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RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES

RESOLUCIÓN POR LA QUE SE RESUELVE LAS SOLICITUDES DE TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. PARA LA RECTIFICACIÓN Y DEVOLUCIÓN DE LA AUTOLIQUIDACIÓN DEL 2014 Y LOS PAGOS A CUENTA DE ABRIL Y JULIO DEL 2015, FORMULADOS E INGRESADOS POR DICHA ENTIDAD CON CARGO A LA APORTACIÓN ANUAL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY 8/2009, DE 28 DE AGOSTO, DE FINANCIACIÓN DE CRTVE. RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA Presidenta Dª. María Fernández Pérez Consejeros D. Eduardo García Matilla D. Josep Maria Guinart Solà D. Diego Rodríguez Rodríguez Secretario de la Sala D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo En Madrid, a 5 de noviembre de 2015 Visto el expediente relativo a las solicitudes de Telefónica de España, S.A.U. para la rectificación y devolución de la autoliquidación del 2014 y los pagos a cuenta de abril y julio del 2015, formulados e ingresados por dicha entidad con cargo a la aportación anual establecida en el artículo 6 de la ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA acuerda lo siguiente: I ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Presentación e ingreso de las autoliquidaciones. Con fechas 27 de febrero, 30 de abril y 31 de julio de 2015, Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, TESAU) presentó en el Registro telemático de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), como sujeto obligado al pago de la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009 de financiación de la Corporación RTVE (en adelante, Ley de Financiación CRTVE), copia del impreso de autoliquidación del ejercicio 2014 (modelo “A2”) y de los pagos a cuenta de abril y julio de 2015 (modelos “A4”), todos ellos formulados por TESAU en su condición de prestadora del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma en acceso condicional de pago. RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 1 de 16 Los importes de estos documentos, modelos A2 y A4, fueron ingresados, asimismo, el 27 de febrero, 30 de abril y 31 de julio de 2015, respectivamente. SEGUNDO.- Solicitudes de rectificación de los documentos presentados. Con fechas 26 de junio y 7 de octubre de 2015, han tenido entrada en el registro electrónico de esta Comisión 3 escritos presentados por TESAU por los que solicita la rectificación y devolución de los documentos citados en el antecedente anterior, sobre la base de que la aportación establecida en el artículo 5 de la Ley de Financiación CRTVE no se ajusta a derecho y, por tal motivo, perjudica gravemente sus legítimos intereses. Los razonamientos aducidos por la operadora en sus solicitudes de rectificación pueden resumirse, fundamentalmente, en los siguientes: 1) Inconstitucionalidad de la aportación: vulneración de los principios de capacidad económica, igualdad, reserva de ley y no confiscatoriedad. La solicitante alega, como principal motivo de rectificación, que las aportaciones establecidas por la Ley de Financiación CRTVE adolecen de vicios de constitucionalidad al no respetar los principios constitucionales establecidos en el artículo 31.1 de la Constitución. Respecto a este motivo de rectificación, TESAU sostiene que el principio de capacidad económica impide la exigencia de una tasa a quienes no resulten particularmente beneficiados por el servicio público a financiar o sin tener en cuenta en qué medida tal servicio beneficia al usuario del mismo generando una capacidad económica susceptible de ser gravada. Teniendo en cuenta lo anterior, TESAU entiende que la compatibilidad de la aportación con el principio de capacidad económica exige confirmar que, tal y como establece la propia Ley de Financiación CRTVE, los prestadores del servicio de televisión son poseedores de una riqueza real o potencial expresada por los ingresos que van a generar gracias a: (

  1. i)la supresión del régimen de publicidad retribuida de la corporación RTVE, o (
  2. ii)a renuncia a contenidos de pago y acceso condicional de RTVE. No obstante, a juicio de TESAU, aun aceptando que los ingresos publicitarios que deje de percibir RTVE vayan a parar a alguno o algunos de los restantes operadores, “en todo caso los sujetos beneficiados serían los operadores de televisión en abierto (que no es el caso de Telefónica, al no operar en abierto)”, tal y como se desprende [i] del Informe a la Vicepresidencia Primera del Gobierno y Ministerio de la Presidencia sobre el anteproyecto de Ley de Financiación CRTVE, elaborado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), (en el que se afirmó que “es de esperar que la medida beneficie a los operadores de televisión en abierto, que podrían aumentar sus ingresos por la vía de aumentar los precios, beneficiándose así, RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 2 de 16 en una cuantía importante (de difícil concreción a priori) de la publicidad que dejaría de ingresar RTVE”) y, por otro lado, [ii] del Informe 46/10 de la Comisión Nacional de la Competencia sobre el Real Decreto de Financiación de la Corporación RTVE (donde se sostiene que “prestadores del servicio de televisión en abierto obtendrán un claro beneficio de la desaparición de RTVE como demandante de publicidad, pero esto no es tan claro en el caso de otros operadores, por ejemplo los de telecomunicaciones”. TESAU sostiene que las anteriores afirmaciones se han materializado a lo largo del año 2010, ejercicio en el que los operadores de televisión en abierto, en concreto Antena 3 y Telecinco, han visto incrementados sus ingresos publicitarios gracias a la supresión de la publicidad en RTVE, tal y como han reconocido dichas entidades en la publicación de resultados que han presentado en febrero de 2011 y que TESAU aporta en sus solicitudes de rectificación. A juicio de la solicitante, la aportación también vulneraría el principio de igualdad ya que, entre otros motivos, se excluye del gravamen de la aportación, sin causa razonable ni objetiva, a algunos sujetos que sí se benefician de la regulación contenida en Ley de Financiación CRTVE, como lo serían las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión del ámbito autonómico o local (en tanto no existe una motivación racional para identificar a los sujetos pasivos en función de términos geográficos), y el resto de sujetos no incluidos y que, sin embargo, se verán beneficiados por esta nueva regulación; como lo serían el resto de oferentes de espacios publicitarios (operadores de radio, prensa escrita, publicidad externa, publicidad online) y los creadores de contenidos audiovisuales. También alega TESAU que la aportación establecida en el artículo 6 de la Ley de Financiación CRTVE vulneraría el principio de no confiscatoriedad toda vez que para el cálculo de su base imponible no se toman en consideración aquellos ingresos derivados de aquellos servicios que, según el legislador, suponen una manifestación de riqueza para los sujetos pasivos; ni siquiera se tienen en cuenta, según TESAU, los beneficios reales de los operadores puesto que la base de cálculo son los ingresos facturados y no los beneficios reales obtenidos. 2) Configuración de la base imponible sin relación con el hecho imponible. Por otro lado, TESAU considera que en la medida que la nueva capacidad económica gravada por la aportación establecida en el artículo 6 de la Ley de Financiación CRTVE está relacionada con unos mayores ingresos publicitarios, la base imponible de ésta debería de relacionarse con dichos ingresos. No obstante, TESAU sostiene que teniendo en cuenta que los ingresos de las televisiones de pago provienen, en su mayoría, del cobro de cuotas que satisfacen los abonados por estar suscritos al servicio que ésta presta, la RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 3 de 16 eliminación de la publicidad en la CRTVE difícilmente tendrá repercusión positiva en su actividad. Para acreditar lo anterior, TESAU cita el Informe Anual de 2011, elaborado por la CMT (página 144), donde se afirma que “La televisión de pago se vio menos afectada por la evolución del mercado publicitario debido a que su modelo de negocio se basa en los ingresos por suscripción" y que, en todo caso, estos ingresos publicitarios de las televisiones de pago suelen ser residuales. De hecho –según la interesada- la facturación derivada de ingresos publicitarios en todo el sector de los servicios audiovisuales de acceso condicional en España disminuyó respecto al ejercicio 2009; todo lo anterior evidencia, a juicio de TESAU, “la falta de relación objetiva que existe entre el hecho imponible y la base imponible y que debió de ponderarse la relación entre el supuesto beneficio al que el legislador se refiere constantemente por la supresión de la publicidad de RTVE y la contribución que deben realizar los operadores”. 3) Aportación contraria a la Directiva 2002/20/CE. Por otro lado, TESAU considera que la aportación establecida en el artículo 6 de la Ley no cumple con los parámetros establecidos en los artículos 12 y 13 la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, por cuanto impone una carga pecuniaria adicional a los operadores de telecomunicaciones no amparada por la citada Directiva. Asimismo, según TESAU, la aportación vulneraría el principio de prohibición de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad (artículo 18 TFUE), en relación con las libertades de establecimiento (artículo 49 TFUE) y de prestación de servicios (artículo 56 TFUE). 4) Materialización del perjuicio causado. Finalmente, a juicio de TESAU, la autoliquidación y de los pagos a cuenta formulados e ingresados por dicha compañía con cargo a la aportación establecida en el artículo 6 de la Ley de Financiación CRTVE habrían perjudicado sus intereses legítimos, en el sentido del artículo 120.3 de la Ley General Tributaria, toda vez que, según la interesada, TESAU habría sufrido una considerable reducción de su capacidad inversora y, a su vez, una pérdida de cuota de mercado debido al impacto negativo que supone, desde el punto de vista de la competencia, la diferenciación que realiza la Ley en cuanto al ámbito geográfico de actuación de los operadores para determinar quienes se encuentran sujetos al pago de las aportaciones, cuando en realidad, según TESAU, “todos ellos se encuentran en competencia”. En efecto, según la interesada; “los operadores liberados del pago de las aportaciones (los de ámbito autonómico o inferior) ganarán lógicamente cuota de mercando en detrimento del resto de los operadores”, toda vez que pueden ofrecer productos más competitivos en detrimento del resto de operadores. RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 4 de 16 TERCERO.- Acuerdo de acumulación. Mediante escrito de la Directora de Telecomunicaciones y del sector Audiovisual de la CNMC, se informó a la interesada que, dada la identidad sustancial e íntima conexión existente entre todas las solicitudes presentadas, se acordaba, por razones de brevedad, economía y unidad de criterio, la tramitación de las mismas en el marco de un único procedimiento administrativo (núm. RTVE/DTSA/32/15), según dispone el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común1 (LRJPAC), teniendo en cuenta que todas peticiones podían ser examinadas y decididas en un solo acto al ser, sustancialmente, idénticas, pero referidas a distintos ejercicios. II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES PRIMERO.- Calificación de los escritos presentados y admisión a trámite. De las solicitudes presentadas por TESAU se desprende lo siguiente: (
  3. i)su intención de rectificar los documentos de autoliquidación y de pagos a cuenta formulados por dicha entidad con cargo a la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley de financiación CRTVE y, por otro lado, (
  4. ii)que se trata de sendas solicitudes de devolución de ingresos indebidos de los importes ingresados respecto a los mismos. En este sentido, el apartado 3 del artículo 120 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) señala que “Cuando un obligado tributario considere que una autoliquidación ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos, podrá instar la rectificación de dicha autoliquidación de acuerdo con el procedimiento que se regule reglamentariamente”. Por su parte, el artículo 221.4 de la LGT establece, respecto al procedimiento para la devolución de ingresos indebidos, que “Cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta Ley”. La entidad solicitante califica expresamente sus escritos como solicitudes de rectificación de los documentos formulados e ingresados, al amparo del artículo 120.3 de la LGT y de los artículos 126 y siguientes del Reglamento General de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (en adelante, RGGI). 1 Normativa de aplicación supletoria en materia tributaria por remisión expresa de la disposición adicional quinta de la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 5 de 16 Asimismo, dichos escritos cumplen con los requisitos generales establecidos en los artículos 88.2 y 126 del mismo Reglamento, por lo que procede calificar los mismos como sendas solicitudes de rectificación de autoliquidaciones y, en consecuencia, admitirlas a trámite. SEGUNDO.- Legitimación para presentar las solicitudes. Siendo TESAU sujeto obligado al pago de la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley de Financiación CRTVE, a cuyo cargo se formularon la autoliquidación y los pagos a cuenta cuya rectificación solicita, por considerar que los mismos han perjudicado sus intereses legítimos, la entidad ostenta la legitimación suficiente para presentar las solicitudes objeto de la presente Resolución (apartados 1 y 3 del artículo 120 de la LGT, artículo 126.2 del RGGI y 5.3 de la Ley de Financiación CRTVE). TERCERO.- Habilitación competencial. De conformidad con lo establecido por el artículo 126.1 del RGGI, las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones “se dirigirán al órgano competente de acuerdo con la normativa de organización específica”, quién será el órgano encargado de su instrucción y resolución. Tanto el artículo 5.6 como el artículo 6.7 de la Ley 8/2009 de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, atribuían a la CMT la gestión, liquidación, inspección y recaudación de las aportaciones a las que se refieren los artículos 5 y 6 de la citada Ley de Financiación CRTVE. Asimismo, se establece un régimen supletorio, al señalar que las citadas competencias se regirán por lo dispuesto en la referida Ley y, en lo no previsto en ella, por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, por la Ley General Tributaria y por las normas reglamentarias dictadas en desarrollo de las mismas. De igual forma, el artículo 6 (“Procedimiento de gestión de las aportaciones de los operadores de telecomunicaciones y televisión”) del Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la citada Ley de financiación, establece que “1. La gestión, liquidación, inspección y recaudación de las aportaciones a que se refieren los artículos 4 y 5 de este real decreto corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones”. Con fecha 6 de junio de 2013 entró en vigor la Ley 3/2013, de 5 de junio, cuyo objeto es la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). La citada norma, prevé en su disposición adicional segunda que “las referencias que la legislación vigente contiene a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones […] se entenderán realizadas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o al Ministerio correspondiente según la función de que se trate”. Por tanto, a partir de la RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 6 de 16 fecha de puesta en funcionamiento de la CNMC (7 de octubre de 2013), las citadas competencias que venía ejerciendo la CMT quedaron atribuidas a la CNMC. Posteriormente, con la entrada en vigor de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, se ha transferido la competencia para la gestión tributaria de las aportaciones, al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, tal y como lo establece el artículo 69.l): “
  5. l)Ejercer las funciones de gestión, liquidación, inspección y recaudación en periodo voluntario de las aportaciones a realizar por los operadores de telecomunicaciones y por los prestadores privados del servicio de comunicación audiovisual televisiva, de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma, reguladas en los artículos 5 y 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación Radio y Televisión Española”. Sin embargo, la misma Ley 9/2014, en su Disposición transitoria décima, que se refiere al “Desempeño transitorio de funciones por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”, establece lo siguiente: “En relación con las funciones que eran competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y que, conforme a lo establecido en esta Ley, se atribuyen al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia las desempeñará hasta la fecha que se determine para el ejercicio efectivo de las nuevas funciones que esta Ley atribuye al Ministerio de Industria, Energía y Turismo conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta2”. En virtud de lo anterior, y en tanto no se determine mediante orden del Ministro de la Presidencia la fecha efectiva para el ejercicio de las nuevas funciones que la Ley 9/2014 atribuye al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, corresponde a la CNMC la competencia transitoria para la gestión y recaudación de las aportaciones a las que se refieren los artículos 5 y 6 de la Ley de Financiación CRTVE. En relación con el Órgano competente de la CNMC para dictar la presente Resolución, el artículo 20.1 de la Ley 3/2013 prevé que el Consejo es el órgano 2 La Disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2014 establece, en su apartado 3, que “3. La fecha para el ejercicio efectivo de las nuevas funciones que esta Ley atribuye al Ministerio de Industria, Energía y Turismo se determinará mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta del Ministro de Industria, Energía y Turismo, del Ministro de Economía y Competitividad y del Ministro de Hacienda y Administraciones públicas. En todo caso, todas las actuaciones a que se refiere la presente disposición deberán haberse realizado en el plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de esta Ley”. RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 7 de 16 competente para “resolver y dictaminar los asuntos que la CNMC tiene atribuidos en esta Ley y por el resto de la legislación vigente”. El Consejo, según el artículo 16 de la citada Ley, actúa en pleno o en sala, siendo competencia de las Salas los asuntos que no estén expresamente atribuidos al pleno, tal como dispone el apartado segundo del artículo 20. En desarrollo de la Ley 3/2013, el artículo 14.1.
  6. b)del Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, dispone que será competente la Sala de Supervisión regulatoria para conocer los asuntos relacionados con la aplicación de los artículos 6 a 12 de la Ley 3/2013, de 4 de junio y del informe previsto por el apartado 7 de su disposición adicional novena. En este sentido, y como ya se ha señalado en párrafos anteriores, tanto la Ley 8/2009 como el Real Decreto 1004/2010 que la desarrolla atribuyen a la CMT (actual CNMC3), la competencia de gestión, liquidación, recaudación e inspección de las aportaciones a la financiación de la CRTVE, pero sin especificar el órgano concreto que es competente dentro de la misma. Por lo tanto, interpretando de manera concordante las citadas normas cabe concluir que la competencia para resolver el presente procedimiento corresponde a la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC. CUARTO.- Omisión del trámite de audiencia. Dado que en el procedimiento al que pone fin esta Resolución no se han tenido en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas distintas de las aducidas en el inicio del mismo por TESAU, en virtud de lo establecido en el artículo 96.3 del RGGI, se ha prescindido del trámite de audiencia. III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES PRIMERO.- Sobre el procedimiento de rectificación de autoliquidaciones. El artículo 120.1 de la Ley General Tributaria define las autoliquidaciones tributarias como aquellas “declaraciones en las que los obligados tributarios, además de comunicar a la Administración los datos necesarios para la liquidación del tributo y otros de contenido informativo, realizan por sí mismos las operaciones de calificación y cuantificación necesarias para determinar e ingresar el importe de la deuda tributaria o, en su caso, determinar la cantidad que resulte a devolver o a compensar”. 3 La CNMC resulta competente de forma transitoria para ejercer esta competencia, en virtud de los previsto en la Disposición Transitoria Décima de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones. RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 8 de 16 Por su parte, son pagos a cuenta los pagos fraccionados impuestos por la ley de cada tributo que deben realizarse antes de que éste resulte exigible. Dichas autoliquidaciones y pagos a cuenta pueden motivar, ciertamente, ingresos indebidos y es por ello por lo que el artículo 221.4 de la LGT prevé que “Cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta Ley”. De conformidad con lo anterior, el citado artículo 120 LGT, en su apartado 3, dispone que “Cuando un obligado tributario considere que una autoliquidación ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos, podrá instar la rectificación de dicha autoliquidación de acuerdo con el procedimiento que se regule reglamentariamente”. Por su parte, en desarrollo de las anteriores previsiones, el RGGI establece, en su artículo 126.2, que “La solicitud sólo podrá hacerse una vez presentada la correspondiente autoliquidación y antes de que la Administración tributaria haya practicado la liquidación definitiva o, en su defecto, antes de que haya prescrito el derecho de la Administración tributaria para determinar la deuda tributaria mediante la liquidación o el derecho a solicitar la devolución correspondiente”. De los artículos citados se desprende que el obligado tributario podrá instar la rectificación de una autoliquidación previamente presentada “en el supuesto de que haya cometido un error que vaya en contra sus intereses (esto es, que el obligado tributario entienda que debería haber ingresado una cantidad inferior, o solicitado una devolución o una compensación superior, a la anteriormente autoliquidada4), ya que si es al contrario (esto es, el error cometido al tiempo de presentar la autoliquidación perjudica a la Administración, ya sea por haber realizado un menor ingreso, ya sea por haber solicitado una mayor devolución o compensación de la que corresponde) se deberá presentar una autoliquidación complementaria según el artículo 122 de la LGT5”. Asimismo, conviene señalar que no se trata de una vía alternativa para revisar los actos liquidatorios de la Administración, sino de rectificación de extremos contenidos en la propia autoliquidación del sujeto obligado como consecuencia de los cuales se haya producido un ingreso indebido, esto es, en aquellos supuestos contemplados en el artículo 221.1 de la LGT o, en su caso, derivados de la normativa del tributo, como señala el artículo 120.3, segundo párrafo, de la misma Ley. 4 O como lo sería, por ejemplo, el haber declarado indebidamente alguna renta exenta, una incorrecta aplicación del tipo impositivo, haber olvidado deducir algún gasto fiscalmente admisible o, en su caso, que se haya omitido alguna reducción o deducción a las que tenía derecho; en suma, que se haya producido un perjuicio de sus intereses legítimos. 5 Sentencia de Audiencia Nacional de 2 junio de 2008, JUR\2008\223597. RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 9 de 16 SEGUNDO.- Sobre la “presunción de certeza” de las autoliquidaciones. Sentado lo anterior, en cuanto a la acreditación de la existencia de perjuicios en los intereses legítimos del sujeto pasivo, elemento indispensable para acordar la rectificación interesada, es obligado acudir a la norma general en materia de carga de la prueba contenida en el artículo 105 de la LGT, según el cual “en los procedimientos de aplicación de los tributos, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo6”, a lo que cabe añadir la presunción contenida en el artículo 108.4 del mismo texto legal que, dentro de la sección dedicada a la prueba en los procedimientos tributarios, dispone: "Los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario". De los preceptos transcritos se desprende que, en los procedimientos tributarios, “cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales” (STS de 11 octubre 2004, RJ 2004\6819) y, por otro lado, que la “presunción de certeza de las declaraciones tributarias (…) no puede ser desvirtuada sin el necesario soporte probatorio que exige enervar la presunción legal (…)”, STS de 16 julio 2009, JUR 2009\436231, recogiéndose, ciertamente, como una verdadera presunción "iuris tantum". En este sentido, teniendo en cuenta que, según lo establecido por el citado artículo 108.4 LGT, la presentación de una autoliquidación tiene el efecto de la creación de una "presunción de certeza" a favor de propia autoliquidación y que no puede ser desvirtuada sin el necesario soporte probatorio, corresponde a TESAU acreditar la existencia del error incurrido o el perjuicio causado por su presentación, así como los presupuestos necesarios para su rectificación. Pues bien, en el presente supuesto, ni las alegaciones formuladas por la interesada respecto a los vicios de inconstitucionalidad de las aportaciones establecidas en la Ley de Financiación CRTVE, ni los documentos presentados conjuntamente con sus solicitudes, constituyen prueba suficiente por su parte que acredite las circunstancias concurrentes que hayan podrido perjudicar “de cualquier modo sus intereses legítimos”, para con ello rebatir o destruir la certidumbre del hecho del que se trate presunto, esto es, las autoliquidaciones presentadas. 6 Este principio es interpretado por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 27 de enero de 1992, en el sentido de que «cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma, cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor». RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 10 de 16 Asimismo, tampoco se aprecia, prima facie y sin perjuicio de una posterior comprobación, error alguno de hecho o derecho en las referidas autoliquidaciones que pudieran perjudicar los intereses del obligado tributario; esto es, no se aprecia, ciertamente, ningún error en cuanto a la determinación –al alza- de la base imponible declarada en las mismas ni una incorrecta aplicación del tipo de gravamen aplicable que haya producido un mayor ingreso a favor de la Administración ni, en suma, ningún otro error de naturaleza tributaria que pueda motivar la rectificación de las autoliquidaciones formuladas conforme a derecho, es decir, en consonancia con la propia Ley que regula aportación. En efecto, la referida Ley de Financiación CRTVE concreta, en sus artículos 5 y 6, los requisitos y condiciones, así como los elementos tributarios configuradores de la aportación anual que deben realizar los operadores de comunicaciones electrónicas y las televisiones privadas, ambos de ámbito estatal o superior al de una Comunidad Autónoma, encargando la gestión, liquidación, inspección y recaudación de la citada aportación a esta Comisión. Respecto a la concreta aportación a realizar por las sociedades concesionarias o prestadoras del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma, el artículo 6.1 de la Ley de Financiación CRTVE prevé que: “deberán efectuar una aportación anual, calculada sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, con la finalidad de contribuir a la financiación de la Corporación RTVE como consecuencia de la renuncia a la oferta de contenidos de pago o acceso condicional y de la supresión del régimen de publicidad retribuida como fuente de financiación de dicha Corporación y el impacto económico favorable que de ello se derivará para dichas sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión”. TESAU es un sociedad prestadora del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acceso condicional de pago de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma y, como tal, está obligada a realizar aportaciones de un 1,5 por ciento de sus ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente para la financiación de la CRTVE, tal y como prevén los artículos 6.3 de la Ley de Financiación de la CRTVE y 5.2 de su Real Decreto de desarrollo: “3. Resultarán obligados al pago de la aportación los operadores de televisión que sean concesionarios o prestadores del servicio de televisión tanto en forma de acceso abierto como de acceso condicional de alguna de las modalidades siguientes, siempre que el servicio tenga un ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma: RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 11 de 16
  7. a)Sociedades concesionarias del servicio de televisión privada por ondas terrestres, en sistema analógico o digital.
  8. b)Sociedades prestadoras del servicio de televisión por satélite.
  9. c)Sociedades prestadoras del servicio de televisión por cable”. El mismo artículo 6.6 de la Ley de Financiación CRTVE establece que esta aportación se devengará el 31 de diciembre de cada año y que, no obstante, si por causa imputable al operador éste perdiera la habilitación para actuar como tal en fecha anterior al 31 de diciembre, la aportación se devengaría en la fecha en que esta circunstancia se produjera. Por su parte, el artículo 6.2 del Reglamento de financiación RTVE establece que los obligados al pago de la aportación deberán efectuar en los meses de abril, julio y octubre un pago a cuenta de la aportación que se devengue el 31 de diciembre de cada año. El importe del pago a cuenta, para cada uno de los hitos indicados, se fija en el 25 por ciento del resultado de aplicar el porcentaje señalado a los ingresos brutos de explotación facturados en el año anterior o, en su caso del último año liquidado, calculados conforme a lo establecido en los artículos 4.2 y 5.2 del propio Reglamento de financiación RTVE. Finalmente, el artículo 6.3 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Financiación CRTVE establece, respecto a la presentación de las autoliquidaciones, que “Los operadores deberán presentar ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la autoliquidación de las aportaciones correspondientes al período de devengo. La autoliquidación deberá presentarse por vía electrónica, durante el mes de febrero posterior al cierre del ejercicio (…)”. La vigente Ley de Financiación CRTVE contiene todos y cada uno de los criterios de cuantificación de la aportación establecida en su artículo 6, conforme al cual fueron calculadas y presentadas las autoliquidaciones, por lo que no procede rectificarlas sin el necesario soporte probatorio que exige enervar la presunción legal de las que están provistas ya que, como sostiene la Audiencia Nacional en su sentencia de 16 de septiembre 20107 la “prueba es el único contrarius actus al que la ley concede eficacia para enervar la presunción de certeza de que están dotadas las declaraciones tributarias”. TERCERO.- Sobre la supuesta vulneración del ordenamiento jurídico constitucional y comunitario, por parte de la Ley de financiación CRTVE. Sin perjuicio de lo señalado en el fundamento anterior, en el presente supuesto, la pretensión de TESAU no se funda en la existencia de posibles errores fácticos en la determinación de la cuota a ingresar, resultante de la autoliquidación o de los pagos a cuenta formulados, o en una incorrecta 7 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, JUR\2010\333942. RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 12 de 16 aplicación de la normativa de la aportación, sino que se funda única y exclusivamente en la supuesta vulneración del ordenamiento jurídico por parte de la normativa reguladora de las aportaciones, esto es, la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española y de su Reglamento de desarrollo, el Real Decreto 1004/2010; de forma que, partiendo de unos supuestos vicios de inconstitucionalidad de dichas normas y una supuesta vulneración del Derecho comunitario, pretende la rectificación de la autoliquidación del 2014 y los pagos a cuenta de abril y julio del 2015. Acoger la citada pretensión significaría, ciertamente, que la CNMC deje de aplicar, cuando menos, la citada Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española (y, eventualmente, su Reglamento de desarrollo, el Real Decreto 1004/2010). En efecto, tal y como ya ha expuso este organismo a TESAU en varias ocasiones con ocasión de solicitudes similares, ambas normas constituyen disposiciones de derecho positivo vigentes que deben ser necesariamente aplicadas por la Administración, de conformidad a lo establecido por el artículo 9.1 de la Constitución Española que recuerda que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y “al resto del ordenamiento jurídico”. Por lo tanto, tratándose de normas vigentes, deben ser observadas y cumplidas por esta Comisión en tanto los supuestos vicios de inconstitucionalidad aducidos por la interesada no sean constatados por el órgano competente; siendo esta una cuestión reservada en todo caso a su determinación por la jurisdicción (ordinaria o constitucional) competente. En consecuencia, es indudable que la CNMC no puede, como pretende la interesada en sus solicitudes, dejar de aplicar determinados preceptos de una ley o de un reglamento por ser presuntamente inconstitucionales so pretexto de que los mismos perjudican sus intereses legítimos, por lo que no pueden acogerse los motivos contenidos en las solicitudes de la interesada para la rectificación de la autoliquidación del 2014 y los pagos a cuenta de abril y julio del 2015, formulados con cargo a la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, por ser plenamente conformes a derecho. Finalmente, y en cuanto a la supuesta infracción del artículo 12 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, que establece que las tasas administrativas que se impongan a las empresas que presten un servicio o suministren una red al amparo de la autorización general (o a quienes se haya otorgado un derecho de uso) cubrirán solamente los gastos administrativos regulatorios del sector y se impondrán a las empresas de una manera objetiva, transparente y proporcional; cabe señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado, RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 13 de 16 contrariamente a lo que sostiene la interesada, que el sistema de financiación como el que aquí atañe no infringiría el artículo 12 de la Directiva de referencia. En efecto, con fecha 27 de junio de 2013 el TJUE ha dictado una Sentencia en el Asunto C-485/118, referido a la demanda dirigida por la Comisión Europea contra la República Francesa (en el que el Reino de España se personó junto a la parte demandada) en la que dicho Tribunal ha confirmado que la tasa francesa para la financiación de sus servicios públicos de radiodifusión, cuya naturaleza y características es muy similar a las aportaciones establecidas en la Ley 8/2009, no infringe el artículo 12 de la Directiva 2002/20/CE9. Según TJUE, la tasa francesa no se impone a los operadores por el hecho de ser titulares de una autorización general o del derecho de uso de radiofrecuencias o números, sino que, por el contrario, está ligada a la actividad de los operadores como prestadores de comunicaciones electrónicas a los usuarios finales (entiende que, de este modo, los operadores que se limiten a prestar servicios de interconexión, acceso, difusión o transporte de señal, no serían sujetos pasivos de la tasa francesa, sustancialmente idéntica a la aportación española). En este sentido y dado que las tasas a las que se refiere el artículo 12 de la Directiva serían exclusivamente aquellas cuyo devengo se vincula al acceso al mercado de servicios de comunicaciones electrónicas (las que se exijan por motivo del procedimiento de autorización que permite a los operadores su acceso al mercado), no pueden considerarse sujetas a los límites allí impuestos aquellas que se exijan por otros hechos, confirmando, de este modo, que no todas las tasas que pueden imponerse a los operadores de comunicaciones electrónicas están comprendidas en el artículo 12 de la Directiva 2002/20/CE10. 8 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 27 de junio de 2013 – Comisión Europea / República Francesa (Asunto C-485/11) (Incumplimiento de Estado – Redes y Servicios de comunicaciones electrónicas – Directiva 2002/20/CE – Artículo 12 – Tasas administrativas aplicables a las empresas titulares de autorizaciones generales – Normativa nacional – Operadores de telecomunicaciones electrónicas – Obligación de pago de un impuesto adicional). 9 Cabe señalar que el TJUE ya ha conocido otro asunto similar, el expediente de cuestión prejudicial C-71/12, planteada por el Tribunal Constitucional de Malta (C-71/12). En este asunto el TJUE concluye, asimismo, lo siguiente: “El artículo 12 de la Directiva 2002/20/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, en virtud de la cual los operadores que prestan servicios de telefonía móvil están obligados a pagar de un tributo denominado «impuesto especial» correspondiente a un porcentaje de los pagos que perciben de los usuarios de tales servicios, siempre que el hecho imponible de éste no se halle relacionado con el procedimiento de autorización general que permite acceder al mercado de los servicios de comunicaciones electrónicas, sino que esté vinculado al uso de los servicios de telefonía móvil prestados por los operadores, y que, en definitiva, vaya a cargo del usuario de tales servicios, lo que debe comprobar el órgano jurisdiccional remitente". 10 En el apartado 34 de esta Sentencia, el TJUE señala lo siguiente: "De ello se deriva que la tasa cuestionada se impone no a todos los operadores de comunicaciones electrónicas titulares de una autorización general o de un derecho de utilización de radiofrecuencias o de números, sino a los operadores titulares de una autorización general que suministran sus servicios en el mercado de servicios de comunicación electrónicas a los usuarios finales. RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 14 de 16 Cabe señalar que esta Sentencia del TJUE ha llevado a la Comisión Europea a desistir del procedimiento instado contra el Reino de España (al considerar que las aportaciones reguladas en la Ley 8/2009 no eran compatibles con lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva, Asunto C-468/11) y pedir su archivo, que se ha materializado mediante Auto de fecha 24 de Julio de 2013. Asimismo, y de acuerdo a esta doctrina comunitaria, el Tribunal EconómicoAdministrativo Central (TEAC) ha señalado en su Resolución de 8 de julio de 2014, desestimatoria de la reclamación económica-administrativa interpuesta por la propia TESAU, lo siguiente11: “En aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior, este Tribunal Central debe declarar que la aportación regulada por el artículo 5 Ley 8/2009 no queda dentro del ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva "autorización", no existiendo incompatibilidad de la tasa sobre autorización para operar, y la denominada aportación, regulada en la Ley 8/2009. Por otro lado, ha de resaltarse que tampoco coinciden los sujetos pasivos de esta aportación y de la Tasa por autorizaciones generales, ya que la primera se circunscribe a aquellos operadores de comunicaciones electrónicas que estén inscritos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que presten uno o varios servicios de telefonía fija, móvil o proveedor de acceso a internet y que presten simultáneamente algún servicio audiovisual u otro que incluya algún tipo de publicidad, mientras que en la segunda son sujetos pasivos todos los operadores sin distinción”. Por todo cuanto antecede, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, RESUELVE ÚNICO.- Desestimar íntegramente las solicitudes de Telefónica de España, S.A.U. para la rectificación y devolución de los importes de la autoliquidación del 2014 y los pagos a cuenta de abril y julio del 2015, formulados e ingresados por dicha entidad con cargo a la aportación anual establecida en el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, por ser plenamente conformes a derecho. Comuníquese esta Resolución a la Secretaría General y a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual y notifíquese a la interesada, Además, las condiciones de imposición de este tributo enunciados en el art 302 bis KH del CGI muestran que no se impone por el simple hecho de detentarse una autorización general o de la concesión de un derecho de uso de radiofrecuencias o de números sino que está ligada a la actividad del operador consistente en suministrar prestaciones de comunicaciones electrónicas a los usuarios finales en Francia. En consecuencia, ha lugar a considerar que el hecho generador de la tasa litigiosa no está ligada al procedimiento de autorización general o de concesión de un derecho de uso de radiofrecuencia o de números". 11 Fundamento de Derecho Décimo, expediente R.G.: 00-05622-2013. RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 15 de 16 haciéndole saber que contra la misma podrá interponerse ante este mismo órgano recurso potestativo de reposición previo a la reclamación económicoadministrativa en el plazo improrrogable de un mes contado a partir del día siguiente al de la notificación de la presente resolución, al amparo de los artículos 223.1 y 3 y 227.2.
  10. b)de la Ley General Tributaria; o reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Central en el mismo plazo, dirigido ante este mismo órgano, según dispone el artículo 235 de la Ley General Tributaria, sin que puedan simultanearse ambos. RTVE/DTSA/032/15/RECTIFICACIÓN AUTOLIQUIDACIONES Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona www.cnmc.es 16 de 16

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