Conflicto presentado por Telelínea Local, S.A. contra Canal Ocho Medios Audiovisuales, S.L. por la gestión del múltiple digital 63 en la demarcación l

COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES JORGE SÁNCHEZ VICENTE, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA Que en la Sesión número 24/11 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, celebrada el día 14 de julio de 2011, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual se aprueba la Resolución por la que se pone fin al conflicto presentado por Telelínea Local, S.A. contra Canal Ocho Medios Audiovisuales, S.L. por la gestión del múltiple digital 63 en la demarcación local de La Palma (TL05TF) (RO 2009/2184). I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Resolución de 23 de septiembre de 2009 (RO 2009/226). Con fecha 5 de febrero de 2009, Telelínea Local, S.A. (en adelante, Telelínea) presentó conflicto frente a Canal Ocho Medios Audiovisuales, S.L. (en adelante, Canal Ocho) por la gestión del múltiple digital 63 en la demarcación local de La Palma -TL05TF- (en adelante, múltiple digital TL05TF). Tras la tramitación del correspondiente procedimiento, mediante Resolución del Consejo de esta Comisión de 23 de septiembre de 2009 se puso fin al conflicto y se estableció lo siguiente: “Primero.- Telelínea Local, S.A. y RTV Islas Canarias, S.L. deberán, si Canal Ocho Medios Audiovisuales, S.L. así lo solicita en el plazo de 15 días desde la notificación de la presente resolución, retrotraer las actuaciones al momento en que se acordó la elección de Retevisión I, S.A. como gestor del múltiple digital 63 de la demarcación de La Palma (TL05TF). Segundo.- Si se retrotraen las actuaciones, Telelínea Local, S.A. y RTV Islas Canarias, S.L. y Canal Ocho Medios Audiovisuales, S.L. con carácter previo a la reunión deberán enviarse de manera fehaciente las correspondientes ofertas de gestión del múltiple. La decisión será adoptada por mayoría de votos de los concesionarios presentes en el múltiple digital. Tercero.- En el caso de que Canal Ocho Medios Audiovisuales, S.L. no solicite en el plazo de 15 días desde la notificación de la presente resolución la retroacción de las RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 1 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES actuaciones, la elección Retevisión I, S.A. como gestor del múltiple digita 63 de la demarcación de La Palma (TL05TF) será plenamente eficaz.” SEGUNDO.- Escrito presentado por TELELÍNEA. Con fecha 21 de diciembre de 2009 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Telelínea por el que presentaba de nuevo conflicto contra Canal Ocho por la gestión del múltiple digital TL05TF. En concreto, esta entidad formula las siguientes alegaciones: - Que en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución de 23 de septiembre de 2009, el 15 de diciembre de 2009 se convocó a los tres adjudicatarios del múltiple digital TL05TF: Telelínea, Canal Ocho y RTV Islas Canarias, S.L. (en adelante, RTV). - Que en dicha reunión Canal Ocho exigió que el gestor del múltiple digital fuese una empresa de su grupo. Inicialmente, tal y como se recogía en la citada Resolución de 23 de septiembre de 2009, la entidad propuesta era Atlantis Digital Telecom, S.L. (en adelante, Atlantis). Sin embargo, en la reunión de 15 de diciembre de 2009, Canal Ocho propuso como gestor a la entidad Difusión de Telecomunicaciones Canarias, S.L. (en adelante, Difusión Canarias), empresa que también forma parte de su grupo. Telelínea acompaña a su escrito documentación mercantil que acredita la existencia de una relación jurídica entre Canal Ocho, Atlantis y Difusión Canarias. - Que RTV ha cambiado de criterio respecto de la Resolución de 23 de septiembre de 2009, señalando ahora como entidad gestora del múltiple a Difusión Canarias en lugar de Retevisión I, S.A. (en adelante, Abertis), que era su primera opción y así había puesto de manifiesto en una reunión celebrada el 25 de septiembre de 2008. - Que cualquiera de las dos sociedades propuestas por Canal Ocho como gestoras del múltiple actuarían bajo los mismos criterios que esta concesionaria y, por tanto, se trataría de un supuesto de autoprestación, siendo necesaria la unanimidad de los concesionarios. - Que Telelínea sigue proponiendo a Abertis como gestor del múltiple, al ser su oferta mejor en precio, cobertura y condiciones técnicas. Por todo lo anterior, Telelínea solicita que esta Comisión deniegue la solicitud formulada por Canal Ocho para que el gestor sea una entidad de su grupo y designe como gestor del múltiple digital TL05TF a Abertis, que no está controlada por ninguno de los adjudicatarios. TERCERO.- Comunicación a los interesados del inicio del procedimiento y requerimientos de información. Mediante sendos escritos del Secretario de esta Comisión de fecha 9 de febrero de 2010 se notificó a Telelínea, Canal Ocho y RTV el inicio del correspondiente procedimiento administrativo para la resolución del conflicto, adjuntándo a estas dos últimas copia del escrito presentado por Telelínea. Asimismo, se requirió a las tres entidades determinada información por ser necesario para la correcta tramitación del procedimiento concediéndoles, conforme al artículo 76.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 2 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) en el plazo de 10 días. CUARTO.- Escrito de Telelínea contestando al requerimiento. Con fecha 23 de febrero de 2010 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Telelínea por el que aporta la información requerida y manifiesta las siguientes alegaciones: - Que la gestión del múltiple por parte de Difusión Canarias, en la medida en que forma parte del mismo grupo empresarial que Canal Ocho, podría causar graves perjuicios que provocaría una “situación de indefensión palmaria, ante cualquier conflicto que surja entre las partes, perturbando la objetividad y transparencia de la relación con el servicio portador”. - Que el precio de la oferta de Difusión Canarias es “hasta cuatro veces superior que el precio ofrecido por Abertis Telecom, sin que se justifique, de ningún modo, los costes subyacentes asociados al servicio”. - Que en base a los distintos acuerdos que RTV alcanzó con Telelínea para designar inicialmente a Abertis como gestor del múltiple digital 63 en la demarcación de La Palma, Telelínea mantiene en la actualidad una relación contractual con Abertis y “está soportando las cuotas que le correspondería abonar a los otros dos integrantes del múltiple en virtud de la cláusula 3.3 del contrato, que prevé un prorrateo del precio unitario entre los clientes resultantes del múltiple, en este caso, sólo uno”. Y que, por otro lado, el contrato suscrito con Abertis le obligaría a abonar determinadas cláusulas penales ante una eventual resolución anticipada. - Que resulta relevante que el precio recogido en la primera oferta que Canal Ocho remitió para la prestación de la gestión del múltiple realizada por Atlantis era inferior al recogido en la nueva oferta planteada por Canal Ocho realizada por Difusión Canarias. Por ello, Telelínea manifiesta que “cabe cuestionarse si este imprevisto aumento del precio del servicio con carácter mensual por adjudicatario del múltiple establecido por Canal Ocho, está relacionado con los costes reales del servicio o, tras el conocimiento del cambio de criterio de RTV Islas Canarias respecto a la elección del gestor del múltiple, y por ende, la obtención de una mayoría entre los integrantes del mismo, sirviéndose de ella, para obtener un lucro a costa de mi mandante”. - Que los parámetros de calidad del servicio de la oferta presentada por Difusión Canarias son incompletos y “no justifica absolutamente nada sobre la disponibilidad y continuidad del servicio”. - Que en la actualidad Canal Ocho y Telelínea “están emitiendo en la misma frecuencia desde centros emisores distintos, lo que provoca interferencias en la señal y la imposibilidad de visualizar los contenidos de ambos canales”. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 3 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES QUINTO.- Escrito de RTV contestando al requerimiento. Con fecha 1 de marzo de 2010 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de RTV por el que da contestación al requerimiento de información formulado por esta Comisión. Asímismo, en dicho escrito RTV presenta las siguientes alegaciones: - Que el cambio de criterio respecto a la elección del gestor se debe al entender que la oferta facilitada por Canal Ocho “era una opción válida, más aún cuando se trata de un gestor local que conoce perfectamente la zona donde se va a prestar el servicio”. - Que RTV “no desea otra cosa que acabar con el conflicto planteado y optar por la oferta más ventajosa para sus intereses para lo cual esta parte, dicho en términos de defensa, delega en esta Comisión la decisión de qué oferta de las presentadas en igualdad de condiciones es la mejor para los intereses de los adjudicatarios suscribiéndose a lo que sea establecido por este organismo, incluso en el caso de que fuera un tercer gestor el que tuviera que prestar el servicio designado por esta Comisión”. SEXTO.- Escrito de Canal Ocho contestando al requerimiento. Con fecha 15 de febrero de 2010 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Canal Ocho por el que cumplimentaba el requerimiento de información aportando la documentación solicitada. Asimismo, Canal Ocho realiza las siguientes alegaciones: - Que Canal Ocho y Difusión Canarias son dos entidades con personalidad jurídica propia e independiente la una de la otra, puesto que Canal Ocho no es titular de participaciones sociales de la entidad Difusión Canarias, ni ésta es titular de participaciones sociales de Canal Ocho, no existiendo, por tanto, relación jurídica entre ambas. - Que, no obstante lo anterior, Canal Ocho reconoce que “propietarios de Canal Ocho participan también en la propiedad de Difusión de Telecomunicaciones de Canarias, S.L.” y que el representante de Canal Ocho “Juan Luis Lorenzo Rodríguez, es accionista, junto con otras personas, de ambas empresas”. - Que la propuesta de Difusión Canarias “habiendo sido la seleccionada libre y legítimamente por dos de los tres miembros del múltiple es la única aceptable y vinculante para el conjunto de dicho múltiple. No obstante lo anterior, la negativa de Telelínea Local a aceptar la elección de la citada oferta de DTS, impide nuevamente a los concesionarios suscribir el común acuerdo necesario para suscribir el proyecto técnico correspondiente, lo que igualmente impide su aprobación por la SETSI y, en consecuencia, el inicio de la prestación del servicio por los concesionarios”. - Que la oferta la Difusión Canarias es mejor:  En cuanto a la cobertura por ser “la única que se acomoda a las exigencias legales de la concesión”.  En cuanto a las condiciones económicas porque la oferta de Difusión Canarias “supone para los concesionarios un coste considerable menor que la de Abertis, RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 4 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES cuyo precio por repetidor así como en función de cobertura es considerablemente más caro”. Conforme a la oferta de Difusión Canarias cada concesionario es responsable del pago de sus cuotas y sólo de sus cuotas, en cambio, en la oferta de Abertis, el precio se oferta para el conjunto de los concesionarios, fijando una responsabilidad solidaria en las obligaciones de pago “que resulta inaceptable”. Señala Canal Ocho que “la propuesta económica ofrecida por Abertis no concreta un precio único estable y garantizado para cada adjudicatario, sino que propone un precio global por la gestión del múltiple; ese precio lo tienen que pagar entre todos los miembros del múltiple: si están emitiendo tres, entre tres; si son dos, entre dos; si sólo es uno, ese habría de pagar el precio global”. En este sentido, señala Canal Ocho que “DTC garantiza en su oferta la estabilidad de precios, garantizando la no repercusión del sobre coste en el caso de que un adjudicatario renunciase a la emisión de su programa”. -  Que todos los que comparten el múltiple digital deben dar la misma cobertura, que ha de coincidir con la mayor cobertura que se haya comprometido a dar cualquiera de ellos, y que a día de hoy, únicamente la oferta de Difusión Canarias recoge la cobertura comprometida por Canal Ocho.  Que en la oferta presentada por Abertis la duración del contrato es de 10 años, previéndose fuertes penalizaciones en caso de rescisión anticipada. Que, contrariamente a lo señalado por Telelínea, la prestación del servicio de gestión del múltiple por parte de Difusión Canarias no supone autoprestación, sino que han acordado que el ejercicio de la gestión del múltiple sea realizada por uno de los operadores a que se refiere el apartado

1. a)de la Orden ITC/2212/2007. En este sentido, señala que “el hecho de que la gestora del múltiple esté participada por alguna o algunas de las entidades concesionarias del múltiple no está prohibido por el ordenamiento legal aplicable”. SÉPTIMO.- Vista del expediente por parte de Telelínea. Con fecha 17 de mayo de 2010 Telelínea tomó vista del expediente. OCTAVO.- Escrito de Telelínea. Con fecha 27 de mayo de 2010 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Telelínea por el que completa la documentación aportada en su anterior escrito. En concreto, acompaña a su escrito copia de la oferta económica de Abertis prevista para la última fase de despliegue conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas del Concurso para la Adjudicación de Concesiones para la Explotación de Canales digitales del Servicio de Televisión Digital Terrestre de ámbito local en la Comunidad Autónoma de Canarias (en adelante, Pliego de Prescripciones Técnicas), así como información relativa a las coberturas RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 5 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES en cada una de las poblaciones que se encuadran en el ámbito territorial de la demarcación de La Palma. NOVENO.- Informe de Audiencia. Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de 21 de julio de 2010 y de acuerdo con lo establecido en el artículo 84 de la LRJPAC, se procedió a la apertura del trámite de audiencia, en el que los Servicios de la Comisión informaron sobre las diferentes cuestiones objeto del procedimiento, otorgando un plazo de 10 días a las partes, a fin de que alegaran y presentaran los documentos y justificaciones que estimasen pertinentes. DÉCIMO.- Solicitud de ampliación del plazo para formular alegaciones. Con fecha de entrada el 6 de agosto de 2010 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Canal Ocho por el que solicita la ampliación del plazo inicialmente otorgado para formular alegaciones. UNDÉCIMO.- Escrito de alegaciones de Telelínea. Con fecha 9 de agosto de 2010 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Telelínea en el que realiza alegaciones al Informe de Audiencia remitido. En concreto, Telelínea manifiesta lo siguiente: - Que Telelínea “no puede asumir que una entidad sujeta a la misma voluntad decisoria que su competidora, sea la gestora del múltiple, porque ello contravendría la neutralidad necesaria de esta gestora y dejaría a mi representada en una situación de alta vulnerabilidad e indefensión ante eventuales incidentes que puedan surgir durante la prestación del servicio, y sin garantías de que la gestión del múltiple se haga de la forma más neutral y eficiente posible a todos los concesionarios”. - Que el precio propuesto por Difusión Canarias es casi el doble del propuesto por Abertis y que las condiciones técnicas son “manifiestamente inferiores a las propuestas por Abertis Telecom”. En este sentido, Telelínea solicita que esta Comisión “supervise si existen precios de transferencia y subvenciones dentro del Grupo de Canal Ocho”. - Telelínea considera que el Informe de Audiencia evalúa someramente las ofertas presentadas y, por ello, Telelínea formula una serie de alegaciones sobre aspectos técnicos de la misma. Así, Telelínea considera que en la oferta propuesta por Difusión Canarias se habla de calidad aceptable y que “[E]n TDT no tiene sentido definir calidad buena o calidad aceptable como podía ocurrir en la difusión de la TV analógica. La tecnología digital, “per se”, sólo admite dos estados. En términos que podamos entender todos “se ve o no se ve”. […] Esa Comisión […] no debe aceptar el término de “cobertura aceptable”. […] Debería especificar los niveles de campo que consideran como calidad buena. Nosotros utilizamos los niveles indicados por las recomendaciones europeas (58dBm en UHF banda V)”. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 6 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En cuanto a la cobertura, Telelínea sostiene “que las coberturas dependen del nivel de campo que se seleccione. Deberían especificar para qué nivel de campo han calculado las coberturas. Asimismo, tampoco estaría de más que mencionasen con qué censo han realizado las simulaciones”. Según Telelínea, tampoco hay indicación del nivel de servicio “sólo que actuarán en 2 horas. El informe pasa por encima de este aspecto y no repara en que los acuerdos de nivel de servicio no tienen nada que ver con los tiempos de respuesta. Así, de acuerdo con la propuesta del Grupo de Canal Ocho podrían cortar la emisión de Telelínea de 22.00 a 24.00 horas (dos horas cada día en horario prime time) y no pasaría nada. Los acuerdos de nivel de servicio que propone Abertis son del 98% lo cual garantiza disponiibilidad de la señal un 98% sobre el tiempo total de emisión”. - Que la duración del contrato propuesto por Difusión Canarias es de 6 años. En definitiva, Telelínea señala que la oferta de Abertis es mucho mejor no sólo desde el punto de vista económico, sino desde el punto de vista de fiabilidad técnica y operativa. DUODÉCIMO.- Escrito de Canal Ocho. Con fecha 16 de agosto de 2010 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Canal Ocho por el que formula alegaciones al Informe de Audiencia. En concreto, Canal Ocho señala que se muestra conforme con la conclusión sostenida en el informe de audiencia, no obstante, no está de acuerdo con algunos fundamentos recogidos en el mismo y, por ello, señala lo siguiente: - Que el Informe de Audiencia se basa en comparar ofertas distintas a las que fueron tenidas en cuenta por los licitadores en el momento de adoptar su acuerdo. Señala Canal Ocho que la oferta económica aportada por Abertis durante la tramitación del presente procedimiento “[N]o se trata […] dicha documentación de una aclaración, sino de una oferta reelaborada, ampliando coberturas no ofertadas anteriormente, quitando penalidades, modificando precios, etc. etc. un oferta nueva”. - Que la oferta de Difusión Canarias es más económica que la de Abertis. - Que “no puede quejarse Telelínea de tener que resolver un contrato suscrito [con Abertis], pues dicho contrato no debía suscribirse hasta que hubiera decisión definitiva y firme sobre la empresa que habría de gestionar el múltiple […] Hasta el acuerdo definitivo sólo han de disponer de una oferta o compromiso, cualquier otra decisión se adopta a su riesgo y ventura”. - Que “se queja también Telelínea de que la existencia del conflicto la obliga a cargar con el resto de cuotas no abonadas por los otros concesionarios del múltiple, dado la solidaridad exigida en el contrato a cuantas empresas suscribiera el mismo. Hemos de señalar aquí que por mi representada ya se denunció esta solidaridad como una condición que hacía igualmente inaceptable la oferta de Abertis”. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 7 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - Que “los términos de la ofertada efectuada por Abertis tienen precio incierto, solidaridad inaceptable, duración excesiva, gravosas penalidades por rescisión, coberturas que no cumplían con las exigencias legales, etc.”. DÉCIMO TERCERO.- Escrito de Telelínea. Con fecha 5 de noviembre de 2010 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Telelínea en el que señala lo siguiente: - Que con fecha 26 de mayo de 2010 Telelínea “presentó escrito a esa Comisión en el que se acompañó copia de la propuesta por Abertis Telecom, S.A. que contempla la oferta económica prevista para la última fase de despliegue de cobertura territorial, conforme a lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas del Concurso para la Adjudicación de Concesionarias para la Explotación de Canales Digitales del Servicio de Televisión Digital Terrestre de Ámbito Local en la Comunidad Autónoma de Canarias. Que con fecha 13 de octubre de 2010 y en relación con la propuesta de mi mandante Abertis Telecom, S.A. (Retevisión I) como entidad gestora del múltiple en cuestión y a la propuesta que contempla la oferta económica prevista para la última fase de despliegue de cobertura territorial remitida referida en el apartado anterior, mi mandante remitió a RTV ISLAS CANARIAS, S.L. y a CANAL OCHO MEDIOS AUDIOVISUALES, S.A. un informe complementario que detalla el plan de cobertura del múltiple de televisión digital local de la demarcación de LA PALMA (TL05TF) en relación a las propuestas de red presentadas por TELELÍNEA LOCAL, S.A.”. - Señala Telelínea que este documento “tiene como único objeto aclarar y detallar todas las fases de cobertura de la demarcación del múltiple, completamente ajustadas a las exigencias del pliego de condiciones técnicas por las que se rigió el concurso que otorgó las concesiones en la demarcación de LA PALMA”. - Añade Telelínea que “no supone en ningún caso, una modificación de las condiciones económicas ni de la propuesta técnica que en su día mi mandante propuso para la gestión del múltiple, quedando, en consecuencia, inalterado el precio previsto por la prestación del servicio portador soporte del servicio de televisión digital local por ondas terrestres en la demarcación de La Palma (TL05TF) que se fijó en una cantidad mensual por cada miembro del múltiple de [CONFIDENCIAL] euros mensuales”. DÉCIMO CUARTO.- Requerimiento a Telelínea. Con fecha 24 de enero de 2011 mediante escrito del Secretario de esta Comisión se procedió a requerir a Telelínea la siguiente información: - Indicación de si en la propuesta de Abertis, S.A. adjunta a su escrito de 5 de noviembre de 2010 se encuentra incluido el servicio de transporte de la señal a través de la red de distribución desde la cabecera hasta los centros de difusión. En caso negativo, deberá indicarse el precio de este servicio. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 8 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DÉCIMO QUINTO.- Escrito de Telelínea. Con fecha 17 de febrero de 2011 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Telelínea por el que aporta la información solicitada. En concreto. Telelínea señala que “[L]a oferta presentada por mi mandante junto a con el escrito de 5 de noviembre de 2010, incluye el servicio de transporte de la señal a través de la red de distribución desde la cabecera hasta el centro de difusión principal, por lo que este servicio no tendrá ningún coste añadido, habida cuenta de que la cabecera se encuentra en este centro. No obstante, el servicio de transporte de la señal a través de la red de distribución desde el centro de difusión principal hasta los demás centros de redifusión, no se contempla ni en la oferta presentada por Abertis ni por la presentada por Atlantis Digital Telecom, S.L. para la cobertura máxima exigida por el pliego de prescripciones técnicas del 90% en la última fase de despliegue de la cobertura. En el caso de Abertis, este servicio tendría un coste de [CONFIDENCIAL] mensuales por centro, en el momento en que se alcance el 90% de la cobertura […]”. Por otra parte, señala Telelínea que “[E]l transporte desde el Centro de Producción de la señal de cada licenciatario al Centro principal donde está la cabecera del múltiple que gestiona Abertis no está contemplado en la oferta, habida cuenta de que en este caso corre a cargo de cada licenciatario y varía en función de la ubicación del Centro de Producción de Programas y características del vano o vanos de transporte”. DÉCIMO SEXTO.- Requerimiento a Telelínea y Canal Ocho. Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de 15 de marzo de 2011 se procedió a requerir a Telelínea y a Canal Ocho determinada información sobre las condiciones económicas, técnicas y de calidad de las ofertas propuestas por cada uno para la gestión del múltiple digital en cuestión. En concreto, se requirió a ambas entidades la siguiente información sobre las condiciones económicas de su oferta: 1. Precio total del servicio de gestión del múltiple y del servicio de difusión y de la red de distribución asociada. Todos los elementos de red (transmisores, gap-fillers, elementos de sincronización, etc.) y todos los conceptos facturables finalmente a las entidades (reserva de dominio público radioeléctrico, alquileres, etc.) deben estar agregados en este punto. 2. Precio de cada uno de los principales elementos de red según la configuración de centros de cada fase (transmisores, gap-fillers, elementos de sincronización, etc.) y otros conceptos facturables -especificando cuáles-, como reserva de dominio público radioeléctrico, alquileres, etc. 3. Cualquier otra concepto o precisión que se considere relevante convenientemente estimada en términos económicos. En el caso de Canal Ocho, se requirió además la siguiente información relativa al cálculo de coberturas y calidad del servicio: RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 9 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 1. Mapa de cobertura del proyecto técnico con los niveles de campo considerados y los parámetros de entrada utilizados. 2. Cobertura poblacional por cada uno de los centros configurados (con referencia al censo de población empleado). 3. Disponibilidad del servicio (por ejemplo, índice de continuidad o porcentaje de horas en servicio ininterrumpido o no degradado frente a horas totales de servicio). 4. Acuerdos de nivel de servicio (penalizaciones, compensaciones, etc.). Con fechas 28 de marzo y 5 de abril de 2011 tuvieron entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Telelínea y de Canal Ocho respectivamente, por los que solicitan ampliación del plazo inicialmente acordado. Mediante sendos escritos del Secretario de esta Comisión de 30 de marzo y 6 de abril de 2011 se acordó ampliar el plazo inicialmente acordado. DÉCIMO SÉPTIMO.- Escrito de Telelínea. Con fecha 4 de abril de 2011 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Telelínea por el que da contestación al requerimiento formulado. DÉCIMO OCTAVO.- Escrito de Canal Ocho. Con fecha 11 de abril de 2011 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de Canal Ocho por el que da contestación al requerimiento formulado. A los anteriores Antecedentes y Hechos probados les son de aplicación los siguientes II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Habilitación competencial. La Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) establece en su artículo 48.3 que “[L]a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto por su normativa reguladora y en el apartado 1 del artículo 10 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía sostenible, la resolución de los conflictos entre los operadores y, en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos”. Para el cumplimiento de su objeto, el artículo 48.3
2. m)de la LGTel atribuye a esta Comisión “cualesquiera otras [funciones] que legal o reglamentariamente se le atribuyan o que le encomienden el Gobierno o el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio”. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 10 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local (en adelante, Real Decreto 439/2004), esta Comisión es competente para resolver “los conflictos que puedan surgir entre las entidades que accedan al aprovechamiento de programas dentro de un mismo canal múltiple de televisión digital local en conformidad con lo establecido en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones”. El presente procedimiento tiene por objeto dar solución a la controversia existente entre los concesionarios interesados en lo que afecta a la elección del gestor del múltiple digital del servicio de difusión de la señal de televisión por ondas terrestres en la demarcación de La Palma (TL05TF), por lo que, en definitiva, esta Comisión resulta competente para conocer el presente conflicto instado por Telelínea. Con carácter previo es preciso señalar que la aprobación de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual introdujo un nuevo modelo de regulación aplicable al conjunto del sector audiovisual, basado en el principio de liberalización de la prestación de los servicios de comunicación audiovisual que, de acuerdo con el texto, ya no son calificados como servicios públicos sino como servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia, con las restricciones derivadas de la limitación del espectro radioeléctrico y la protección de los intereses de los ciudadanos. Esta Ley supuso la desaparición del antiguo régimen de títulos habilitantes: concesiones administrativas para la gestión indirecta del servicio público esencial de la televisión, autorizaciones administrativas para la prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable de ámbito estatal y autorizaciones para prestar el servicio de televisión por satélite. Dicho régimen fue sustituido por un régimen de comunicación previa a la autoridad audiovisual competente, y de licencia otorgado por concurso por la autoridad audiovisual competente cuando estos servicios se presten a través de ondas hertzianas. Por ello, todas las referencias hechas en la presente Resolución al servicio público de televisión y a los concesionarios del mismo, han de entenderse hechas al servicio de comunicación audiovisual y a los titulares de licencias para la prestación de estos servicios. SEGUNDO.- Sobre procedimiento. el múltiple digital TL05TF objeto del presente Tal y como se ha indicado, el presente procedimiento tiene por objeto resolver la controversia surgida por la gestión del múltiple digital 63 en la demarcación local de La Palma (TL05TF), recogido en el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local (en adelante, PTNTDTL), modificado por el Real Decreto 2268/2004, de 3 de diciembre. De acuerdo con el Real Decreto 2268/2004, de 3 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital local y el Anexo del Decreto 163/2006, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula el procedimiento de otorgamiento de las concesiones y el régimen de gestión directa, por corporaciones municipales e insulares, de canales digitales RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 11 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de televisión de ámbito local en la Comunidad Autónoma de Canarias (en adelante, Reglamento de otorgamiento de concesiones de la Comunidad Autónoma de Canarias), las características de este múltiple son las siguientes: - - Referencia: TL05TF. Denominación: La Palma. Canal múltiple: 63. Potencia radiada aparente máxima: 100 W. Ámbito: Llanos de Aridane (Los), Santa Cruz de la Palma, Paso (El), Breña Alta,Tazacorte, San Andrés y Sauces, Villa de Mazo, Breña Baja, Tijarafe, Barlovento, Puntallana, Garafía, Fuencaliente de la Palma y Puntagorda. Superficie total: 708,33 km2. Densidad de población: 121 habitantes/km2. Mediante Anuncio de 22 de noviembre de 2006 de la Viceconsejería de Comunicación de la Comunidad Autónoma de Canarias se convocó concurso público relativo a la adjudicación de concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular, en régimen de gestión indirecta, en la Comunidad Autónoma de Canarias. Posteriormente, mediante Decreto 377/2007, de 16 de octubre, se resolvió la adjudicación de las citadas concesiones, resultando adjudicatarias del múltiple digital 63 en la demarcación local de La Palma (TL05TF) las siguientes entidades: - Telelínea Local, S.A. RTV Islas Canarias, S.L. Canal Ocho Medios Audiovisuales, S.L. Conforme al artículo 3 del Reglamento de otorgamiento de concesiones de la Comunidad Autónoma de Canarias, “se reserva un canal digital dentro de cada múltiple digital de ámbito municipal para su gestión directa por los Ayuntamientos”. En consecuencia, el cuarto canal digital del múltiple TL05TF será prestado en régimen de gestión directa por los Ayuntamientos de los municipios integrantes de la demarcación. TERCERO.- Antecedentes. Con fecha 5 de febrero de 2009 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de Telelínea por el que presentaba conflicto contra Canal Ocho por la gestión del múltiple digital TL05TF. Esta Comisión puso fin al mencionado conflicto mediante Resolución de 23 de septiembre de 2009. En aquella ocasión esta Comisión concluyó: “[…] en aquellos supuestos en los que existan distintos titulares de derechos de uso del dominio público radioeléctrico dentro de un mismo múltiple digital y que no vayan a autoprestarse la gestión del múltiple digital, el criterio para elegir al gestor será el de la mayoría. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 12 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Al margen de cualquier valoración que se pueda realizar sobre la convocatoria de la reunión de 25 de septiembre de 2008, en el presente caso dos de los tres concesionarios y, por tanto, la mayoría de concesionarios del múltiple, habían acordado que la gestión del múltiple digital se iba a realizar por Abertis. Sin embargo, al no haber remitido la oferta de Abertis a Canal Ocho con carácter previo, se habría vulnerado el principio de transparencia y buena fe que debe regir la elección del gestor del múltiple digital. […] Por todo lo anterior, y puesto que no se han respetado los mencionados principios, si Canal Ocho lo solicita a los demás concesionarios, deberán retrotraerse las actuaciones al momento en que se eligió al gestor del múltiple, previa convocatoria de la reunión a los concesionarios del mismo y previa remisión fehaciente de las ofertas de gestión del múltiple propuestas por aquéllos. La decisión sobre la elección del mismo se realizará conforme a lo indicado por esta Comisión a lo largo de la presente resolución por mayoría, correspondiendo un voto a cada concesionario del múltiple digital”. Y por todo ello esta Comisión acordó lo siguiente: “Primero.- Telelínea Local, S.A. y RTV Islas Canarias, S.L. deberán, si Canal Ocho Medios Audiovisuales, S.L. así lo solicita en el plazo de 15 días desde la notificación de la presente resolución, retrotraer las actuaciones al momento en que se acordó la elección de Retevisión I, S.A. como gestor del múltiple digital 63 de la demarcación de La Palma (TL05TF). Segundo.- Si se retrotraen las actuaciones, Telelínea Local, S.A. y RTV Islas Canarias, S.L. y Canal Ocho Medios Audiovisuales, S.L. con carácter previo a la reunión deberán enviarse de manera fehaciente las correspondientes ofertas de gestión del múltiple. La decisión será adoptada por mayoría de votos de los concesionarios presentes en el múltiple digital. Tercero.- En el caso de que Canal Ocho Medios Audiovisuales, S.L. no solicite en el plazo de 15 días desde la notificación de la presente resolución la retroacción de las actuaciones, la elección Retevisión I, S.A. como gestor del múltiple digita 63 de la demarcación de La Palma (TL05TF) será plenamente eficaz.” En cumplimiento de lo dispuesto por esta Comisión, las tres licenciatarias del múltiple digital TL05TF mantuvieron una nueva reunión el 15 de noviembre de 2009 con el objeto de lograr un acuerdo sobre la gestión del múltiple digital. Si bien hasta entonces existía un acuerdo entre Telelínea y RTV por el que pretendían encargar la gestión del múltiple a Abertis, en dicha reunión se produce un cambio de mayoría, y fueron Canal Ocho y RTV las que se pusieron de acuerdo en encargar la gestión del múltiple a Difusión Canarias. Este cambio de mayoría es el origen del presente conflicto. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 13 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES CUARTO.-Sobre el conflicto por la gestión del múltiple digital TL05TF. 4.1. Sobre el acuerdo de 15 de diciembre de 2009 y las ofertas presentadas. La Disposición adicional tercera, apartado segundo, del Real Decreto 439/2004 señala que las entidades concesionarias que compartan un múltiple digital “establecerán de común acuerdo entre sí la mejor gestión de todo lo que afecta al canal múltiple en su conjunto o las reglas para esa finalidad”. Por su parte, la Orden ICT/2212/2007 confirma el criterio de común o mutuo acuerdo entre todos los concesionarios que dispongan de un título habilitante para la prestación del servicio de TDT, para establecer la fórmula que estimen para la gestión del múltiple. Así, el artículo 2.2.
3. a)de la Orden ICT/2212/2007 establece que: “2. La actividad de gestor del múltiple digital podrá ejercerse:
4. a)En todo caso, por operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas inscritos en el Registro de Operadores dependiente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, previo acuerdo libremente aceptado entre éstos y las personas físicas o jurídicas que dispongan de título habilitante para la prestación del servicio de televisión digital terrestre y que hayan obtenido el derecho de uso del dominio público radioeléctrico correspondiente de la Administración General del Estado […]
5. c)En el supuesto en que existan distintos titulares de derechos de uso del dominio público radioeléctrico dentro de un mismo múltiple digital y cuando no se haya acordado el ejercicio de la actividad por uno de los operadores a que se hace referencia en el apartado
6. a)anterior, dichos titulares podrán establecer de mutuo acuerdo la fórmula para la gestión del múltiple bien mediante al constitución de una persona jurídica u otra alternativa pero en todo caso sin ánimo de lucro y en régimen de autoprestación, de conformidad con el artículo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones”. La citada Disposición obliga a los concesionarios a ponerse de acuerdo en lo que respecta a la gestión del múltiple y, en consecuencia, a designar, de común acuerdo, a una entidad que realice las tareas comunes, estableciendo unas reglas comunes para dicha finalidad o asociarse para dicha gestión. Sin embargo, la citada normativa no prevé reglas para la adopción de tales acuerdos en el seno de cada múltiple y ni para resolver los conflictos que se puedan producir en la elección de la forma de gestionar el mismo. Por ello, esta Comisión, en su resolución de 14 de febrero de 20081 interpretó los criterios establecidos en la normativa aplicable para decidir la fórmula de gestión del múltiple. 1 Resolución relativa al conflicto entre Canal 7 de Televisión, S.A. y Kiss TV Digital, S.L., Televisión Digital Madrid, S.L. e Iniciativas Radiofónicas y de Televisión, S.L. en relación con la elección del gestor del múltiple digital y del prestador del servicio portador soporte del servicio de televisión digital local en Pozuelo de Alarcón, Aranjuez y Collado Villalba. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 14 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Así, en dicha Resolución se estableció que la opción recogida en el artículo 2.2.
7. a)de la Orden ITC/2212/2007, esto es, cuando la prestación del servicio de gestión se realiza por un operador de comunicaciones, la regla para elegir al gestor debe ser la de la mayoría. Mientras que en aquellos casos en los que se opte por acogerse a la posibilidad recogida en el artículo 2.2.c), esto es, cuando la prestación se realiza en autoprestación sin ánimo de lucro, habrá de acordarse por unanimidad. Pues bien, en el caso objeto del presente procedimiento, en cumplimiento con lo dispuesto por esta Comisión en su Resolución de 23 de septiembre de 2009, el 15 de diciembre de 2009 se celebró una reunión de los adjudicatarios del múltiple digital TL05TF en la que se acordó lo siguiente: “No hay conformidad entre los reunidos respecto de cuál debe ser el gestor del múltiple digital. Doña Yaiza Guedes Rodríguez, Doña María y Don Juan Luis Lorenzo Hernández, consideran que debe prestar el servicio la entidad Difusión de Telecomunicaciones de Canarias, S.L., mientras que Don Samuel Burón y Don José Manuel Villar expresan que se trataría de un supuesto de autoprestación (opinión que no es compartida por Doña Yaiza Guedes, Doña María y Don Juan Luis Lorenzo). Por su parte Don Samuel Burón y Don José Manuel Villar, proponen como gestora del múltiple a Abertis Telecom, S.A.”. Según se desprende de lo anterior, en el presente caso, la opción de gestión elegida por los titulares de derechos de uso del espectro radioeléctrico del múltiple digital TL05TF es la recogida en el artículo 2.2.
8. a)de la Orden ITC/2212/2007, y por tanto, la elección de dicho operador de comunicaciones electrónicas deberá realizarse en base al criterio de la mayoría. Según consta en el Acta de la reunión mantenida el 15 de diciembre de 2009, dos de los tres titulares de licencia en el múltiple digital TL05TF, y, por tanto, la mayoría, estaban de acuerdo en designar a Difusión Canarias como gestor del múltiple digital TL05TF. Por ello, en el Informe de Audiencia remitido por los Servicios de esta Comisión a las entidades licenciatarias del múltiple digital TL05TF concluían proponer al Consejo de esta Comisión lo siguiente: “Único.- Declarar que el acuerdo adoptado por los adjudicatarios de la gestión del múltiple digital 63 en la demarcación local de La Palma (TL05TF) en la reunión celebrada el 15 de diciembre de 2009 por mayoría de votos de los concesionarios presentes en el múltiple digital por el que se elige a Difusión de Telecomunicaciones Canarias, S.L. como gestor del múltiple digital es plenamente eficaz. Tanto los concesionarios del múltiple digital 63 en la demarcación local de La Palma (TL05TF) como el gestor finalmente elegido deberán tomar en consideración todas las presiones señalas en el presente Informe”. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 15 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Sin embargo, tal y como se indicaba en la Resolución de 14 de febrero de 2008 “esta Comisión entiende que hay una serie de supuestos en los que deberá intervenir en todo caso para solucionar los conflictos que surjan. El primer supuesto se producirá cuando no se pueda adoptar una decisión en cuanto al gestor del múltiple por ausencia de mayoría. En segundo lugar, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones intervendrá cuando, aun habiendo mayoría, no se respeten una serie de principios esenciales o básicos aplicables ya sea a la elección del gestor del múltiple o al funcionamiento y organización del mismo. Tales principios básicos han de formularse con el objeto de proteger los derechos de la entidad en minoría en esta agrupación legal y forzosa que es el múltiple que ha establecido la normativa aplicable. A la postre, nos encontramos ante un bien de naturaleza pública, como es la concesión de dominio público radioeléctrico, cuya titularidad es compartida por disposición imperativa. Así, la configuración de la gestión de los múltiples digitales debe resultar adecuada para la salvaguarda de la competencia y para evitar que de la misma puedan resultar lesionados los derechos de explotación exclusiva que tienen los demás concesionarios”. Hay que tener en cuenta en el presente caso que, a pesar de que Canal Ocho niegue cualquier relación jurídica entre esta entidad y Difusión Canarias y alegue que no forman parte del mismo grupo empresarial, conforme a la información que consta en el Registro Mercantil Central Canal Ocho y Difusión de Telecomunicaciones tienen el mismo administrador único, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, y a los efectos que aquí interesan, ambas empresas forman parte del mismo grupo empresarial. Entiende por ello Telelínea que Difusión Canarias “actúa con arreglo a los mismos criterios que una de las concesionarias y, por tanto, mi mandante entiende que se trata de un supuesto manifiesto de autoprestación” y que “difícilmente puede obtenerse una gestión óptima de forma pacífica y en igualdad de condiciones, si el gestor del múltiple elegido sin la unanimidad debida, es la misma persona que una de los adjudicatarios”. Pues bien, nada impide la posibilidad de que el gestor del múltiple digital sea una empresa en participación de uno de los concesionarios. No obstante, esta Comisión en la Resolución de 14 de febrero de 2008 señalaba al respecto lo siguiente: “En el supuesto de que el gestor del múltiple digital y prestador del servicio soporte sea una empresa en participación, en cuyo capital social participen parte de los concesionarios –pero no todos-, esta Comisión, a instancia de parte, vigilará más estrechamente el cumplimiento de los anteriores principios de transparencia y no discriminación. En estos casos, se podrá controlar que los precios de las ofertas no sean excesivos en relación con los costes subyacentes y se tendrán en cuenta y compararán los precios de todas las ofertas presentadas. Asimismo, se podrán supervisar los precios de transferencia y subvenciones dentro del grupo. Ello es necesario en la medida en que tal situación pudiera traducirse en un tratamiento discriminatorio del concesionario que no participa en el gestor y se prevé al objeto de fomentar y garantizar una competencia efectiva en los mercados audiovisuales y de comunicaciones electrónicas (artículo 48.3.
9. e)de la LGTel) y en RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 16 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES orden a promover el desarrollo del sector de las telecomunicaciones y el despliegue de redes en condiciones de igualdad (artículo 3, apartados
10. c)y
11. e)de la LGTel).” (Subrayado añadido). Nada impide que una de las concesionarias del múltiple participe en el operador de comunicaciones electrónicas encargado de la gestión del múltiple, no obstante, en estos casos con el objeto de evitar un posible trato discriminatorio, esta Comisión ha de vigilar más estrechamente estos supuestos. Por todo ello, a la vista de las alegaciones al Informe de Audiencia presentadas por Telelínea, entidad en minoría, esta Comisión procedió a requerir información detallada tanto a Telelínea como a Canal Ocho sobre las condiciones económicas, de cobertura y de calidad, de las ofertas presentadas por ambas partes por la citada gestión. En el apartado siguiente se analizan y comparan con detalle las ofertas presentadas por Telelínea y Canal Ocho, a través de Abertis y Difusión Canarias respectivamente. 4.2. Análisis de las ofertas presentadas. Tal y como se ha indicado con anterioridad, con fecha 25 de marzo de 2011 esta Comisión procedió a requerir a Telelínea y Canal Ocho información detallada sobre sus respectivas ofertas a fin de completar la información de que ya disponía esta Comisión y de obtener un conocimiento exhaustivo sobre las mismas. 4.2.1. Cobertura. El Pliego de cláusulas administrativas y técnicas establece un despliegue dividido en tres fases tal y como se indica en la siguiente tabla: Fase Cobertura/Tarea a realizar2 Fecha 1 Puesta en funcionamiento del emisor ppal. Durante el 1er año de la concesión 2 75% Entre el 2º y el 3er año 3 90% A partir del 4º año A. Oferta de Canal Ocho-Difusión Canarias. Canal Ocho ha diseñado un despliegue de cobertura en dos fases tal y como muestra la siguiente tabla: Fase Cobertura/Tarea a realizar Centros Fecha A 80% 3 A partir del 1er año de la concesión B 90% 8 A partir del 3er año 2 Porcentaje de población del ámbito territorial de la concesión con servicio, diseminados excluidos. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 17 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES La propuesta de Canal Ocho se adelanta al calendario marcado por el Pliego de Prescripciones Técnicas. En concreto, adelanta dos años la Fase 2 establecida en los Pliegos y un año a la Fase 3. Es preciso poner de manifiesto aquí que de la documentación aportada por Canal Ocho a lo largo del expediente no queda claro cuál es el porcentaje de cobertura al que se ha comprometido dicha entidad. En efecto, en la documentación que Canal Ocho acompaña a los Pliegos aparecen diferentes porcentajes de cobertura. Así, señala Canal Ocho que “Cumplido el tercer el año de la adjudicación, FASE B, estarían en funcionamiento las otras dos estaciones reemisoras Gap-Fillers y alcanzaríamos a un 95,52% de la población con cobertura buena o el 97,09% con cobertura aceptable para la demarcación de La Palma”. Más adelante, sin embargo, Canal Ocho señala que “como se comprueba con los datos aportados, Canal Ocho se compromete a alcanzar una cobertura del 80% en el primer año de funcionamiento, es decir, en este caso llegamos a la 2ª fase (tercer año y 75% de la población) del Pliego del concurso de TDT en el primer año, esto supone un adelanto de dos años. Además reducimos el tiempo para alcanzar la cobertura del 90% de la población en el demarcación de La Palma con un adelanto de un año”. Por otra parte, en la oferta de Difusión Canarias presentada por Canal Ocho se indica de nuevo que “DTC dispone de una solución de transporte y difusión que le permitirían alcanzar una cobertura superior al 95% de la población total para la demarcación TL05TF LA PALMA, a través de su red de centros propios […]” y, posteriormente, señala “[A]demás, en el primer año de vigencia de la concesión, se dará servicio a un 75% de la población territorial objeto de la concesión. Y, en su segunda fase, para cubrir la vigencia de la concesión, se dará servicio a un mínimo del 90% de la población del ámbito territorial objeto de la concesión”. En definitiva, esta Comisión desconoce si Canal Ocho se ha comprometido alcanzar una cobertura superior a la exigida en el Pliego, o si, por el contrario, únicamente ha de cubrir el 90% de cobertura acorde con el Pliego. B. Oferta de Telelínea-Abertis. Conforme a la información aportada por Telelínea, esta entidad propone el siguiente esquema de despliegue: Fase Cobertura/Tarea a realizar Centros A 76,37% 3 B 90,54% 9 C 98,03% 17 Con respecto al calendario de fechas, si bien Telelínea no indica expresamente las fechas de cada hito, el operador sí señala que todas las fases de cobertura de la demarcación del múltiple digital que presenta en su Informe de 5 de noviembre de 2010 están “completamente ajustadas a las exigencias del Pliego de condiciones técnicas por las que se rigió el concurso que otorgó las concesiones en la demarcación de La Palma”. Por este motivo el calendario de despliegue de Abertis A y B deberá coincidir como muy tarde con el RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 18 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES inicio de las fases 2 y 3 establecidas en los Pliegos, que son las fases que exigen niveles de cobertura similares. De la documentación aportada por Telelínea no parece que esta entidad se haya comprometido a conseguir mayor cobertura que la exigida en los Pliegos. C. Comparativa. Ambas propuestas cumplen con las condiciones técnicas de despliegue fijadas en los Pliegos, por lo que en este sentido ambas ofertas son válidas. No obstante, se ha de poner de manifiesto que:  La propuesta presentada por Canal Ocho adelanta de uno a dos años las fases establecidas en los Pliegos. Sin embargo, conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas “los adjudicatarios de los canales digitales de un mismo múltiple digital tendrán que respetar, como mínimo, el calendario de despliegue del que entre ellos lo haya propuesto más lento, excepción hecha de pacto de mejora entre ellos. Por contra, tendrán que conseguir la cobertura propuesta por quien haya efectuado la mejor oferta en este respecto”. En consecuencia, únicamente compromete a todos los licenciatarios del múltiple digital la cobertura del que haya ofertado la mayor, pero el calendario de despliegue será el que lo haya propuesto más lento, que como mínimo será el fijado en el Pliego.  El porcentaje de población que quedará cubierto cuando se encuentren en funcionamiento todos los centros emisores planificados, es superior en el caso de Telelínea, pues con la red de 19 centros de Abertis cubrirá el 98% de la población mientras que la presentada por Canal Ocho solo llegaría al 90%. Tal y como se ha indicado, de la documentación aportada por Telelínea se desprende que esta entidad no ha realizado ninguna mejora sobre este aspecto, sin embargo, de la información aportada por Canal Ocho no queda claro si esta última se ha comprometido a mejorar la cobertura final establecida en los Pliegos y fijada en un 90% de la población. En el caso de que así sea, la propia oferta técnica presentada por Canal Ocho no sería suficiente para cubrir esa mejora, mejora que sí cubriría la oferta técnica presentada por Telelínea. No obstante lo anterior, en el caso de que Canal Ocho no se hubiera comprometido a realizar una mejora de la cobertura, la oferta planteada por Abertis excedería en un 8% el porcentaje de la población cubierta exigida por los Pliegos, por lo que las partes podrían acordar reducir este porcentaje hasta ajustarlo a los Pliegos, con la consiguiente reducción del precio, cuestión que se abordará más adelante. 4.2.2. Calidad del Servicio. El Pliego de prescripciones técnicas no recoge ninguna referencia a los índices de continuidad del servicio, sin embargo, esta Comisión considera que este parámetro es una RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 19 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES buena indicación de la calidad del servicio prestado y por ello, se ha considerado oportuno incluir este dato en la comparativa de las ofertas presentadas por Telelínea y Canal Ocho. A. Oferta de Canal Ocho-Difusión Canarias. Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de 15 de marzo de 2011, se procedió a requerir a Canal Ocho información relativa a la calidad del servicio. En concreto, se solicitaba de esa entidad que aportase información sobre:
12. a)Disponibilidad del servicio (por ejemplo, índice de continuidad o porcentaje de horas en servicio ininterrumpido o no degradado frente a horas totales de servicio) y
13. b)Acuerdos de nivel de servicio (penalizaciones, compensaciones, etc.). A pesar del citado requerimiento, Canal Ocho no ha remitido información relativa a la calidad del servicio, por lo que se desconocen estos parámetros para poder evaluar la calidad de la oferta presentada por Canal Ocho. B. Oferta de Telelínea-Abertis. Abertis se compromete a mantener un índice de continuidad (porcentaje de tiempo en el que está disponible el servicio) del 98%. Asimismo, la oferta de Abertis recoge una cláusula específica de penalizaciones por cortes y degradaciones del servicio. C. Comparativa. Tal y como se acaba de indicar, se desconoce la información relativa a la calidad del servicio de la oferta de Canal Ocho, por lo que no es posible realizar una comparación de ambas ofertas en este aspecto. No obstante lo anterior, esta Comisión considera que el índice de continuidad del 98% ofrecido por Abertis es un porcentaje que se ajusta al ofrecido con carácter general en este mercado. 4.2.3. Duración. En cuanto a la duración de los contratos por la gestión del múltiple digital, esta Comisión ya ha señalado en anteriores pronunciamientos que se trata de un elemento importante dada “la especial naturaleza de este mercado, donde la contratación de un operador concreto excluye al resto de la prestación del servicio objeto del contrato, de forma que se produce un efecto excluyente del resto de los competidores del mercado que tiene su origen en la naturaleza del servicio prestado y en el reducido número de potenciales demandantes del mismo por la limitación tecnológica derivada de la escasez de espectro radioeléctrico”. En la resolución de 14 de febrero de 2008 esta Comisión señalaba en relación con la duración de los contratos de gestión que “en caso de excederse el plazo de cinco años, debe analizarse caso por caso si tal cláusula podría generar efectos anticompetitivos en el mercado de referencia y pudiera ser una práctica concertada anticompetitiva de acuerdo con el artículo 81 del Tratado CE”. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 20 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En la oferta de Difusión Canarias remitida con ocasión del último requerimiento, Difusión Canarias señala respecto de la Fase A, en su apartado 9 relativo a las condiciones económicas, que “[E]l precio del servicio de gestión del múltiplex digital, transporte y difusión de la señal de televisión digital terrestres para la TL05TF LA PALMA, por un período de 6 años […]”. Si bien, la parte de la oferta de Difusión Canarias referida a la Fase B, no hace mención alguna de la duración del contrato, se ha de entender que la duración del contrato ofertado por Difusión Canarias para la gestión del múltiple digital será de 6 años. Por su parte, Abertis, a lo largo del presente procedimiento ha presentado dos contratos distintos, cuya duración es distinta, si bien la duración del primer contrato era de 10 años, en el último contrato remitido por Telelínea el 27 de mayo de 2010 la duración es de 5 años. En consecuencia, el contrato ofertado por Difusión Canarias supera la duración considerada por esta Comisión como aconsejable para este tipo de contratos. Respecto a las alegaciones de Canal Ocho respecto a las penalizaciones por rescisión anticipada que aparecían en el contrato de Abertis, tal y como se señaló en el Informe de Audiencia en el segundo contrato aportado por Abertis al presente procedimiento ha desaparecido la cláusula relativa a las mismas. En cualquier caso, la Comunicación de la Comisión Europea sobre las Directrices relativas a las restricciones verticales (2010/C 130/01) en el marco del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, señala en relación con el análisis de las restricciones que buscan asegurar el retorno al proveedor de inversiones específicas llevadas a cabo para el cliente (en particular, párrafo 146 de las Directrices) que “[E]n el caso de una inversión del proveedor ligada específicamente a la relación (véase el apartado 107, letra d)), un acuerdo de no competencia o de imposición de cantidades durante el período de depreciación de la inversión cumplirá por lo general las condiciones del artículo 101, apartado 3. En caso de inversiones de importe elevado ligadas específicamente a la relación, una obligación de no competencia que exceda de cinco años podrá estar justificada. Una inversión específicamente ligada a la relación podría ser, por ejemplo, la instalación o adaptación de los equipos por parte del proveedor cuando después dichos equipos sólo puedan ser utilizados para producir componentes destinados a un comprador determinado. En principio, las inversiones genéricas o relativas al mercado en capacidad (adicional) no son inversiones específicamente ligadas a la relación. No obstante, cuando un proveedor crea capacidad nueva ligada específicamente a las actividades de un comprador determinado, por ejemplo, una empresa que produce envases metálicos que crea capacidad nueva para producir estos bienes en los locales de un fabricante de alimentos o cerca de las instalaciones de envases de tal fabricante de alimentos, esta capacidad nueva sólo será viable desde el punto de vista económico cuando produzca para este cliente concreto, en cuyo caso la inversión se consideraría específicamente ligada a la relación”. En definitiva, la introducción de cláusulas de penalización por rescisión anticipada no es anticompetitiva per se, sino que pueden estar justificadas por las inversiones necesarias para prestar el servicio que ha de hacer el gestor del múltiple, y en todo caso, habrían de ser analizadas caso por caso. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 21 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 4.2.4. Condiciones económicas Tanto la oferta de Abertis como la de Difusión Canarias asumen que las señales son entregadas por los licenciatarios en el punto de la cabecera principal del operador. Por tanto, el transporte de la señal a través de la red de recogida no está incluido en los servicios de gestión del múltiple y servicio portador soporte del servicio de televisión. A. Oferta de Canal Ocho-Difusión Canarias. De acuerdo con lo indicado por Difusión Canarias los precios a facturar a cada uno de los adjudicatarios del múltiple digital dependerán de los centros difusores que se encuentren en funcionamiento. El precio final para la Fase A de Canal Ocho, donde sólo se tendrían activos 3 centros de difusión, sería de [CONFIDENCIAL] al mes por concesionario. A continuación se relacionan los conceptos que componen el total a pagar mensualmente durante la Fase A del despliegue: [CONFIDENCIAL] No obstante, a medida que se eleva el número de centros emisores el precio a facturar a cada licenciatario será modificado. Difusión Canarias especifica en la última oferta remitida el precio a cobrar por cada nuevo centro emisor incluido en su Fase B. En dicho precio por centro emisor se incluyen los siguientes conceptos: codificación, difusión, sincronización y transporte de la señal. En total, los precios a facturar mensualmente a cada concesionario son los siguientes: [CONFIDENCIAL] En definitiva, para poder alcanzar el 90% de población cubierta Difusión Canarias deberá instalar los cinco centros emisores, de acuerdo con su plan de despliegue. En consecuencia, el precio global de la oferta de Difusión Canarias que se facturará a cada concesionario del multiplex digital es de [CONFIDENCIAL]. [CONFIDENCIAL] B. Oferta de Telelínea-Abertis. En contestación al requerimiento de información formulado a Telelínea, esta entidad remitió las condiciones económicas para cada una de las diferentes fases del despliegue, incluyéndose además el precio del transporte entre los diferentes centros emisores. En particular, los precios que configura la oferta de Abertis se muestran en la siguiente tabla: [CONFIDENCIAL] Los datos aportados por Abertis y señalados en la anterior tabla corresponden al precio global anual por múltiple digital que dará cabida a cuatro licenciatarios (tres entes privados y uno público). En la hipótesis de que efectivamente haya cuatro concesionarios el precio RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 22 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES mensual que habrá de pagar cada uno de los licenciatarios en función de la fase en la que se encuentre el despliegue de cobertura, será el siguiente: [CONFIDENCIAL] No obstante, el múltiple digital TL05TF únicamente cuenta en la actualidad con 3 licenciatarios por lo que el precio que habrían de pagar cada licenciataria en este caso en cada fase, sería el siguiente: [CONFIDENCIAL] C. Comparativa. Conforme lo indicado en los apartados anteriores, el precio a pagar por cada licenciatario al mes en las distintas fases de cobertura en la hipótesis de que haya 3 licenciatarios es el siguiente: [CONFIDENCIAL] A la hora de realizar la comparación del precio de ambas ofertas hay que tener en cuenta que, como se ha señalado, el precio ofertado por Difusión Canarias está referido únicamente a un cobertura del 90%, por lo que la comparación entre ambas ofertas habrá de realizarse respecto a esta cobertura. De esta manera, el precio que habrá de pagar cada licenciatario por la gestión del múltiple digital para una cobertura del 90% será el siguiente: - Precio licenciatario/mes Abertis: [CONFIDENCIAL] - Precio licenciatario/mes Difusión Canarias: [CONFIDENCIAL] El precio ofertado por Telelínea es por tanto menos de la mitad del ofertado por Canal Ocho para la misma cobertura. A lo largo del procedimiento, Canal Ocho ha alegado que Difusión Canarias ofrece un precio para la gestión del múltiple único y estable para cada licenciatario, a diferencia de lo que sucede en el caso de Abertis, que ofrece un precio global por múltiple digital que variará en función del número de licenciatarios que exista en cada momento. Conforme al contrato aportado por Telelínea la cláusula Tercera de la propuesta de contrato de Abertis señala lo siguiente “[E]l precio indicado en el apartado 3.1. se ha calculado considerando un precio unitario por el servicio para un canal múltiple digital completo de […] y que el número de concesionarios clientes de Retevisión I, S.A. que comparten el canal múltiple digital es de tres. En el supuesto de que el número de clientes del servicio varíe sobre el anteriormente indicado, Retevisión I, S.A. procederá a regularizar automáticamente el precio del servicio mediante el prorrateo del precio unitario del canal múltiple digital […] entre los clientes resultantes que comparte el mismo […]”. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 23 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES A este respecto, hay que señalar que nada impide a Abertis introducir este tipo de cláusulas en su contrato, que se regirán por lo dispuesto en los artículos 1.138 y siguientes del Código Civil. Es más, a diferencia de lo señalado por Canal Ocho, el precio no necesariamente podría variar incrementándose, pues en el caso de que el número de licenciatarios pase de 3 a 4 cuando entre en funcionamiento el canal reservado al Ayuntamiento, el precio a pagar mensualmente por cada uno disminuiría, pasando en este caso de ser [CONFIDENCIAL] por licenciatario/mes a [CONFIDENCIAL] por licenciatario/mes. En cambio, en el caso de ofertado por Difusión Canarias al ser el mismo con el independencia del número de licenciatarios, el precio mensual a pagar por cada licenciatario se mantendría en [CONFIDENCIAL]. 4.2.5. Conclusión. Tal y como se ha indicado, las entidades licenciatarias de cada múltiple se han de poner de acuerdo para designar al operador encargado de la gestión del múltiple digital, sin embargo la normativa aplicable no prevé ninguna regla para la adopción de estos acuerdos en el seno de cada múltiple ni para resolver los conflictos que pudieran surgir en la elección de la forma de gestionar el mismo. Por ello, esta Comisión en la Resolución de 14 de febrero de 2008 interpretó los criterios establecidos en la normativa aplicable, y señaló que en los casos en los que la opción elegida sea la recogida en el artículo 2.2.
14. a)de la Orden ICT/2212/2007, esto es, cuando la prestación del servicio de gestión del múltiple digital se realiza por un operador de comunicaciones electrónicas, la regla para elegir al gestor del múltiple debe ser la de la mayoría, debiendo primar la voluntad mayoritaria de las partes. En el presente caso, tanto Canal Ocho como RTV están de acuerdo en que el operador encargado de la gestión del múltiple digital TL05TF sea Difusión Canarias, mientras que la tercera entidad licenciataria del múltiple, Telelínea, propone que sea Abertis, el operador encargado de prestar dicho servicio. Hay por tanto, mayoría en la adopción de esta decisión. Sin embargo, tal y como se ha indicado en numerosas ocasiones, esta Comisión puede intervenir no sólo cuando no se pueda adoptar una decisión por ausencia de mayoría, sino también cuando, aun habiendo mayoría, no se respeten los principios esenciales o básicos aplicables ya sea en la elección del gestor del múltiple digital o en su funcionamiento y organización y ello con el objeto de proteger los derechos de la entidad en minoría en esta agrupación legal y forzosa que es el múltiple digital. Es más, esta Comisión considera que no existe en la normativa ningún impedimento a que la empresa encargada de la gestión del múltiple digital sea una empresa en participación de uno de los licenciatarios. No obstante, en estos supuestos, esta Comisión, a instancia de parte, ha de vigilar más estrechamente el cumplimiento de los principios de transparencia y no discriminación, pudiendo controlar que los precios de las ofertas no sean excesivos en relación con los costes subyacentes y se tendrá en cuenta y compararán los precios de todas las ofertas presentadas, pudiendo supervisarse los precios de transferencia y subvenciones dentro del grupo. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 24 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En el presente caso, Canal Ocho y Difusión Canarias, empresa elegida por mayoría para prestar el servicio de gestión del múltiple digital, forman parte del mismo grupo empresarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, al contar con el mismo administrador único. Telelínea ha alegado el riesgo de que la empresa encargada de la gestión sea una empresa del mismo grupo que otra de sus competidoras directas en el múltiple digital. Como se ha visto, nada impide esta circunstancia. Sin embargo, sí deben analizarse por esta Comisión las implicaciones que dicha participación pueda tener en la propia gestión del múltiple, y en particular, en el precio de este servicio. En el presente caso, ambas ofertas cubren los porcentajes de cobertura especificados en el Pliego de Prescripciones Técnicas. En relación con la calidad del servicio, la oferta de Abertis es más completa en este aspecto que la de Difusión Canarias. En cuanto a la duración de los contratos, la oferta de Difusión Canarias supera en un año la duración que esta Comisión considera aconsejable en este tipo de contratos. La principal diferencia radica en el precio del servicio, elemento fundamental a la hora de acordar la gestión del múltiple. Por ello, ante prestaciones de servicio similares como es el caso, la diferencia en el precio resulta esencial. El precio a pagar por adjudicatario/mes en la hipótesis de que haya tres licenciatarios en el múltiple es el siguiente: [CONFIDENCIAL] Como se puede observar en la tabla anterior, el precio en la Fase A de Abertis por una cobertura del 76% es de [CONFIDENCIAL] frente a [CONFIDENCIAL] correspondiente a la Fase A de Difusión Canarias, si bien en este caso la cobertura es mayor que la de Abertis, pues el precio está referenciado a una cobertura del 80%. Pero sobre todo, la diferencia fundamental radica en la Fase B de ambas ofertas y referidas a coberturas similares. La oferta de Abertis por una cobertura del 90,54% tiene un precio por licenciatario y mes de [CONFIDENCIAL] frente a la de Difusión Canarias que es de [CONFIDENCIAL], es decir, el precio ofertado por Abertis por una cobertura similar es menos de la mitad del ofrecido por Difusión Canarias por unos servicios similares, diferencia de precio que no se encuentra justificada. Es más, incluso el precio de Abertis para una cobertura del 98,03% es inferior a la cobertura ofrecida por Difusión Canarias para una cobertura del 90%. Esta diferencia de precio se considera suficiente como para que esta Comisión intervenga en la presente agrupación legal y forzosa. Por ello, a pesar de que existe una mayoría entre las licenciatarias para designar a Difusión Canarias como operador encargado de la gestión del múltiple digital TL05TF, esta empresa se encuentra participada por una de las licenciatarias del múltiple digital, Canal Ocho, lo que justifica la intervención de esta Comisión para velar por los intereses de la entidad en minoría. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 25 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En efecto, el hecho de que Canal Ocho y Difusión Canarias formen parte del mismo grupo empresarial hace que esta Comisión exija mayor transparencia y justificación de los precios que Difusión Canarias ofrece por la prestación de servicios similares, de tal manera que los licenciatarios sólo paguen por aquellos servicios que sean necesarios para la prestación del servicio gestión del múltiple y se eviten posibles subvenciones cruzadas entre Canal Ocho y Difusión Canarias. En ningún caso esta Comisión pretende que el precio que haya de ofertar Difusión Canarias haya de ser similar al ofrecido por Abertis en el presente caso, pero sí que resulta una buena referencia para determinar si puede haber un sobreprecio del mismo. En el presente caso, la diferencia entre ambas ofertas es de una entidad suficiente como para considerar desproporcionado el ofrecido por Difusión Canarias y, por ello, se entiende que el acuerdo alcanzado no reúne los requisitos exigidos por esta Comisión para la elección del gestor. No hay que olvidar que la propia RTV en las únicas alegaciones que ha presentado en el presente conflicto ha manifestado su voluntad de desvincularse de este acuerdo en el caso de que esta Comisión llegase a la conclusión de la no adecuación del mismo a los requisitos exigidos por esta Comisión. En definitiva, las entidades licenciatarias de este múltiple digital deberán reformular las ofertas presentadas para la gestión del múltiple digital. Para ello, deberán volver a reunirse en el plazo de dos meses a contar desde la aprobación de la presente resolución con el objeto de alcanzar un acuerdo para la gestión del múltiple digital TL05TF. Dicho acuerdo deberá ser remitido a esta Comisión en el plazo de 5 días desde su adopción. Con carácter previo a la celebración de la citada reunión, cada uno de los licenciatarios del múltiple digital deberá remitir a los demás licenciatarios, por cualquier medio que acredite su recepción y con antelación suficiente, una copia completa de las ofertas. Esta Comisión considera una semana como antelación suficiente que garantiza a todos los licenciatarios el análisis y estudio de las ofertas para presentadas. En particular, estas ofertas deberán recoger las distintas coberturas exigidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas hasta alcanzar la cobertura final o las mejoras a las que se hayan comprometido los licenciatarios, en su caso, y los precios que deberán pagar mensualmente cada licenciatario para cada una de las fases de despliegue. Asimismo, la oferta deberá estar lo suficientemente desglosada de tal manera que se permita analizar el precio y los costes de cada uno de los elementos que la configuran. 4.4. Otras cuestiones. Se considera oportuno señalar que en la Resolución de 14 de febrero de 2008, esta Comisión señaló que: “Todos los concesionarios tienen derecho de participar en las negociaciones para elegir al gestor del múltiple digital. La contratación del gestor del múltiple digital debe hacerse siguiendo el principio de transparencia. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 26 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En el caso de que los concesionarios no adopten una decisión unánime y sean varios los operadores candidatos a prestar el servicio, debe establecerse un sistema entre concesionarios para que los distintos operadores de comunicaciones electrónicas interesados puedan presentar sus ofertas en el mismo periodo y plazos y los concesionarios puedan elegir entre las mismas disponiendo de idéntica información. En estos supuestos y, a efectos de prevenir posibles conflictos y facilitar la intervención mínima de esta Comisión, las entidades interesadas en ser gestores de los múltiples y prestadores del servicio soporte harán llegar sus ofertas mediante alguna forma de la que quede constancia fehaciente –ya sea por notificación personal a cada uno de los concesionarios integrantes de los múltiples u otra forma-. Asimismo, debería quedar constancia de las negociaciones llevadas a cabo y de la decisión adoptada por mayoría. A este respecto, se entiende que corresponde un voto a cada uno de los concesionarios titulares de un canal digital”. De esta manera, esta Comisión pretendía asegurar un grado de transparencia suficiente que permitiese a todos los licenciatarios las mismas oportunidades para dar conocer las ofertas por la gestión del múltiple que proponen. Según consta de la documentación aportada tanto Telelínea como Canal Ocho, ambas entidades comunicaron sus ofertas con anterioridad a la reunión celebrada el 15 de diciembre de 2009. Sin embargo, la tramitación de este procedimiento ha puesto de manifiesto determinadas irregularidades en relación con este principio de transparencia que es necesario poner de manifiesto. La primera de ellas, es que tanto la oferta propuesta por Canal Ocho y como la primera oferta de Abertis remitida por Telelínea, estaban incompletas. En efecto, en el caso de la oferta de Canal Ocho ésta únicamente recogía las condiciones correspondientes a la Fase A de su propuesta referida a la cobertura del 80%. Y en el caso de Telelínea contemplaba una cobertura inferior al 65%. No ha sido, hasta el último requerimiento de información formulado por esta Comisión en marzo de 2011 cuando esta Comisión ha recibido información completa de las ofertas presentadas por ambas entidades y referidas a la todas las fases de coberturas. Asimismo, no parece que ninguna de las dos entidades haya remitido esta información a las demás licenciatarias. Es más, en el caso de Abertis, Telelínea ha remitido a esta Comisión a lo largo del procedimiento la propuesta de contrato de Abertis remitida a Canal Ocho y RTV, sin embargo, en un momento posterior entregó a esta Comisión un nuevo contrato distinto de aquél, y del que no tenían conocimiento las otras dos entidades. Cuestión que ha sido puesta de manifiesto por Canal Ocho en sus alegaciones al Informe de Audiencia. En noviembre de 2010, Telelínea aportó a esta Comisión un informe complementario que detalla el plan de cobertura del múltiple de televisión digital local de la demarcación de La Palma (TL05TF) en relación a las propuestas de red presentadas por Telelínea y aporta los RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 27 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES acuses de recibo que prueba que dicho Informe complementario fue remitido a Canal Ocho y a RTV. Según Telelínea no se trataba de una nueva oferta, si no que tenía como único objeto aclarar y detallar todas las fases de cobertura. No obstante lo anterior, Telelínea no ha acreditado que hubiese remitido el segundo contrato aportado a esta Comisión en mayo de 2010, donde sí se modifican elementos esenciales del contrato, como la duración del mismo, o la desaparición de las cláusulas de penalización por rescisión anticipada a las demás entidades licenciatarias del múltiple digital. En consecuencia, ninguna de las entidades ha respetado el principio de transparencia que esta Comisión considera esencial para la elección del múltiple. Por ello, las licenciatarias deberán respetar este principio de transparencia así como los criterios indicados en el apartado anterior de cara a la nueva negociación que deben llevar a cabo. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE Primero.- Declarar que el acuerdo adoptado por los adjudicatarios de la gestión del múltiple digital 63 en la demarcación local de La Palma (TL05TF) en la reunión celebrada el 15 de diciembre de 2009 por el que se elige a Difusión de Telecomunicaciones Canarias, S.L. como gestor del múltiple digital no reúne los requisitos exigidos. Segundo.- En el plazo de dos meses a contar desde la aprobación de la presente Resolución, Canal Ocho Medios Audiovisuales, Telelínea Local, S.L. y RTV Islas Canarias, S.L. deberán celebrar una nueva reunión para acordar la gestión del múltiple digital. Dicho acuerdo deberá respetar los requisitos y principios exigidos por esta Comisión y deberá ser remitido a esta Comisión en el plazo de 5 días desde su adopción. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el artículo 23.2 del Texto Consolidado del Reglamento de Régimen Interior aprobado por la Resolución del Consejo de la Comisión de fecha 20 de diciembre de 2007 (B.O.E. de 31 de enero de 2008), con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la Resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, por quienes puedan acreditar su condición de interesados, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.12 de la Ley 32/2003, de 3 de RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 28 de 29 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES noviembre, General de Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de a Ley 29/10998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los artículos 107 y 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley. El presente documento está firmado electrónicamente por el Secretario, Jorge Sánchez Vicente, con el Visto Bueno del Presidente, Bernardo Lorenzo Almendros. RO 2009/2184 C/ Bolivia, 56, 08018, Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 29 de 29