Tercero.- Con fecha 26 de febrero de 2009, tuvo salida del Registro de esta Comisión un requerimiento de información con el objeto de aclarar aspectos técnicos y funcionales para determinar la naturaleza del servicio de Intercambio Electrónico de Datos (EDI) y su clasificación en el marco legislativo vigente de las comunicaciones electrónicas. En dicho escrito se solicitaba: - En cuanto a los sistemas EDI y a los protocolos de comunicaciones especializados (“oftp, as2, x.400…”) descritos e indicados por SERES, señalar sobre qué red o redes de comunicaciones electrónicas se soportan. En caso de ser red propia, detallar los elementos técnicos y su interconexión con otros operadores. En caso de ser red ajena, indicar si es alquilada por SERES o contratada por sus clientes para poder usar las soluciones EDI de SERES. Cuarto.- Con fecha 10 de marzo de 2009, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de D. Francisco Javier López Montero, en nombre y representación de SERES por el que responde al requerimiento remitido por esta Comisión. En dicho escrito se respondió que: RO 2009/214 Las soluciones que ofrece SERES son servicios de mensajería especializada en documentos mercantiles electrónicos, realizando las tareas de reparto de la información en un sistema de buzones electrónicos, tanto sobre protocolos de “comunicaciones especializadas (oftp, as2, x.400…)”, como sobre protocolos de “comunicaciones estándar (smtp, pop3, http…)”. Dichas soluciones usan una infraestructura de red basada TCP-IP, siendo la red de Internet el principal canal de acceso. El servicio de acceso a Internet mediante el cual sus clientes acceden a los servidores donde SERES presta sus soluciones, lo contratan al operador que ellos estimen oportuno. C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 3 de 8 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES El buzón electrónico de cada cliente se encuentra alojado en los servidores que tiene SERES en su centro de procesos de datos (en adelante, CPD), cuyo principal acceso es la red de Internet. El acceso y conexión a Internet de su CPD está contratado con otros operadores de comunicaciones electrónicas. Como parte de dichas soluciones, SERES ofrece herramientas y software (denominado por ésta, “Teminal de mensajería EDI”) para el uso y acceso a sus servidores. II. COMPETENCIA DE LA TELECOMUNICACIONES. COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS De acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene por objeto “el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto por su normativa reguladora, la resolución de los conflictos entre los operadores y, en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos”. Para el cumplimiento de este objeto, la Ley atribuye a esta Comisión determinadas funciones, además de cualesquiera otras que legal o reglamentariamente se le atribuyan o le encomienden el Gobierno o el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Concretamente, el artículo 29.2, letra a), del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobado por el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre (en adelante, Reglamento de la Comisión), establece que es función de esta Comisión “la resolución de las consultas que puedan formularle los operadores de redes y servicios de Telecomunicación y las asociaciones de consumidores y usuarios de estos servicios”. Con carácter general, y de conformidad con lo señalado por esta Comisión en distintas resoluciones como consecuencia de las diversas consultas planteadas, ha de entenderse que las consultas a las que se refiere el artículo 29.2
- a)del Reglamento de la Comisión pueden referirse a los siguientes ámbitos: - Las normas que han de ser aplicadas por la Comisión. - Los actos y disposiciones dictados por la Comisión. - Y las situaciones y relaciones jurídicas sobre las cuales ha de ejercer sus competencias la Comisión. La consulta que SERES plantea a esta Comisión se refiere a la interpretación de la normativa relativa a la explotación de redes y a la prestación de servicios RO 2009/214 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 4 de 8 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de comunicaciones electrónicas. Teniendo en cuenta los criterios mantenidos hasta el momento, puede entenderse que la consulta planteada se encuentra en el ámbito previsto en el citado artículo 29.2.
- a)por referirse a normas cuya aplicación corresponde a esta Comisión, conforme a las competencias que le son atribuidas por las Leyes. III. OBJETO DE LA CONSULTA El objeto de la presente consulta consiste en la determinación de la necesidad de estar inscrito para la prestación del servicio de Intercambio Electrónico de Datos (EDI) en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, según la legislación vigente establecida por la LGTel. Asimismo, se solicita información sobre las posibles sanciones y atenuantes en caso de no estar inscrito, y la obligación de interoperabilidad de dicho servicio. IV. CONTESTACIÓN A LA CONSULTA FORMULADA
- a)Necesidad de inscribir el Servicio de Intercambio Electrónico de Datos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 de la LGTel, y en los términos que se determinan en el Reglamento2 sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (en adelante, RSCE), una persona física o jurídica que tenga la intención de explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas deberá notificarlo previamente a esta Comisión, al objeto de que se inscriba en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, creado por la LGTel, sometiéndose a las condiciones previstas para el ejercicio de la actividad que pretenda realizar. En consecuencia, el objeto de dar respuesta a la primera pregunta planteada por SERES debe considerarse si el servicio planteado puede calificarse como servicio de comunicaciones electrónicas. En los escritos presentados por SERES, se indicó que su actividad consiste en la comercialización de soluciones EDI, por la que proveen a sus clientes un servicio de buzoneo y reparto de documentos electrónicos. Dichas soluciones son servicios de mensajería especializada de documentos mercantiles electrónicos, realizando las tareas de reparto de la información mediante un sistema de buzones electrónicos, tanto sobre protocolos de “comunicaciones especializadas (oftp, as2, x.400…)”, como sobre protocolos de “comunicaciones estándar (smtp, pop3, http…)”. 2 Aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril RO 2009/214 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 5 de 8 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Las soluciones de SERES usan una infraestructura de red basada TCP-IP, siendo la red de Internet el principal canal de acceso. El servicio de acceso a Internet, mediante el cual sus clientes acceden a los servidores de SERES, se contrata al operador de comunicaciones electrónicas que el cliente estime oportuno. Además, SERES ofrece herramientas y software para el uso y acceso a sus servidores en la oferta de sus soluciones. La descripción de las soluciones que ofrece SERES coincide con la definición del servicio EDI que se publicó en el Informe Anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2001 bajo la anterior legislación, por la que se indicó que EDI es un servicio que permite el intercambio de documentos, que se encuentran sujetos a una serie de estándares, entre ordenadores conectados a una red de comunicaciones. Es usado principalmente en el ámbito de las relaciones entre entidades o empresas. Además, dicha actividad se caracteriza principalmente por el envío y recepción de documentos por medio de servicios de comunicaciones electrónicas que actúan de servicios soporte con el fin de posibilitar su tratamiento automático. Dicha automatización permite que el emisor y el receptor de un determinado documento comercial puedan ser directamente los respectivos ordenadores centrales, mejorando la eficiencia en el tratamiento de la información y su fiabilidad. El concepto de servicio de comunicaciones electrónicas viene recogido en el Anexo II de la LGTel, dicho concepto es determinante para fijar la naturaleza de las soluciones EDI ofrecidas por SERES a sus clientes. En la LGTel, se define un servicio de comunicaciones electrónicas como “el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE (LCEur 1998, 2316) que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas”. Y se define una red de comunicaciones electrónicas como “los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida Internet) y móviles, sistemas de tendido RO 2009/214 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 6 de 8 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada”. Así pues, los servicios de comunicaciones electrónicas excluyen aquellos servicios que suministren contenidos o aquellos servicios de la Sociedad de la Información que no consistan principalmente en el transporte de la señal. Asimismo, de conformidad con la normativa anteriormente indicada deben diferenciarse los servicios que consisten en el transporte de la señal de los servicios prestados por terceros sobre dichos servicios portadores. De la documentación aportada por SERES y de la definición del servicio EDI se desprende que el transporte de la señal y control de la transmisión necesarios para el correcto funcionamiento de las soluciones de SERES se realiza por operadores terceros que disponen de las redes y prestan los servicios de comunicaciones electrónicas necesarios para permitir las comunicaciones entre los equipos del cliente y los ordenadores centrales en instalaciones de SERES, así como también la comunicación entre sedes del mismo cliente. Así estas redes y servicios de comunicaciones electrónicas se configuran como las redes y servicios soporte de las soluciones EDI. En conclusión, dado que SERES no se encarga de transportar la señal entre los terminales de cada extremo de la comunicación, sino de ofrecer soluciones a sus clientes para el intercambio de información soportada sobre redes y servicios ajenos a su actividad, se concluye que el Servicio EDI no es un servicio de comunicaciones electrónicas. Por consiguiente SERES no debe permanecer inscrita por dicha actividad en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas según la definición establecida en la normativa vigente y por el artículo 6.2 de LGTel.
- b)Atenuantes y Sanciones por la no inscripción Las empresas que explotan redes o prestan de servicios de de comunicaciones electrónicas y no cumplan con la obligación de notificación de inicio de actividad prevista en el artículo 6.2 de la LGTel, incurrirán en una falta muy grave tipificada en el artículo 53.
- t)de dicha Ley. El valor de la sanción que se derive de dicha infracción se fijará en un importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista dicha infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio, el límite máximo de la sanción será de dos millones de euros. Con carácter general, las infracciones y el régimen sancionador se recogen en el Título VIII de la LGTel. Respecto a la cuestión planteada por SERES sobre si la inscripción es un atenuante o eximente, se debe indicar que la inscripción es un atenuante que se tiene en cuenta para la graduación de la sanción. RO 2009/214 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 7 de 8 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES No obstante lo anterior, tal y como se ha concluido en el apartado anterior, los servicios EDI no son servicios de comunicaciones electrónicas y su no inscripción no sería sancionable de acuerdo con el régimen sancionador previsto en la LGTel para los operadores que exploten o presten servicios de comunicaciones electrónicas.
- c)Interoperabilidad servicios Los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas estarán sujetos, en cuanto a interoperabilidad, a lo recogido en el artículo 11.2 de la LGTel y en el artículo 17.
- c)del Reglamento de Operadores por los cuales dichos operadores tendrán el derecho y, cuando se solicite por otros operadores, la obligación de negociar la interconexión mutua con el fin de prestar servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público con el objeto de garantizar así la prestación de servicios y su interoperabilidad. El servicio EDI al no considerarse un servicio de comunicaciones electrónicas, sus prestadores no están sujetos a la obligación de los operadores de comunicaciones electrónicas de interoperabilidad de servicios. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 23.2 del texto consolidado del Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobado por la Resolución de su Consejo de 20 de diciembre de 2007, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. El presente documento está firmado electrónicamente por el Secretario, Ignacio Redondo Andreu, con el Visto Bueno del Presidente, Reinaldo Rodríguez Illera. RO 2009/214 C/ Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D Página 8 de 8