PROCEDIMIENTO SANCIONADOR CONTRA EL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 6.2 LGTEL

BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Núm. 136 Lunes 8 de junio de 2015 Sec. TC. Pág. 48799 Sección del Tribunal Constitucional TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 6384 Pleno. Sentencia 82/2015, de 30 de abril de 2015. Recurso de amparo 59852012. Promovido por el Ayuntamiento de Málaga en relación con el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que inadmitió su recurso de casación frente a la Sentencia de la Audiencia Nacional sobre sanción impuesta por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso) y a la igualdad ante la ley: inadmisión de un recurso de casación basada en la omisión, en el escrito de preparación, de la cita de las normas y jurisprudencia que el recurrente consideraba infringidas (STC 7/2015). El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Presidente; doña Adela Asua Batarrita, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro González-Trevijano Sánchez y don Antonio Narváez Rodríguez, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 5985-2012, promovido por el Ayuntamiento de Málaga, representada por el Procurador de los Tribunales don Vicente Ruigómez Muriedas y asistida por el Abogado don Sergio Verdier Hernández, contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 10 de mayo de 2012, que resolvió la inadmisión del recurso de casación núm. 6176-2011, interpuesto por la entidad demandante, y contra la providencia, de fecha 10 de septiembre del 2012, que inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto contra la resolución precedente. Ha comparecido el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, y ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Pedro González-Trevijano Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal. I. Antecedentes

1. a)El Ayuntamiento de Málaga interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 18 de febrero de 2010, en cuya virtud le fue impuesta una sanción de 300.000 €, se le intimó a realizar la notificación fehaciente prevista en el art. 6.2 de la Ley general de telecomunicaciones, y a que abonase el importe de la tasa general de operadores prevista en el art. 56.2 de la referida Ley, y contra el acuerdo del indicado Consejo, de fecha 13 de mayo de 2011, que resolvió la inscribir de oficio al mencionado Ayuntamiento en el registro de operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. cve: BOE-A-2015-6384 Verificable en http://www.boe.es 1. El 24 de octubre del 2012 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el escrito presentado por el Procurador de los Tribunales don Vicente Ruigómez Muriedas, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Málaga y bajo la dirección letrada del Abogado don Sergio Verdier Hernández, mediante el cual interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento. 2. Los hechos en que se funda la demanda de amparo son los siguientes: BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Lunes 8 de junio de 2015 Sec. TC. Pág. 48800
2. b)Seguido el procedimiento por sus trámites, con el núm. 180-2010, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó, en fecha 1 de septiembre de 2011, Sentencia desestimatoria de las pretensiones del demandante de amparo.
3. c)Mediante escrito presentado el día 23 de septiembre de 2011, el Ayuntamiento de Málaga formuló escrito de preparación del recurso de casación contra la Sentencia recaída en la instancia. En dicho escrito puso de manifiesto la intención de interponer recurso de casación y, a su vez, indicó que el recurso iba a fundarse en los motivos previstos en los arts. 88.1
4. c)y 88.1
5. d)de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA).
6. d)Por diligencia de ordenación de fecha 29 de noviembre de 2011, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación. Asimismo, dicho órgano acordó emplazar al recurrente para que compareciera ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Una vez recibidas las actuaciones por el órgano ad quem, el día 16 de enero del 2012 la actora interpuso el recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación fue registrado con el núm. 6176-2011.
7. e)Por providencia de 23 de febrero de 2012, la Sala Tercera del Tribunal Supremo confirió traslado a las partes, a fin que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión, consistente en no haber citado en el escrito de preparación las infracciones normativas o jurisprudenciales que iban a desarrollarse en el escrito de interposición (arts. 88.1 y 89.1 LJCA).
8. f)El 14 de marzo de 2012 la entidad demandante evacuó el traslado conferido, interesando la admisión a trámite del recurso de casación. En síntesis, consideró que el Tribunal Supremo no había resuelto definitivamente sobre sí es preceptivo indicar, en el escrito de preparación del recurso de casación, las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en que se pretenda sustentar el recurso; que, en cualquier caso, el Tribunal a quo ha sanado esa eventual deficiencia, al considerar debidamente preparado el recurso; que el recurso de casación se interpuso con anterioridad a que el Tribunal Supremo advirtiera el posible defecto habido en el escrito de preparación, de manera que igualmente habría quedado subsanada la omisión inicial; y, por último, que en la fecha en que se preparó el recurso de casación aún no se habían publicado, en las bases de datos de uso habitual, aquellas resoluciones que recogían el cambio de criterio jurisprudencial.
9. g)Por Auto de 10 de mayo de 2012, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Primera) acordó la inadmisión del recurso de casación. La Sala se remitió a la doctrina establecida en ATS de 10 de febrero de 2011 y concluyó que no habiéndose citado, en el escrito de preparación del recurso formalizado por la sociedad recurrente, las infracciones normativas o jurisprudenciales que iban a desarrollarse en el escrito de interposición, procedía la inadmisión del recurso de casación. Por otro lado, la Sala consideró de aplicación lo que la doctrina constitucional ha calificado como «mínimo efecto retroactivo», de manera que el nuevo criterio jurisprudencial resulta extensible a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso. Finalmente, el órgano judicial citado entendió que el defecto advertido en el escrito de preparación no puede ser sanado por actuaciones procesales posteriores, habida cuenta de que, conforme establece el art. 93. 2
10. a)LJCA, la inadmisión del recurso deviene imperativa cuando no se han cumplimentado los requisitos del escrito de preparación.
11. h)En fecha 19 de junio de 2012, el Ayuntamiento de Málaga promovió incidente de nulidad de actuaciones en el que, con una extensa argumentación, alegó la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley (art. 14 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos (art. 24.1 CE).
12. i)Por providencia de 10 de septiembre de 2012 fue inadmitido el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra el Auto de inadmisión del recurso de casación. En esencia, el órgano judicial considera que la demandante se limita a discrepar de las razones tenidas en consideración para inadmitir el recurso de casación, asimilando el incidente de nulidad a un recurso de reposición. cve: BOE-A-2015-6384 Verificable en http://www.boe.es Núm. 136 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Lunes 8 de junio de 2015 Sec. TC. Pág. 48801 3. La demanda de amparo aduce la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley (art 14 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente del acceso a los recursos (art. 24.1 CE). En síntesis, tales vulneraciones tienen el siguiente fundamento:
13. a)El nuevo criterio jurisprudencial violenta el tenor de la norma legal, concretamente el art. 89.1 LJCA, pues exige cumplimentar, en el escrito de preparación del recurso de casación, un requisito que solamente está previsto para la interposición del recurso citado. Por tanto, la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo, acerca de los requisitos de forma que deben cumplimentarse en el escrito de preparación, es irrazonable y atenta contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)
14. b)El cambio de criterio jurisprudencial no está debidamente motivado, pues en las resoluciones combatidas no se explican las razones que han llevado al Tribunal Supremo a cambiar su doctrina. Además, dicho órgano no ha reflejado el cambio de criterio a través de un acuerdo no jurisdiccional, figura regulada en el art. 246 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), lo cual ha dificultado seriamente las posibilidades de conocer las nuevas pautas jurisprudenciales, en el momento de preparar el recurso de casación.
15. c)El Tribunal Supremo no ha tenido en cuenta que, tanto la admisión del escrito de preparación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, como la subsiguiente interposición del recurso de casación, han sanado las eventuales deficiencias del referido escrito.
16. d)En el presente caso se ha producido una modificación irreflexiva y arbitraria de un criterio jurisprudencial consolidado, que es contraria al principio de igualdad (art. 14 CE). Además, el criterio asentado por el ATS de 10 de febrero de 2011 no ha sido aplicado de manera unánime por el Tribunal Supremo; y así en el AATS de 10 de febrero de 2011 (recurso 2706-2010) y 17 de marzo de 2011 (recurso 3163-2010) y en las SSTS de 7 de julio de 2011 (recurso 6230-2006) y 27 de septiembre de 2011(recurso 6059-2009) se continuó aplicando la doctrina precedente. 4. Mediante escrito de fecha 18 de septiembre de 2013, el Magistrado de este Tribunal don Juan José González Rivas solicitó se le tuviera por abstenido en el presente recurso, dada la concurrencia de la causa de abstención prevista en el art. 219.11 LOPJ, de aplicación supletoria conforme a lo establecido en el art. 80 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), habida cuenta de que formó parte de la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano este que dictó el Auto de inadmisión de 10 de mayo de 2012, del que trae causa el presente recurso de amparo. Por Auto de fecha 19 de septiembre de 2013, la Sección Tercera de este Tribunal resolvió estimar justificada la causa de abstención invocada, apartando definitivamente del conocimiento del presente recurso al referido Magistrado. 5. Por providencia de 10 de octubre de 2013, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite la demanda de amparo. Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, dispuso dirigir atenta comunicación al Tribunal Supremo y a la Audiencia Nacional a fin de que, en el plazo de diez días, remitieran certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 6176-2011 y al recurso núm. 180-2010, respectivamente, debiendo previamente emplazarse para que pudieran comparecer en el recurso de amparo, en el término de diez días, a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo. 6. Mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2013, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, solicitó que se le tuviera por personado y parte en el presente recurso. 7. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de este Tribunal, de fecha 21 de noviembre de 2013, se tuvo por personado y parte al Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado. A tenor de lo cve: BOE-A-2015-6384 Verificable en http://www.boe.es Núm. 136 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Lunes 8 de junio de 2015 Sec. TC. Pág. 48802 dispuesto en el art. 52.1 LOTC, se dio vista de las actuaciones, por un plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que dentro de dicho término pudieran presentar las alegaciones que a su derecho conviniera. 8. El Abogado del Estado presentó sus alegaciones mediante escrito registrado el día 18 de diciembre de 2013. En síntesis, considera que, a la luz de la doctrina constitucional, el Auto de inadmisión combatido en amparo vulnera el derecho al acceso a los recursos que garantiza el art. 24.1 CE. Para el Abogado del Estado el auténtico problema constitucional que la demanda suscita radica en la aplicación retrospectiva de las nuevas máximas jurisprudenciales plasmadas en el ATS de 10 de febrero de 2011, que la demandante razonablemente no podía conocer cuando preparó el recurso de casación. En el presente caso, la inadmisión del recurso de casación se sustenta, precisamente, en que no se preparó conforme a las referidas máximas, lo que comporta imponer retroactivamente un novedoso régimen procesal desfavorable a la realización de un acto procesal totalmente concluido. En conclusión, el Abogado del Estado interesa que se dicte Sentencia cuya doctrina refleje que «el derecho fundamental de acceso al recurso garantiza a los justiciables que las nuevas máximas jurisprudenciales que imponen más severos requisitos de forma al escrito de preparación de un recurso de casación –cuyo incumplimiento puede determinar la inadmisión del recurso– no se aplicarán irrazonablemente contrariando las exigencias mínimas de confianza legítima de los justiciables.» 9. Por escrito de fecha 26 de diciembre del 2013, el Ayuntamiento de Málaga formuló sus alegaciones. En esencia, dicha entidad se remite a lo ya manifestado en el escrito de demanda, reiterando las pretensiones interesadas en dicho escrito. 10. El Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones mediante escrito registrado el 15 de enero del 2014. Descarta la vulneración del art. 14 CE., ya que el Ayuntamiento demandante no ha aportado un término valido de comparación, dado que ninguna de las resoluciones que cita ha sido dictada en recursos de casación interpuestos contra Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sino contra Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia. Por otro lado, las dos Sentencias que el demandante aporta como tertium comparationis no han sido dictadas por la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sino por las Secciones Segunda y Cuarta. También rechaza la pretendida vulneración del art. 24.1 CE, pues entiende que la argumentación ofrecida para inadmitir el recurso de casación no incurre en arbitrariedad, falta de razonabilidad o error patente. A mayor abundamiento, añade que el criterio mantenido por el órgano judicial en relación con los requisitos del escrito de preparación del recurso de casación, esto es, la obligación de indicar las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales, se desprende del propio tenor de los apartados
17. c)y
18. d)del art. 88 LJCA. Por ello, concluye que el requisito cuyo incumplimiento ha determinado la inadmisión del referido recurso no viene impuesto por la jurisprudencia, sino por la propia normativa legal. Finalmente, el Ministerio Fiscal afirma que cuando la parte demandante formuló el escrito de preparación del recurso de casación –el día 23 de septiembre de 2011– ya estaba vigente la nueva doctrina jurisprudencial iniciada con el ATS 2371/2011, de 10 de febrero; por tanto, nada de extraño tiene que el recurso de casación se inadmitiera en aplicación del criterio establecido en el auto objeto de cita. 11. Por escrito de fecha 4 de noviembre de 2014, el Magistrado de este Tribunal don Ricardo Enríquez Sancho solicitó se le tuviera por abstenido en el presente recurso, dada la concurrencia de la causa de abstención prevista en el art. 219.11 LOPJ, de aplicación supletoria conforme a lo establecido en el art. 80 LOTC, habida cuenta de que, a la sazón, formó parte de la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano este que dictó el Auto de inadmisión de 12 de mayo del 2012, del que trae causa el presente recurso de amparo. Por Auto de fecha 6 de noviembre de 2014, la Sala Segunda de este cve: BOE-A-2015-6384 Verificable en http://www.boe.es Núm. 136 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Lunes 8 de junio de 2015 Sec. TC. Pág. 48803 Tribunal resolvió estimar justificada la causa de abstención invocada, apartando definitivamente del conocimiento del presente recurso y de todas sus incidencias al referido Magistrado. 12. Mediante providencia de fecha 17 de marzo de 2015, el Pleno, en su reunión de esa fecha y conforme establece el artículo 10.1
19. n)de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a propuesta de la Sala Segunda, acuerda recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo. 13. Por providencia de fecha 28 de abril de 2015 se señaló para deliberación y fallo de la Sentencia el día 30 del citado mes y año. II. Fundamentos jurídicos 1. La parte demandante de amparo impugna el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de mayo del 2012, que acordó no admitir a trámite el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) de 1 de septiembre de 2011, recaída en el procedimiento ordinario núm. 180-2010. También impugna la providencia mediante la que se inadmitió a trámite el incidente de nulidad de actuaciones, de fecha 10 de septiembre de 2012, promovido contra el Auto citado. El recurrente, según se expresa con más detalle en los antecedentes de hecho de esta resolución, imputa a las resoluciones recurridas: (
20. i)la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a los recursos, porque la inadmisión acordada por el Auto impugnado se funda en un requisito de admisibilidad no exigido por la ley; (
21. ii)la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso al recurso, dada la falta de explicación, por parte del Tribunal Supremo, sobre las razones determinantes del cambio de criterio jurisprudencial; la dificultad de conocer, en el momento de la preparación del recurso de casación, las nuevas pautas estatuidas por el Tribunal Supremo; y porque este órgano judicial no tuvo en cuenta que los eventuales defectos de forma del escrito de preparación quedaron sanados tras la admisión del escrito de preparación y la ulterior interposición del recurso de casación; (iii) la vulneración de su derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley (art.14 CE), pues entiende que se ha producido una modificación irreflexiva y arbitraria de un criterio jurisprudencial consolidado, que además no se ha mantenido invariablemente en resoluciones posteriores del Tribunal Supremo. 2. Los problemas planteados en la demanda de amparo han sido, en esencia, ya abordados por este Tribunal en la STC 7/2015, de 22 de enero, en la que hemos tenido la oportunidad de examinar otro supuesto de inadmisión de un recurso de casación por omitirse en el escrito de preparación la cita de las normas y jurisprudencia que el recurrente reputase infringidas. De acuerdo con la doctrina establecida en la referida Sentencia, debe descartarse, en primer lugar, que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por carecer la decisión judicial de la necesaria cobertura legal. Con carácter general, este Tribunal ha declarado que «corresponde al Tribunal Supremo la última palabra sobre la admisibilidad de los recursos de casación ante él interpuestos, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123 CE)» (STC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 6), por lo que el control constitucional que este Tribunal debe realizar de las resoluciones judiciales dictadas sobre los presupuestos o requisitos de admisión de los recursos tiene carácter externo, siendo, si cabe, más limitado en lo referido al recurso de casación, pues (
22. i)el Tribunal Supremo tiene encomendada la función de interpretar la ley con el valor complementario que atribuye a su jurisprudencia el Código civil y (
23. ii)el recurso de casación tiene, a su vez, naturaleza extraordinaria, de donde se sigue que su régimen procesal es más estricto (SSTC 37/1995, FJ 5; 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 100/2009, de 27 de abril, FJ 4, y 35/2011, de 28 de marzo, FJ 3). cve: BOE-A-2015-6384 Verificable en http://www.boe.es Núm. 136 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Lunes 8 de junio de 2015 Sec. TC. Pág. 48804 Asimismo, hemos de recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la manera en la que se aplica el art. 6.1 del Convenio a este recurso extraordinario puede depender de particularidades derivadas de la apreciación de conjunto del proceso tramitado y del papel que desempeñe el tribunal de casación, pudiendo las condiciones de admisión de un recurso de casación ser más rigurosas que las propias de un recurso que haya de resolverse en grado de apelación (SSTEDH de 19 de diciembre de 1997, caso Brualla Gómez de la Torre c. España, y de 25 de enero de 2005, caso Puchol Oliver c. España). Igualmente, relevantes son las Sentencias del Tribunal de Estrasburgo recaídas en los casos Sociedad General de Aguas de Barcelona c. España, de 25 de mayo de 2000; Llopis Ruiz c. España, de 7 noviembre 2003, e Ipamark c. España, de 17 de febrero de 2004, que presentan en común juzgar resoluciones en las que nuestro Tribunal Supremo inadmitió recursos de casación por considerar que los recurrentes no habían justificado en sus respectivos escritos procesales que la infracción de normas estatales o comunitarias había sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia recurrida. El Tribunal Europeo concluyó con la desestimación de las respectivas demandas, en la medida en que la interpretación que deba darse a los preceptos de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) y a las condiciones de su aplicación era una cuestión que dependía de los jueces ordinarios, sin que en estos casos su interpretación pudiera tacharse de arbitraria o irrazonable o de que dificultase la equidad del procedimiento. Así enmarcada la cuestión, la exigencia de que el escrito de preparación del recurso de casación contenga la cita, siquiera sucinta, de las normas y jurisprudencia que se estimen infringidas, entra dentro de las facultades jurisprudenciales que corresponden al Tribunal Supremo en la interpretación de los requisitos de acceso a la casación. En este sentido, el Tribunal Supremo, en el Auto que es objeto de impugnación en el presente recurso, ha afrontado la interpretación del art. 89.1 LJCA (precepto que exige que en el escrito de preparación del recurso de casación se exprese «la intención de interponer el recurso, con breve exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos»), alcanzando la conclusión de que uno de esos requisitos ha de ser la cita, siquiera sucinta, de las normas y la jurisprudencia que se estimen infringidas, en atención a que la fase de preparación del recurso de casación tiene sustantividad propia, sin que pueda quedar reducida a un trámite carente de trascendencia. Desde esa óptica, en el Auto impugnado se razona que la exigencia de la cita de las normas y jurisprudencia que el recurrente repute infringidas persigue garantizar que la parte recurrida cuente desde un principio con la información necesaria para adoptar la posición procesal que estime pertinente. De este modo, el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta la finalidad particular del trámite de preparación en el marco general del recurso de casación y ha orientado la nueva exigencia a la mejor consecución de ese fin. Por ello, puede decirse que el Auto impugnado no sólo constituye un ejercicio legítimo de las facultades interpretativas que el art. 123 CE reserva al Tribunal Supremo sino que contiene, asimismo, una ponderación suficiente de los fines propios de la norma y de las consecuencias que su aplicación genera en la esfera del recurrente. 3. Debe rechazarse, asimismo, que la exigencia del mencionado requisito viole el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a los recursos. Debemos comenzar recordando que, repetidamente, este Tribunal ha declarado que la selección de normas aplicables y su interpretación corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que con carácter exclusivo les atribuye el art. 117.3 CE. El control de este Tribunal sólo abarcará el examen de si se ha realizado una selección o interpretación arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante (STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia, § 74), pues la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de cve: BOE-A-2015-6384 Verificable en http://www.boe.es Núm. 136 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Lunes 8 de junio de 2015 Sec. TC. Pág. 48805 justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes (STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38). A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho –las sentencias no crean la norma– por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley). Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993, de 22 de marzo, en la que subrayamos que la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice» (FJ 3). Por lo demás, no concurren las excepcionales circunstancias apreciadas en el caso resuelto en la STC 7/2015, de 22 de enero, en el que la parte, con notoria diligencia, procedió a complementar el escrito de preparación inicialmente presentado para ajustarlo al nuevo criterio jurisprudencial tan pronto como tuvo conocimiento de ello, conducta procesal que el Tribunal Supremo no ponderó, lesionando así el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. En este caso, sin embargo, la parte no procedió del modo expuesto, ni siquiera después de que le fuera notificada la providencia mediante la que el Tribunal Supremo abría el trámite de alegaciones sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión derivada del defecto advertido. 4. Finalmente, por lo que se refiere al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) y en lo que al presente caso importa, este Tribunal ha reiterado que está vedado a los órganos judiciales el cambio irreflexivo o arbitrario en la aplicación de una norma, lo cual equivale a mantener que, por el contrario, el cambio resulta legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad, con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam o de ruptura ocasional en una línea que se venga manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúe con posterioridad (por todas, SSTC 105/2009, de 4 de mayo, FJ 4; y 178/2014, de 3 de noviembre, FJ 4). De acuerdo con ello, el Auto del Tribunal Supremo impugnado –lejos de ser una decisión particularizada y adoptada ad hoc por el órgano judicial para resolver ese solo caso o para aplicarlo exclusivamente a la persona del recurrente– constituye la plasmación de un criterio jurisprudencial previamente adoptado con carácter general y con vocación de permanencia para resolver todos los supuestos de las mismas características. Por otro lado, de acuerdo con el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, la parte demandante tampoco ha aportado un tertium comparationis adecuado para sustentar la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, pues ni las resoluciones que se citan en la demanda de amparo vienen referidas a supuestos de hecho equiparables al presente caso, ni tampoco han sido dictadas por la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. 5. En consideración a lo argumentado en los anteriores fundamentos jurídicos, procede la desestimación del recurso de amparo interpuesto. cve: BOE-A-2015-6384 Verificable en http://www.boe.es Núm. 136 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Núm. 136 Lunes 8 de junio de 2015 Sec. TC. Pág. 48806 FALLO En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido Desestimar el recurso de amparo interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga. Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado». cve: BOE-A-2015-6384 Verificable en http://www.boe.es Dada en Madrid, a treinta de abril de dos mil quince.–Francisco Pérez de los Cobos Orihuel.–Adela Asua Batarrita.–Encarnación Roca Trías.–Andrés Ollero Tassara.– Fernando Valdés Dal-Ré.–Santiago Martínez-Vares García.–Juan Antonio Xiol Ríos.– Pedro José González-Trevijano Sánchez.–Antonio Narváez Rodríguez.–Firmado y rubricado. http://www.boe.es BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO D. L.: M-1/1958 - ISSN: 0212-033X COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IGNACIO REDONDO ANDREU, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA Que en la Sesión número 05/10 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, celebrada el día 18 de febrero de 2010, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual se aprueba la Resolución del procedimiento sancionador RO 2009/229 incoado contra el Ayuntamiento de Málaga por el presunto incumplimiento de los requisitos exigibles para la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas (RO 2009/229). I ANTECEDENTES DE HECHO Primero.Resolución de 23 de julio de 2008 contestando una consulta planteada por el Ayuntamiento de Málaga. Esta Comisión mediante Resolución de fecha 23 de julio de 2008 (expediente RO 2008/594), por la que se dio contestación a la consulta planteada por el Ayuntamiento de Málaga en relación con la necesidad de constituirse como operador para la prestación del servicio de acceso a Internet, manifestó lo siguiente: “(…) El Ayuntamiento de Málaga deberá constituirse como operador, realizando, con anterioridad al inicio de la actividad, la notificación a esta Comisión de la prestación tanto del servicio de Acceso a bases de datos como del de Acceso a Internet de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 de la LGTel. Asimismo, debería notificar la explotación de la red inalámbrica que soporta estos servicios disponibles al público. Únicamente se consideraría autoprestación la explotación de red y la prestación del servicio de acceso a Internet en aquellos edificios (como bibliotecas) que alberguen servicios que por su naturaleza y por la vinculación de sus usuarios con los mismos (siguiendo con el ejemplo, titulares del carné de la biblioteca) sea necesaria dicha prestación para la satisfacción de los fines que le son propios. En este último caso, teniendo en consideración que los puntos de acceso tendrán una cobertura entre 30 y 100 metros, nos encontraríamos ante un supuesto de autoprestación y por tanto no sería necesario que el Ayuntamiento RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 1 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES realizara la notificación a esta Comisión, de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente. Fuera de los supuestos anteriormente señalados, no nos encontraríamos ante casos de autoprestación, puesto que el Ayuntamiento va a prestar el servicio de acceso a Internet al público en general por lo que será necesario que realice la notificación a la que se refiere el artículo 6.2 de la LGTel.” Segundo.Inicio del periodo de información previa y requerimiento de información al Ayuntamiento de Málaga. Mediante escrito del Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 10 de septiembre de 2008, se acordó, de oficio, la apertura de un periodo de información previa para conocer con mayor detalle si el Ayuntamiento de Málaga1 estaba explotando redes y/o prestando servicios de comunicaciones electrónicas a terceros, sin haber realizado la notificación fehaciente a la que se refiere el artículo 6 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, “LGTel”) y para valorar la conveniencia o no de incoar el correspondiente procedimiento sancionador (Documento núm. 1 del expediente administrativo). Asimismo, en el citado escrito se le requirió determinada información sobre las siguientes cuestiones, con aportación de la correspondiente documentación acreditativa, por ser necesario para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debía pronunciarse la Resolución: “1.- Indicar si explota una red de comunicaciones electrónicas, y en su caso, aportar:
24. a)Una breve descripción de la ingeniería y diseño de red, explicando:      Si la red es propia o ajena, total o parcialmente. Si la implantación de la red requiere la ocupación del dominio público o de la propiedad privada. Si la implantación de la red requiere la ocupación del dominio público radioeléctrico. Si la red prestará el servicio soporte del servicio de radiodifusión sonora y televisión. Diagrama de bloques (croquis) complementario, que facilite la descripción.
25. b)Tipo de tecnología o tecnologías que se emplean.
26. c)Descripción de las medidas de seguridad y confidencialidad que se han implantado en la red.
27. d)Indicación de la red que se quiere explotar, esto es, explotación de una red telefónica (fija o móvil) o de una red de comunicaciones electrónicas. 1El municipio de Málaga tiene una población de 566.447 habitantes. Fuente: Instituto Nacional de Estadística. Cifras de población referidas al 1 de enero de 2008. Real Decreto 2121/2008, de 26 de diciembre. RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 2 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES 2.- En el caso de que no explotase ninguna red de comunicaciones electrónicas, acreditar la vinculación comercial y contractual con su proveedor de acceso a la red de comunicaciones electrónicas. 3.- Indicar si presta servicios de comunicaciones electrónicas y en su caso, informar, de forma detallada, de la descripción funcional del servicio así como de su oferta de servicios y su descripción comercial. 4.- Señalar la fecha en la que el AYUNTAMIENTO DE Málaga inició las actividades mencionadas en los apartados anteriores así como su ámbito geográfico. 5.- Información sobre los ingresos por operaciones del ramo de su actividad para cada una de las actividades que realiza. A este respecto, deberá informar de los siguientes aspectos:
28. a)Detalle del plan de cuentas donde se recoge los ingresos, costes y activos afectos a las actividades de las comunicaciones electrónicas.
29. b)Estudio de viabilidad económica elaborado para la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas dentro del ámbito geográfico.
30. c)Certificado del interventor municipal donde conste con criterio de devengo el detalle (distinguiendo por concepto) de los ingresos y costes asociados a la realización de actividades de comunicaciones electrónicas, así como de los márgenes asociados a dichas actividades con detalle de los costes operativos, directos e indirectos, costes de estructura, costes financieros y costes fiscales, excluyendo fianzas e IVA.
31. d)Importe inmovilizado afecto y su descripción, así como tipos de amortización aplicables.
32. e)Importe de las subvenciones recibidas para la realización de actividades de comunicaciones electrónicas dentro de su ámbito geográfico. 6.- Relación contractual entre el AYUNTAMIENTO DE Málaga con los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas, incluyendo, en su caso, el número total de abonados actuales y los potenciales o previstos para 2008.” Tercero. Contestación del Ayuntamiento de Málaga al requerimiento información realizado en el seno del periodo de información previa. de Con fecha 9 de octubre de 2008, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de Don Francisco Salas Márquez, en nombre del Ayuntamiento de Málaga, en su condición de Concejal Delegado de Nuevas Tecnologías, por el que contesta al requerimiento de información practicado y en el que afirma lo siguiente (Documento núm. 2 del expediente administrativo): - Que “durante 2008 se han ido haciendo las instalaciones y las pruebas necesarias para implantar la red inalámbrica municipal del Ayuntamiento de Málaga desplegada en 40 edificios municipales.” RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 3 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - Que “en fecha 14 de abril de 2008, el Ayuntamiento de Málaga planteó una consulta a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre la obligatoriedad o no de notificación previa de su proyecto así como acerca de la gratuidad del acceso a Internet”. - Que “a la vista de la Resolución de la CMT 2008/594 de 23 de julio de 2008, por la que se da contestación a dicha consulta, el Ayuntamiento de Málaga modificó sustancialmente el proyecto inicial para adaptarlo a las condiciones que se derivan de la misma, con objeto de cumplir las recomendaciones incluidas en la resolución y garantizar la absoluta legalidad de la prestación correspondiente”. - Que “sólo cuando se llevaron a cabo dichas modificaciones, se procedió a presentar el proyecto de red inalámbrica municipal el día 6 de agosto de 2008, retirando el servicio abierto de acceso a bases de datos (acceso a las páginas web municipales) y adaptando el acceso a Internet a los requerimientos de la resolución”. - Que “este Ayuntamiento está convencido que el proyecto modificado cumple con las condiciones que el párrafo sexto del apartado III.2 de la Resolución 2008/594 establece para ser considerado un caso de autoprestación, referido a la “explotación de red y la prestación del servicio de acceso a Internet en aquellos edificios que alberguen servicios que por su naturaleza y por la vinculación de los usuarios con los mismos sea necesaria dicha prestación para la satisfacción de los fines que le son propios.” - Que “el convencimiento de este Ayuntamiento de estar, en el caso propio, ante un supuesto de autoprestación, está basado en las siguientes consideraciones:
33. a)Prestación del servicio de acceso a Internet en edificios municipales para los usuarios de los servicios municipales que lo precisen para la satisfacción de los fines que le son propios. (…) A nuestro criterio, resulta más adecuado a la realidad de un Ayuntamiento, donde los ciudadanos que se acerquen a un edificio municipal tendrán más necesidad de consultar Internet en relación con la tramitación de expedientes tributarios, licencias urbanísticas o de carácter comercial, certificados de empadronamiento, participación en licitaciones públicas, autorización de uso de la vía pública, inscripción en actividades deportivas o juveniles, etc. A la anterior argumentación habrá que suplementar, en relación al moderno concepto de ventanilla única y a las exigencias de la Ley 11/2007 en materia de integración informática entre las distintas administraciones públicas, el ámbito adicional de informaciones, trámites y consultas que cada administración pública debe generar y facilitar al ciudadano que se corresponda con administraciones distintas a la propia en los casos en que sea necesario acceder a informaciones, trámites y consultas de esas otras administraciones públicas. Se trata de un servicio no disponible al ciudadano o al público en general, sino tan sólo a los usuarios de los servicios municipales que necesiten acceso a Internet para la prestación del servicio en una sede municipal, aquél que se adapta a nuestro criterio, de forma plena, a las características de “autoprestación” señaladas anteriormente. RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 4 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES El proyecto de este Ayuntamiento requiere precisamente el Documento Nacional de Identidad como exigencia para, una vez contrastada la condición particular de cada ciudadano como usuario de los servicios municipales y necesitar el acceso a Internet para la prestación del servicio en la sede municipal, concederle los permisos y claves que le permiten realmente dicho acceso.
34. b)El uso de la red no está disponible para el público en general.
35. c)La ubicación de los puntos de acceso se restringe al interior de los edificios municipales. Por las propias características de la red wifi instalada, siguiendo las limitaciones técnicas del estándar, sólo se consiguen alcances efectivos limitados a 30 m y raramente se alcanza el máximo teórico de 100 m, pudiendo considerarse en la práctica como un red interna al edificio.
36. d)El proyecto plantea un despliegue futuro en 120 dependencias municipales, por lo que la cobertura territorial del servicio es inferior al 0.24% del municipio.
37. e)Horario restringido de acceso al servicio de 8:00 h a 20:00 h.
38. f)Sólo para aquellos usuarios que justifiquen la vinculación y la necesidad de dicho acceso para la satisfacción de los fines que les son propios, cuestión que se garantiza mediante la supervisión del Administrador de la zona WIFI, que puede no autorizarlo si no se cumple ese requisito.
39. g)Existe un proceso de petición de usuario a un administrador de la zona WIFI que evalúa la justificación del acceso y otorga un usuario y contraseña asociado a un documento de identidad. Cuarto. Segundo requerimiento de información al Ayuntamiento de Málaga en el seno del periodo de información previa. Mediante escrito del Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 27 de octubre de 2008, se requirió nuevamente al Ayuntamiento de Málaga la información que a continuación se especifica, por ser necesaria para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debería pronunciarse la Resolución (Documento núm. 3 del expediente administrativo):  “Indicar las 40 dependencias o edificios municipales en los que están emplazados los puntos de acceso de la red pública de comunicaciones electrónicas con tecnología WIFI de titularidad municipal, denominada BIZNAGA.  Indicar las dependencias o edificios municipales en las que se pretende, de conformidad con el proyecto realizado, instalar nuevos puntos de acceso de la citada red pública de comunicaciones electrónicas con tecnología WIFI, denominada BIZNAGA.  Delimitar el alcance de la expresión “prestación del servicio de acceso a Internet para los usuarios de los servicios municipales que lo precisen para la satisfacción de los fines que le son propios” en relación con las “Limitaciones del servicio” establecidas en las “Condiciones de uso” de la Red Inalámbrica municipal BIZNAGA. RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 5 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES  Señalar el número de ciudadanos que siendo usuarios de los servicios municipales se han dado de alta como usuarios del servicio de acceso a Internet que ofrece el Ayuntamiento de Málaga.” Quinto. Contestación del Ayuntamiento de Málaga al segundo requerimiento de información practicado en el marco del periodo de información previa. Con fecha 17 de noviembre de 2008, ha tenido entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, escrito de Don Francisco Salas Márquez, en nombre del Ayuntamiento de Málaga en su condición de Concejal Delegado de Nuevas Tecnologías, por el que contesta al segundo requerimiento de información practicado (Documento núm. 4 del expediente administrativo). El Ayuntamiento de Málaga enumera las cuarenta dependencias municipales en las que están emplazados los puntos de acceso de la red WIFI municipal BIZNAGA así como las dependencias municipales en las que tiene intención de instalar nuevos puntos de acceso de dicha red pública de comunicaciones electrónicas con tecnología WIFI. Por otro lado y en relación con el alcance de la expresión “prestación del servicio de acceso a Internet para los usuarios de los servicios municipales que lo precisen para la satisfacción de los fines que le son propios”, el Ayuntamiento de Málaga manifiesta que “lo que se quiere decir es que la prestación del servicio no es ni puede ser universal, sino limitada a aquellas personas que cumplan con dos condicionantes: ser usuarios de los servicios municipales y el fin que se persigue con la utilización de Internet esté relacionado con el concreto servicio municipal del que se pretende hacer uso”. A este respecto, el citado Ente Local afirma que, en la actualidad, han sido dados de alta como usuarios del servicio de acceso a Internet 146 personas. Sexto. Incoación del procedimiento sancionador. Con fecha 12 de febrero de 2009 el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acordó la apertura de procedimiento sancionador contra el Ayuntamiento de Málaga como presunto responsable directo de una infracción administrativa calificada como muy grave, tipificada en el artículo 53.
40. t)de la LGTel consistente en la presunta explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, sin cumplir con los requisitos exigibles establecidos en la citada LGTel y su normativa de desarrollo, dándole, a su vez, traslado para aportar cuantas alegaciones, documentos e informaciones estimase convenientes y en su caso, proponer prueba (Documento núm. 5 del expediente administrativo). Mediante escrito del Secretario de la Comisión de fecha 13 de febrero de 2009, se procedió a notificar al Ayuntamiento de Málaga y a la Instructora la citada resolución, con traslado de las actuaciones existentes al respecto, (Documentos núm. 6 y 7 del expediente administrativo). Igualmente, mediante el citado acuerdo de incoación del procedimiento sancionador se dio traslado al Ayuntamiento de Málaga para que aportara cuantas alegaciones, documentos e RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 6 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES informaciones estimara convenientes y en su caso, proponer prueba concretando los medios de los que pudiera valerse. Séptimo. Alegaciones al acuerdo de incoación del procedimiento sancionador. Con fecha 26 de marzo de 2009 tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de Don Francisco Salas Márquez, en su condición de Concejal Delegado de Nuevas Tecnologías del Ayuntamiento de Málaga, mediante el que realiza alegaciones al acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador (Documento núm. 8 del expediente administrativo). El Ayuntamiento de Málaga manifiesta que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones debería haberse “pronunciado nuevamente sobre los cambios realizados por el Ayuntamiento [para adaptarse al contenido de la Resolución de 23 de julio de 20082], señalando si tales cambios se adecuaban o no al concepto de autoprestación sostenido por la Corporación” en lugar de haber iniciado el presente procedimiento sancionador por lo que considera que, con dicha actuación, la citada Comisión “no está cumpliendo con los fines para las cuales fue creada: en síntesis, la salvaguarda de los mercados de telecomunicaciones atendiendo el principio pro libertatis como principio rector”. Además de lo anterior, el Ayuntamiento de Málaga señala que, de conformidad con “los principios de relación de las Administraciones y de autonomía institucional de los Entes Locales, se garantiza que la entidad local no sea tratada por otra Administración como un administrado más, al que, en caso de entender que ha infringido la ley resulta sancionado. Nuestro ordenamiento jurídico, por tanto, obliga a que sean los jueces quienes decidan si la actividad de la Administración local se adecua o no a los preceptos legales”. Por otro lado, el Ayuntamiento de Málaga afirma que “desconoce el órgano” que acordó la apertura del inicio del periodo de información previa ya que en “en la notificación nada se indicaba al respecto” así como que tampoco “existe una resolución que ponga fin al mismo” por lo que no ha tenido “la oportunidad de realizar alegación alguna ni durante la sustantación del expediente RO 2008/1479, ni contra la Resolución finalizadora del mismo”, lo que conlleva, a juicio del citado Ente Local, que el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador sea nulo de pleno derecho. Según manifestaciones de la Corporación Local, la red de comunicaciones electrónicas con tecnología WIFI, denominada BIZNAGA, se encuentra “instalada en el interior de cuarenta edificios municipales” y “el acceso a la misma se produce exclusivamente en el interior de dichos edificios municipales”. Asimismo, expone que “la red BIZNAGA permite el acceso a los ciudadanos en función de los fines y servicios municipales que cumple, conforme a su naturaleza”, de tal manera que, “el acceso no es generalizado, sino que debe ajustarse a una finalidad, bajo un control y limitaciones específicas y de forma absolutamente circunstancial” con la finalidad de “favorecer o fomentar las gestiones vía nuevas tecnologías, en cumplimiento de la Ley 11/2007 y de los objetivos que le son propios a las Administraciones Locales”. Resolución por la que se da contestación a la consulta planteada por el Ayuntamiento de Málaga sobre la necesidad de de constituirse en operador para la prestación del servicio de acceso a Internet, así como la posible gratuidad del servicio. 2 RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 7 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES A este respecto, el Ayuntamiento de Málaga afirma que “el acuerdo de incoación no delimita el hecho infractor que se imputa al Ayuntamiento, esto es, no precisa en qué edificios o en qué concreta actividad o actividades entiende la Comisión que se infringe la ley, provocando en consecuencia una situación de indefensión”. Por otro lado y en relación con el concepto de autoprestación, el Ente Local manifiesta que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no tiene “un criterio fijo sobre el concepto de autoprestación”. Y añade que “este concepto jurídico indeterminado [el de autoprestación] exige una solución determinada. En el presente caso, la determinación del ámbito de la autoprestación sólo permite una solución legal que habrá de encontrarse por diversos medios: en primer lugar, el significado literal y técnico del propio concepto; en segundo lugar, por los precedentes en su aplicación y, en tercer lugar, por los principios generales del derecho”. A pesar de la afirmación anterior, el Ayuntamiento de Málaga manifiesta que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones “interpreta restrictivamente la normativa aplicable al obligar a los Entes Locales y otras entidades públicas a adquirir la condición de operador” ya que el “estatus de operador trae consigo implicaciones que no se corresponden con la verdadera naturaleza de la actividad desarrollada. La adquisición de la condiciones de operador: - Lleva implícita la idea de una voluntad comercial, que en la mayor parte de lo casos no se tiene. Obliga a jugar en el mercado, junto a otros expertos actores, sin ninguna experiencia y sin recursos para ello. Conlleva una serie de obligaciones que superan el ámbito proyectado y por ende devienen en desproporcionadas. Da a entender que el “mercado” lo acapara todo, sin que puedan existir ámbitos de actividad dirigidos a la satisfacción del interés general de la ley de la oferta y la demanda”. Igualmente, la contratación de un operador comercial obligaría a habilitar una partida de gasto público innecesaria, dado la capacidad del ente para desarrollar la red y en muchos casos, bajo un coste cero”. Por este motivo, el Ayuntamiento de Málaga entiende que es necesaria “una interpretación de la norma más acorde con las exigencias de la denominada Administración Electrónica” de tal manera que “permita a las entidades públicas desarrollar sus fines en el ámbito electrónico, proporcionando a los administrados servicios verdaderamente eficaces sin que ello implique someter a dichas entidades a los parámetros del mercado y sin que ello suponga una distorsión abusiva o privilegiada de las condiciones del mercado. Para configurar esa posibilidad, la Comisión podría tener en cuenta los siguientes parámetros: (
41. i)La red y los servicios habilitados por la Administración han de ser in house. Esto es, serían redes y servicios in house cuando se disponen como instrumento para lograr el fin de la organización y son actuados por el personal de la misma organización o aquellas otras personas que de forma temporal pueden ser consideradas como integrantes o invitados de esa organización bajo los siguientes criterios: a. Se encuentren bajo el control de la organización en lo que respecta al uso de los servicios. RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 8 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES b. El servicio se presta exclusivamente en los espacios físicos (sedes) donde la organización gestiona sus actividades. c. El ciudadano no puede ser considerado como abonado al no poder exigir a la organización las prestaciones que cualquier abonado puede exigir a su operador comercial, sino que serían usuarios-invitados de una red privada. d. El servicio puede ser gratuito o no. (
42. ii)La red y los servicios no entran en concurrencia con la red y servicio ofrecidos al público por los operadores comerciales”. Como consecuencia de todo lo anterior, el Ayuntamiento de Málaga solicita la revocación del acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador o, subsidiariamente, el archivo de las actuaciones practicadas por la falta de tipicidad de la conducta imputada al Ayuntamiento de Málaga; añadiendo que, de “no estimarse el citado petitum, propone la práctica de los medios de prueba documental” que se indican Infra. Octavo. Apertura de un periodo de prueba. Según se ha indicado en el Antecedente de Hecho Anterior, en el “segundo otrosí” del escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, el Ayuntamiento de Málaga propone la práctica de prueba documental. Mediante escrito de la Instructora del procedimiento sancionador de fecha 1 de abril de 2009 se procedió a acordar la apertura del periodo de prueba por un plazo común de treinta días para la práctica de la siguiente prueba documental (Documento núm. 9 del expediente administrativo): 1. “Propuesta por la interesada: Consistente en que se incorpore al ramo de prueba del presente expediente las alegaciones y documentos acompañados a los escritos de alegaciones realizados por el Ayuntamiento de Málaga en el seno del expediente RO 2008/1476. 2. Propuesta por la interesada: Consistente en que se incorporen al ramo de prueba los documentos que forman parte del expediente y la que, en su caso, pueda aportarse en el trámite de audiencia en el seno del expediente 2009/229. 3. Propuesta por la interesada: Consistente en que se incorpore al ramo de prueba la documentación que acredite la relación de edificios municipales en los que se han instalado los puntos de acceso de la red Wifi, denominada BIZNAGA, y el uso vinculado a los fines públicos municipales que en los mismos puede hacerse de la citada red. 4. Propuesta por la interesada: Consistente en que se incorpore al ramo de prueba la documentación relativa al estudio sobre el número de interesados que han dispuesto de la red y el uso efectuado”. A tenor de lo anterior, se incorporaron al ramo de prueba documental del procedimiento sancionador las actuaciones realizadas en el seno del periodo de información previa (expediente RO 2008/1476). Con posterioridad, el día fecha 11 de mayo de 2009, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, escrito de Don Francisco Salas Márquez, RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 9 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES actuando en nombre del Ayuntamiento de Málaga, en su condición de Concejal Delegado de Nuevas Tecnologías, mediante el que aporta la siguiente prueba documental (Documento núm. 10 del expediente administrativo):  “Informe acreditando la relación de edificios municipales en los que se han instalado los puntos de acceso de la red Wifi BIZNAGA y el uso vinculado a los fines públicos municipales que en los mismos se puede hacer de la citada red”. Dicho informe señala las dependencias municipales en las que actualmente está desplegada la red Wifi municipal, BIZNAGA, así como las competencias, actividades, trámites o fines que son de incumbencia en cada una de ellas, al objeto de acreditar la prestación del servicio de acceso a Internet para la satisfacción de las necesidades propias del servicio municipal.  “Informe técnico acreditando las estadísticas de acceso a la Red Wifi Municipal BIZNAGA”. Dicho informe técnico establece que desde el periodo de puesta en servicio en agosto de 2008 hasta la fecha de elaboración del citado Informe a finales de abril de 2009, el número total de usuarios es de 592. Noveno. Requerimiento de Información realizado por la Instructora en el seno del procedimiento sancionador. Mediante escrito de la Instructora del procedimiento de fecha 28 de mayo de 2009, se requirió al Ayuntamiento de Málaga que indicara “la fecha de inicio de la creación (instalación o construcción) de la red pública de comunicaciones electrónicas de titularidad municipal” por ser relevante para determinar la posible existencia de responsabilidades susceptibles de sanción (Documento núm. 11 del expediente administrativo). Con fecha 15 de julio de 2009, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de Don Francisco Salas Márquez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Málaga, en su condición de Concejal Delegado de Nuevas Tecnologías, mediante el que contesta al citado requerimiento de información afirmando que “la facilidad de acceso inalámbrico de la red corporativa comenzó a estar disponible para nuestros usuarios, de forma oficial, el día 6 de agosto de 2008”. Décimo. Propuesta de Resolución de la Instructora del procedimiento sancionador. Con fecha 23 de julio de 2009, la Instructora del procedimiento sancionador emitió la correspondiente propuesta de resolución en la que proponía lo siguiente (Documento núm. 12 del expediente administrativo): “PRIMERO. Que se declare responsable directo al Ayuntamiento de Málaga de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53
43. t)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber iniciado, antes de presentar ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la notificación fehaciente a la que se refiere el artículo 6.2 de la Ley General de Telecomunicaciones vigente, la actividad consistente RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 10 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES en la explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas y la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas de “Proveedor de acceso a Internet”, incluido el acceso limitado a páginas web municipales y de otras Administraciones Públicas. SEGUNDO. Que se imponga al Ayuntamiento de Málaga una sanción económica por importe de mil (2.000) EUROS. TERCERO. Intimar al infractor a que proceda, conforme al artículo 56.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, al pago de la tasa general de operadores, que hubiera debido satisfacer en el supuesto de haber realizado la notificación a que se refiere el artículo 6 de la citada Ley. CUARTO. Intimar al Ayuntamiento de Málaga a que proceda, conforme al artículo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones a realizar la notificación fehaciente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.” La propuesta de resolución de fecha 23 de julio de 2009 fue notificada al Ayuntamiento de Málaga el día 4 de agosto de 2009 (Documento núm. 13 del expediente administrativo). Decimoprimero. Alegaciones del Ayuntamiento de Málaga a la Propuesta de Resolución de la Instructora. Con fecha 8 de septiembre de 2009, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de Don Francisco Salas Márquez, en su condición de Delegado de Nuevas Tecnologías, por el que formula alegaciones a la propuesta de resolución notificada (Documento núm. 14 del expediente administrativo). El Ayuntamiento de Málaga insiste en afirmar que el período de información previa no ha sido finalizado mediante resolución expresa por lo que ha visto mermado su derecho de defensa al no poder recurrir dicho acto. Entiende que la Resolución de 12 de febrero de 2009 por la que se acuerda poner fin al periodo de información previa y se acuerda iniciar el procedimiento sancionador contra el citado Ente Local, no cumple con la “doble función” a la que se refiere el título ya que “lo lógico hubiera sido que en la parte dispositiva de la citada Resolución se hubiera acordado expresamente la finalización del expediente de información previa, otorgando la posibilidad de recurrir ese concreto pronunciamiento mediante el oportuno pie de recurso” y no como se desprende del acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador “que no consta ni lo uno ni lo otro, pasándose directamente al trámite de alegaciones frente a la incoación del procedimiento sancionador”. El Ayuntamiento de Málaga afirma que el servicio de comunicaciones electrónicas de Proveedor de acceso general a Internet se presta en régimen de autoprestación ya que cumple con todos los requisitos exigidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 11 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES A este respecto, expone que “los puntos de acceso a la red Wifi BIZNAGA están ubicados en inmuebles que albergan servicios de titularidad municipal, de carácter público y que no constituyen zona abierta, tiene un carácter limitado (mediante procedimiento de asignación de usuario y contraseña, por tiempo limitado, dentro de un horario determinado), instrumental, pues se encuentra directamente relacionado con la prestación del correspondiente servicio, y gratuito y, por último, tampoco puede sostenerse que el conjunto de puntos de acceso integrantes de la red supongan, dadas las características de ésta, distorsión alguna de la libre competencia”. El Ayuntamiento de Málaga critica a esta Comisión por realizar una interpretación “unilateral y restrictiva” del concepto de autoprestación así como por no justificar ni razonar porqué en determinados emplazamientos la prestación del servicio de acceso general a Internet se realiza en régimen de autoprestación (como por ejemplo, bibliotecas y centros culturales) y porqué en otras dependencias municipales la prestación del citado servicio no es necesaria ni complementaria por lo que llega a la conclusión que tales motivos son inexistentes. A tenor de lo anterior, el Ayuntamiento de Málaga expone que “la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es perfectamente consciente de lo precaria que resulta su posición en esta materia”, circunstancia que ha propiciado el sometimiento a consulta pública del “Informe sobre determinadas propuestas regulatorias con la explotación de redes públicas inalámbricas basadas en la utilización del dominio público radioeléctrico a través de frecuencias de uso común y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sobre las mismas por las Administraciones Públicas” de fecha 25 de junio de 2009. A lo que añade que la citada Comisión ha constatado “que la vigente regulación de la actividad de las Administraciones Públicas en el ámbito de las telecomunicaciones no resulta la más adecuada, y que es conveniente que se introduzcan cambios normativos al respecto”. Por este motivo, considera que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones debería permitir a las Entidades Locales “decidir en qué casos la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas es necesaria para prestar los servicios municipales cuya titularidad ostenta y cuya financiación asumen con cargo a presupuestos”. Finalmente, el Ayuntamiento de Málaga afirma que “es absolutamente inadmisibles que su conducta sea calificada como dolosa por el mero hecho de defender su postura frente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones”. Décimosegundo. Informe de Audiencia del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Entendiendo el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que la cuantía de sanción propuesta por la instructora podría ser insuficiente, atendidas las circunstancias de caso, emitió un Informe de Audiencia con fecha 22 de octubre de 2009 mediante el que proponía, sobre la base de los mismos hechos y calificación jurídica de la infracción administrativa, aumentar el importe de la sanción a imponer al Ayuntamiento de Málaga a trescientos mil (300.000) Euros (Documento núm. 15 del expediente administrativo). Con fecha 7 de diciembre de 2010, ha tenido entrada en el Registro de esta Comisión escrito de alegaciones del Ayuntamiento de Málaga al citado Informe de audiencia RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 12 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 22 de octubre de 2009. Decimotercero. procedimiento. Ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del Con fecha 21 de enero de 2010, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acordó la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento por un periodo de 2 meses, siéndole notificado dicho acuerdo al Ayuntamiento de Málaga el pasado 26 de febrero de 2010. II HECHO PROBADO De la documentación obrante en el expediente y de las pruebas practicadas ha quedado probado, a los efectos del procedimiento de referencia, el siguiente hecho: ÚNICO.Que el Ayuntamiento de Málaga ha iniciado la explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas basada en la utilización del dominio público radioeléctrico a través de frecuencias de uso común (RLAN-WIFI) y la prestación del servicio de comunicaciones de “Proveedor de acceso a Internet”, sin haber realizado la notificación fehaciente a la que se refiere el artículo 6.2 de la LGTel. Según consta en las actuaciones realizadas y en los documentos incorporados a la instrucción del procedimiento sancionador, este hecho probado resulta de lo siguiente: De la documentación obrante en el expediente así como de la práctica de la prueba documental, aportada por la parte interesada, queda acreditado que el Ayuntamiento de Málaga está explotando una red pública de comunicaciones electrónicas con tecnología WIFI, denominada BIZNAGA, y que está prestando el servicio de comunicaciones electrónicas de “Proveedor de acceso a Internet” a los ciudadanos. 1.- Red pública de comunicaciones electrónicas BIZNAGA. En el marco del expediente de información previa, y en el “Informe acreditativo de la relación de edificios municipales en los que se han instalado los puntos de acceso de la red WIFI BIZNAGA y el uso vinculado a los fines públicos municipales que en los mismos se puede hacer de la citada red”, aportado por la parte interesada como prueba documental, el Ayuntamiento de Málaga enumeró los cuarenta edificios municipales que tienen instalados puntos de acceso de la red BIZNAGA. De hecho, de los actos de instrucción realizados en el seno del presente procedimiento sancionador se ha podido constatar que, con fecha 3 de diciembre de 2007, el citado Ente Local había iniciado la creación o instalación de la red BIZNAGA, tal y como, el Primer Teniente Alcalde afirmó en la Sesión Extraordinaria celebrada por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Málaga de día 3 de diciembre de 2007. Así, ha quedado probado que la red BIZNAGA se encuentra instalada en la Casa Consistorial (en las dependencias de Alcaldía, Salón de Plenos, Salón de Espejos, Salas Institucionales, Salas de Prensa, Hall principal, Área de Economía, Área de Organización y RO 2009/229 C/ de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D - www.cmt.es Página 13 de 35 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Personal y Secretaría General); Hospital Noble (Áreas de Comercio, Vía Pública, Mercados y Medio Ambiente); Palacio de Deportes José María Martín Carpena; Fundación Deportiva/Polideportivo de la Trinidad; Centro Municipal de Formación y Protección Civil; Centro Municipal de Emergencias; Centro Municipal de Informática; Centro de Arte Contemporáneo (Colección Permanente, Departamento pedagógico, Actividades culturales, Librería especializada); Junta Municipal de Distrito Centro+Laboratorio; Junta Municipal de Distrito 2 Este; Junta Municipal de Distrito 3 Ciudad Jardín+Biblioteca; Junta Municipal de Distrito 5 Palma-Palmilla+Biblioteca; Junta Municipal de Distrito 6 Cruz de Humilladero+Centro de Servicios Sociales+Más Cerca; Junta Municipal de Distrito 7 Carretera de Cádiz; Junta Municipal de Distrito 8 Churriana+Biblioteca; Junta Municipal de Distrito 9 Campanillas+Biblioteca; Junta Municipal de Distrito 10 Puerto de la Torre; Museo del Patrimonio Municipal; Teatro Cervantes; Patronato Botánico Municipal “Ciudad de Málaga”; Fundación Pablo Ruiz Picasso; Área de Bienestar Social; Fundación DeportivaPabellón de Ciudad Jardín; Gerencia Municipal de Urbanismo calle Palestina; Gerencia Municipal de Urbanismo Oficina del Plan General; Organismo de Gestión Tributaria (GESTRISAM) Tabacalera; Área de Juventud; Turismo-Estación de Autobuses; Turismo de la Plaza de la Marina; Observatorio del Medio Ambiente Urbano (OMAU); ProMálaga y Sociedad Municipal de Aparcamientos, Empresa Municipal de Transportes (EMT); Centro de Mayores Este; Centro de Servicios Sociales Ciudad Jardín; Centro de Servicios Sociales Nueva Málaga; Biblioteca Pública Municipal Salvador Rueda; Biblioteca Pública Municipal Cristóbal Cuevas e; Instituto Municipal para la Formación y Empleo (IMFE). Es más, el Ayuntamiento de Málaga ha manifestado que prevé ampliar hasta ciento veinte