COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES IGNACIO REDONDO ANDREU, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA Que en la Sesión número 33/09 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, celebrada el día 8 de octubre de 2009, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el cual se aprueba la Resolución por la que se da contestación a la consulta planteada por la entidad Civitas 21 Consulting, S.L. sobre la necesidad de inscribirse como operador para la explotación de redes WIFI y la prestación del servicio de acceso a Internet en espacios públicos metropolitanos y vehículos de transporte de viajeros (RO 2009/669). I ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 27 de abril de 2009, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de Don Juan Carlos González Joyé, en nombre de la entidad CIVITAS 21 CONSULTING, S.L. (en adelante, “CIVITAS 21”) mediante el cual plantea varias cuestiones relativas a la necesidad de inscribirse en el Registro de operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas dependiente de esta Comisión, como persona autorizada para explotar redes de comunicaciones electrónicas y para prestar servicios de comunicaciones electrónicas de acceso a Internet. CIVITAS 21 manifiesta en su escrito que se dedica a: “desarrollar e implantar soluciones de conectividad wireless (bajo estándar WiFi con frecuencias de uso común atribuidas por la CNAF) para empresas públicas y privadas. Principalmente en espacios públicos metropolitanos y en vehículos de transporte de viajeros (Autobuses, Trenes, etc.).” ; añadiendo a continuación que “concretamente, realizamos todos los trabajos de ingeniería (estudio, implantación y soporte) y la distribución de los equipos e infraestructuras de red necesarias para el cliente. Además, desarrollamos productos de software que distribuimos en modo SaaS (Software como Servicio o ASP) , para la monitorización y gestión de cada red, accediendo cada cliente a nuestros servidores compartidos (sobre servicios Radius AAA) con un acceso autenticado seguro para monitorizar y gestionar sus propias redes y usuarios.” Igualmente expone en su escrito que: “Nosotros no prestamos servicios de Internet WiFi a usuarios finales, en todo caso nuestros clientes son los que contratan con un operador RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 1 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES habilitado el acceso a Internet si fuese necesario. La titularidad de las redes que implantamos son siempre del cliente.” SEGUNDO.- En relación con el escenario descrito, CIVITAS 21 formula a esta Comisión las cuestiones que se enumeran a continuación: 1. “Según la actividad de ingeniería que realizamos detallada anteriormente, entendemos según Anexo II LGTel, que sólo realizamos tareas de instalación y mantenimiento de equipos de red y/o desarrollo y distribución de software, y que por lo tanto nuestra actividad no es considerada de comunicaciones electrónicas ni nuestra empresa un operador de comunicaciones electrónicas y por lo tanto no debemos inscribirnos como operador. ¿Es correcto? 2. En el caso de prestar (a modo de patrocinio) y de forma temporal (1 semana hasta 6 meses) nuestros equipos de red para ofrecer WiFi y acceso a Internet (a través de nuestro operador habilitado) en espacios públicos exteriores, ¿sería necesario registrarnos como Operador para cumplir con la legislación vigente o suficiente con una notificación a la CMT?, ¿y tenemos que cobrar por el servicio a Internet o puede ser gratuito? Y en el caso de alquilar infraestructura a una empresa pública y ésta contratar el servicio de Internet a su operador, ¿sería necesario el registro como Operador por nuestra parte? , ¿y por parte de la empresa pública y/o Ayuntamiento? 3. Las empresas participadas con capital público y privado (Sociedades Limitadas, Sociedades Anónimas, etc.) , siendo el % de capital público minoritario, ¿se tienen que acoger a la resolución RO 2008/1527 1 para la prestación de servicios WiFi gratuitos a los viajeros, o pueden actuar como una empresa privada para prestar ese servicio sin necesidad de registro de operador, etc. y ofreciendo WiFi gratuito como servicio de valor añadido por ejemplo? 4. En el caso de una compañía privada de transporte de viajeros, que reciba una subvención pública para instalar equipos para una red Wifi multiservicio a bordo (Videovigilancia IP en tiempo real, comunicaciones IP, Seguridad, noticias, etc.) y que además la utilice para ofrecer acceso gratuito a Internet a sus clientes, ¿es necesario que realice alguna notificación o registro a la CMT o puede prestar el servicio WiFi gratuito sin problemas? 5. Por último, en el caso de empresas públicas de transporte de viajeros que tienen subcontratado el servicio mediante concesión privada, ¿la empresa concesionaria por iniciativa propia puede introducir un servicio WiFi gratuito financiado por ella misma, como mejora del servicio prestado hasta entonces? Y una empresa privada que licite a una concesión de este tipo, ¿puede aportar como servicio de valor añadido el WiFi gratuito en la oferta y prestar dicho servicio en los autobuses públicos?” Resolución de 26 de febrero de 2009 por la que se da contestación a la consulta formulada por la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A. sobre distintos aspectos de la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas (RO 2008/1527). 1 RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 2 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES TERCERO.- La entidad CIVITAS 21 no figura actualmente inscrita en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas cuya llevanza corresponde a esta Comisión, por lo tanto, no tiene la condición de operador de telecomunicaciones. II FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Habilitación Telecomunicaciones. competencial de la Comisión del Mercado de las El artículo 48 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, “LGTel”) establece que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene el siguiente objeto: “el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto por su normativa reguladora, la resolución de los conflictos entre los operadores y, en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos”. Para el cumplimiento de este objeto, la Ley atribuye a esta Comisión determinadas funciones, además de cualesquiera otras que legal o reglamentariamente se le atribuyan o le encomienden el Gobierno o el Ministerio de Ciencia y Tecnología, de acuerdo con el artículo 48.3
- m)de la LGTel. Concretamente, el artículo 29.2, letra a), del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobado por el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre (en adelante, Reglamento de la Comisión), establece que es función de esta Comisión “la resolución de las consultas que puedan formularle los operadores de redes y servicios de Telecomunicación y las asociaciones de consumidores y usuarios de estos servicios”. Con carácter general, y de conformidad con lo señalado por esta Comisión en distintas resoluciones como consecuencia de las diversas consultas planteadas, ha de entenderse que las consultas a las que se refiere el artículo 29.2
- a)del Reglamento de la Comisión pueden referirse a los siguientes ámbitos: - Las normas que han de ser aplicadas por la Comisión; - Los actos y disposiciones dictados por la Comisión; - Y las situaciones y relaciones jurídicas sobre las cuales ha de ejercer sus competencias la Comisión. Por otra parte, el artículo 27.1 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, dispone que “las consultas que los sectores y personas interesadas puedan formular sobre la interpretación de disposiciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones darán lugar a la apertura del correspondiente expediente en el que constarán los informes técnicos y jurídicos que sean emitidos por los servicios de la Comisión con el fin de mejor resolver la consulta formulada.” La consulta que la entidad CIVITAS 21 plantea a esta Comisión se refiere a la interpretación de la normativa relativa a la explotación de redes y a la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en relación con la necesidad de inscribirse como operador para realizar determinadas actividades, citando de forma expresa la Resolución de esta Comisión de fecha 26 de febrero de 2009 . RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 3 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Por lo tanto, pese a que la entidad CIVITAS 21 no figura inscrita como operador de telecomunicaciones, puede entenderse que las consultas planteadas se encuentran en el ámbito previsto en los artículos 29.2.
- a)del Reglamento de la Comisión y 27 del Reglamento de Régimen Interior, por referirse a normas, actos y disposiciones cuya aplicación corresponde a esta Comisión, conforme a las competencias que le son atribuidas por las Leyes. SEGUNDO.- Objeto de la consulta. Las cuestiones planteadas por CIVITAS 21 se concretan en determinar la necesidad o no de que dicha entidad u otras prestadoras del servicio de transporte de viajeros, deban notificar, a esta Comisión, su intención de iniciar la realización de las actividades que a continuación se detallan, al amparo de lo establecido en el artículo 6 de la LGTel : Explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas basada en la utilización del dominio público radioeléctrico a través de frecuencias de uso común (RLAN-WIFI). Prestación del servicio de comunicaciones electrónicas de proveedor de acceso a Internet, especialmente cuando éste se realiza de forma gratuita. TERCERO.- Cuestión previa: Régimen de la notificación prevista en la legislación vigente para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Antes de proceder al análisis de las diferentes cuestiones formuladas por CIVITAS 21, cabe destacar que la entidad interesada, en relación con las actividades que describe en su escrito, pregunta a esta Comisión si “sería necesario registrarnos como Operador para cumplir con la legislación vigente o suficiente con una notificación a la CMT.” Dicha cuestión parece indicar que la entidad consultante confunde el significado y alcance de los términos relativos a la notificación e inscripción en el Registro de operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas contenidos en la normativa de telecomunicaciones. Por este motivo, resulta conveniente hacer una breve referencia al marco jurídico previsto en la LGTel, con la finalidad de clarificar el régimen aplicable para la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de libre competencia, así como a los requisitos exigidos por la legislación vigente para su inscripción en el mencionado Registro de operadores. Así, el capítulo I del Título II de la LGTel contiene el régimen jurídico básico que regula la forma en la que debe realizarse el acceso por los interesados al ejercicio de su derecho preexistente a la explotación de redes y a la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de libre competencia.2 El Anexo II, en su apartado 28, de la citada LGTel, define el servicio de comunicaciones electrónicas como el “prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios Este régimen rompe con el sistema de otorgamientos de títulos habilitantes que se establecía en la derogada Ley General de Telecomunicaciones de 1998, pasando a un sistema en el que se simplifican los títulos habilitantes hasta dejarlos en una habilitación concedida con carácter general e inmediato por la nueva Ley. 2 RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 4 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas.” Igualmente, el Anexo II, en su apartado 26, de la LGTel, define el concepto de “red pública de comunicaciones” como “la red de comunicaciones electrónicas que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público”. Es decir, para poder calificar una red de comunicaciones como una red pública es necesario que el servicio que se soporta sobre la misma sea un servicio de comunicaciones electrónicas y que, además, esté disponible al público en general. Por lo tanto, se estará ante un supuesto de explotación de red o prestación a terceros de servicios de comunicaciones electrónicas en el caso de que el suministrador ofrezca su actividad al público, esto es, que haga una oferta pública de la actividad. De esta forma, el artículo 6.2 de la LGTel impone como única obligación, la notificación a esta Comisión, con anterioridad al inicio de la actividad, de la intención de prestar una determinada actividad de comunicaciones electrónicas, en los términos que se determinan en el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (en adelante, “Reglamento del Servicio Universal”). Así pues, basta realizar una notificación fehaciente, con anterioridad al inicio de la actividad, manifestando la intención de iniciar una determinada actividad incluyendo la información que se señala en el artículo 5.5 del Reglamento del Servicio Universal, para que el interesado adquiera la condición de operador3 y pueda comenzar la prestación del servicio o la explotación de la red. En el caso de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones constate que la notificación no reúne los requisitos exigidos, dictará resolución motivada en un plazo máximo de 15 días, no teniendo por realizada aquélla; si no se dictase dicha resolución en el plazo citado, se entenderá otorgada la autorización. Por tanto, de conformidad con el artículo 7 de la LGTel una vez que el interesado notifique a esta Comisión que va a iniciar la actividad y acredite su capacidad de obrar, se le inscribirá en el Registro de operadores, sin perjuicio de que posteriormente se realice la correspondiente actividad de comprobación en relación con el cumplimiento por parte del operador de las condiciones que se establecen en el Reglamento del Servicio Universal para la prestación de los servicios o la explotación de las redes de comunicaciones electrónicas. Por lo que se refiere al régimen de exenciones, la LGTel sólo exime de esta obligación de notificación a quienes exploten redes y presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación (artículo 6.2 LGTel). Igualmente, el artículo 5.4 del Reglamento del Servicio Universal que desarrolla a estos efectos la LGTel, establece dos supuestos más en los que no resulta necesaria la notificación para realizar tales actividades: 3 Según el Anexo II de la LGTel, se entiende por “Operador” a la persona física o jurídica que explota redes públicas de comunicaciones electrónicas o presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y ha notificado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el inicio de la actividad. RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 5 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES - Los servicios de comunicaciones electrónicas y las instalaciones de seguridad o intercomunicación que, sin conexión a redes exteriores y sin utilizar el dominio público radioeléctrico, presten servicio a un inmueble, a una comunidad de propietarios o dentro de una misma propiedad privada. - Los servicios de comunicaciones electrónicas establecidos entre predios de un mismo titular. CUARTO.- Análisis de las cuestiones planteadas por Civitas 21 Consulting, S.L. Una vez realizadas las necesarias consideraciones previas acerca del régimen jurídico previsto para la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, procede a continuación analizar las cuestiones planteadas por CIVITAS 21. Dichas cuestiones tienen por objeto determinar si alguna de las actividades que describe CIVITAS 21 tiene la consideración de explotación de redes o de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, a los efectos de ajustarse a los parámetros fijados por la LGTel principalmente en relación a su inscripción como operador en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a la posibilidad de realizar gratuitamente las actividades mencionadas.
- a)Sobre el mantenimiento e instalación de redes WIFI CIVITAS 21 pregunta a esta Comisión si las actividades de instalación y mantenimiento de equipos de red y/o desarrollo y distribución de software que describe en su escrito constituyen o no la explotación de una red o la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas, así como si es necesaria su inscripción en el Registro de Operadores para realizarlas. En relación con las actividades expuestas por la consultante, se deduce que las mismas se limitan a la instalación física y mantenimiento de redes de comunicaciones electrónicas basadas en la utilización del dominio público radioeléctrico a través de frecuencias de uso común4 (WIFI), afirmando la entidad consultante que la titularidad de las redes desplegadas pertenece siempre a sus clientes. En este sentido, esta Comisión se ha pronunciado en varias ocasiones5 sobre la diferencia existente entre la explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas de acuerdo con lo dispuesto en la LGTel6 y las actividades consistentes en la mera instalación física y mantenimiento de la red. 4 Frecuencias asignadas de acuerdo con el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias aprobado por la Orden ITC/3391/2007, de 15 de noviembre de 2007. 5 Entre otras: Resolución de 15 de diciembre de 2005, por la que se da contestación a la entidad Swisscom Eurospot España, S.A. sobre la necesidad de inscribirse como operador para el establecimiento de redes WI-FI en hoteles, cafeterías y centros de convención (RO 2005/1597) , Resolución de 6 de marzo de 2008, por la que se da contestación a la consulta planteada por la entidad Telemo Comunicaciones, S.L. sobre la necesidad de inscribirse como operador para la explotación de redes y para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas (RO 2007/1208) , Resolución de 26 de febrero de 2009 por la que se da contestación a la consulta formulada por la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A. sobre distintos aspectos de la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas (RO 2008/1527). 6 El Anexo II de la LGTel, en su apartado 13, define la explotación de una red de comunicación electrónica” como “la creación, el aprovechamiento, el control o la puesta a disposición de dicha red”. Definición proveniente literalmente del artículo 2 de la Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 6 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Al respecto, de conformidad con la doctrina sentada por esta Comisión, siempre que CIVITAS 21 limite su actividad a la mera instalación física y mantenimiento técnico de los equipos de red para otra entidad o persona física, correspondiendo la titularidad de la creación, gestión o puesta a disposición de las citadas redes, es decir, su explotación, a sus clientes (en este caso, las empresas públicas y privadas titulares de la red), CIVITAS 21 no será considerado operador puesto que no realiza ninguna de las actividades establecidas en la LGTel como explotación de una red y, por tanto, no estará obligado a notificar su actividad a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En consecuencia, CIVITAS 21 no debe ser inscrita como operador conforme al artículo 6.2 de la LGTel, ya que serán las empresas propietarias de la red o, en su caso, cualquier otra entidad que explote la red, los obligados a realizar la citada notificación, salvo que se encontrara en alguna de las excepciones previstas en la LGTel y en el Reglamento del Servicio Universal. En lo referente a las tareas de desarrollo y distribución de software, debe recordarse que la definición de servicio de comunicaciones electrónicas contenida en el Anexo II de la LGTel, excluye de su ámbito a los servicios de la sociedad de información que no consistan, total o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas. Por lo tanto, las actividades mencionadas por CIVITAS 21 no constituyen servicios de comunicaciones electrónicas, no siendo necesario que esa entidad notifique el inicio de las mismas a esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
- b)Sobre la explotación de redes WIFI y la prestación del servicio de proveedor de acceso a Internet en espacios públicos exteriores. Una vez delimitadas las actividades que realiza CIVITAS 21, dicha entidad plantea dos escenarios distintos en relación con la necesidad de notificar fehacientemente a esta Comisión la explotación de redes WIFI y la prestación del servicio de proveedor de acceso a Internet: -Por una parte, CIVITAS 21 expone la posibilidad de prestar temporalmente (entre una semana y seis meses) sus equipos de red WIFI a sus clientes bajo la modalidad de patrocinio. Además, CIVITAS 21 propone ofrecer, mediante dicha red y a través de un operador debidamente inscrito en el Registro de Operadores, el servicio de acceso a Internet en espacios públicos exteriores y pregunta si dicho servicio podría ofrecerse de forma gratuita. -Alternativamente, CIVITAS 21 plantea alquilar su propia infraestructura de red WIFI a una empresa pública, siendo esta empresa pública la que contrataría con un operador el servicio proveedor de acceso a Internet. b.1. Sobre la préstamo temporal de los equipos de red en la modalidad de patrocinio para la explotación de una red WIFI en espacios públicos exteriores y la prestación del servicio de proveedor de acceso a Internet de forma gratuita. comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, relativa al término suministro de una red de comunicación electrónica. RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 7 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES Analizando el primero de los escenarios planteados por la consultante, es importante distinguir entre las actividades consistentes en el préstamo temporal de los equipos integrantes de la red WIFI y el acceso a Internet en espacios exteriores suministrado a través del operador contratado por CIVITAS 21. b.1.1. Sobre el préstamo temporal de los equipos de red en la modalidad de patrocinio para la explotación de una red WIFI en espacios públicos exteriores. Respecto al préstamo temporal de los equipos de CIVITAS 21 a sus clientes, efectuado bajo la modalidad de patrocinio, es necesario analizar si dicha fórmula sigue limitándose a la mera instalación física y mantenimiento técnico de la red, o bien va más allá y constituye la explotación de una red de comunicaciones electrónicas de acuerdo con la LGTel. En este sentido, el artículo 1740 del Código Civil dispone que, “por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.”7 Por su parte, el artículo 24 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad define la figura del Patrocinio Publicitario, el cual se caracteriza por establecer un contrato en virtud del cual “el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de una actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”. De la exposición de CIVITAS 21 se desprende que esta entidad pondría a disposición de sus clientes sus propios equipos, para que aquéllos los usaran por cierto tiempo, en este caso de una semana a seis meses, aunque no aclara si los equipos de su propiedad le serían devueltos a la finalización del plazo señalado. Paralelamente, CIVITAS 21 establecería un acuerdo de patrocinio, de modo que los patrocinados (clientes de la consultante) se beneficiarían de una ayuda económica, en este caso en forma de préstamo temporal de los equipos titularidad de CIVITAS 21, para realizar las actividades consistentes en la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a cambio de colaborar en la publicidad de CIVITAS 21, que actuaría como patrocinador de forma temporal (entre una semana y seis meses). Por lo tanto, tal y como se describe en la pregunta anterior, esta Comisión entiende que CIVITAS 21 se limita meramente a la instalación física y mantenimiento técnico de los equipos. De este modo, resulta indiferente que la forma consensuada para transmitir los equipos integrantes de la red sea mediante su compra-venta, préstamo, arrendamiento, o cualquier otra modalidad de las admitidas en derecho, puesto que finalmente son los clientes de CIVITAS 21, como titulares de la red instalada por la consultante, los responsables de 7 Los subrayados son nuestros. RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 8 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES establecer la creación, aprovechamiento, control y puesta a disposición de terceros de las redes instaladas por CIVITAS 21. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 6.2 de la LGTel, no será necesario que CIVITAS 21 notifique la préstamo del uso de los equipos a cambio de patrocinio en las condiciones descritas, dado que son sus clientes los que explotarán, durante el periodo de duración del préstamo, la red pública de comunicaciones electrónicas8 en espacios exteriores y los que deberán, previamente al inicio de dichas actividades, notificar fehacientemente a esta Comisión su intención de explotar una red pública de comunicaciones electrónicas basada en la utilización del dominio público radioeléctrico a través de frecuencias de uso común (RLAN-WIFI) en los términos que se determinan en el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Universal. b.1.2. Sobre la prestación del servicio de proveedor de acceso a Internet de forma gratuita. En lo referente al servicio de acceso a Internet, la consultante afirma que dicho servicio se prestaría en espacios públicos exteriores y sería suministrado a través del operador facilitado por CIVITAS 219, por lo que CIVITAS 21 no prestaría el servicio de acceso a Internet. En este sentido, la entidad pregunta si debe realizar algún tipo de notificación a esta Comisión y si puede prestar el servicio de acceso a Internet gratuitamente o bien obligatoriamente debería exigir una contraprestación económica. Respecto a la primera cuestión, debe considerarse que ofrecer acceso a Internet en espacios públicos exteriores mediante la utilización de una red WIFI, supone la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas consistente en la transmisión de datos disponibles al público, al permitir acceder a Internet a los usuarios que dispongan de los dispositivos adecuados y se encuentren dentro del ámbito de cobertura de la red. Puesto que la entidad consultante se limita a ceder los equipos a sus clientes para que éstos los usen durante cierto tiempo para explotar una red WIFI y prestar el servicio mencionado mediante el operador proporcionado por CIVITAS 21, será este operador quién estará obligado a realizar la debida notificación para su inscripción en el Registro de Operadores de esta Comisión. Por último, la consultante plantea la posibilidad de prestar gratuitamente el servicio de acceso a Internet. Cabe señalar que será el operador que efectivamente realice la explotación de la red y la prestación del servicio de acceso a Internet, el que tenga la capacidad de decidir si dichas actividades se van a ofrecer de forma gratuita a los usuarios finales. No obstante, debe distinguirse si el operador que tiene intención de explotar la red o prestar el servicio de comunicaciones electrónicas de forma gratuita tiene la consideración de entidad pública o privada, puesto que la normativa de telecomunicaciones, establece unos 8 De conformidad con las definiciones contenidas en el Anexo II de la LGTel, apartados 13 y 26 para los conceptos de explotación de redes de comunicaciones electrónicas y de redes públicas de comunicaciones respectivamente. 9 Es necesario que el operador facilitado por Civitas 21figure debidamente inscrito en el registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, dependiente de esta Comisión. RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 9 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES mayores controles respecto a aquellas situaciones en las que pueda existir un mayor riesgo de realizar actividades contrarias a la libre competencia, como puede ser cuando se utilizan fondos públicos. Por este motivo, cuando las Administraciones Públicas pretendan explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas, deberán actuar como un agente más en el mercado, sin poder recurrir al uso de fondos públicos para la financiación de dichas actividades. Así pues, respecto a la prestación del servicio de acceso a Internet de forma gratuita, cuando el operador de comunicaciones electrónicas tenga personalidad jurídica privada, el artículo 5.1 de la LGTel dispone que “La explotación de redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas se realizará en régimen de libre competencia sin más limitaciones que las establecidas en esta ley y su normativa de desarrollo.” Adicionalmente, el Anexo II, en su apartado 28, de la citada LGTel, define el servicio de comunicaciones electrónicas como “el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, (…)”. De lo anterior podemos deducir que el régimen establecido en la LGTel y su normativa de desarrollo en cuanto a la remuneración por la prestación de servicios y la explotación de redes de telecomunicaciones, es que estas actividades se prestan, por regla general, a cambio de la correspondiente remuneración económica por parte de los usuarios aunque, en principio no está prohibida la prestación gratuita, ya que rige el principio de libertad de precios. No obstante, junto a la normativa sectorial de telecomunicaciones, es necesario recordar que esta actividad también está sujeta al resto de la normativa reguladora de la libre competencia que pueda serle de aplicación, por lo que atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, podría determinarse ex post que la prestación gratuita del servicio de acceso a Internet en las condiciones descritas por la consultante, es decir, prestado por una entidad que no tiene naturaleza pública en espacios públicos abiertos, podría provocar efectos anticompetitivos en el mercado, por ejemplo excluyendo a otros operadores en ese mismo mercado o incurriendo en cualquier otra de las conductas descritas en el artículo 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal10, situación que se debería dilucidar ante las autoridades competentes. En cambio, en el supuesto de que el operador que preste el servicio fuese una entidad pública, como ya se ha apuntado anteriormente, debe recordarse que las Administraciones Públicas, ya sea directamente o mediante sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente, están sometidas a lo dispuesto en el artículo 8.4 de la LGTel, a cuyo tenor, la prestación o explotación en el mercado de servicios o redes de comunicaciones electrónicas por dichas entidades se deberá ajustar a lo dispuesto en la citada Ley y sus El artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal titulado “Venta a pérdidas” establece: “Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:
- a)Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento,
- b)Cuando tengan por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos,
- c)Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado”. 10 RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 10 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES normas de desarrollo y se realizará con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación, pudiendo esta Comisión imponerles condiciones especiales que garanticen la no distorsión de la libre competencia. Asimismo, el artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios señala que en la explotación de redes y prestación de servicios por las Administraciones públicas, con contraprestación económica, serán de aplicación las condiciones impuestas, en su caso, por la Comisión, para garantizar la libre competencia. Y continúa el mismo apartado señalando que “la prestación transitoria por las entidades locales a sus ciudadanos de servicios de comunicaciones electrónicas de interés general sin contraprestación económica precisará su comunicación previa a la Comisión (…)”, pudiendo imponer este organismo condiciones específicas cuando se detecte que dicha prestación afecte al mercado. En definitiva, cuando sea una Administración Pública la que pretenda realizar las actividades de comunicaciones electrónicas mencionadas de forma gratuita para los usuarios, debe tenerse en cuenta que únicamente podrá realizarlas, bien obteniendo una contraprestación económica por otras vías que no comporten la financiación con fondos públicos (por ejemplo, mediante publicidad o patrocinio), bien realizando la prestación gratuita de forma transitoria, previa comunicación a esta Comisión, y sometiéndose a las condiciones específicas que ésta pueda imponerle en salvaguarda de la libre competencia. b.2. Sobre el alquiler de los elementos integrantes de la red a una empresa pública para la explotación de una red WIFI y la prestación del servicio de proveedor de acceso a Internet a través de un tercer operador. En el segundo escenario descrito por CIVITAS 21, la entidad formula cuestión relativa a la posibilidad de alquilar los equipos que conformarán la red a una empresa pública, siendo esa segunda empresa la que contrataría con un tercer operador el acceso a Internet para ofrecerlo en espacios públicos. Al respecto del alquiler de los elementos que se integrarán en la red WIFI de sus clientes, el artículo 1543 del Código Civil establece que “en el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto.” De este modo, la entidad consultante percibiría un precio cierto a cambio de permitir el uso de sus equipos para que sus clientes establezcan y exploten una red de comunicaciones electrónicas. Como ya se ha puesto de manifiesto en esta Resolución, de acuerdo con la LGTel se considera explotación de una red de comunicaciones electrónicas “la creación, el aprovechamiento, el control o la puesta a disposición de dicha red”, por lo que el aprovechamiento de las infraestructuras instaladas por CIVITAS 21 que conforman la red de las empresas públicas o Ayuntamientos, comporta la explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas, en la que dichas empresas públicas o Ayuntamientos actuarían como operadores de comunicaciones electrónicas y deberían realizar la notificación en los términos expuestos con anterioridad. Por otra parte, CIVITAS 21 especifica en este escenario que la prestación de los servicios de acceso a Internet sobre la red arrendada sería contratada directamente por su cliente con un tercer operador. RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 11 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En consecuencia, como ya se ha indicado, CIVITAS 21 no interviene ni en la explotación de la red ni en el suministro del servicio de acceso a Internet y no es necesario que realice la notificación prevista en el artículo 6.2 de la LGTel respecto a dicha actividad ni, por ende, inscribirse en el Registro de Operadores cuya llevanza compete a esta Comisión. Sin embargo, la entidad que efectivamente preste el servicio de acceso a Internet sí deberá estar inscrita en el mencionado Registro de Operadores. En lo referente a la posible gratuidad, de estas actividades dicha cuestión ya ha sido suficientemente analizada en esta resolución, por lo que se reitera la respuesta dada en apartado precedente de la presente Resolución.
- c)Sobre el régimen jurídico aplicable a las empresas de transporte de viajeros en cuanto a la explotación de redes WIFI y la prestación gratuita del servicio de comunicaciones electrónicas de proveedor de acceso a Internet. CIVITAS 21 formula, asimismo, varias cuestiones relativas a la explotación de redes WIFI y a la prestación del servicio de proveedor de acceso a Internet, con la particularidad de que estas actividades serán realizadas por empresas dedicadas al transporte de viajeros, interesándose especialmente por la posibilidad de ofrecer, como servicio de valor añadido, el acceso a Internet gratuito a los viajeros que utilicen estos servicios de transporte. Así, CIVITAS 21 plantea sus consultas, en función de que las empresas interesadas en desempeñar las actividades de comunicaciones electrónicas mencionadas, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: - Empresas en cuyo capital participan Administraciones Públicas de forma minoritaria. Empresas privadas de transporte de viajeros que reciben subvenciones públicas para la instalación de una red WIFI a bordo de sus vehículos. Empresas privadas adjudicatarias, mediante concesión, del servicio público de transporte de viajeros, que pretenden introducir el acceso gratuito a Internet por iniciativa propia. La prestación del servicio de acceso a Internet a los viajeros utilizando redes WIFI por parte de las empresas de transporte de viajeros constituye, tal y como manifestó esta Comisión en relación a la consulta formulada por la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A.(en adelante “EMT”),11 “un servicio de comunicaciones electrónicas integrado en la definición 28ª del Anexo II de la LGTel (Servicio de comunicaciones electrónicas es el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión), por lo que sería necesaria su notificación a esta Comisión, en los términos establecidos en la LGTel y su normativa de desarrollo”. En este sentido, siguiendo la doctrina emanada por esta Comisión en anteriores Resoluciones12 relativa a la necesidad de notificar a la Comisión la prestación del servicio de 11 Resolución de 26 de febrero de 2009 por la que se da contestación a la consulta formulada por la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A. sobre distintos aspectos de la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas (RO 2008/1527) 12 Resolución de 28 de noviembre de 2008 por la que se da contestación a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Motril RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 12 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES acceso a Internet en lugares distintos a los que el servicio sea necesario para la satisfacción de los fines que le son propios, por su naturaleza y por la vinculación de sus usuarios con los mismos, estableció en la citada Resolución relativa a la EMT que: “aunque la EMT establezca la limitación consistente en ofrecer el servicio, únicamente, a los usuarios que se encuentren en el interior de alguno de los autobuses que forman parte de su flota, y con ello, trate de asemejar esta prestación a la que realizan las administraciones públicas en el interior de los edificios donde éstas prestan servicios a sus ciudadanos, se considera que la actividad que pretende realizar la EMT supone la prestación del servicio de acceso a Internet a cualquier usuario que utilice ese medio de transporte, por lo que esta Comisión entiende que el servicio de comunicaciones electrónicas consultado por la EMT se pretende ofrecer a terceros, es decir, al público en general. En consecuencia, la prestación del servicio de acceso a Internet en el interior de los autobuses a cualquier usuario, no puede ser entendida como una autoprestación, excepción de las establecidas en el artículo 5.4 del Reglamento de Prestación de Servicios, por lo que debe ser notificada fehacientemente en los términos establecidos por la LGTel y su normativa de desarrollo.” Por lo tanto, sin perjuicio del posterior análisis de cada supuesto específico, es preciso poner de manifiesto que, en todas las situaciones descritas por la consultante, las actividades consistentes en la creación, aprovechamiento, control o puesta a disposición de una red WIFI a bordo de los vehículos de transporte de viajeros tienen la consideración de explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas basada en la utilización del dominio público radioeléctrico a través de frecuencias de uso común, siendo preceptiva su notificación fehaciente a esta Comisión con anterioridad al inicio de la actividad. Igualmente, el servicio de acceso a Internet por parte de dichas empresas prestado a bordo de los vehículos de transporte de viajeros, también deberá notificarse a esta Comisión conforme a lo indicado en la presente resolución. Una vez delimitados los aspectos más relevantes relativos a la explotación de redes WIFI y a la prestación de los servicios de proveedor de acceso a Internet por parte de las empresas interesadas, únicamente queda por examinar la posibilidad de que dichos servicios sean prestados gratuitamente para los usuarios de los servicios de transporte de viajeros en las distintas situaciones planteadas por CIVITAS 21. c.1. Sobre la prestación del servicio de proveedor de acceso a Internet de forma gratuita para los viajeros, realizada por una empresa participada de forma minoritaria con capital público. CIVITAS 21 consulta, si una entidad participada con capital público podría prestar gratuitamente el servicio de acceso a Internet, haciendo referencia expresa a la citada resolución relativa a la consultada formulada por la EMT. sobre distintos aspectos de la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas (RO 2008/1233) ; Resolución de 3 de julio de 2008, por la que se da contestación a la consulta planteada por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife sobre la necesidad de inscribirse como operador para la prestación del servicio de acceso a Internet, así como la posible gratuidad del servicio (RO 2008/435). RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 13 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES En este sentido, el artículo 8.4 de la LGTel establece que “la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas, directamente o a través de sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente, se ajustará a lo dispuesto en dicha Ley y sus normas de desarrollo y se realizará con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación”.13 Sin embargo, cabe destacar que, a diferencia del caso citado por la consultante relativo a la EMT, en el que dicha entidad estaba constituida como empresa pública de capital 100 % municipal, CIVITAS 21 señala que las empresas que se dedicarían a la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas únicamente estarían participadas de forma minoritaria por capital procedente de la Administración Pública. De este modo, el supuesto que plantea CIVITAS 21 no se encuentra dentro del ámbito de aplicación del régimen previsto en el artículo 8.4 de la LGTel, por lo que no resultan extrapolables las condiciones propuestas a la EMT para la prestación del servicio. En consecuencia, de conformidad con el principio de libre competencia contenido en los artículos 2.1 y 5.1 de la LGTel, la empresa interesada puede prestar el servicio de acceso a internet de forma gratuita, tal y como se ha expuesto anteriormente en esta resolución14. Respecto al porcentaje de capital público de la empresa, debe tenerse en cuenta, como ya manifestó esta Comisión en la mencionada resolución relativa a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Avilés15, que “aunque no debe existir discriminación injustificada entre empresas públicas y privadas a la hora de aplicar las normas en materia de telecomunicaciones, esta regulación establece unos mayores controles respecto a aquellas situaciones en las que, sin restringir la libertad de las partes, exista un mayor riesgo de realizar actividades contrarias a la libre competencia”. Por este motivo, teniendo en cuenta que el capital público de la empresa podría proporcionarle una ventaja competitiva que distorsione la libre competencia, cuando dicha empresa pretenda realizar actividades de comunicaciones electrónicas deberá ajustarse, con rigor, a la actuación de un inversor privado en una economía de mercado16, con el fin de garantizar que se respete la vinculación entre los recursos públicos disponibles para la empresa y el fin para el que se otorgaron, y se evite que los mismos sean aplicados a actividades que, de alguna forma, supongan su traslado hacia la financiación de la actividad de telecomunicaciones. Desarrollado por el artículo 4.1 del Reglamento del Servicio Universal. Ver epígrafe b.1.2 del apartado Cuarto de la presente resolución, relativo a la prestación del servicio de acceso a Internet de forma gratuita. 15 Resolución de 28 de noviembre de 2008, por la que se da contestación a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Avilés (RO 2008/1527) 13 14 Decisión de la Comisión Europea de 11 de diciembre de 2007 en el Asunto de ayuda de Estado C 53/200, por la que se consideró que la participación del Ayuntamiento de Ámsterdam en una empresa para la instalación de una red de fibra en el municipio era similar a la de un inversor privado, puesto que, entre otros motivos, el Ayuntamiento participaba en igualdad de condiciones con el resto de los accionistas, soportaba las pérdidas de forma proporcional a su participación y no tenía un poder de decisión al limitarse su participación al 33%. 16 RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 14 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES c.2. Sobre la explotación de una red WIFI subvencionada y la prestación gratuita del servicio de comunicaciones electrónicas de acceso a Internet por una compañía privada de viajeros. En la segunda situación planteada por CIVITAS 21, una compañía privada de tansporte de viajeros recibiría una subvención pública para la instalación de los equipos necesarios para la creación de una red WIFI multiservicio a bordo de los medios de transporte, incluyendo la Videovigilancia IP, comunicaciones IP, seguridad o noticias, sin especificar si el acceso gratuito a Internet para los clientes forma parte del objeto de dicha subvención. Así, sin pretender profundizar en el régimen jurídico aplicable a las subvenciones, cabe destacar que la falta de vinculación entre la subvención y el fin para el que se otorgó es calificada por el artículo 58.
- b)la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones como infracción muy grave, por lo que la empresa beneficiaria de la subvención deberá atenerse a las bases reguladoras establecidas por la Administración Pública otorgante de dicha subvención. Realizada la anterior puntualización, es posible considerar que los servicios relativos a Videovigilancia IP, comunicaciones IP, seguridad o noticias, se prestan en régimen de autoprestación, puesto que dicha compañía se prestaría los servicios de comunicaciones electrónicas para la satisfacción de sus necesidades propias, estando eximida de realizar la notificación a esta Comisión. Por otra parte, las actividades consistentes en la explotación de una red WIFI para la prestación del servicio de acceso a Internet a los viajeros en dichos autobuses constituyen la explotación de una red pública de comunicaciones electrónicas, en este caso basada en la utilización del dominio público radioeléctrico a través de frecuencias de uso común (WIFI) y la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas a terceros de Proveedor de Acceso a Internet, siendo necesario realizar la notificación fehaciente a esta Comisión previamente al inicio de esas actividades en los términos ya descritos. Asimismo, en lo relativo a la prestación del servicio de acceso a Internet de forma gratuita, debe reiterarse lo expresado en el apartado anterior de esta Resolución, teniendo en cuenta que el escenario previsto por el legislador es que estas actividades se prestan, por regla general, a cambio de la correspondiente remuneración económica por parte de los usuarios aunque, en principio no está prohibida la prestación gratuita. c.3. Sobre la explotación de una red WIFI y la prestación gratuita del servicio de comunicaciones electrónicas de acceso a Internet por una por una empresa privada concesionaria del servicio público de transporte de viajeros en autobús. Por último, CIVITAS 21 cuestiona si una empresa privada concesionaria del servicio público de transporte de viajeros, puede explotar una red WIFI y prestar el servicio de acceso a Internet de forma gratuita para los viajeros de los autobuses públicos, especificando que el servicio de acceso a Internet sería prestado por iniciativa propia y financiado por ella misma. Para responder esta cuestión, debe realizarse una aproximación a los dispuesto en la normativa de contratación pública contenida en la Ley de Contratos del Sector Público17 al RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 15 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES respecto de la concesión del servicio público mencionado, para analizar posteriormente si la prestación de dicho servicio afectaría a la intención de la empresa concesionaria de ofrecer el servicio de acceso a Internet de forma gratuita. La Ley de Contratos del Sector Público recoge el concepto y las características propias del contrato de gestión de servicios públicos, definiéndose éste como un contrato por el que las Administraciones encomiendan “a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante.” 18 Por lo tanto, el contrato de gestión de servicios constituye una modalidad de gestión indirecta del servicio público. En las actuaciones preparatorias de este tipo de contrato, se deberá aprobar el denominado “pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas”, especificándose que los contratos deberán ajustarse al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas forman parte integrante de los mismos19. CIVITAS 21 expone que la empresa concesionaria pretende ofrecer el servicio de acceso a Internet de forma gratuita por su propia iniciativa y no porque la actividad de comunicaciones electrónicas esté prevista en el correspondiente pliego, y presenta el acceso gratuito a Internet como un servicio de valor añadido a la prestación del servicio público de transporte de viajeros. El Artículo 117 de la citada Ley establece que “los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración”. Asimismo, el artículo 199 de la citada Ley de Contratos del Sector Público dispone que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, es decir, la empresa concesionaria asumirá las posibles pérdidas que pudieran producirse en la prestación del servicio. En este sentido, CIVITAS 21 manifiesta que estas empresas privadas financiarían con sus propios fondos la realización de las actividades de comunicaciones electrónicas Por lo tanto, en la medida en que las actividades de comunicaciones electrónicas se realicen por iniciativa propia de la empresa adjudicataria o candidata a la concesión, sin que éstas hagan uso de fondos públicos para financiar dichas actividades, estas actividades se podrán llevar a cabo siempre que se respeten los principios de libre competencia. Sin perjuicio de lo anterior habrá de tenerse en cuenta si las Administraciones Públicas que adjudican el servicio público conceden ayudas o establecen requisitos que directa o indirectamente supongan un incentivo económico a la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas a bordo de los vehículos, lo cual no sería admisible. Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Artículo 8 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 19 Artículo 99.3 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 17 18 RO 2009/669 Carrer de la Marina 16-18, 08005 Barcelona - CIF: Q2817026D www.cmt.es Página 16 de 17 COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el artículo 23.2 del Texto Consolidado del Reglamento de Régimen Interior aprobado por Resolución del Consejo de la Comisión de fecha 20 de diciembre de 2007 (B.O.E. de 31 de enero de 2008), con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. El presente documento está firmado electrónicamente por el Secretario, Ignacio Redondo Andreu, con el Visto Bueno del Vicepresidente, Marcel Coderch Collell (P.S. art. 39 R.D. 1994/1996 de 6 septiembre, B.O.E. de 25 de septiembre de 1996). 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