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Ayuntamientos Valencia

COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IGNACIO REDONDO ANDREU, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión 30/09 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 17 de septiembre de 2009, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual, en relación con el expediente RO 2009/527, se aprueba la siguiente Resolución por la que se pone fin al período de información previa en relación con la denuncia presentada contra los Ayuntamientos de Atzeneta de albaida, de Burjassot, de el Palomar, de Algimia de Alfara y de la entidad Burjatec, s.l. por la presunta financiación con fondos públicos de sus actividades de comunicaciones electrónicas. I. ANTECEDENTES DE HECHO. Mediante sendos escritos de fecha 26 de marzo de 2009 [CONFIDENCIAL] denunció ante esta Comisión la financiación, por parte de los Ayuntamientos de Atzeneta de Albaida, de Burjassot, de El Palomar, y de Algimia de Alfara de sus actividades de comunicaciones electrónicas con fondos públicos. Igualmente, se denuncia un supuesto trato de favor hacia la entidad Burjatec, S.L. por su presunta financiación mediante fondos públicos a través de la entidad Centro de Empleo, Estudios y Formación, S.L. En los citados escritos se solicitaba la declaración de confidencialidad de la identidad del denunciante, por lo que, por Acto del Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 18 de mayo de 2009, se declaró la solicitada confidencialidad. El denunciante adjunta a sus escritos los siguientes documentos relativos a cada una de las denuncias contra las citadas entidades: RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 1 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - En cuanto a la denuncia contra el Ayuntamiento de Atzeneta de Albaida, se adjunta el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de 13 de marzo de 2009, en el que se publica un Edicto de la mencionada entidad local sobre la aprobación provisional de la ordenanza fiscal reguladora del precio público por la prestación del servicio de conexión al sistema inalámbrico Wi-Fi de acceso a Internet de banda ancha. - Respecto a la denuncia contra el Ayuntamiento de Burjassot y la entidad Burjatec, S.L., se aporta un ‘perfil de empresa’ de las entidades Centro de Empleo Estudios y Formación, S.L. y de Burjatec, S.L.; así como copia del Boletín Oficial de la Provincia de Valencia del 9 de agosto de 2005 en el que se publica un anuncio de esta última entidad para la selección de socio minoritario, suministrador y prestador de servicios de la sociedad. - A la denuncia al Ayuntamiento de El Palomar se adjunta Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de 5 de marzo de 2009 en el que se publica el Edicto de ese Ayuntamiento sobre la aprobación definitiva de la ordenanza reguladora del precio público por la prestación del servicio de conexión al sistema inalámbrico Wi-Fi de acceso a Internet en banda ancha. - Respecto a la denuncia al Ayuntamiento de Algimia de Alfara, se aporta Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de 29 de noviembre de 2008, en el que se publica el Edicto de esa entidad local sobre la aprobación definitiva de la ordenanza reguladora del precio público por la prestación del servicio de acceso a la red inalámbrica municipal (acceso social a Internet), así como ejemplar del mismo Boletín, correspondiente al día 28 de febrero de 2009 en el que dicho Ayuntamiento anuncia la información pública de la memoria y del proyecto del servicio público de acceso a la red inalámbrica municipal (acceso social a Internet). Primero.- Con fecha de 18 de mayo de 2009, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), el Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acordó el inicio de una información previa con el fin de conocer con mayor detalle las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento. En el mismo acto se requirió a los Ayuntamientos de Atzeneta de Albaida, de El Palomar, de Algimia de Alfara, de Burjassot y a la entidad Burjatec, S.L. la remisión de la siguiente información:  << Especifique si ese Ayuntamiento está explotando la red y prestando el servicio de comunicaciones electrónicas a terceros para el que se encuentra habilitado, indicando, desde qué fecha, efectivamente, comenzaron estas actividades de comunicaciones electrónicas.  Estudio de viabilidad económica elaborado para la realización de actividades de comunicaciones electrónicas dentro del ámbito geográfico. RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 2 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES  Copia de los contratos suscritos, en su caso, con terceros para la provisión del servicio de comunicaciones electrónicas y/o para la explotación de la red.  Detalle de los ingresos (sin IVA) obtenidos con la explotación de la red y la prestación del servicio de proveedor de acceso a Internet, diferenciando los importes de las cuotas de alta, fianzas y cuotas mensuales de abono.  Detalle, descripción e importe de los costes asociados a la prestación del servicio de acceso a Internet mediante red WIFI, con inclusión de los costes operativos directos e indirectos, costes de estructura, costes financieros y costes fiscales. Para aquellos costes comunes, especificación de la base de reparto (los importes deben proporcionarse sin IVA). Especificación del % de prorrata de IVA que será de aplicación durante el año 2009.  Importe inmovilizado afecto y su descripción, así como tipos de amortización aplicables.  Importe de las subvenciones concedidas y recibidas para la prestación del citado servicio de acceso a Internet mediante red WIFI dentro de su ámbito geográfico.  Movimiento de altas y bajas, mes a mes desde el inicio de la prestación del servicio.  Número de usuarios en cada uno de los ejercicios en los que ha realizado la actividad.  Especifique si da cumplimiento a lo recogido en el artículo 8.4 de la LGTel y, por tanto, realiza la debida separación de cuentas con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación que exige el citado artículo para la explotación de redes o prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas. Identificación de la relación de cuentas de contabilidad financiera y presupuestaria que utiliza para la debida separación de cuentas.  Indique si ha firmado un convenio con la Diputación de Valencia a efectos de la explotación de redes públicas de comunicaciones electrónicas y/o respecto a la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, aportando copia del mismo si fuese el caso.>> Puesto que, mediante consulta del Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, dependiente de esta Comisión, se pudo comprobar que el Ayuntamiento de Burjassot no constaba inscrito como entidad habilitada para la realización de actividades de comunicaciones electrónicas, adicionalmente, se le requirió la siguiente información:  <<Fecha de inicio de la actividad, así como alcance de la cobertura de la red, si fuese el caso. RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 3 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES  Copia de los contratos suscritos, en su caso, con terceros para la explotación de la red o para la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas.  Oferta de servicios y su descripción comercial, si presta alguno>>. Segundo.Con fecha de 28 de mayo de 2009 el denunciante remitió a esta Comisión copia del Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de 26 de mayo de 2009 en el que se publica el anuncio del Ayuntamiento de Atzeneta de Albaida sobre la elevación a definitiva de la Ordenanza municipal reguladora del precio público por la prestación del servicio de conexión al sistema inalámbrico WiFi de acceso a Internet en banda ancha. Tercero.- Contestación del Ayuntamiento de Algimia de Alfara Con fecha de 3 de junio de 2009, tuvo entrada en esta Comisión el escrito de contestación al requerimiento mencionado anteriormente, mediante el cual el Ayuntamiento de Algimia de Alfara indicaba que no está financiando con fondos públicos su red de comunicaciones electrónicas ni ha recibido subvención alguna para ello; señala, además, que no está explotando la red ni prestando el servicio de comunicaciones a terceros para el que se encuentra habilitado, pues no ha comenzado a prestar el servicio; por ello no cuenta con usuarios ni con ingresos obtenidos con la explotación de la red y la prestación del servicio de proveedor de acceso a Internet. Alega el Ayuntamiento requerido que sí da cumplimiento a lo prescrito en el artículo 8.4 de la LGTel, ya que recoge, por un lado, la partida ‘reparación y mantenimiento Wi-Fi’ en el presupuesto de gastos y, por otro lado, la partida ‘servicio Wi-Fi’ en el presupuesto de ingresos. Preguntado sobre la firma de un convenio con la Diputación de Valencia a efectos de la explotación de redes públicas y de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, señala que sí lo ha firmado pero que es independiente de la actividad que se está tratando. Adjunta copia del modelo de convenio para el Desarrollo del proyecto “Sona la Dipu, Valencia provincia WiFi”, utilizado por la Diputación Provincial de Valencia, así como copia del Acuerdo de adhesión del Ayuntamiento al mencionado Convenio. Adjunta, además, a sus alegaciones los siguientes documentos: - Estudio de viabilidad económica. Copia de las facturas con el operador Telefónica, relativas a las altas de líneas telefónicas. En cuanto a los costes asociados a la prestación del servicio de acceso a Internet mediante red Wi-Fi, adjunta Memoria justificativa. Memoria justificativa del importe del inmovilizado afecto, su descripción y tipos de amortización aplicables. Cuarto.- RO 2009/527 Contestación del Ayuntamiento de Burjassot Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 4 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Con fecha de 9 de junio de 2009, se recibió contestación del Ayuntamiento de Burjassot indicando que, respecto al requerimiento de documentación sobre la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por parte del ayuntamiento, la entidad municipal solicitó los datos a la empresa mixta BURJATEC, S.L. que es quien presta el referido servicio en ese municipio. El Ayuntamiento de Burjassot señala que la empresa Burjatec, S.L. está constituida en un 51% por la empresa municipal CEMEF, S.L.U. y en un 49% por CESSER Informática y Organización. Aporta la siguiente documentación referida a la entidad BURJATEC, S.L.: - Estudio de viabilidad económica. - Inmovilizado afecto. - Facturación por años y conexiones. - Relación de ventas y costes de explotación. - Movimientos de altas/bajas de clientes. - Relación de cuentas contables afectas a la explotación de redes. - Estimación de proyección de ventas 2009 y 2010. - Acuerdo de cesión del contrato de servicios entre Colt y Casa de la Cultura de Burjassot, en favor de la entidad Burjatec, S.L., quien pasa a ocupar la posición contractual que venía ocupando la mencionada Casa de la Cultura. - Acuerdo de garantía de nivel de servicio para los servicios Colt IP access e IP transit. - Contrato marco de servicios de Colt. Este Ayuntamiento no ha aportado datos sobre la información que adicionalmente se le requirió. Quinto.- Contestación de BURJATEC, S.L. Con fecha de 23 de junio de 2009, se ha recibido contestación al requerimiento practicado a la entidad Burjatec, S.L. (en adelante, Burjatec) mediante el cual comunica que la entidad inició ‘formalmente’ en abril de 2007 la prestación de servicios para los que se encuentra habilitada, que no ha recibido subvención alguna ni del Ayuntamiento de Burjassot ni de ninguna otra Administración pública. Asimismo afirma que, puesto que esa entidad “no es una Administración Pública, no realiza separación contable. La propia existencia de una sociedad diferenciada del Ayuntamiento garantiza la separación contable”. Finalmente, manifiesta que no ha firmado convenio alguno con la Diputación de Valencia. Aporta y califica como confidenciales los siguientes documentos: - Estudio de viabilidad económica. Cuentas de explotación correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, así como la previsión para 2009. RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 5 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - Proyección de usuarios y cuotas para los ejercicios 2009 y 2010. Cuentas contables específicas. Contratos suscritos con terceros para la provisión del servicio de comunicaciones electrónicas. Tabla de facturación por años y conexiones. Tabla del inmovilizado afecto1. Movimientos de altas y bajas de clientes, número de usuarios desde el inicio de la prestación del servicio. Con fecha de 6 de julio de 2009, el Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones declaró la confidencialidad de la información aportada por Burjatec, previamente solicitada por el interesado. Sexto.- Contestación del Ayuntamiento de El Palomar Con fecha de 11 de junio de 2009, se recibió en esta Comisión escrito de contestación del Ayuntamiento de El Palomar en el que señala que presta, efectivamente, desde el 1 de enero de 2009, el servicio de comunicaciones a terceros para el que se encuentra habilitado. Asimismo manifiesta que en el ejercicio 2008 los ingresos fueron de 0€ y que tenía previsto iniciar la facturación de las actividades de comunicaciones electrónicas a partir de junio de 2009. Continua su escrito afirmando que realizará la separación de cuentas prescrita en el artículo 8.4 de la LGTel en el presupuesto de 2009, tanto en el presupuesto de gastos, mediante las partidas denominadas ‘mantenimiento red WiFi’ e ‘implantación red WiFi’, como en el presupuesto de ingresos, mediante la partida denominada ‘precio público servicio red WiFi’. Añade que el Ayuntamiento se adhirió al Convenio de la Diputación de Valencia y aporta Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 25 de febrero de 2009, por el que se adhiere al programa “Sona la Dipu, Valencia provincia WiFi”, así como Acta del Pleno de la Diputación de Valencia del 15 de abril de 2009 mediante la que se relacionan los municipios que integran el mencionado programa provincial. Adjunta, además, a su contestación la siguiente documentación: - Boletín número 18 de Información municipal. - Declaración de ingresos brutos de explotación por las actividades de comunicaciones electrónicas realizadas durante el ejercicio 2008. - Estudio de viabilidad económica elaborado por el Ayuntamiento. - Copia de los contratos suscritos para la prestación del servicio. - Costes asociados a la prestación del servicio de acceso a Internet. - Importe y copia de las facturas del inmovilizado afecto al servicio. - Indica que no ha recibido subvención alguna. 1 Este documento presenta un aspa cruzando sus datos, a modo de tachón. RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 6 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - Movimiento de altas y bajas de usuarios, así como listado de usuarios en alta en el servicio durante el período de gratuidad del mismo. Señala que la primera facturación estaba prevista para junio de 2009. Séptimo.- Contestación del Ayuntamiento de Atzeneta de Albaida En contestación al requerimiento practicado por esta Comisión, con fecha de 12 de junio de 2009, el Ayuntamiento de Atzeneta de Albaida señaló que prestaría el servicio de comunicaciones electrónicas para el que se encuentra habilitado, desde el 1 de julio de 2009 y que no ha recibido subvención alguna para ello. En cuanto a los ingresos obtenidos con la realización de actividades de comunicaciones electrónicas señalaba que en el ejercicio 2008 su importe fue de 0€ y que la puesta en servicio y facturación estaba prevista para julio de 2009, por lo que no podían adjuntar a su contestación el movimiento de altas y bajas de clientes ni el número de usuarios Manifiesta que realizará la separación de cuentas prescrita en el artículo 8.4 de la LGTel en el presupuesto de 2009, tanto en el presupuesto de gastos, mediante las partidas denominadas ‘mantenimiento red WiFi’ e ‘implantación red WiFi’, como en el presupuesto de ingresos, mediante la partida denominada ‘precio público servicio red WiFi’. Añade que el Ayuntamiento se ha adherido al Convenio de la Diputación provincial y aporta Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 25 de febrero de 2009, por el que se adhiere al programa “Sona la Dipu, Valencia provincia WiFi”, así como Acta del Pleno de la Diputación de Valencia del 15 de abril de 2009 mediante la que se relacionan los municipios que integran el mencionado programa provincial. Aporta, además, junto a su contestación, los siguientes documentos: - Modelo de encuesta sobre el interés de la población en abonarse al sistema Wi-Fi. Declaración de ingresos brutos de explotación correspondiente al ejercicio 2008. Copia de la memoria económico-financiera. Copia de la Ordenanza Municipal reguladora del precio público por la prestación del servicio de conexión al sistema inalámbrico Wi-Fi de acceso a Internet en banda ancha. Copia del contrato suscrito para la provisión de servicios de comunicaciones electrónicas. Costes asociados a la prestación del servicio de acceso a Internet mediante red WiFi. Importe del inmovilizado afecto y tipo de amortización aplicable. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- Calificación del escrito presentado por el denunciante. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) establece que RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 7 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES la denuncia es una de las formas de provocar el acuerdo de inicio de oficio de un procedimiento administrativo; sin embargo, no recoge una definición concreta de lo que debe entenderse por “denuncia”. Es el artículo 11 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador), aplicable a los procedimientos sancionadores tramitados por esta Comisión, el que delimita este concepto al establecer que: “A efectos del presente Reglamento, se entiende por (...):

  1. d)denuncia: el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa”. Las actuaciones previas objeto de la presente Resolución se iniciaron con motivo de sendos escritos presentados ante esta Comisión por [CONFIDENCIAL]. En el citado escrito, el denunciante pone en conocimiento de esta Comisión la supuesta financiación por parte del Ayuntamiento de Atzeneta de Albaida, del Ayuntamiento de Burjassot, del Ayuntamiento de El Palomar y del Ayuntamiento de Algimia de Alfara de sus actividades de comunicaciones electrónicas con fondos públicos, así como un supuesto trato de favor hacia la entidad Burjatec, S.L. Ha de calificarse, por tanto, el escrito referido como denuncia a fin de examinar, teniendo en cuenta las alegaciones presentadas durante el trámite de actuaciones previas abierto al amparo del artículo 69.2 de la LRJAPC y 12 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, si procede iniciar el correspondiente procedimiento sancionador. SEGUNDO.- Competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Para poder determinar la habilitación competencial de esta Comisión en el marco de las presentes actuaciones, ha de analizarse si la conducta descrita en el escrito de denuncia puede considerarse una conducta sancionable por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Según pone de manifiesto el denunciante, los Ayuntamientos de Atzeneta de Albaida, de Burjassot, de El Palomar, de Algimia de Alfara y la entidad Burjatec podrían estar financiando servicios de comunicaciones electrónicas con fondos públicos. Entre las funciones atribuidas a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación con las materias reguladas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTEL), el artículo 48.3 letra
  2. j)de dicha norma establece que corresponderá a la misma “el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos por esta Ley”. A este respecto, el artículo 58 de la LGTEL establece que la competencia sancionadora corresponde: RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 8 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES
  3. a)“A la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos
  4. q)a
  5. x)del artículo 53, infracciones graves tipificadas en el párrafo
  6. p)y, en el ámbito material de su actuación, en el párrafo
  7. q)de artículo 54, e infracciones leves tipificadas en el párrafo
  8. d)del artículo 55, respecto de los requerimientos por ella formulados”. Por su parte, entre las infracciones tipificadas en el artículo 53 de la LGTEL, cuya sanción corresponde, en su caso, al Consejo de la Comisión, la letra
  9. s)califica como infracción muy grave “el incumplimiento grave o reiterado por los operadores de las condiciones para la prestación de servicios o la explotación de redes de comunicaciones electrónicas”. Adicionalmente a las condiciones a las que quedan sometidos todos los operadores de comunicaciones electrónicas, el artículo 8.4 de la LGTel impone a las Administraciones públicas que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas, directamente o a través de sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente, la obligación de realizar separación de cuentas y de actuar en este sector conforme a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación con el fin de facilitar el control ex post de sus actividades, las cuales deben realizarse sin distorsión de la libre competencia, pues, en caso contrario, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podría imponer condiciones especiales. En el escrito del que trae causa la presente información previa, se denuncia la presunta financiación con fondos públicos por parte de los Ayuntamientos de Atzeneta de Albaida, de Burjassot, de El Palomar y de Algimia de Alfara, así como, por parte de la entidad Burjatec, lo que podría implicar una vulneración de las condiciones conforme a las cuales deben actuar las Administraciones Públicas en el sector de las telecomunicaciones. Por lo tanto, de acuerdo con todo lo anterior, puede concluirse que esta Comisión tiene competencia para conocer sobre la denuncia presentada por [CONFIDENCIAL] en relación con la supuesta financiación con fondos públicos de las actividades de comunicaciones electrónicas que llevan a cabo los ayuntamientos denunciados, actuación que podría suponer una infracción administrativa tipificada en el artículo 53, apartado
  10. s)de la LGTel o determinar la imposición de las condiciones especiales previstas en el artículo 8.4 de la LGTel. TERCERO.- Valoración de las actuaciones practicadas en el periodo de información previa. Como ha manifestado reiteradamente esta Comisión, el trámite de información previa responde a razones elementales de prudencia, tratando de evitar la precipitación a la hora de acordar la apertura de un procedimiento que nunca debió iniciarse por carecer de base suficiente. Lo anterior cobra aun más importancia en el caso de los procedimientos sancionadores. El periodo de información previa que se ha iniciado por esta Comisión tiene por objeto analizar las circunstancias relativas a la supuesta financiación por parte de los denunciados, de sus actividades de comunicaciones electrónicas mediante fondos públicos. RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 9 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En el presente caso, atendiendo a la naturaleza de los hechos denunciados, es necesario identificar la actividad realizada por los denunciados para determinar si existen indicios de que se está realizando la conducta tipificada en el apartado
  11. s)del artículo 53 de la LGTel. Esto es, analizar si están explotando redes o prestando servicios de comunicaciones electrónicas en condiciones distintas a las establecidas en la normativa que regula estas actividades. I. Consideraciones previas. 1. De las entidades denunciadas, las que a continuación se indican constan inscritas en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas como operadores habilitados para la explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas basada en la utilización del dominio público radioeléctrico a través de frecuencias de uso común y para la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas de proveedor de acceso a Internet: Burjatec, S.L. desde el 24 de febrero de 2006; el Ayuntamiento de Atzeneta de Albaida desde el 25 de septiembre de 2008; el Ayuntamiento de El Palomar desde el 19 de agosto de 2008; y el Ayuntamiento de Algimia de Alfara desde el 2 de abril de 2009. El Ayuntamiento Burjassot no consta inscrito en el Registro de Operadores ya que, según manifiesta, las actividades de comunicaciones electrónicas en ese municipio las realiza la empresa mixta Burjatec, S.L. Consultada la documentación aportada en el expediente de inscripción de Burjatec, S.L. como operador en el Registro de Operadores dependiente de esta Comisión2, se ha podido comprobar que dicha entidad fue constituida por un socio único denominado Centro de Empleo, Estudios y Formación, S.L. (CEMEF, S.L.), cuyo único socio es el Ayuntamiento de Burjassot, tal como se ha comprobado al consultar la página web del Registro Mercantil Central. Actualmente Burjatec está formada en un 51% por la empresa municipal CEMEF, S.L.U. y en un 49% por Cesser informática y Organización. 2. Características del servicio prestado: - Burjatec notificó que iniciaría sus actividades de comunicaciones electrónicas a partir del 20 de febrero de 2006 y ofrece una velocidad de acceso de 2 Megas simétricos3, cobrando una cuota mensual de [CONFIDENCIAL]. - El Ayuntamiento de Atzeneta de Albaida notificó que iniciaría sus actividades de comunicaciones electrónicas el 1 de noviembre de 2008, con un ancho de banda de 512 Kbps y una cuota de abono de 12€ mensuales4. 2 RO 2006/242. 3 RO 2006/242. 4 RO 2008/1499. RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 10 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - El Ayuntamiento de El Palomar notificó que comenzaría sus actividades de comunicaciones electrónicas el 20 de agosto de 2008, con un ancho de banda de 512 Kbps y una cuota de abono de 10€ mensuales5. - El Ayuntamiento de Algimia de Alfara comunicó que el inicio de sus actividades de comunicaciones electrónicas sería el 11 de mayo de 2009, con una cuota mensual de 18€ y una velocidad máxima de acceso de 1 Mega6. II. Supuesta financiación de sus actividades de comunicaciones electrónicas con fondos públicos Respecto a la forma de financiación de las actividades de comunicaciones electrónicas que realizan las entidades denunciadas, todas ellas han comunicado a esta Comisión que cobran una cuota mensual a sus abonados por la utilización del servicio, y, además, tanto Atzeneta de Albaida como El Palomar, han establecido, también, una cuota de alta al servicio. De la documentación aportada a este expediente resulta que los Ayuntamientos de Atzeneta de Albaida, de Algimia de Alfara y de El Palomar han establecido una cuota a sus usuarios por los servicios de comunicaciones electrónicas prestados, mientras que, en el municipio de Burjassot, como es Burjatec quien presta estos servicios, es ésta la que fija los precios a cobrar al usuario final. En consecuencia, no se da el supuesto previsto en el artículo 4.1 in fine del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que establece que la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las entidades locales sin contraprestación económica ha de ser transitoria y, en caso de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones detecte que dicha prestación afecta al mercado, en función de la importancia de los servicios prestados, de la existencia en ese ámbito territorial de condiciones de mercado que permitan el acceso a dichos servicios o de la distorsión de la libre competencia, podrá imponer condiciones específicas. Por ello, sólo cabría analizar en la presente información previa, si el precio a cobrar por estas entidades locales es suficiente para cubrir los costes de las actividades de comunicaciones electrónicas que llevan a cabo, o, por el contrario, se financian, en parte, con fondos públicos y, por lo tanto, pudieran estar distorsionando la libre competencia. En ese caso, y en base al mencionado artículo 8.4 de la LGTel, esta Comisión podría imponer condiciones especiales para garantizar la no distorsión de la misma. 1. Financiación utilizada Según resulta de la documentación obrante en el expediente, la financiación del servicio se ha realizado de la siguiente manera: 5 RO 2008/1407. 6 RO 2009/542. RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 11 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES  Burjatec: [CONFIDENCIAL] De estos datos se concluye que el importe total de la inversión ha sido de [CONFIDENCIAL].  Ayuntamientos denunciados. No se proporciona información acerca de la fuente de financiación directa. Sin embargo, a este respecto, ha declarado el Ayuntamiento de Algimia de Alfara que no financia su actividad de comunicaciones electrónicas con fondos públicos. Igualmente, se desconoce el total de recursos aplicados al proyecto desde su inicio: en la documentación facilitada sólo consta el importe de las inversiones en activo fijo. Ayuntamiento Importe públicos fondos Algímia D’Alfara 31.354,61 € Atzeneta d’Albaida 10.095,12 € El Palomar 9.627,51 € A efectos de cálculo del coste del servicio, debe tenerse en cuenta que, en el caso de que el servicio se financie con deuda, la cuenta de explotación del servicio recogerá unos costes financieros que deberán ser recuperados a través de los precios públicos del servicio de comunicaciones prestado. De forma equivalente, en caso de que la financiación se realice con recursos públicos, la cuenta de explotación debería recoger un coste de capital (por la financiación pública aportada) para analizar la suficiencia de los ingresos en la cobertura de los costes. 2. Análisis de la evolución de los clientes El nivel de rentabilidad del servicio de proveedor de acceso a Internet que ofrecen a terceros estas entidades, y, por lo tanto, su sostenimiento mediante recursos públicos o privados, dependerá del volumen de clientes que logren y de las consiguientes tasas de penetración en la población de cada municipio. En el caso de que el servicio no alcance su punto de equilibrio se recurriría a los recursos públicos para financiar el déficit generado por el servicio de comunicaciones electrónicas prestado. En este sentido, es fundamental que las previsiones de número de usuarios a tomar como referencia para establecer el precio y, consecuentemente, el nivel de los ingresos, sean realistas. La siguiente tabla muestra los datos que fueron aportados por los interesados en sendas memorias justificativas del servicio acerca del número de clientes: Clientes reales y RO 2009/527 Clientes Población Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Tasa penetración Página 12 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES fecha previstos prevista [CONFIDENCIAL] [CONFIDENCIAL] [CONFIDENCIAL] [CONFIDENCIAL] [CONFIDENCIAL] . ALGÍMIA 0 (mayo 2009) 88 (final 2009) 1.078 hab. 8,16% (final 2009) D’ALFARA 113 (final 2034) 10,48% (final 2034) ATZENETA 0 (empieza a 130 (inicio) 1.280 hab. 10,16% (inicio) D’ALBAIDA prestar en julio 150 (6 meses tras el inicio) 11,72% (al cabo 6 2009) meses) EL PALOMAR 74 (junio 2009) 100 (1er y 2º año) 568 hab. 17,61% (primer año) Fuente: Datos obrantes en el expediente y en el INE (censo 2008). Como podemos observar en la tabla anterior, únicamente la entidad Burjatec, S.L. y el Ayuntamiento de El Palomar tienen usuarios abonados al servicio en el momento de llevar a cabo este análisis. En consecuencia, con los datos aportados al presente expediente, en la fecha en que se realiza la instrucción de este periodo de información previa, obtenemos que la tasa real de penetración de las entidades denunciadas en cada uno de sus municipios es la siguiente: - Burjatec, S.L. un [CONFIDENCIAL]. - Ayuntamiento de Algimia de Alfara: 0%. - Ayuntamiento de Atzeneta de Albaida: 0%. - Ayuntamiento de El Palomar: 13,02%. 3. Cuentas de explotación Hemos de partir del hecho de que los ingresos son proporcionales al número de usuarios dados de alta en el servicio y al precio cobrado por el mismo. Así, en el momento de realizar el presente análisis, las cuotas de abono al servicio que aplican las entidades denunciadas que prestan servicio son las siguientes: Fuente información Municipio Información proporcionada Burjassot por Burjatec, S.L Información proporcionada Algímia d’Alfara por el Ayuntamiento de Algímia d’Alfara BOP 26/05/2009 Atzeneta d’Albaida Boletín información El Palomar RO 2009/527 Importe mensual Cuota alta [CONFIDENCIAL] [CONFIDENCIAL] 18 € (incluido IVA) 0€ 10 € 30 € 10 € 30 € Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 13 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES municipal En este sentido, la eficiencia del servicio pasa por la suficiencia de los ingresos para cubrir los costes del mismo. De este modo, tal como se indica a continuación, de acuerdo con las previsiones que han realizado cada una de las entidades denunciadas, en un tiempo estimado, todas cubrirían los costes derivados de la prestación del servicio de acceso a Internet con los ingresos generados por la prestación del servicio a sus usuarios. Con ello, generarían, incluso, un beneficio con el que reembolsar los posibles fondos públicos utilizados para cubrir los costes de la inversión inicial: la red de comunicaciones electrónicas a través de la que se presta el servicio de acceso a Internet. - En el caso de Burjatec, S.L. la cuenta de resultados prevista para el ejercicio 2009 arroja un beneficio neto de [CONFIDENCIAL]. - Por otro lado, Algimia de Alfara prevé que en 25 años sus ingresos y gastos den un beneficio neto de 43.059,40€. - Por su parte, tanto Atzeneta de Albaida como El Palomar han realizado un supuesto de cuenta de explotación para un solo ejercicio, obteniendo la primera entidad un beneficio neto de 2.000€, siendo el de la segunda de 1.600€. En el momento actual, ninguna de las denunciadas ha alcanzado aún el nivel de clientes suficiente que haga al servicio sostenible por sí mismo, ya que, Burjatec,S.L. comenzó el servicio en el año 2006; luego, tanto el Ayuntamiento de Atzeneta como el de El Palomar lo hicieron en el segundo semestre del año 2008 y el Ayuntamiento de Algimia de Alfara hace tan sólo tres meses. Con los datos aportados, es de suponer que cada una de las entidades denunciadas alcanzará las cifras de rentabilidad que ha previsto y que se financie el servicio por sí mismo sin necesidad de recurrir a subvenciones o fondos públicos. Por lo que, esta Comisión considera precipitado presuponer que en el futuro habrá un déficit en el negocio llevado a cabo por las entidades denunciadas si no alcanzaran las cifras de usuarios previstas, y que las mismas recurrirían a los fondos públicos para cubrir el supuesto déficit, en lugar de suponer, como sería previsible si se diese ese caso, que recurrirían al aumento de los precios del servicio, como haría cualquier entidad que desarrolle su negocio en un entorno de libre mercado. III. Presunto trato de favor hacia Burjatec, S.L. por financiación con fondos públicos a través de la empresa pública Centro de Empleo, Estudios y Formación, S.L. Como se ha mencionado con anterioridad, la LGTel no prohíbe que las Administraciones Públicas realicen actividades de comunicaciones electrónicas. Antes al contrario, lo prevé y regula (artículo 8.4 LGTel y 4.1 in fine del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005), pudiendo hacerlo, bien “directamente o través de sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente”, como sucede en el caso de Burjatec, S.L., estableciendo para esos supuestos unos principios de obligado cumplimiento, cuales son, además de ajustarse a la LGTel y sus normas de desarrollo, el realizar sus actividades con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación. RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 14 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Además, esta Comisión podría imponerles condiciones especiales si considera que la actuación de esas entidades vulnera la libre competencia. En el supuesto concreto del municipio de Burjassot, no es el Ayuntamiento quien realiza directamente las actividades de comunicaciones electrónicas sino que ha decidido hacerlo mediante la entidad Burjatec, S.L. Como manifiesta esta última en sus alegaciones, el 51% de su capital social está en manos de la entidad Centro de Empleo Estudios y Formación, S.L., quien a su vez está constituida en su totalidad por capital público al ser su único socio, el Ayuntamiento de Burjassot. Por ello, en cuanto a la presunta utilización de fondos públicos por parte de Burjatec, nos remitimos a lo dicho respecto a esta entidad a lo largo de esta resolución. Por otro lado, en cuanto a las alegaciones que formula Burjatec de que “no es una Administración Pública, no realiza separación contable. La propia existencia de una sociedad diferenciada del Ayuntamiento garantiza la separación contable”, hemos de indicar lo siguiente: 1. El objeto social de la entidad Burjatec, S.L. lo conforman exclusivamente actividades de telecomunicaciones. En concreto “[L]a creación y desarrollo de redes inalámbricas de ámbito provincial”, por un lado y “[L]a creación y gestión de las herramientas informáticas que permitan el acceso a Internet, así como la prestación de servicios a través de la propia red, en cualquiera de los protocolos de Internet, prioritariamente para los usuarios de los servicios de Internet de Burjassot y municipios vecinos”, por otro. 2. Con la creación de esta sociedad mercantil, el Ayuntamiento de Burjassot separa su actividad de comunicaciones electrónicas del resto de actividades que lleva a cabo. Dando con ello un estricto cumplimiento a la obligación de separación de cuentas que establece el artículo 8.4 a las Administraciones Públicas que realicen actividades de comunicaciones electrónicas, bien prestándolas ellas directamente o a través de sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente. En los términos analizados por esta Comisión, se concluye que no se produce un “trato de favor” hacia la mercantil Burjatec, tal como manifiesta el denunciante. IV. Sobre el proyecto “Sona la Dipu, Valencia provincia WiFi” de la Diputación de Valencia. Se requirió a los Ayuntamientos de Burjassot, de Algimia de Alfara, de El Palomar, de Atzeneta de Albaida y a la entidad Burjatec, S.L. para que informaran acerca de la firma de un Convenio con la Diputación de Valencia a efectos de la realización de actividades de comunicaciones electrónicas y aportaran copia del mismo, en su caso. Con la documentación obrante en el expediente se ha podido comprobar la adhesión a este Convenio por parte de los cuatro ayuntamientos denunciados. Sin embargo, la entidad Burjatec manifiesta en sus alegaciones que no ha firmado ningún convenio con la Diputación de Valencia. RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 15 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Según recoge el acta del Pleno de la Diputación de Valencia celebrado el 15 de abril de 2009, un total de 266 municipios y tres entidades locales menores de la provincia de Valencia han solicitado la adhesión al programa “Sona la Dipu, Valencia Provincia WIFI”. Únicamente seis Ayuntamientos no han solicitado la adhesión (Alfafar, Bellreguard, Benetússer, L’Alcudia, Piaporta i Sant Antonio de Benagéber). Sin embargo otros, como el Ayuntamiento de Burjassot, han solicitado una adhesión condicionada. Tal como reza el Convenio, éste nace como una medida para asegurar el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos. En base al mismo los Ayuntamientos de la provincia de Valencia se comprometen a delegar en la Diputación de Valencia la puesta en funcionamiento, mantenimiento y explotación de las infraestructuras y servicios de comunicaciones mediante redes digitales municipales basadas en tecnología inalámbrica para constituir una red inalámbrica provincial (Red WIFI provincial). Sin embargo, con las alegaciones de los requeridos no queda claro que las redes actualmente existentes en sus municipios, así como los servicios que prestan a sus ciudadanos, sean las mismas redes que utilizará la Diputación de Valencia para prestar servicios (por sí o mediante la cesión de la explotación a un operador habilitado, ya que a día de hoy, la Diputación no cuenta con esa habilitación), ni que se trate de los mismos servicios que ésta prestará (mediante cesión de los mismos por parte de los Ayuntamientos adheridos). El cuestionamiento anterior surge del hecho de que, tanto en el municipio de Burjassot como en el municipio de El Palomar, ya vienen realizando actividades de comunicaciones electrónicas: en el primero se hace a través de la sociedad Burjatec, S.L., mientras que en el segundo municipio es el propio Ayuntamiento quien presta el servicio a los vecinos. De otra parte, los datos obrantes en el presente expediente confirman que la red provincial que pretende instalar la Diputación no se pondrá en marcha hasta el año 2010, en base a la estimación de la propia administración provincial. A mayor abundamiento, el Ayuntamiento de Algimia de Alfara contesta en sus alegaciones que el Convenio con la Diputación de Valencia es una actividad independiente de la tratada en el presente expediente. Por todo ello, y puesto que en este momento se está tramitando un expediente acerca de este proyecto de la Diputación de Valencia7, respecto a este punto nos remitimos a lo que acerca del mismo decida el Consejo de esta Comisión. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión, en uso de las competencias que tiene atribuidas, RESUELVE 7 RO 2009/1017. RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 16 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Único.- Proceder al archivo del expediente en relación con la denuncia presentada por [CONFIDENCIAL] por la supuesta financiación por parte del Ayuntamiento de Atzeneta de Albaida, del Ayuntamiento de Burjassot, del Ayuntamiento de El Palomar y del Ayuntamiento de Algimia de Alfara de sus actividades de comunicaciones electrónicas con fondos públicos, así como un supuesto trato de favor hacia Burjatec, S.L. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el artículo 23.2 del texto consolidado del Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobado por la Resolución de su Consejo de 20 de diciembre de 2007 (B.O.E. de 31 de enero de 2008), con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la Resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, por quienes puedan acreditar su condición de interesados, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.17 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de a Ley 29/10998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los artículos 107 y 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 48 de la misma Ley. El presente documento está firmado electrónicamente por el Secretario, Ignacio Redondo Andreu, con el Visto Bueno del Presidente, Reinaldo Rodríguez Illera. RO 2009/527 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 17 de 17

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