SANCIONADOR A TME POR INCUMPLIR RESOL CFT CON NVIA

JURISPRUDENCIA Roj: SAN 4661/2015 - ECLI: ES:AN:2015:4661 Id Cendoj: 28079230082015100680 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 8 Fecha: 14/12/2015 Nº de Recurso: 180/2014 Nº de Resolución: 32/2016 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN OCTAVA Núm. de Recurso: 0000180 / 2014 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 01611/2014 Demandante: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. Procurador: SR. GARCIA SAN MIGUEL Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA Madrid, a catorce de diciembre de dos mil quince. Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 180/14 , que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador Sr. Garcia San Miguel en nombre y representación de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. contra resolución de fecha 28 de enero de 2014, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia representada por el Sr. Abogado del Estado, por la que se impone sanción por infracción muy grave de la Ley General de Telecomunicaciones con una cuantía de 250.000 euros. Ha sido Magistrado Ponente Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO. I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 28 de marzo de 2014, contra la resolución antes mencionada. 1 JURISPRUDENCIA Por Decreto de la Sra Secretario de esta Sección se acordó su admisión a trámite con reclamación del expediente administrativo. SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 25 de junio de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando dicte sentencia por la cual, se anule la resolución de la CNMC impugnada. TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de 24 de septiembre de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso. CUARTO.- La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos. Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratiﬁcar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. QUINTO.- Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 9 de diciembre de 2015, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales. II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Es objeto de impugnación en las presentes actuaciones resolución de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC) de 28 de enero de 2014 cuya parte dispositiva de la resolución tiene el siguiente tenor literal: "PRIMERO.- Declarar a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. responsable directa de la comisión de una infracción muy grave tipiﬁcada en el artículo 53

r)de la Ley 32/2003 de 3 de noviembre General de Telecomunicaciones , por haber incumplido la resolución de 8 de marzo de 2012 por la que se adoptan medidas cautelares en el marco del conﬂicto de acceso planteado por Nvia Gestión de Datos S.L., ADvanced Telephone Services, Meztura Servicios Premium S.L. Anekis S.A. R&D Media Europe B.V. y Trasnlease International LTD contra Telefónica Móviles España SAU (RO 2012/391) SEGUNDO-. Imponer a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. una sanción por importe de doscientos cincuenta mil (250.000 ) euros por su anterior conducta". SEGUNDO .- En el origen del presente recurso se encuentra la resolución adoptada por la CNMC (entonces CMT) el dia 5 de diciembre de 2012 resolviendo un conﬂicto de acceso planteado por Nvia Gestión de Datos, S.L., Advanced Telephone Services, S.A., Meztura Servicios Premium, S.L., Anekis, S.A., R&D Media Europe B.V., Hispano Televisión y Telefonía, S.L. Unipersonal y Translease International LTD contra Telefónica Móviles España, S.A.Unipersonal tramitado como expediente RO 2012/391. En dicho expediente NVIA GESTIÓN DE DATOS, S.L presentó escrito el dia 22 de febrero de 2012 planteando conﬂicto de acceso con la ahora actora y solicitando a la CMT la adopción de medidas cautelares consistentes en el restablecimiento del acceso e interconexión a la red de TME de los servicios de reenvío de mensajes Premium proveídos a través de la plataforma gestionada por NVIA. Con fechas 21, 22, 23, 24, 27, 28 de febrero y 6 de marzo Meztura Servicios Premium, S.L., Translease International LTD, Advanced Telephone Services, S.A., Anekis, S.A., R&D Media Europe B.V. e Hispano Televisión y Telefonía, S.L. Unipersonal, respectivamente presentaron escritos ante la CMT, en los que, en tanto que operadores de comunicaciones electrónicas prestadores del servicio de almacenamiento y reenvío de mensajes que han suscrito acuerdos con NVIA, plantean conﬂicto de acceso frente a TME. Igualmente solicitan la incoación de un procedimiento sancionador y la adopción de las medidas cautelares correspondientes, en los mismos términos que NVIA. Con fecha 8 de marzo de 2012, mediante Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se adoptó la siguiente medida cautelar: « Único.- Adoptar la medida cautelar consistente en obligar a Telefónica Móviles España, S.A.U. a restablecer el acceso a la numeración de la que son titulares los Operadores de comunicaciones electrónicas prestadores de servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes con los que ha suscrito un acuerdo NVIA GESTION DE DATOS, S.L. para la prestación de estos servicios con objeto de poner a disposición de los usuarios y consumidores ﬁnales sus contenidos mediante mensajes cortos. Está excluida de la presente medida cautelar la numeración de la que sean titulares los citados Operadores, relativa a los servicios de tariﬁcación adicional denominados servicios de suscripción prestados a través de los rangos de numeración 79 5ABM, 79 7ABM, 99 5ABM y 99 7ABM. 2 JURISPRUDENCIA Telefónica Móviles España, S.A.U. deberá mantener el acceso al que se reﬁere el párrafo anterior hasta la fecha de la Resolución que ponga ﬁn al presente procedimiento o, en todo caso, hasta el 21 de mayo de 2012.» TME interpuso un recurso potestativo de reposición ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones contra la Resolución de 8 de marzo de 2012 que fue desestimado íntegramente con fecha 17 de mayo de 2012 [2] . Posteriormente, TME ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra esta última resolución ante la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tramitado con el número 350/2012 del que posteriormente desistió. Con fecha 27 de marzo de 2012, NVIA presentó un nuevo escrito en el que denuncia el incumplimiento de la medida cautelar por parte de TME por la falta de apertura de determinada numeración y solicita que se obligue a TME a restablecer el acceso a la numeración SMS Premium en cumplimiento de la medida cautelar, a poner a disposición de NVIA un canal de comunicación con el servicio técnico de TME y que se le incoe a este operador el correspondiente procedimiento sancionador conforme a lo previsto en el apartado
r)del artículo 53 de la LGTEL por incumplimiento de la Resolución en la que se adoptaron medidas cautelares. Con fecha 30 de marzo de 2012, la CMT requirió a TME sobre el cumplimiento de las medidas cautelares. El operador remitió un escrito de contestación con fecha 13 de abril de 2012 en el que detalla los números gestionados a través de la plataforma de NVIA a los que ha dado acceso y justiﬁca los motivos por los que no ha abierto su red al resto. Con fecha 13 de junio de 2012, NVIA remitió un escrito en el que solicita de nuevo la incoación de un expediente sancionador y denuncia el incumplimiento de la Resolución por la que se adopta una medida cautelar ante la falta de apertura por parte de TME de la siguiente numeración: 27472, 37775, 27371, 25666, 27222, 27270, 35522, 37722, 995656, 997200, 997447, 37378, 25251, 37371, 995300, 995498, 995522, 995666, 995683, 995756, 995974, 997371, 997468, 997596, 997820, 25070, 25530, 25860, 25900, 27080, 27271, 27722, 37376, 995800, 27003, 995005, 997123 y 27595. En el texto de la resolución de 5 de diciembre de 2012 la CMT recoge explícitamente las siguientes consideraciones: "Incumplimiento de la medida cautelar de 8 de marzo de 2012 ..............con fecha 27 de marzo de 2012, NVIA puso en conocimiento de esta Comisión que TME no había cumplido la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 8 de marzo de 2012 al no haber abierto la totalidad de la numeración prevista en dicha decisión. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones comunicó dicha circunstancia a TME para que aclarase por qué únicamente había abierto 15 números y no había restablecido el acceso al resto de la numeración afectada. TME indicó que sólo había abierto unos pocos números y trató de justiﬁcar la falta de apertura del resto. NVIA planteó que TME debería haber abierto 69 números de servicios SMS Premium, de los cuales TME, según NVIA, había procedido a abrir correctamente 15 de ellos. Del resto, se distinguen las siguientes situaciones: 13 fueron migrados en el momento de la resolución del contrato por TME a otras plataformas. NVIA considera que una vez adoptada la medida cautelar TME los debería haber vuelto a abrir en su red. Sin embargo, el hecho de que cuando se dictó la medida cautelar ya hubieran migrado y por tanto tuvieran un nuevo acuerdo con otro operador, hace que no se pueda considerar un incumplimiento. 2 según TME no estaban activados cuando se produjo la suspensión, NVIA señala que eso no es cierto pero no aporta ningún documento que avale su solicitud de apertura a TME en fecha anterior o facturas anteriores que acrediten su activación. Al no haberse acreditado la apertura en la red de TME con anterioridad a la medida cautelar, no puede considerarse se haya incumplido ésta. 18 pertenecen a los rangos 995ABM y 997ABM y corresponden a servicios para adultos que no eran de suscripción. TME entendió que la suspensión prevista en la medida cautelar alcanzaba a estos números. NVIA argumenta que la medida cautelar especiﬁca que "está excluida de la presente medida cautelar la numeración de la que sean titulares los citados Operadores, relativa a los servicios de tariﬁcación adicional denominados servicios de suscripción prestados a través de los rangos de numeración 795ABM, 797ABM, 995ABM y 997ABM". Luego toda la numeración que comienza por 79, que la Orden ITC/308/208 atribuye exclusivamente a servicios de tariﬁcación adicional de suscripción, estaba excluida. Sin embargo, no puede predicarse dicho carácter respecto de la numeración que comienza por 99, puesto que son servicios para adultos que pueden soportar o no servicios de suscripción. 3 JURISPRUDENCIA Los servicios de suscripción para adultos se deﬁnen como aquéllos que se prestarán con numeración comprendida dentro del rango dedicado a adultos (995ABM, 997ABM y 999ABMC) aunque manteniendo los requisitos de los servicios de suscripción y, en particular, el precio máximo de 1,2 € por mensaje recibido. Por lo tanto, este tipo de servicios fueron englobados dentro de la modalidad
d)de la Orden ITC/308/2008 en lugar de utilizar los rangos atribuidos a la modalidad de suscripción. NVIA señala que TME conocía cuáles eran los números que daban servicios de suscripción y que 18 de ellos eran sólo de adultos y deberían haber sido abiertos. La Resolución por la que se adoptaron medidas cautelares era muy clara con respecto a la numeración que no debía abrirse por TME: los servicios de tariﬁcación adicional de suscripción. Por lo tanto, TME debería haber abierto el acceso a todos aquellos números incluidos los de adultos que no entraban en esa categoría (17 números). 17 habían sido habilitados a NVIA y a DATATALK (4 incluidos en los rangos 995ABM y 997ABM). TME entendió que la medida cautelar excluía la numeración de NVIA. Aunque la redacción de la medida cautelar no es clara sobre si los números de NVIA que no perteneciesen a servicios de suscripción debían o no ser abiertos, se admite que de su literalidad pueda excluirse esos números. En cuanto a la numeración de DATATALK, TME señala que esta entidad y NVIA pertenecen al mismo grupo empresarial en base a las siguientes consideraciones: «NVIA GESTION DE DATOS S.L., tiene como órganos de Administración el Consejo de Administración (Presidente: Justino , vocal: Severiano y Consejero Delegado: Severiano ), y como socios partícipes, entre otros, a la mercantil "PLANET ARENA S.L. vinculada con Severiano ], que coincide como participe en ambas sociedades (Nvia y Datatalk). El Domicilio social hasta marzo 2012 estaba en C/ Castillo de Antequera nº 72 de Villanueva de la Cañada, y desde Marzo 2012 han cambiado el domicilio social a C/ Alcalá 85, planta 6º de Madrid (coincidente con el de Datatalk). Como Documento 1 se adjuntan los documentos correspondientes del Registro mercantil. DATATALK Comunicaciones, S.L. tiene como órganos de Administración al Administración Único que es Severiano , y son socios partícipes, entre otros, Nvia que es titular de un 25% de las participaciones y la sociedad Planet Arena S.L, con vinculación de Severiano con dicha sociedad. El domicilio social de la sociedad tenía su domicilio social en c/ Camino de Antequera nº 72 de Villanueva de la Cañada, pero a partir de Marzo 2012 ha cambiado el domicilio social a C/ Alcalá nº 85, planta 6º de Madrid (se adjuntan documentos del Registro mercantil)». Asimismo, TME señala que en las relaciones operativas y comerciales con TME, las comunicaciones se hacen indistintamente con la identiﬁcación de una u otra mercantil. Además, TME continúa destacando que el número 27222 de DATATALK se suspendió por la SETSI en la Resolución de 25 de octubre de 2011 C:\WINDOWS \system32 \UsersMercedesDownloadsResoluciÃ³n_RO_2012-391_VP . htm. Aún cuando NVIA y este operador podrían considerarse del mismo grupo empresarial, la Resolución también era clara en su pronunciamiento sobre este extremo. En este sentido y teniendo en cuenta el carácter claramente restrictivo de la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares, la interpretación debería haber sido ajustada al estricto contenido de la misma sin que cupieran interpretaciones extensivas a otros supuestos no especíﬁcamente incluidos como sociedades del grupo empresarial, participadas o con cualquier otro tipo de relación. Tres- no ﬁguraban como asignados en el Registro de Numeración de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. NVIA señala que "se recibieron indicaciones por los titulares de esa numeración para que se activara con anterioridad a la resolución del contrato". Consultado el Registro de Numeración de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se comprueba que esos números habían sido cancelados en 2010 y 2011 por lo que TME actuó correctamente. Cuatro- según TME le fueron comunicados como de NVIA cuando en realidad estaban asignados a otros operadores. NVIA no aporta la Carta de Aceptación ni ningún otro documento que pruebe que no es cierto lo aﬁrmado por TME. Estos números fueron asignados a NVIA en el año 2008 pero posteriormente fueron transmitidos a otros operadores. No se ha recibido ningún documento que acredite la notiﬁcación de esta circunstancia a TME por lo que no procede considerar que este operador haya incumplido la medida cautelar respecto de estos cuatro números. El número 27003 que TME reconoce que no se abrió en plazo por un error sin que indique si se abrió posteriormente, por lo que deberá considerarse como incumplimiento de la medida cautelar. Además, de los 15 números que TME abrió tres de ellos (25654, 25737 y 25683) estaban cancelados por lo que sorprende que NVIA reclamase su apertura y que TME que, en otros casos sí detectó que la numeración estaba cancelada, no lo hizo en estas tres ocasiones. 4 JURISPRUDENCIA La conclusión que se alcanza es que la ahora actora, y obligada a adoptar determinadas medidas no había cumplido la obligación impuesta: TME no ha procedió a la apertura de todos los números previstos en la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 8 de marzo de 2012 ni justiﬁcó suﬁcientemente su negativa a abrir algunos de ellos, en concreto diecisiete de adultos que no eran de suscripción, cuatro más asignados a Datatalk Comunicaciones, S.L. y el 27003 de Operalia Corporación Empresarial, S.L. En consecuencia, ante el presunto incumplimiento de TME de la medida cautelar de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 8 de marzo de 2012, procede la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la comisión de la infracción tipiﬁcada como muy grave en el apartado
r)del artículo 53 de la LGTel. Con este precedente, en la parte dispositiva de la resolución se establece: "CUARTO.- Estimar la solicitud de Nvia Gestión de Datos, S.L. e iniciar procedimiento sancionador contra Telefónica Móviles España, S.A.Unipersonal como presunto responsable directo de una infracción administrativa caliﬁcada como muy grave, tipiﬁcada en el artículo 53.
r)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y consistente en el presunto incumplimiento de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 8 de marzo de 2012 por la que se adoptan medidas cautelares en el marco del conﬂicto de acceso planteado por Nvia Gestión de Datos, S.L. Advanced Telephone Services, S.A., Meztura Servicios Premium, S.L., , Anekis, S.A., R&D Media Europe B.V., Hispano Televisión y Telefonía, S.L. Unipersonal y Translease International LTD contra Telefónica Móviles España, S.A.Unipersonal. ... SEXTO.- El indicado procedimiento sancionador tiene por ﬁnalidad el debido esclarecimiento de los hechos y cualesquiera otros relacionados con ellos que pudieran deducirse, determinación de responsabilidades que correspondieren y, en su caso, sanciones que legalmente fueran de aplicación, según lo establecido en el artículo 56 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y todo ello, con las garantías previstas en la Ley precitada, en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora y en los plazos a que se reﬁere el artículo 58 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones . ...." Incoado el expediente, el mismo ﬁnalizó con la resolución ahora impugnada. TERCERO- . Al igual que ya hizo en vía administrativa, TME considera que la resolución impugnada es contraria a derecho y alega como fundamento de su pretensión, resumidamente lo siguiente: -. No concurre el elemento objetivo del tipo del art. 53
r)LGT porque TME cumplió esencialmente la obligación establecida por la CMT. En concreto, únicamente no procedió a activar 11 números de 37. -. No concurre el elemento subjetivo de la infracción porque la Administración no ha determinado de forma clara que TME quería incumplir. -. Falta de proporcionalidad de la sanción: no se especiﬁca más que el límite máximo es 20 millones, no se tiene en cuenta que TME no obtuvo ningún beneﬁcio como consecuencia de no activar las 11 líneas. Ni se toma en consideración que el daño causado fue mínimo porque el tráﬁco liquidable por las numeraciones que no se activaron fue cero. Por su parte el Abogado del Estado alega que concurre el elemento objetivo de la infracción, analizando las circunstancias concurrentes en relación con cada número afectado; concurre igualmente el elemento subjetivo dado que la recurrente era plenamente conocedora de la importancia del cumplimiento de las medidas cautelares impuestas, y se ha respetado plenamente el principio de proporcionalidad, teniendo la Administración en cuenta las circunstancias previstas por la ley para graduar el importe de la sanción. CUARTO.- El primer motivo de recurso de TME se centra en la ausencia del elemento objetivo de la infracción: no hubo incumplimiento porque cumplió esencialmente la obligación impuesta. Esta alegación había sido formulada ante la Administración señalando que existían razones para la falta de apertura de determinada numeración, razones que excluyen que su comportamiento sea constitutivo de un incumplimiento. Del examen del expediente administrativo resulta que en la orden ﬁjando las medidas cautelares la ahora actora quedaba obligada a restablecer el acceso a la numeración de mensajes cortos para servicios de tariﬁcación adicional de la que eran titulares los operadores de comunicaciones electrónicas que prestaban servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes a través de la plataforma de NVIA, excepto los números que soportaban servicios de tariﬁcación adicional de suscripción. Como alega el Abogado del Estado, con la 5 JURISPRUDENCIA redacción dada por la CMT podía entenderse incluso que la apertura de la red incluía los números propios de NVIA pero tras una revisión de los números afectados se concretó: -. Inicialmente 97 números gestionados, pero se excluyó la numeración Premium. -. De los 69 números incluidos en la denuncia la CMT identiﬁcó cuales eran los números que debían haber sido abiertos y cuáles por distintas circunstancias, o bien fueron abiertos o bien no estaban sujetos a esa obligación. -. Finalmente, se identiﬁcaron un total de 37 números SMS Premium que deberían haber sido abiertos por TME. De estos, 15 números fueron abiertos correctamente en la red de TME y los 22 restantes no lo fueron durante el periodo de vigencia de las medidas cautelares (del 13 de marzo de 2012 al 21 de mayo de 2012). En conclusión, TME reconoce que no abrió diez números que gestionaba la plataforma de NVIA cuando recibió la notiﬁcación de la Resolución de 8 de marzo de 2012, a los que habría que añadir otro más que fue abierto con retraso. Las razones alegadas en vía administrativa y analizadas por la resolución impugnada, no han sido desvirtuadas ante esta Sala: la relación accionarial entre NVIA y Datatalk no puede tener los efectos que pretende TME, pues como señala la Administración NVIA y Datatalk son dos entidades con personalidad jurídica propia que ﬁguran inscritas individualmente en el Registro de Operadores de la CNMC para la prestación de servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes y con numeración asignada de forma diferenciada. Asimismo, NVIA actúa como plataforma que gestiona numeración de otros, mientras que Datatalk únicamente es prestador de servicios SMS Premium. La resolución adoptando las medidas cautelares era meridianamente clara, y si albergaba dudas TME debió solicitar aclaración, no incumplirla directamente. En cuanto a la numeración de servicios para adultos, igualmente ha quedado establecido en el expediente que TME conocía cuando un número del rango 99 es de adultos y cuando de suscripción, y en la Orden adoptando las medidas cautelares se estableció negativamente la obligación de TME; no abrir los servicios de tariﬁcación adicional de suscripción y en sentido contrario, abrir el acceso a todos los demás números, y en todos los demás quedan incluidos los de servicios para adultos. El hecho de que el incumplimiento sea, como alegó TME "defectuoso" o como señala la Administración, "parcial" no implica la ausencia del elemento objetivo de la infracción: TME cumplió lo que consideró oportuno e incumplió el resto, y no abrió su red a una serie de números pese a que tal obligación le había sido claramente impuesta por el organismo al que la ley encomienda la tutela del interés público. Este incumplimiento constituye una infracción muy grave recogida en el artículo 53.
r)de la LGTel como ha sido correctamente tipiﬁcado por la Administración. QUINTO- . El segundo motivo de recurso alegado por TME es que no concurre el elemento subjetivo de la infracción porque la Administración no ha determinado de forma clara la voluntad de incumplimiento de la recurrente. La resolución impugnada recuerda la jurisprudencia en materia sancionadora en infracciones administrativas recordando la exigencia de que concurra, para que la conducta sea sancionable, el elemento subjetivo de la infracción, con cita no solo de sentencias del Tribunal Constitucional sino igualmente del Tribunal Supremo en la materia. De esta jurisprudencia resulta que las infracciones administrativas son sancionables tanto cuando concurre el elemento intencional, o dolo, como cuando concurre la simple negligencia o culpa. La resolución impugnada, valora expresamente la concurrencia del elemento subjetivo señalando: "Valorado el elemento intelectual de la culpabilidad, se considera que TME era plenamente consciente de que el incumplimiento de la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares implicaba el tipo infractor deﬁnido en la LGTel, es decir, conocía su signiﬁcación jurídica. ... En cuanto al elemento volitivo, TME era plenamente conocedora de la importancia del cumplimiento de las medidas cautelares impuestas en cuanto que permitía a los otros operadores continuar con la prestación del servicio. TME conocía la existencia de la obligación a la que debía adaptar su conducta y cuyo incumplimiento le podría acarrear consecuencias sancionadoras. En deﬁnitiva, TME tenía perfecto conocimiento de estar llevando a cabo una conducta antijurídica. Concurre, en consecuencia, el requisito de culpabilidad en la actuación de TME, al quedar probado, a título doloso, su voluntad de llevar a cabo la conducta reprochada (elemento volitivo), siendo plenamente consciente de su incumplimiento (elemento intelectual). 6 JURISPRUDENCIA De todo lo anterior se concluye la existencia de una conducta culpable a título doloso por parte de TME en base a los hechos que conﬁguran el tipo infractor del que trae causa el presente procedimiento sancionador. A la luz de los actos de instrucción y de los Hechos Probados que constan en la presente resolución, resulta que la citada entidad ha realizado la conducta objeto de la infracción con pleno conocimiento y voluntad." Frente a estas consideraciones TME se limita a alegar que falta una "determinación clara y diligente de los elementos de prueba en los que apoya la atribución del injusto a la voluntad de mi representada". La voluntad de TME la dejó clara en todo momento en vía administrativa si bien consideró que concurrían excusas absolutorias como la pertenencia de dos empresas a un grupo empresarial, o el hecho de que alguna de las conductas no fuera sino un retraso, y la Administración detalladamente ha reﬂejado en su resolución el por qué tales excusas no alcanzan a dejar sin contenido, a los efectos de valorar su conducta, la intención de no cumplir las medidas cautelares impuestas. SEXTO- . El último motivo de impugnación hace referencia a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. La resolución recoge los criterios que ﬁja la LGTel para calcular el importe de la sanción, y llega a la conclusión de que el importe máximo que podría imponer es de veinte millones de euros. Si bien no se establece por la ley un importe mínimo, la cuantía de la sanción de multa impuesta es mínima si se compara con el límite máximo. La Sala considera que las razones expuestas por la Administración son relevantes: se trata de una medida cautelar, que tiene un plazo de duración muy breve, lo que hace especialmente importante que se le de cumplimiento, y la adopción de las medidas impuestas no exigía esfuerzo alguno a TME pese a lo cual no las cumplió Por el conjunto de razones expuestas procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la conﬁrmación de la resolución impugnada. SÉPTIMO-. Deben imponerse las costas de este recurso a la parte actora que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional . En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. contra la Resolución dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el día 28 de enero de 2014 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual conﬁrmamos por ser conforme a derecho. Con condena a la parte actora al pago de las costas. Así, por esta nuestra Sentencia, que se notiﬁcará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , lo pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos. 7 RESOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE SANCIONADOR INCOADO CONTRA TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCIÓN DE 8 DE MARZO DE 2012 POR LA QUE SE ADOPTAN MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO RELATIVO AL CONFLICTO PLANTEADO POR NVIA GESTIÓN DE DATOS, S.L. Y OTROS OPERADORES DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS CONTRA TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. (Expdte. RO 2012/2687) SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA DE LA CNMC Presidenta Dª. María Fernández Pérez Consejeros D. Eduardo García Matilla D. Josep María Guinart Solá Dª. Clotilde de la Higuera González D. Diego Rodríguez Rodríguez Secretario de la Sala D. Tomás Suárez-Inclán González, Secretario del Consejo En Madrid, a 28 de enero de 2014 Visto el expediente sancionador incoado a Telefónica Móviles España, S.A.U. por el presunto incumplimiento de la Resolución de 8 de marzo de 2012 relativa a la adopción de medidas cautelares en el procedimiento en relación con el conflicto planteado por NVIA y otros operadores de comunicaciones electrónicas contra Telefónica Móviles España, S.A.U., la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA, acuerda lo siguiente: I. ANTECEDENTES PRIMERO.- Resolución de 8 de marzo de 2012 Con fecha 8 de marzo de 2012, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó una Resolución por la que se adoptaron medidas cautelares en el marco del conflicto de acceso planteado por Nvia Gestión de Datos, S.L. (en adelante, NVIA), Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 1 de 27 Advanced Telephone Services, Meztura Servicios Premium, S.L., Anekis, S.A., R&D Media Europe B.V., Hispano Televisión y Telefonía, S.L., sociedad unipersonal, y Translease International LTD contra Telefónica Móviles España, S.A., sociedad unipersonal1 (en adelante, TME) (documento núm. 1.2) en la que se resolvió: «Único.- Adoptar la medida cautelar consistente en obligar a Telefónica Móviles España, S.A.U. a restablecer el acceso a la numeración de la que son titulares los operadores de comunicaciones electrónicas prestadores de servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes con los que ha suscrito un acuerdo NVIA GESTION DE DATOS, S.L. para la prestación de estos servicios con objeto de poner a disposición de los usuarios y consumidores finales sus contenidos mediante mensajes cortos. Está excluida de la presente medida cautelar la numeración de la que sean titulares los citados operadores, relativa a los servicios de tarificación adicional denominados servicios de suscripción prestados a través de los rangos de numeración 79 5ABM, 79 7ABM, 99 5ABM y 99 7ABM. Telefónica Móviles España, S.A.U. deberá mantener el acceso al que se refiere el párrafo anterior hasta la fecha de la Resolución que ponga fin al presente procedimiento o, en todo caso, hasta el 21 de mayo de 2012». La citada Resolución (en adelante, Resolución por la que se adoptan medidas cautelares) así como los documentos obrantes en dicho procedimiento que son relevantes a los efectos del presente expediente constan como documento núm. 1 del expediente. SEGUNDO.- Incoación del procedimiento sancionador El 5 de diciembre de 2012, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó una Resolución por la que se acordaba la apertura de un procedimiento sancionador contra TME por el presunto incumplimiento de la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares, de 8 de marzo de 2012, que se dictó en el marco del conflicto planteado por NVIA y otros operadores contra TME (expediente RO 2012/391), cuya Resolución se dictó en fecha 5 de diciembre de 2012 (en adelante, Resolución del conflicto) (documento núm. 1.17). En la Resolución del conflicto, se concretaba que TME había incumplido la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares puesto que había procedido a la apertura sólo de una parte de los números de servicios SMS Premium gestionados por NVIA y previstos en la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares. Además, no había justificado de forma suficiente la negativa a abrir otra 1 Expediente RO 2012/391. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 2 de 27 parte de los restantes, en concreto, diecisiete números de servicios para adultos que no eran de suscripción, cuatro más asignados a Datatalk Comunicaciones, S.L. (en adelante, Datatalk) y el número 27003 de Operalia Corporación Empresarial, S.L. (en adelante, Operalia). El acuerdo de inicio fue notificado a TME el día 7 de diciembre de 2012 (documento núm. 1.18). Asimismo, el citado acuerdo de apertura fue comunicado a la instructora en fecha 12 de diciembre de 2012, con traslado de las actuaciones practicadas en el expediente RO 2012/391 (documento núm. 2). Por su parte, con fecha 14 de diciembre de 2012 se comunicó a TME el número de referencia para la tramitación del procedimiento sancionador (RO 2012/2687) (documento núm. 3). TERCERO.- Escrito de alegaciones de TME Con fecha 4 de enero de 2013, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones un escrito de TME en el cual formulaba alegaciones en relación con la incoación del procedimiento sancionador de referencia (documento núm. 4) en las que indicaba las razones de la falta de apertura de determinada numeración que, a su juicio, excluían la posibilidad de considerar su comportamiento como un incumplimiento. En concreto, TME señala las siguientes justificaciones en relación con la apertura de las 22 numeraciones denunciadas en la Resolución de 5 de diciembre de 2012 que sustentaron la incoación del presente procedimiento sancionador: 1. Siete

(7)números (25666; 27270; 35522; 37722; 995800; 997200 y 997447) estaban asignados a Datatalk, empresa que pertenece al grupo de NVIA y a la que, según TME, no era aplicable la medida cautelar. 2. Once

(11)números (995300; 995498; 995666; 995683; 995756; 995974; 997371; 997468; 997596; 997820 y 997888) no estaban activados con anterioridad al 21 de febrero de 2012, fecha en que TME procedió al corte de las numeraciones por lo que no entraban en el ámbito de la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares. 3. Tres

(3)números (995005; 997123 y 995522) habían tenido escaso tráfico en los meses anteriores. 4. Un

(1)número

(27003)no se abrió por error, que se procedió a subsanar una vez detectado, abriéndose algo más tarde. En su escrito, TME omite cualquier explicación sobre la falta de apertura del número 995656, asignado a Datatalk. Además, la entidad menciona el número 995800 correspondiente a NVIA y que no estaba incluido en la relación de números cuyo incumplimiento se tuvo en cuenta para incoar este procedimiento. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 3 de 27 TME señala asimismo que en el presente caso no puede apreciarse culpabilidad porque se incurrió en un error con algunas numeraciones que tuvieron un carácter muy puntual. Por último, TME recoge los importes relativos al tráfico que en los últimos meses se ha cursado a través de varias de las numeraciones para fundamentar que el perjuicio económico fue muy escaso. CUARTO.- Requerimiento de información a NVIA Por ser necesario para la determinación y conocimiento de las circunstancias concretas del asunto de referencia, con fecha 7 de febrero de 2013, se requirió a NVIA la siguiente información adicional (documento núm. 5):

Que indicara si los números 995300, 995498, 995666, 995683, 995756, 995974, 997371, 997468, 997596, 997820 y 997888 fueron abiertos en la red de TME con anterioridad al 21 de febrero de
En caso de que así se hubiera hecho, que remitiera una copia del documento en el que se haya solicitado a TME dicha apertura y cualquier otro que acreditara esta circunstancia.
El tráfico generado por abonados de TME en los números 995005, 997123 y 995522 en los meses de noviembre, diciembre de 2011 y enero de 2012 desglosado por meses. QUINTO.- Contestación al requerimiento de información Con fecha 21 de febrero de 2013, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de NVIA en respuesta al requerimiento de información referido en el apartado anterior (documento núm. 6). Respecto a la información solicitada, NVIA no acredita la apertura de los números indicados en el punto uno del requerimiento. El operador no adjunta copia del documento de solicitud de apertura a TME, como expresamente se le solicitó. En el escrito, únicamente remite a un cuadro en el que se relacionan los 97 números cortos que, según NVIA, estaban conectados a su plataforma y abiertos con TME en el momento en que este último cortó el acceso. Este documento ya fue aportado durante la tramitación del conflicto con TME. Por lo que se refiere a la segunda cuestión objeto del requerimiento, NVIA remite un archivo Excel con el tráfico cursado con TME de los números SMS Premium durante los meses de noviembre y diciembre de 2011 y enero de
SEXTO.- Propuesta de Resolución Con fecha 8 de octubre de 2013, la instructora del procedimiento sancionador emitió la correspondiente propuesta de resolución (documento núm. 8), en la que proponía: Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 4 de 27 “PRIMERO.- Que se declare responsable directa a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53 r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber incumplido la Resolución de 8 de marzo de 2012 por la que se adoptan medidas cautelares en el marco del conflicto de acceso planteado por Nvia Gestión de Datos, S.L., Advanced Telephone Services, Meztura Servicios Premium, S.L., Anekis, S.A., R&D Media Europe B.V. y Translease International LTD contra Telefónica Móviles España, S.A.U. (RO 2012/391). SEGUNDO.- Que se imponga a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. una sanción por importe de 400.000 euros por la anterior conducta.” Dicha propuesta de resolución fue notificada debidamente a TME. SÉPTIMO.- Declaración de confidencialidad Con fecha 4 de octubre de 2013, se procedió a declarar confidenciales los datos relativos a los ingresos obtenidos por TME en la rama de actividad afectada por la presente resolución (documento núm. 7). OCTAVO.- Escrito de alegaciones de TME a la propuesta de la instructora Durante el trámite de audiencia y mediante escrito de fecha 8 de noviembre de 2013, TME formuló alegaciones sobre la propuesta de resolución formulada por la instructora (documento núm. 10), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador). Las alegaciones de TME son analizadas y tenidas en cuenta a lo largo de la presente Resolución. NOVENO.- Ampliación del plazo de resolución y notificación del expediente Con fecha 14 de noviembre de 2013, la Sala de Supervisión Regulatoria del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictó Resolución por la que acordó ampliar en tres meses el plazo máximo de resolución y notificación del presente procedimiento (documento núm. 11). Esta Resolución se notificó a TME el 21 de noviembre de 2013 (documento núm. 12). DÉCIMO.- Modificación de los documentos obrantes en el expediente Examinado el conjunto de los documentos incorporados al expediente, se constató que únicamente 18 de los 81 escritos que integraban el documento 1 habían sido Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 5 de 27 tenidos en cuenta durante la tramitación. En consecuencia, con fecha 19 de noviembre de 2013, se comunicó a TME la nueva relación de documentos que integraban el expediente del presente procedimiento. UNDÉCIMO.- Cierre de la fase de instrucción Con fecha 17 de diciembre de 2013, una vez finalizada la instrucción del procedimiento sancionador y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, se elevó para resolución la propuesta de resolución junto con el expediente administrativo instruido, así como el escrito de alegaciones presentado por TME sobre dicha propuesta de resolución. II. HECHOS PROBADOS De la documentación obrante en el expediente y de las pruebas practicadas ha quedado probado, a los efectos de este procedimiento, el siguiente hecho: ÚNICO.- TME no abrió su red a la totalidad de los números señalados en la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó una resolución adoptando medidas cautelares con fecha 8 de marzo de
Esta Resolución le fue notificada a TME el día 12 de marzo de 2012, como figura en el acuse de recibo electrónico obrante en el expediente. En ella, se obligaba a TME a restablecer el acceso a la numeración de mensajes cortos para servicios de tarificación adicional (en adelante, SMS Premium) de la que eran titulares los operadores de comunicaciones electrónicas que prestaban servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes a través de la plataforma de NVIA, excepto los números que soportaban servicios de tarificación adicional de suscripción. El plazo para mantener abierta la red de TME se extendía hasta que se resolviera el procedimiento de conflicto o, si la resolución recayese en fecha posterior, hasta el 21 de mayo de
Puesto que la Resolución definitiva del conflicto fue posterior (5 de diciembre de 2012), el plazo finalizó el 21 de mayo de
Por lo tanto, TME conocía el alcance de la medida cautelar dictada y la obligación de abrir en su red determinada numeración gestionada en ese momento por la plataforma de NVIA. Este extremo no ha sido discutido por la operadora. De los 97 números que NVIA identificó como gestionados por su plataforma, en la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares se excluyó la numeración SMS Premium para servicios de suscripción que se prestasen a través de los rangos de numeración 795ABM, 797ABM, 995ABM y 997ABM. 2 Fecha en la que el contrato de acceso entre NVIA y TME, resuelto por este último, que dio lugar al conflicto, podía considerarse definitivamente resuelto en virtud de sus cláusulas. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 6 de 27 NVIA, en su escrito de denuncia de 27 de marzo de 2012, denunció que TME no procedió a la apertura de un total de sesenta y nueve

(69)números SMS Premium que deberían haber sido abiertos en aplicación de la citada medida cautelar. Una vez examinados los sesenta y nueve números, en la Resolución del conflicto, de 5 de diciembre de 2012, se identificaron cuáles eran los números que debían haber sido abiertos y cuáles por distintas circunstancias, o bien fueron abiertos o bien no estaban sujetos a esa obligación3. Finalmente, se identificaron un total de 37 números SMS Premium que deberían haber sido abiertos por TME. De estos, 15 números fueron abiertos correctamente en la red de TME y los 22 restantes no lo fueron durante el periodo de vigencia de las medidas cautelares (del 13 de marzo de 2012 al 21 de mayo de 2012). En concreto, se trataba de siete números

(7)asignados a Datatalk4, otros catorce

(14)números SMS Premium de servicios para adultos5 de distintos operadores y uno

(1)de Operalia6. En relación con estas conclusiones de la Resolución del conflicto, TME reconoce en su escrito de 4 de enero de 2013 (documento núm. 4) que no procedió a la apertura de diez

(10)de los números que no prestaban servicios de mensajes de suscripción, en base a una serie de razones que se examinarán más adelante, y que otro más, el 27003, de Operalia, se abrió con posterioridad a la fecha establecida para ello, el día 13 de marzo de 2012 (día siguiente a la fecha del acuse de recibo de la Resolución por la que se adoptaron las medidas cautelares). Por último, respecto a los once

(11)números restantes, no ha sido acreditado que su activación haya sido notificada a TME con anterioridad al 21 de febrero de 2012 – fecha en que se produjo el corte del acceso-. Para acreditar su afirmación, TME ha remitido un correo de NVIA en el que figuran los números activados por TME con fecha 9 de enero de 2012 en la que no aparecen estos once números (documento núm. 4). Trasladada esta cuestión a NVIA, el operador no ha aportado ningún documento que pruebe que se había solicitado su apertura con anterioridad al 21 de febrero de 2012, fecha en que TME procedió a la suspensión de la interconexión. Asimismo, en las liquidaciones que durante la tramitación del conflicto presentó TME de los meses de noviembre y diciembre de 2011, así como enero y febrero de 2012, tampoco figuran esos números (anexo del documento núm. 1.9). Por ello, se acepta la alegación formulada por TME. 3 En el procedimiento RO 2012/391 se analizó la obligación de TME de abrir los restantes números denunciados por NVIA. Respecto de veintidós

(32)números, la Resolución de la CMT concluyó que no quedaban afectados por la medida cautelar y no son tratados en el presente expediente. 4 25666, 27270, 35522, 37722, más tres números de adultos: 997200, 997447 y

5 995005, 995300, 995498, 995522, 995666, 995683, 995756, 995974, 997123, 997371, 997468, 997596, 997820 y
6
Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 7 de 27 En conclusión, TME reconoce que no abrió diez

(10)números que gestionaba la plataforma de NVIA cuando recibió la notificación de la Resolución de 8 de marzo de 2012, a los que habría que añadir otro más que fue abierto con retraso. Esto será analizado posteriormente. Sobre los once

(11)restantes, no ha quedado acreditado que su apertura fuese solicitada con anterioridad al 21 de febrero de 2012, y por tanto no está claro que TME estuviese obligada a abrir su red a estos números en virtud de la Resolución por la que se adoptan las medidas cautelares. A los anteriores antecedentes y hechos probados les son de aplicación los siguientes III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el presente procedimiento sancionador Las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para intervenir resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, corresponde a esta Comisión “realizar las funciones atribuidas por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”. El artículo 48.4.

d)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) recoge entre las funciones que la LGTel otorga a esta Comisión “la resolución vinculante de los conflictos que se susciten entre los operadores en materia de acceso e interconexión de redes, en los términos que se establecen en el título II de esta Ley, (…)”. En uso de la habilitación competencial citada, con fecha 5 de diciembre de 2012, se adoptó la Resolución del conflicto de acceso planteado por Nvia Gestión de Datos, S.L, Advanced Telephone Services, Meztura Servicios Premium, S.L., Anekis, S.A., R&D Media Europe B.V., Hispano Televisión y Telefonía, S.L.U. y Translease International LTD contra Telefónica Móviles España, S.A.U.7. En esta Resolución se llegó a la conclusión de que TME había presuntamente incumplido la Resolución de 8 de marzo de 2012, por la que se adoptan medidas cautelares en el marco del conflicto de acceso referido. El presente procedimiento fue iniciado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en virtud de la habilitación competencial antes citada. Sin embargo, la Disposición Adicional Segunda, apartado 1, de la Ley 3/2013, señala 7 Expediente número RO 2012/391. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 8 de 27 que la constitución de la CNMC implicará la extinción, entre otros organismos, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En virtud de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta, apartado 1, de la Ley 3/20138, una vez constituida la CNMC y atendiendo a lo previsto en el artículo 20.2 de la citada Ley, el órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC. Asimismo, los artículos 48.4 letra
j)y 50.7 de la LGTel, al igual que hacen los artículos 6.5 y 29 de la Ley 3/2013, atribuyen a la CNMC “el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos por esta ley [LGTel]”. A este respecto, el artículo 58 de la LGTel establece la competencia sancionadora en los siguientes términos: “A la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos
q)a
x)del artículo 53, infracciones graves tipificadas en el párrafo
p)y, en el ámbito material de su actuación, en el párrafo
q)del artículo 54, e infracciones leves tipificadas en el párrafo
d)del artículo 55 respecto de los requerimientos de información por ella formulados”. En aplicación de los preceptos citados, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tiene competencia para conocer sobre las conductas mencionadas en los antecedentes de hecho y resolver sobre el incumplimiento de la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares anteriormente mencionada, de conformidad con el artículo 53
r)de la LGTel, que tipifica como infracción muy grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus funciones. El procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por lo establecido en la Ley 3/2013 y en la LGTel, así como, en lo no previsto en las normas anteriores, por la LRJPAC. Por otra parte, según el apartado 2 del artículo 29 de la Ley 3/2013, “[p]ara el ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”. SEGUNTO.- Tipificación de los hechos probados El presente procedimiento sancionador se inició ante la presunta comisión de una infracción tipificada en el artículo 53
r)de la LGTel, que califica como infracción muy grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión Nacional de 8 La citada Disposición señala que los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2013, de 4 de junio, continuarán tramitándose por los órganos de la autoridad a los que la citada Ley atribuye las funciones anteriormente desempeñadas por los organismos extinguidos. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 9 de 27 los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas. En particular, tal y como consta en la Resolución del conflicto por la que se incoa el presente procedimiento sancionador, el expediente se inició contra TME por existir indicios de incumplimiento de la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares, al no haber procedido a la apertura de todos los números previstos en la misma ni haber justificado de forma suficiente la negativa a abrir algunos de ellos. Del análisis llevado a cabo en la instrucción del presente procedimiento, así como de las consideraciones recogidas en los Hechos Probados, se concluye que TME ha incumplido la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares al no abrir su red a toda la numeración para la prestación de servicios de mensajes de tarificación adicional gestionada por NVIA afectada por dicha Resolución. A continuación, se procede a analizar las cuestiones principales planteadas por TME en el presente expediente y, en particular, en su escrito de alegaciones, a la propuesta de resolución formulada por la instructora. NVIA es un operador de almacenamiento y reenvío de mensajes que actúa como plataforma de otros operadores de servicios SMS Premium gestionando su numeración y firmando acuerdos de acceso con los operadores del servicio telefónico móvil. En concreto, con fecha 23 de noviembre de 2009, NVIA firmó con TME un Contrato para la Intermediación en la venta de contenidos y la gestión de cobros con objeto de proveer a NVIA el acceso a la red de sus servicios (en adelante, Contrato de Intermediación). Ante la existencia de varios incumplimientos del Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes9 por parte de algunos operadores cuya numeración era gestionada por NVIA, TME resolvió el Contrato de Intermediación con fecha 21 de febrero de 2012. Ante esta situación, NVIA planteó un conflicto y, asimismo, solicitó a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la adopción de medidas cautelares para obligar a TME a mantener el servicio de acceso de la numeración SMS Premium desde la plataforma de NVIA hasta la resolución del conflicto. Esta Comisión dictó la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares imponiendo a TME el restablecimiento del acceso a su red. La obligación de TME se extendía desde el 13 de marzo de 2012 –día siguiente a la notificación de la resolución- hasta la fecha de la Resolución que pusiera fin al procedimiento principal o, en todo caso, hasta el 21 de mayo de 2012. Puesto que la Resolución definitiva fue posterior, la obligación finalizó el día 21 de mayo de 2012. 9 Resolución de 8 de julio de 2009, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica el código de conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 10 de 27 En ella, se exigía la apertura por parte de TME de la numeración que gestionaba la plataforma de NVIA que cumpliera los siguientes requisitos: − Los operadores de servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes titulares de la numeración debían haber suscrito un acuerdo con NVIA para la prestación de servicios a través de su plataforma. − La Resolución especificaba que TME debía “restablecer el acceso a la numeración”. Por tanto, se trataba de numeración que ya estaba abierta antes de la resolución del contrato (21 de febrero de 2012). − El tercer requisito excluía a los números a través de los que se prestasen servicios de tarificación adicional de servicios de suscripción. Aplicando los criterios establecidos en la Resolución de medidas cautelares, desde el 13 de marzo de 2012, TME debería haber permitido el acceso a su red de todos los números gestionados a través de la plataforma de NVIA para que se cursaran a través de esta todos los servicios SMS Premium, salvo los de suscripción, que se venían prestando antes del 21 de febrero de 2012, fecha en la que TME resolvió su contrato de acceso con NVIA, hasta el 21 de mayo de 2012. Con fecha 27 de marzo de 2012, NVIA puso en conocimiento de esta Comisión que TME no había cumplido la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 8 de marzo de 2012 al no haber abierto la totalidad de la numeración prevista en dicha decisión (documento núm. 1.6). La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones comunicó, con fecha 30 de marzo de 201210, dicha circunstancia a TME para que aclarase por qué únicamente había abierto 15 números y no había restablecido el acceso al resto de la numeración afectada (documento núm. 1.8). TME confirmó que sólo había abierto algunos números y trató de justificar la falta de apertura del resto (documento núm. 1.10). Como se ha analizado en los Hechos probados, aunque NVIA planteó que TME debería haber abierto 69 números de servicios SMS Premium, en la Resolución del conflicto se determinó que 15 habían sido correctamente abiertos en la red de TME, incoándose el presente procedimiento por el incumplimiento presunto de la Resolución de 8 de marzo de 2012, únicamente respecto de 22 números. Respecto de estos números, procede analizar los tres escenarios que se plantearon en el ámbito del conflicto (exp. RO 2012/391):
a)Sobre la afectación de la medida cautelar a la numeración de NVIA y a la de las empresas de su grupo En concreto, la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares establecía que TME debía abrir su red a los “operadores de comunicaciones electrónicas 10 Acuse de recibo 2 de abril de 2012. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 11 de 27 prestadores de servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes con los que ha suscrito un acuerdo NVIA”. La redacción anterior admite una interpretación restrictiva que podría excluir la numeración de NVIA11. Si bien esta Comisión entendió que TME debería haber solicitado del presente organismo una aclaración del alcance de la misma, consideró –en la Resolución del conflicto- que cabría esa interpretación, por lo que la numeración de NVIA que no había sido abierta no se tuvo en cuenta a efectos de incoar el presente procedimiento sancionador. En cuanto a la numeración de Datatalk, TME señaló en el procedimiento RO 2012/391 (documento núm. 1.14) y ha vuelto a alegar en el presente procedimiento sancionador que esta entidad y NVIA pertenecen al mismo grupo empresarial en base a las siguientes consideraciones: «NVIA GESTION DE DATOS S.L., tiene como órganos de Administración el Consejo de Administración (Presidente: JOSE MARIA LAMAS SANCHEZ, vocal: VICTOR LAMAS SANCHEZ y Consejero Delegado: VICTOR LAMAS SANCHEZ), y como socios partícipes, entre otros, a la mercantil “PLANET ARENA S.L. vinculada con Víctor [Lamas], que coincide como participe en ambas sociedades (Nvia y Datatalk). El Domicilio social hasta marzo 2012 estaba en C/ Castillo de Antequera nº 72 de Villanueva de la Cañada, y desde Marzo 2012 han cambiado el domicilio social a C/ Alcalá 85, planta 6º de Madrid (coincidente con el de Datatalk). Como Documento 1 se adjuntan los documentos correspondientes del Registro mercantil. Datatalk Comunicaciones, S. L. tiene como órganos de Administración al Administración Único que es VICTOR LAMAS SANCHEZ, y son socios partícipes, entre otros, Nvia que es titular de un 25% de las participaciones y la sociedad Planet Arena S.L, con vinculación de Victor Lamas con dicha sociedad. El domicilio social de la sociedad tenía su domicilio social en c/ Camino de Antequera nº 72 de Villanueva de la Cañada, pero a partir de Marzo 2012 ha cambiado el domicilio social a C/ Alcalá nº 85, planta 6º de Madrid (se adjuntan documentos del Registro mercantil)». Asimismo, la entidad indicó que en las relaciones operativas y comerciales que mantenía con NVIA y con Datatalk, las comunicaciones se hacían indistintamente con la identificación de una u otra mercantil. Sin embargo, aun cuando NVIA y Datatalk podrían considerarse del mismo grupo empresarial, la Resolución era clara en su pronunciamiento sobre este extremo. 11 TME entendió que al señalar que “hubieran suscrito un acuerdo con NVIA” se excluía a esta entidad. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 12 de 27 NVIA y Datatalk son dos entidades con personalidad jurídica propia que figuran inscritas individualmente en el Registro de Operadores de la CNMC para la prestación de servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes y con numeración asignada de forma diferenciada. Asimismo, NVIA actúa como plataforma que gestiona numeración de otros, mientras que Datatalk únicamente es prestador de servicios SMS Premium. Por lo tanto, a los efectos de la prestación de servicios, ambas empresas deben ser consideradas independientes, sin perjuicio de su pertenencia al mismo grupo empresarial. Únicamente deberá entenderse de aplicación a ambas las Resoluciones que expresamente lo indiquen o salvo que una norma extienda a un grupo empresarial una determinada medida. En el caso que se examina, ambos operadores tenían su propia numeración claramente diferenciada, de forma que no existían dudas por parte de TME a la hora de conocer el sujeto titular de la numeración a la que debía abrir su red, al igual que hizo en el caso de otros números analizados en el conflicto principal (37378, 25251, 27371 y 37371), en el que comprobó quién era el actual asignatario. TME hizo una interpretación muy amplia al considerar que NVIA no estaba incluida por no haber suscrito un acuerdo consigo misma, pero extenderlo a cualquier otro operador resulta claramente contrario a la Resolución de medidas cautelares, que es muy clara en su literalidad, y por ello no puede acogerse esta alegación de TME. Esto es, ha de estarse al estricto contenido de la Resolución sin que quepa acoger una interpretación extensiva del Resuelve para excluir de la obligación de TME otros supuestos no específicamente mencionados, como sociedades del grupo empresarial, participadas o con cualquier otro tipo de relación. Por lo tanto, queda acreditado que TME incumplió la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares respecto de los siete

(7)números que habían sido habilitados a Datatalk (4 incluidos en los rangos 995ABM y 997ABM)12.

b)Sobre la numeración de servicios para adultos 1713 números denunciados pertenecen a los rangos 995ABM y 997ABM y corresponden a servicios para adultos que no eran de suscripción. En el ámbito del conflicto, TME entendió que la medida cautelar no alcanzaba a estos números. NVIA argumentó que la medida cautelar especifica que “está excluida de la presente medida cautelar la numeración de la que sean titulares los citados Operadores, relativa a los servicios de tarificación adicional denominados servicios de suscripción prestados a través de los rangos de numeración 795ABM, 797ABM, 995ABM y 997ABM”. Por tanto, toda la numeración que comienza por 79, 12 25666, 27270, 35522, 37722, 995656, 997200 y 997447. 13 995005, 995300, 995498, 995522, 995656, 995666, 995683, 995756, 995974, 997123, 997200, 997371, 997447, 997468, 997596, 997820 y 997888. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 13 de 27 que la Orden ITC/308/208 atribuye exclusivamente a servicios de tarificación adicional de suscripción, estaba excluida. Sin embargo, no puede predicarse dicho carácter respecto de la numeración que comienza por 99, puesto que son servicios para adultos que pueden soportar o no servicios de suscripción. Los servicios de suscripción para adultos se definen como aquéllos que se prestan con numeración comprendida dentro del rango dedicado a adultos (995ABM, 997ABM y 999ABMC) aunque manteniendo los requisitos de los servicios de suscripción y, en particular, el precio máximo de 1,2 € por mensaje recibido14. Por lo tanto, este tipo de servicios fueron englobados dentro de la modalidad
d)de la Orden ITC/308/2008, en lugar de utilizar los rangos atribuidos a la modalidad de suscripción. NVIA señala que TME conocía cuáles eran los números que daban servicios de suscripción y que 17 de ellos eran sólo de adultos y deberían haber sido abiertos. En este sentido, en el marco del expediente del conflicto se recogen documentos, por los que TME conoce claramente cuando un número del rango 99 es de adultos o de suscripción. La Resolución por la que se adoptaron medidas cautelares fue muy clara con respecto a la numeración que no debía abrirse por TME: los servicios de tarificación adicional de suscripción. Por lo tanto, como se señaló en la Resolución de 5 de diciembre de 2012, TME debería haber abierto el acceso a todos aquellos números, incluidos los de adultos, que no quedaban comprendidos en esa categoría. De los 17 números que se detectaron en esta situación en el expediente RO 2012/391, TME ha formulado las siguientes alegaciones dentro del presente procedimiento: • TME ha señalado que once de ellos15 no estaban activados antes de la fecha de aprobación de la medida cautelar. Como se ha analizado en los Hechos probados, no ha quedado acreditado que estos once

(11)números estuviesen incluidos en el ámbito de la medida cautelar. • Del resto de la numeración, tres

(3)son de Datatalk, considerados en el anterior apartado, y sobre los otros tres

(3)16, TME señala que no fueron abiertos porque no fueron detectados: uno de ellos debido a que no había cursado tráfico y los otros dos por haber sido activados en el mes de febrero, poco antes de la resolución del contrato por parte de TME. TME ha incumplido la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares, respecto de los números anteriores. 14 Modificación del Código de Conducta de 2 de julio de 2010. 15 995300, 995498, 995666, 995683, 995756, 995974, 997371, 997468, 997596, 997820 y 997888. 16 995005, 995522 y 997123. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 14 de 27

c)Número 27003 (de Operalia) Respecto al número 27003, como se ha señalado en los Hechos probados, TME alegó que no se abrió en plazo por un error. Una vez advertido, TME indica que le dio acceso a partir del 17 de abril de 2012. Por lo tanto, desde el 13 de marzo al 17 de abril de 2012, debe considerarse que se incumplió parcialmente la medida cautelar.
d)Conclusión TME debería haber abierto 26 números en cumplimiento de la Resolución por la que se adoptaron medidas cautelares. Quince

(15)fueron efectivamente abiertos. Sin embargo, TME no procedió a la apertura de los once

(11)restantes y no ha justificado de forma suficiente y válida la no apertura en su red de dicha numeración. En concreto, respecto de seis números de adultos que no eran de suscripción, cuatro más asignados a Datatalk Comunicaciones, S.L. y el número 27003 de Operalia Corporación Empresarial, S.L. que se abrió con retraso. TME señala en sus alegaciones a la propuesta de resolución que no puede equipararse el incumplimiento de una obligación con su incumplimiento defectuoso pues en este caso, a su juicio, estamos ante un cumplimiento parcial de la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares puesto que sí se abrió la red de TME a determinada numeración. El cumplimiento de las medidas cautelares exigía la apertura de la totalidad de la numeración afectada. A pesar de no suponer un elevado número, TME restringió al máximo la interpretación de la Resolución y excluyó algunos números que claramente debían haber sido abiertos. En sus alegaciones a la propuesta de la instructora, TME señala que el conflicto en el que se dictaron las medidas cautelares por cuyo presunto incumplimiento se incoó el presente sancionador se debió a diversos incumplimientos de NVIA y Datatalk relacionados con los servicios SMS Premium y el uso de numeración SMS Premium. Y que es en este contexto de perseguir conductas de abuso a clientes finales mediante prácticas fraudulentas masivas cuando la CMT dicta la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares. Las circunstancias señaladas por TME se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la medida cautelar que excluyó de su aplicación a toda la numeración infractora. Efectivamente, los incumplimientos a los que se refiere TME se realizaron a través de números SMS Premium que soportaban servicios de suscripción. Puesto que la supresión del acceso que había realizado TME era una medida con un fuerte impacto en el mercado, la adopción de la medida cautelar trató de mitigar ese efecto, al menos, hasta que se tomase una decisión por parte de este organismo. Por ello, se obligó a TME a prestar temporalmente su servicio de acceso excluyendo toda la numeración (la de servicios de suscripción) que había dado origen al problema. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 15 de 27 En definitiva, de los documentos obrantes en el expediente y aportados por TME se puede concluir que dicha operadora no ha procedido a abrir en su red toda la numeración gestionada a través de la plataforma de NVIA que correspondía a tenor de lo dispuesto en la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares, es decir, se produjo un incumplimiento de esta Resolución. El incumplimiento de las Resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia constituye una infracción muy grave recogida en el artículo 53.

r)de la LGTel, siendo su bien jurídico protegido la “auctoritas” de esta Comisión como recoge el fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007 cuando señala que: “(…) el menoscabo de la auctoritas de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se consuma por el simple hecho de no ejecutar sus mandatos, sin que se requiera un dolo específico dirigido a ello, ni la existencia de efectos perjudiciales a terceros.” TERCERO.- Culpabilidad en la comisión de la infracción. De conformidad con la jurisprudencia en materia sancionadora, actualmente no se reconoce la responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo psicológico entre el hecho y el sujeto). Este es un presupuesto que procede del derecho penal y que es aplicado en el ámbito del derecho administrativo sancionador, como lo acreditan entre otras las sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril (RTC 1990, 76) y del Tribunal Supremo (sentencias de fechas 3 de abril de 2000 (RJ 2000, 2579), 22 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 20), o 21 de enero de 2011 (RJ 2011, 485)). Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Como se desprende del precepto anterior y se ha afirmado asimismo en reiteradas ocasiones, en el derecho administrativo sancionador no se exige dolo o intención maliciosa para responder de la comisión de una infracción, sino que basta la culpa o imprudencia17. En consecuencia, cabe atribuir responsabilidad a título de simple 17 Por todas, la STS de 3 de marzo de 2003 (RJ 2003\2621), indica que “en Derecho Administrativo Sancionador […] por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción. Así se establece Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 16 de 27 negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico, previsible y evitable. La consideración conjunta de lo dispuesto por el artículo 130.1 de la LRJPAC y el artículo 1104 del Código Civil lleva a concluir que, en el cumplimiento de las obligaciones, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en función de la propia naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 200418) y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. Es decir, la culpa se caracteriza por la ausencia de voluntad de producir un determinado resultado y el descuido del sujeto para evitarlo, siendo evitable, ya sea de forma consciente, cuando se ha previsto, o inconsciente, cuando no se ha previsto el resultado pero éste era previsible. Por otro lado, nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los dos elementos que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que el autor tiene conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así como de su significación jurídica, mientras que el segundo supone querer realizar el hecho ilícito. En la normativa sectorial de comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos supuestos: unos en los que la ley recoge el dolo como un elemento subjetivo del tipo de forma expresa, excluyendo así la posibilidad de cometer la infracción por mera imprudencia, como por ejemplo el artículo 53
e)o el 53
o)de la LGTel19, donde el ilícito debe cometerse de forma deliberada, y otros como el artículo 53
r)de la misma norma (cuyo incumplimiento se sanciona en el presente procedimiento), en el que no se exige la concurrencia de dolo, siendo suficiente la negligencia consistente en no dar cumplimiento a determinadas Resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, lo que equivale a una infracción del deber de cuidado que era exigible y cuyo resultado podría haberse previsto. En el presente caso, se imputa a TME una conducta antijurídica, consistente en el incumplimiento de una Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en concreto, la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares de fecha 8 de marzo de 2012, en un porcentaje de incumplimiento muy elevado respecto del total de números afectados por la medida cautelar. con carácter general en el artículo 131.3.
a)LRJPAC – con el rótulo de intencionalidad – sin perjuicio de que en muchas leyes sectoriales se haga esta prevención con mayor o menor precisión”. 18 RJ 2005/20. 19 El artículo 53
e)de la LGTel establece que se considera infracción muy grave “la producción deliberada de interferencias definidas como perjudiciales en esta ley […]”. De la misma forma, el artículo 53
o)determina como infracción muy grave “el incumplimiento deliberado, por parte de los operadores, de las obligaciones en materia de interceptación legal de las comunicaciones impuestas en desarrollo del artículo 33 de esta ley”. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 17 de 27 Valorado el elemento intelectual de la culpabilidad, se considera que TME era plenamente consciente de que el incumplimiento de la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares implicaba el tipo infractor definido en la LGTel, es decir, conocía su significación jurídica. En este sentido, el Tribunal Supremo señala en la Sentencia de 30 de noviembre de 2004 que: “Debe referirse que, desde la perspectiva constitucional, el Derecho administrativo sancionador, en las relaciones especiales de sujeción constituye una expresión del principio de autotutela al atribuirse poderes coercitivos sancionadores a la Administración Pública para reprimir los ilícitos administrativos que lesionen los intereses protegido por el ordenamiento administrativo por lo que la compañía (…) no puede desobedecer la Ley administrativa sectorial aplicada, interpretando de modo unilateral que puede dejar de cumplir las medidas cautelares adoptadas por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.” En cuanto al elemento volitivo, TME era plenamente conocedora de la importancia del cumplimiento de las medidas cautelares impuestas en cuanto que permitía a los otros operadores continuar con la prestación del servicio. TME conocía la existencia de la obligación a la que debía adaptar su conducta y cuyo incumplimiento le podría acarrear consecuencias sancionadoras. En definitiva, TME tenía perfecto conocimiento de estar llevando a cabo una conducta antijurídica. Concurre, en consecuencia, el requisito de culpabilidad en la actuación de TME, al quedar probado, a título doloso, su voluntad de llevar a cabo la conducta reprochada (elemento volitivo), siendo plenamente consciente de su incumplimiento (elemento intelectual). De todo lo anterior se concluye la existencia de una conducta culpable a título doloso por parte de TME en base a los hechos que configuran el tipo infractor del que trae causa el presente procedimiento sancionador. A la luz de los actos de instrucción y de los Hechos Probados que constan en la presente resolución, resulta que la citada entidad ha realizado la conducta objeto de la infracción con pleno conocimiento y voluntad. La anterior conclusión no se ve afectada por la existencia de circunstancia alguna de exención o exclusión de la responsabilidad del denunciado. Tales circunstancias eximentes, reguladas en el Derecho Penal, que son de aplicación en el Derecho Administrativo sancionador, tal y como ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia y la doctrina, no concurren en el presente supuesto, pues o bien se refieren a circunstancias subjetivas que sólo pueden concurrir en las personas físicas y no en las jurídicas (alteraciones psíquicas en la percepción, minoría de edad), o bien se Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 18 de 27 refieren a la existencia de causas que excluyen el nexo causal del sujeto con la acción (caso fortuito o fuerza mayor), o a la concurrencia de un error (conocimiento equivocado de los elementos de la conducta típica) o a circunstancias de estado de necesidad o miedo insuperable, no desprendiéndose la existencia de ninguna de estas causas en el Hecho Probado. QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad infractora. De acuerdo con los criterios de graduación contenidos tanto en el artículo 56.2 de la LGTel como en el artículo 131.3 de la LRJPAC, a la hora de graduar la sanción es necesario determinar si concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad infractora. El artículo 56.2 de la LGTel establece que la cuantía de la sanción que se imponga se graduará teniendo en cuenta lo siguiente: “
a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
b)La repercusión social de las infracciones.
c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d)El daño causado. Además, para la fijación de la sanción se tendrá en cuenta la situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus cargas familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan.” Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJPAC señala que “En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
a)La existencia de intencionalidad o reiteración.
b)La naturaleza de los perjuicios causados.
c)La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.” Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 19 de 27 1.-Circunstancias agravantes. En el presente caso la prepuesta de la Instructora consideraba que concurren las siguientes circunstancias agravantes:
a)Reiteración El artículo 131.3.
a)de la LRJPAC se refiere a la reiteración como un posible criterio a tomar en consideración en la graduación de la sanción a aplicar. La jurisprudencia y la doctrina, siguiendo el criterio del anterior Código Penal, considera que la reiteración no exige que se produzca la repetición en un periodo de tiempo determinado ni que las dos conductas participen de la misma naturaleza. En la propuesta de resolución, la instructora consideró que TME era perfectamente conocedora del necesario cumplimiento de las Resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación no sólo con la garantía de la interoperabilidad de los servicios, sino también con el respeto de la auctoritas de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, habiendo sido sancionada por el incumplimiento de otra Resolución. En concreto, en la Resolución de 26 de julio de 2007 del procedimiento sancionador incoado contra TME por el supuesto incumplimiento de la Resolución, de 8 de junio del 2000, sobre las especificaciones técnicas aplicables a la conservación de la numeración en caso de cambio de operador en las redes telefónicas públicas móviles20, se resolvió lo siguiente: “PRIMERO. Que se declare responsable directa a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.
r)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber incumplido la Resolución de esta Comisión, de 8 de junio de 2000, sobre las Especificaciones Técnicas aplicables a la conservación de la numeración en caso de cambio de operador en las redes telefónicas públicas móviles, modificadas por Resolución de 5 de junio de 2003, y por ello el apartado 3 del artículo 44 del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración. SEGUNDO. Que se imponga una sanción económica a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. por importe de trescientos cincuenta mil euros (350.000) euros.” En el citado procedimiento, por tanto, TME fue sancionada por incumplir una Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, lo que se 20 Expediente RO 2006/1173. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 20 de 27 consideró constitutivo de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53
r)de la LGTel. Alegaciones de TME Frente a estas consideraciones, TME alegó que: 1. La interpretación de la reiteración coincide con la que sostenía el anterior Código Penal que debe ser rechazada pues en el vigente ya no regula esta figura. 2. Existe una Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 que considera que la reiteración debe ser de conductas no de sanciones ni de infracciones al afirmar que: “Los criterios establecidos en el artículo 131 LRJPAC de reincidencia [aparatado 3.c)] y reiteración [apartado 3.a)] se diferencian en que el primero se refiere a una reiteración de infracciones (declaradas por resolución firme) y el segundo a una reiteración de conductas, que no de infracciones o de sanciones.” Contestación En relación con las alegaciones de TME, se estima que: 1. La reiteración se establece en el artículo 131.3.
a)de la LRJPAC. Por lo tanto, es aplicable en el ámbito administrativo aunque no figure en el vigente Código Penal. Sin embargo, su regulación anterior puede servir de guía interpretativa de su alcance y su diferenciación de la figura de la reincidencia. 2. La doctrina y la jurisprudencia señalan que “la diferencia entre reiteración y reincidencia se basa en que aquélla comprende infracciones cometidas incluso con una diferencia temporal superior a un año y es también independiente de que dichas infracciones participen o no de la naturaleza de la considerada en la que se quieren hacer valer los efectos agravatorios– artículo 131.3 de la LRJPAC”21. La reiteración en las conductas a la que hace referencia la Sentencia aducida por TME, se refiere a que debe existir reiteración en la comisión de conductas prohibidas o reprochadas. Esto no implica que deba existir una identidad absoluta en los hechos que dan lugar a la aplicación de la agravante de reiteración. En el caso que se está examinando, además, las conductas reprochadas en ambas resoluciones atentan contra el mismo bien jurídico protegido, al tratarse de actos contrarios a las resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. 21 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 11 de junio de 1999 (Sentencia núm. 392/1999). Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 21 de 27 Como ejemplo de la aplicación de estos mismos criterios, la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 23 de marzo de 2005 se ha pronunciado en relación con la agravante de “reiteración en la realización de las conductas prohibidas” establecida en el artículo 10.2.
f)de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia. En este caso, el TS apreció reiteración entre tres Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia por las que se sancionaba a Telefónica de España, S.A.U. (TESAU) por incurrir en prácticas abusivas de posición de dominio en el mercado nacional (artículo 6 de la Ley 16/1989), siendo distintos los tres comportamientos que dieron lugar a la imposición de las tres sanciones en tres procedimientos diferentes. En concreto, las actividades sancionadas de TESAU fueron: (
i)modificación irregular de las tarifas de sus servicios; (
ii)negativa y retraso injustificado de suministro de líneas telefónicas a una compañía; (iii) aplicación de distintas tarifas para el servicio de alquiler de circuitos entre BT y los miembros de una asociación denominada AMMI. En la Sentencia, el TS apreció la existencia de reiteración a pesar de que la actividad que realizó TESAU era distinta a la que dio lugar a sanción en los otros dos casos, por considerar que los tres suponían “prácticas abusivas de posición de dominio”. En conclusión, de conformidad con lo establecido en el artículo 131.3
a)de la LRJPAC, la existencia de reiteración puede ser tomada en cuenta a la hora de determinar la sanción a aplicar en el presente caso. No obstante, en atención al tiempo transcurrido desde la comisión de la infracción y sanción anteriores, se estima la alegación de TME en el sentido de no considerar la concurrencia de reiteración
b)Intencionalidad En la propuesta de resolución, la instructora consideró aplicable al presente caso la agravante de intencionalidad recogida en el artículo 131.1.
a)de la LRJPAC. Se valoró que en el presente supuesto TME conocía el alcance de la medida cautelar aprobada y, deliberadamente, no había permitido la apertura a su red de determinada numeración que se gestionaba a través de la plataforma de NVIA. TME ha alegado que no puede apreciarse intencionalidad en este caso pues tenía motivos para no haber abierto su red. En 7 números porque eran de Datatalk (empresa del grupo NVIA, lo que le hizo aplicarle el mismo criterio), en 3 números por falta de tráfico en los meses anteriores y, en un caso, por error –que se rectificó posteriormente-. Además, sí abrió su red a otros 15 números. Esta Comisión acepta las alegaciones de TME y considera que no tuvo una especial intencionalidad en la comisión de la infracción fuera de la general que el incumplimiento imputado a título de dolo. A este respecto, habiéndose considerado Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 22 de 27 la voluntariedad de la conducta como elemento de la infracción, no se percibe un plus de intencionalidad con entidad suficiente para justificar esta circunstancia agravante. En atención a lo anterior, esta Comisión no considera de aplicación ninguna circunstancia agravante. 2.-Circunstancias atenuantes. En el presente caso no concurre circunstancia atenuante alguna. SEXTO.- Sanción aplicable a las infracciones. 1.- Límite legal. La LGTel establece unas reglas para fijar la cuantía máxima que puede imponerse en la sanción de infracciones, así como una cuantía mínima para el caso de que pueda cuantificarse el beneficio económico obtenido por el infractor. Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la LGTel, “Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos q y r del artículo 53 se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio o de que de su aplicación resultara una cantidad inferior a la mayor de las que a continuación se indican, esta última constituirá el límite del importe de la sanción pecuniaria. A estos efectos, se considerarán las siguientes cantidades: - El 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada o, en caso de inexistencia de éstos, en el ejercicio actual, - El 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción, o - 20 millones de euros.” La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso, debiendo respetarse los principios de proporcionalidad y disuasión. 2.- Aplicación al presente caso de los criterios legales. 2.1.- Beneficio bruto Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 23 de 27 El comportamiento de TME no le ha supuesto mayores ingresos puesto que ha consistido en impedir a otros operadores la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a través de su red. Por lo tanto, ha impedido que los usuarios finales accedieran a estos servicios lo que ha supuesto una merma de ingresos tanto para TME, a nivel mayorista, como para los titulares de las numeraciones afectadas, a nivel minorista. En consecuencia, no ha habido beneficio bruto directo del incumplimiento. Por tanto, no procede utilizar en el presente procedimiento el criterio del beneficio bruto obtenido por la comisión de la infracción imputada a TME. 2.2.- Ingresos brutos anuales obtenidos en el último ejercicio en la rama de actividad afectada En cuanto al 1% de los ingresos obtenidos por TME en la rama de actividad en el último ejercicio o en el ejercicio actual, tal y como se ha venido señalando por esta Comisión, no existe una definición específica en la LGTel que delimite qué se entiende por rama de actividad. No obstante, esta Comisión ha entendido que cuando los servicios mayoristas afectados son esenciales para que un operador alternativo pueda competir, la rama de actividad debe incluir el nivel minorista. Este criterio ha sido refrendado por la Audiencia Nacional en las Sentencias de 18 de enero de 201022 y de 19 de septiembre de 201123. En este sentido, en su acuerdo de prestación de servicios, TME y NVIA mantienen una doble relación puesto que la plataforma de este último está conectada a la red del operador móvil, lo que le permite actuar de agregador, y, al mismo tiempo, NVIA junto con todos los operadores de servicios SMS Premium conectados a su plataforma son prestadores de servicios SMS Premium minoristas a los abonados de TME. De esta forma, el presunto incumplimiento de TME tendría efectos tanto en el ámbito mayorista como en el minorista. Por tanto, se estima que la rama de actividad afectada se conforma por los ingresos procedentes de los servicios mayoristas y minoristas de servicios de SMS Premium. En el caso de los servicios minoristas, los ingresos declarados por TME en relación a los servicios de valor añadidos fueron de CONFIDENCIAL [] euros para todo el año 2012. Respecto a los ingresos mayoristas, estos alcanzaron la cifra de 22 Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de enero de 2010, en relación con el recurso contencioso-administrativo presentado contra la Resolución de 10 de mayo de 2007 del expediente sancionador RO 2006/12, incoado a la entidad Telefónica de España, S.A. por acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de enero de 2006. 23 Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de septiembre de 2011, en relación con la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 15 de enero de 2009 por la que se aprobó la concreta sanción cuyo pago correspondía la sociedad ahora recurrente en cumplimiento de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio de 2008, que fue dictada en el recurso de casación 7144/2005. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 24 de 27 CONFIDENCIAL [] euros para todo el año 201224. La suma de las dos cantidades es de CONFIDENCIAL [] euros. Por tanto, el 1% de los “ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada” ascendieron a CONFIDENCIAL [] euros. 2.3.- Determinación del 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la comisión de la presunta infracción que se imputa a TME En cuanto a la determinación de la cuantía consistente en el 5% de los fondos propios totales, propios y ajenos, utilizados en la comisión de la infracción que se imputa a TME, como límite máximo para la determinación de la cuantía de la sanción pecuniaria, cabe señalar que no resulta posible su determinación, porque el incumplimiento por parte de TME de su obligación de apertura de la red se traduce en una falta de actuación al respecto. Es decir, simplemente con dedicar menos recursos de los necesarios para cumplir con su obligación se consiguen los efectos descritos. Por lo tanto, no son necesarios fondos para cometer la infracción, sino más bien al contrario, no dedicar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones impuestas. Como último criterio para determinar el límite máximo de la infracción, el artículo 56 de la LGTel se refiere por último al importe de 20 millones de euros para fijar la sanción que pueda imponerse. 2.4.- Conclusión Una vez determinados los criterios que fija la LGTel para calcular el importe de la sanción, y en aplicación de las reglas enunciadas anteriormente, se obtienen las siguientes cantidades: Beneficio bruto: no se puede determinar. 1% de los ingresos brutos anuales en el último ejercicio en la rama de actividad afectada: CONFIDENCIAL [] euros. 20.000.000 €. Tomando en consideración todas las cantidades señaladas, la de mayor importe es 20 millones de euros, siendo esta cuantía el límite máximo de la sanción que puede imponerse. 3.- Determinación de la sanción. Ponderando los criterios de graduación de las sanciones al presente caso, se han alcanzado las siguientes conclusiones: 24 Datos provistos por el Departamento de Estudios de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones provenientes de las declaraciones de los operadores en el marco de captación de datos para el informe anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 25 de 27 Como se ha indicado, el límite máximo de la sanción que puede imponerse es de 20 millones de euros, sin existir un límite mínimo. Se considera que la infracción cometida es relevante, dado el conocimiento que TME tenía del alcance de la medida cautelar. Además, TME sólo estaba sujeta a su cumplimiento durante un plazo muy breve que no llegaba a dos meses y, a pesar del escaso esfuerzo que le suponía, no cumplió con todos los extremos exigidos. Se fija el inicio en el momento mismo de la notificación de la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares (que exigía con carácter inmediato el restablecimiento del acceso a la numeración SMS Premium que se gestionaba por la plataforma de NVIA en los términos señalados en esta propuesta), es decir, al día siguiente de la notificación, el 12 de marzo de 2012. No se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes ni atenuantes. En definitiva, de los principios y límites cuantitativos a que se hace referencia, y atendiendo al principio de proporcionalidad que debe presidir la actividad sancionadora de la Administración y a los criterios de graduación establecidos en el artículo 131.3 de la LRJPAC y 56 de la LGTel –teniendo en cuenta que no se han tenido en cuenta las circunstancias agravantes indicadas en la propuesta de resolución-, y a la vista también de la cuantía máxima obtenida aplicando los criterios legales, se considera que procede imponer la siguiente sanción: - Doscientos cincuenta mil (250.000) euros por el incumplimiento de la Resolución por la que se adoptan medidas cautelares por la que se adoptan medidas cautelares en el marco del conflicto de acceso planteado por Nvia Gestión de Datos, S.L. (en adelante, NVIA), Advanced Telephone Services, Meztura Servicios Premium, S.L., Anekis, S.A., R&D Media Europe B.V., Hispano Televisión y Telefonía, S.L. Unipersonal y Translease International LTD contra Telefónica Móviles España, S.A.Unipersonal. Por todo cuanto antecede, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, RESUELVE PRIMERO.- Declarar a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. responsable directa de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53
r)de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber incumplido la Resolución de 8 de marzo de 2012 por la que se adoptan medidas cautelares en el marco del conflicto de acceso planteado por Nvia Gestión de Datos, S.L., Advanced Telephone Services, Meztura Servicios Premium, S.L., Anekis, S.A., R&D Media Europe B.V. y Translease International LTD contra Telefónica Móviles España, S.A.U. (RO 2012/391). Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 26 de 27 SEGUNDO.- Imponer a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. una sanción por importe de doscientos cincuenta mil (250.000) euros por la anterior conducta. El pago de la sanción deberá efectuarse mediante ingreso en la cuenta número 2100-5000-57-0200029123 abierta al efecto en la entidad financiera Caixabank, S.A. (“La Caixa”). Una vez efectuado el ingreso, se remitirá un ejemplar del recibo de ingreso a esta Comisión para su archivo. El plazo para realizar el pago en período voluntario es el establecido en el artículo 62.2, apartados a y b, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dependiendo del día en que se reciba la notificación de la presente resolución. En el supuesto de no efectuar el ingreso en el plazo concedido, se procederá a su exacción por la vía de apremio. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual y notifíquese al interesado, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella recurso contenciosoadministrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación. Expdte. nº RO 2012/2687 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 27 de 27

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