AVS MEDIAPRO SOGECABLE Y CLUBS DE FUTBOL DE 1ª Y 2ª DIVISION

Id. Cendoj: 28079230062013100137 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 19/03/2013 Nº de Recurso: 379/2010 Jurisdicción: Contencioso Ponente: CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Idioma: Español SENTENCIA Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil trece. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Televisión de Cataluña S.A. , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Consuelo Rodríguez Chacón, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de abril de 2010 , relativa sanción siendo Codemandados TVC Multimedia S.L, Mediaproducción S,L, y Real Madrid Club de Fútbol, y la cuantía del presente recurso indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO : Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Televisión de Cataluña S.A., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Consuelo Rodríguez Chacón, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de abril de 2010, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada y con ella de la sanción. SEGUNDO : Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente. Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno. TERCERO : Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día doce de marzo de dos mil trece. CUARTO : En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO : Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de abril de 2010, sobre derechos audiovisuales de la liga de fútbol en cuanto a la aplicación del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del TFUE . SEGUNDO : Antes de entrar en el análisis de la cuestión de fondo, hemos de recordar el contenido de la parte dispositiva de la Resolución de la CNC que hoy enjuiciamos: "...QUINTO.- Declarar que el pacto de no competencia indefinido contenido en el contrato de 21 de agosto de 2006 entre Mediapro y TV Cataluña, y en este sentido la cesión indefinida de Mediapro a TV Cataluña de derechos de retransmisión en directo en televisión en abierto de partidos de Liga y Copa de S.M. el Rey, en lo que afecten a las temporadas 2009/2010 y siguientes, es un acuerdo entre empresas contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ... SÉPTIMO.- Intimar a las empresas que son parte de los acuerdos que se declaran prohibidos en esta parte dispositiva a que cesen en las conductas prohibidas, y a que se abstengan de realizarlas en el futuro." TERCERO : De los hechos declarados probados, que la Sala admite hemos de destacar: "Televisió de Catalunya, S.A. (TV Cataluña) es la televisión autonómica pública de Cataluña... El 28 de junio de 2006 Mediapro y TV Cataluña firmaron un contrato por el que Mediapro otorgaba a TV Cataluña un derecho de opción de cesión de determinados derechos audiovisuales de ciertos clubes de fútbol de Primera División para las temporadas 2006/2007 y 2007/2008. El 30 de junio de 2006 Mediapro y TV Cataluña firmaron otro contrato por el que, "a cambio de que TV Cataluña no ejerciese su derecho de retracto sobre los derechos audiovisuales del Barcelona" (traducción del catalán. Folio 2013) adquiridos por Mediapro, esta última entidad se comprometía a ceder a TV Cataluña determinados derechos audiovisuales de ciertos clubes de fútbol de Primera División para las temporadas 2008/2009 y 2012/2013. Por otra parte, y después de haberse firmado el contrato de 24 de julio de 2006 entre Sogecable, AVS, Mediapro y TV Cataluña (HP 102 a 110), el 21 de agosto de 2006 Mediapro y TV Cataluña firmaron un nuevo contrato (folios 2012 a 2029), que hace referencia a los dos anteriores contratos y les deja sin efecto. Asimismo, dicho contrato de 21 de agosto de 2006 prevé que Mediapro ceda a TV Cataluña para las temporadas 2006/2007 a 2012/2013, los derechos de retransmisión en directo en televisión en abierto de un partido por jornada en Primera División (excepto dos jornadas), de un partido por jornada en Segunda División y de los resúmenes de la jornada (éstos últimos sólo retransmisibles en Cataluña). Adicionalmente, en dicho contrato de 21 de agosto de 2006 Mediapro concede a TV Cataluña un derecho de adquisición preferente de los derechos de retransmisión en directo en televisión en abierto de la Primera División en las temporadas 2013 y sucesivas, en el caso de que Mediapro disponga de dichos derechos (folio 2028). Respecto de la fundamentación jurídica, se afirma en la Resolución: "El 5 de mayo de 2006 Mediapro firmó contrato con el Barcelona para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga de Primera División y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2008/2009 a 2012/2013. El 8 de junio de 2006 el FC Barcelona comunicó a TV Cataluña, en cumplimiento del contrato de cesión de derechos audiovisuales de fecha 12 de junio de 1999, que había recibido una oferta en firme de Mediapro para las temporadas 2006/2007 y 2007/2008 cubiertas por aquel contrato, que mejoraba el precio pactado, por lo que les conminaba a en el plazo de 45 días pagar la diferencia o renunciar a los derechos correspondientes a las citadas dos temporadas (folios 6039 ss.). Esta oferta de Mediapro no llegó finalmente a materializarse (folio 10065; alegaciones de TV Cataluña). Veinte días después de recibir esa notificación, el 28 de junio de 2006 Mediapro y TV Cataluña firmaron un contrato por el que Mediapro otorgaba a TV Cataluña un derecho de opción de cesión de determinados derechos audiovisuales de ciertos clubes de fútbol de Primera División para las temporadas 2006/2007 y 2007/2008. Dos días después, el 30 de junio de 2006, Mediapro y TV Cataluña firmaron un nuevo contrato, referido a las temporadas 2008/2009 a 2012/2013, en el que a cambio del no ejercicio del derecho de tanteo y retracto que TV Cataluña ostentaba sobre los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol del Barcelona, Mediapro le cedía a TV Cataluña derechos de retransmisión en directo en televisión en abierto de partidos de fútbol de Liga y Copa de S.M. el Rey para las temporadas 2006/2007 a 2013/2014, y le concedía un derecho de adquisición preferente para ulteriores temporadas en las que Mediapro disponga de derechos de retransmisión en directo en televisión en abiertos de partidos de Liga y Copa de S.M. el Rey. El 24 de julio de 2006 Sogecable, AVS, Mediapro y TV Cataluña firmaron el acuerdo que dio lugar a la concentración Sogecable/AVS y a los pactos cooperativos ya comentados. El 21 de agosto de 2006 Mediapro y TV Cataluña firmaron un nuevo contrato que deja sin efecto los de 28 y 30 de junio de 2006. Tienen razón Mediapro y TV Cataluña al afirmar que este último contrato de 21 de agosto de 2006 no prohíbe a TV Cataluña la adquisición de derechos audiovisuales de fútbol. No es necesario. En la medida en que tanto Mediapro como TV Cataluña han operado en los mercados de adquisición y reventa de derechos de retransmisión en directo de partidos de fútbol de Liga y Copa de S.M. el Rey, los contratos entre ambos operadores antes referenciados son acuerdos horizontales entre competidores. Atendiendo a la secuencia de las fechas y a su contenido, el Consejo concluye que son acuerdos que tienen un efecto equivalente a un pacto de no competencia entre competidores en los mercados de adquisición y reventa, por cuanto desincentivan que TV Cataluña participe en estos mercados (en los que ha estado presente desde 1996, cuando adquirieron su configuración actual), puesto que Mediapro le asegura a TV de Cataluña de manera indefinida disponer de derechos de retransmisión en directo en televisión en abierto de partidos de Liga y Copa de S.M. el Rey. De hecho, la presencia de TV Cataluña en estos mercados no es marginal, ya que desde 1996 ha ostentado la posición de socio con derecho de veto en AVS y puesto que ha adquirido los derechos del Barcelona y el Espanyol, siendo el Barcelona uno de los dos equipos más importantes del mercado de adquisición, tanto en términos de costes de sus derechos como de incidencia audiovisual de los mismos. El carácter indefinido de este pacto de no competencia implícito resulta con claridad de la cláusula 13 del contrato de 21 de agosto de 2006, en la que Mediapro concede a TV Cataluña un derecho de adquisición preferente sobre los derechos que pueda ostentar para las temporadas 2013/2014 (HP 114). En definitiva, pues, la cesión por Mediapro a TV Cataluña de los derechos de retransmisión en directo en televisión en abierto de partidos de fútbol de Liga y Copa de S.M. el Rey para las temporadas 2006/2007 a 2013/2014, así como la concesión de un derecho de adquisición preferente sobre estos derechos para ulteriores temporadas, recogidas en el contrato de 21 de agosto de 2006 entre Mediapro y TV Cataluña, tienen un efecto equivalente a un pacto de no competencia indefinido, y no estarían amparados por las exenciones de los artículos 1.3 LDC y 101. TFUE, en la medida en que su duración es de más de tres temporadas completas (en lo que supera la temporada 2008/2009), que como se ha justificado anteriormente en esta resolución, es el periodo temporal adecuado para garantizar una competencia periódica suficiente en los mercados de adquisición y reventa de derechos de retransmisión en directo de partidos de fútbol de Liga y Copa de S.M. el Rey..." CUARTO : La cuestión que ha de determinarse es si sentido la cesión indefinida de Mediapro a TV Cataluña de derechos de retransmisión en directo en televisión en abierto de partidos de Liga y Copa de S.M. el Rey, en lo que afecten a las temporadas 2009/2010 y siguientes, es un acuerdo entre empresas contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . QUINTO: Hemos de recordar los siguientes planteamientos generales: Los artículos 1.1 de la Ley 16/1989 y 15/2007 prohíben todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, y en particular los que consistan en...", E igualmente hemos señalado que de ello resulta:

1. a)La actividad prohibida lo es cualquier acuerdo o conducta tendente a falsear la libre competencia.
2. b)El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma.
3. c)La conducta ha de ser apta para impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado delimitado. La conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico - término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado -; pero también por asociaciones o agrupaciones de aquellos agentes económicos. De otra parte, la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa - claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente -, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida. En cuanto a la calificación de la conducta el artículo 1 de la LDC prohíbe "todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en...". El artículo 101 del TFUE prohíbe las mismas conductas. Y a efectos de ambos artículos, existe un acuerdo cuando las partes se asocian en un plan común con capacidad real o potencial para limitar la libertad individual de la política comercial de los pactantes y de ese modo afectar a la competencia en el mercado. SEXTO : Argumenta la actora que el acuerdo que nos ocupa no cierra el mercado a otros competidores pues no tiene carácter exclusivo, ni desincentiva la competencia de la actora, afirmación que, a su juicio, es una mera hipótesis. La cesión de derechos de retransmisión de los partidos de la Liga aún cuando no tenga carácter exclusivo y aún en la reventa, por largo periodo de tiempo impide o dificulta la entrada en el mercado de operadores distintos. Es incuestionable, que existe una restricción en el mercado aguas abajo. Y lo mismo ocurre respecto de los derechos en exclusiva de opción, derechos de tanteo y retracto. No comote error la CNC al apreciar los hechos, cuando afirma que existe una restricción del mercado al vincular, por cualquier medio jurídico, durante un largo periodo de tiempo, los derechos audiovisuales que nos ocupan, a determinado operador, aún cuando no sea en exclusiva. Debemos realizar una breve referencia a los plazos establecidos en la Ley 7/2010. En su artículo 21.1, dicha Ley determina: "1. El establecimiento del sistema de adquisición y explotación de los derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas españolas regulares se regirá por el principio de libertad de empresa dentro del marco del sistema de evaluación establecido por la normativa europea y española de la competencia. Los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas no podrán exceder de 4 años. Los contratos vigentes desde la entrada en vigor de la presente Ley, permanecerán válidos hasta su finalización." Resulta claro que esta disposición no es retroactiva, por tanto el plazo de 4 años es de aplicación a los contratos celebrados tras la entrada en vigor de la Ley. Pero la referencia a los contratos vigentes desde la entrada en vigor de la Ley que permanecerán válidos hasta su finalización, ha de entenderse desde el presupuesto de su legalidad, esto es, permanecerán válidos mientras conforme a Derecho lo sean. En este caso se ha declarado que la vinculación de la cesión de derechos por largo tiempo es contraria a las normas que protegen la libre competencia, y por ello su validez se encuentra subordinada a la limitación de plazos establecida en la Resolución impugnada. Alega la recurrente que los acuerdos, aún cuando fuesen contrarios a la libre competencia, se encuentran en el supuesto tercero del artículo 1 de la Ley 15/2007 . No podemos compartir esta apreciación. El acuerdo, lejos de mejorar la distribución, la limita, como resulta de lo razonado anteriormente, ya que petrifica el tráfico de los derechos que nos ocupan al vincularlos por un tiempo excesivo a un concreto explotador. Tampoco se aprecia beneficio para el consumidor, ya que el interés del mismo no requiere la vinculación de la explotación de los derechos a un determinado operador. Faltando estos elementos, no puede aplicarse el citado párrafo tercero. SEPTIMO : No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Televisión de Cataluña S.A. , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Consuelo Rodríguez Chacón, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de abril de 2010 , debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en los aspectos examinados, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos , sin expresa imposición de costas. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN / Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Id. Cendoj: 28079230062013100083 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 01/03/2013 Nº de Recurso: 369/2010 Jurisdicción: Contencioso Ponente: CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Idioma: Español SENTENCIA Madrid, a uno de marzo de dos mil trece. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Real Madrid Club de Fútbol , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Ana Isabel Arranz Grande, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de abril de 2010 , relativa sanción siendo Codemandado Sogecable S.A. y Mediaproducción S,L, y la cuantía del presente recurso 240.000.000 euros. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO : Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Real Madrid Club de Fútbol, y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Ana Isabel Arranz Grande, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de abril de 2010, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada y con ella de la sanción. SEGUNDO : Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente. Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno. TERCERO : Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día diecinueve de febrero de dos mil trece. CUARTO : En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO : Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de abril de 2010, sobre derechos audiovisuales de la liga de fútbol en cuanto a la aplicación del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del TFUE . SEGUNDO : Antes de entrar en el análisis de la cuestión de fondo, hemos de recordar el contenido de la parte dispositiva de la Resolución de la CNC que hoy enjuiciamos: "PRIMERO.- Declarar que los contratos de adquisición de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de clubes de fútbol analizados en el expediente de referencia con una duración superior a tres temporadas, son acuerdos entre empresas que, por sus efectos, caen bajo la prohibición de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea No obstante, quedan excluidos de esta calificación los contratos de adquisición de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de clubes de fútbol analizados en este expediente, cuya vigencia no vaya más allá de la temporada 2011/2012, aun cuando su duración sea superior a tres temporadas, en consideración al contexto jurídico preexistente en los mercados afectados por las conductas restrictivas acreditadas en el mismo, y en aplicación de los artículos 1.3 de la Ley 15/2007 y 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . SEGUNDO.- Declarar que toda cláusula de los contratos de adquisición derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de clubes de fútbol analizados en este expediente, que otorgue al operador cesionario un derecho de adquisición preferente, tanteo o retracto, de suspensión o prórroga del contrato que permita extender su vigencia por más de tres temporadas, es un acuerdo contrario a los artículos 1.1 de la LDC y 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ... SÉPTIMO.- Intimar a las empresas que son parte de los acuerdos que se declaran prohibidos en esta parte dispositiva a que cesen en las conductas prohibidas, y a que se abstengan de realizarlas en el futuro." TERCERO : De los hechos declarados probados, que la Sala admite hemos de destacar: "En la actualidad, los titulares originarios de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey de cada equipo son los propios clubes de fútbol, con una única excepción: los derechos audiovisuales de la final de la Copa del Rey, que corresponden a la Real Federación Española de Fútbol (RFEF). En todos los contratos concluidos entre los clubes de fútbol españoles y los adquirentes de derechos, el club cede la titularidad de los derechos audiovisuales de todos los partidos que su equipo disputa en Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final), sea como equipo local (en su estadio) o como visitante. El artículo 280 del Reglamento General de la RFEF , que es aprobado por el Consejo Superior de Deportes, establece que "La retransmisión televisada de partidos, ya sea en directo o en diferido, total o parcial, precisará autorización de la RFEF, previa conformidad del club oponente; tratándose de encuentros en los que participen clubes adscritos a la LNFP [Liga Nacional de Fútbol Profesional] se estará, en su caso, a lo dispuesto en el Convenio suscrito entre ambos organismos". El actual Convenio regulador entre la RFEF y la LNFP no se pronuncia sobre esta cuestión, pero los propios clubes de fútbol, a través de la LNFP, han replicado la dicción del texto del artículo 280 RFEF, haciendo suya la necesidad de contar con la conformidad del club visitante para retransmitir el encuentro, a través de diversos Acuerdos de Asamblea de la LNFP. Así según se recoge en el Informe sobre la competencia en los mercados de adquisición y explotación de derechos audiovisuales de fútbol en España" de la CNC de 5 de junio de 2008 (Informe del Fútbol), según el Acuerdo adoptado por unanimidad en la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de la LNFP de 11 de julio de 2002: "Para la retransmisión por televisión o por cualquier otro medio tecnológico que suponga la reproducción de imágenes de los partidos oficiales que enfrenten a equipos pertenecientes a la Liga Nacional de Fútbol Profesional, se necesitará el consentimiento previo y expreso de ambos equipos participantes." Sobre estos acuerdos, todos los clubes de la LNFP justifican la existencia de un «derecho de oposición» o derecho del titular de los derechos audiovisuales del equipo que disputa el encuentro como visitante a vetar la retransmisión del partido. De hecho, sobre la base de dicho derecho de oposición, durante las primeras jornadas de la temporada 2006/2007 no fueron retransmitidos partidos de Liga de fútbol del Sevilla jugados en su estadio o fuera." Continúa la citada Resolución: "A la luz del informe anterior, el Acuerdo de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 relacionado con los mercados futbolísticos (ACM 2002) estableció en su dispositivo: "El CONSEJO DE MINISTROS, a propuesta del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía, ACUERDA conforme al artículo 17.1.
4. b)de la Ley 16/1989 , subordinar la operación de concentración económica consistente en la integración de Vía Digital en Sogecable a la observancia de las siguientes condiciones: Segunda: Sogecable no podrá ejercer los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra o de prórroga que posee o controla, tanto directamente como indirectamente, a través de Audiovisual Sport o de cualquier otra forma, en la negociación para la adquisición de los derechos de los clubes de fútbol para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S.M. el Rey. Tercera: La duración de los contratos por los que adquiera estos derechos no podrá exceder de tres años, incluyendo cualquier mecanismo de prórroga, opción o derecho de tanteo y retracto." Y siguen los hechos probados: "En el Informe sobre la operación de concentración C-102/06 Sogecable/AVS, el TDC consideró la existencia de un mercado de adquisición de derechos de retransmisión en directo de fútbol de la Liga y la Copa de S.M. el Rey, diferenciado del de adquisición de derechos de retransmisión en directo de las competiciones regulares europeas, debido a la incertidumbre sobre qué equipos españoles van a jugar las distintas eliminatorias de las distintas competiciones regulares europeas, y a que los sistemas de comercialización y precios de los derechos audiovisuales nacionales y europeos son diferentes. Los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey son una importante fuente de ingresos para los clubes de fútbol que participan en la Primera y Segunda División de la Liga de fútbol organizada por la LNFP. Según el Informe del fútbol de la CNC, los ingresos por la venta de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) representaron aproximadamente 35% del total de los obtenidos por los clubes de fútbol de Primera División y Segunda División. De ellos, el 79%-90% corresponde a la retransmisión de partidos en directo. Asimismo, dicho Informe estima que estos montantes han pasado de 320 millones de euros en la temporada 2005/2006, a representar más de 540 millones de euros en la temporada 2007/2008. No obstante, el reparto de los ingresos audiovisuales entre los clubes miembros de la Liga de fútbol en España es muy desigual. Así, los dos primeros equipos que más ingresos perciben por la venta de sus derechos audiovisuales (Real Madrid y Barcelona) suponen un 44% del total; si se une el tercer equipo (Atlético de Madrid), tal porcentaje supera el 50%; y los cinco primeros equipos perciben el 60% de los mismos. De hecho, conforme a datos aportados por AVS (folio 4636) la mayor parte de los pinchazos en PPV corresponden a partidos en los que juegan Real Madrid (40/50%), Barcelona (30/40%) y Atlético de Madrid (10/20%)... Este mercado se caracteriza por el hecho de que los clubes ceden en exclusiva a un único operador todos sus derechos audiovisuales de sus partidos de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final), para todas las modalidades de explotación audiovisual, para todos los ámbitos geográficos, y por un periodo de tiempo determinado que se mide en temporadas. Cada temporada va del 1 de julio del año inicial al 30 de junio del año siguiente. Esto implica que en este mercado la competencia entre los distintos adquirientes se produce episódicamente, cuando éstos licitan por los contratos que otorgan la exclusiva sobre todos los derechos del club para un periodo de tiempo determinado, quedando el resto del tiempo cerrado a la competencia. Los primeros contratos con clubes de fútbol se firmaron a partir de 1996 por cinco temporadas (1998/1999 a 2002/2003), siendo los adquirientes Sogecable, Antena 3 (cuya posición fue asumida por Telefónica en julio de 1997), TV Cataluña y AVS, lo que implicaba que las adquisiciones de estos derechos se produjeron en algunos casos dos temporadas antes de que se pudiesen explotar. El siguiente ciclo de renovaciones se produjo una vez finalizada la temporada 2002/2003, la duración de los contratos queda limitada a tres temporadas y los adquirentes son Sogecable, AVS, TV Valenciana y TV Cataluña. Las únicas excepciones son el Real Madrid y el Barcelona, cuyos derechos habían sido adquiridos en 1999 por Sogecable y Telefónica respectivamente, para el periodo 2002/2003 a 2007/2008. Esta situación es consecuencia de la entrada en vigor del ACM 2002, que limitaba la capacidad de Sogecable y AVS para adquirir derechos por más de tres temporadas, aunque en ningún momento dicho ACM cuestionó la validez de los contratos con Real Madrid y Barcelona (sobre el cual había ejercido un derecho de retracto TV Cataluña en 2003). A lo largo de la temporada 2005/2006 se pone en marcha el siguiente ciclo de renovaciones. A él acudieron Sogecable (que cierra contratos por tres temporadas, para elperiodo 2006/2007 a 2008/2009, pues sigue condicionado por el ACM 2002), Mediapro y TV Valenciana. En estos dos últimos casos, las renovaciones se suelen producir por cinco temporadas a partir de la temporada 2006/2007, con algunas excepciones. A lo largo de la temporada 2006/2007 y al inicio de la temporada 2007/2008, Mediapro, Telemadrid y Caja Madrid cierran diversos contratos con clubes de fútbol que cubren en la mayoría de los casos de la temporada 2009/2010 a la temporada 2013/2014. A estas renovaciones no pudo acudir Sogecable en condiciones simétricas, en la medida en que seguía limitado por el ACM 2002, que no expiró hasta el 29 de noviembre de 2007." Y se añade: "Siguiendo precedentes comunitarios, en el Informe sobre la concentración C-102/06 Sogecable/AVS, el TDC consideró que la actividad de reventa de derechos de retransmisión en directo de fútbol de la Liga y la Copa de S.M. el Rey forma parte de un mercado diferenciado al de adquisición de estos derechos, en la medida en que en España el mercado de adquisición corresponde a la fase mayorista, en la que los clubes son oferentes y los revendedores u operadores audiovisuales (como Sogecable) son demandantes, mientras que el de reventa corresponde a la fase minorista, en la que los revendedores u operadores de audiovisuales son oferentes y la demanda viene dada por el resto de operadores audiovisuales... Una de las características más relevantes de este mercado es que los distintos operadores audiovisuales adquirentes de derechos de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol han puesto en común, de forma explícita o tácita, sus derechos audiovisuales para su posterior reventa y explotación en distintos medios audiovisuales, fundamentalmente en televisión en abierto y televisión de pago." Para continuar: "Real Madrid. El 21 de julio de 1999 Sogecable, a través de su filial Gestión de Derechos Audiovisuales y Deportivos, S.A., firmó un contrato con el Real Madrid (folios 1511 a 1523) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2003/2004 a 2007/2008, con una opción de compra sobre la temporada 2008/2009, que ha sido ejercitada por Sogecable en marzo de 2008 (ver folios 4605 a 4614), y con derechos de tanteo y retracto hasta la temporada 2012/2013. Sogecable no ha podido hacer uso de estos derechos de tanteo y retracto cuando Mediapro adquirió los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey del Real Madrid en noviembre de 2006, en la medida que el ACM 2002, que entonces estaba vigente, se lo impedía... Real Madrid. El 20 de noviembre de 2006 Mediapro firmó un contrato con el Real Madrid (folios 2080 a 2095) para adquirir en exclusiva los derechos adquirir los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey de este club para las temporadas 2008/2009 a 2012/2013. El anterior contrato contempla la posibilidad de que Sogecable ejerciese su opción de compra sobre los derechos audiovisuales de la temporada 2008/2009, como ha sido el caso. En dicha circunstancia, la vigencia del contrato pasa a ser de la temporada 2009/2010 a 2013/2014. Asimismo, en dicho contrato Mediapro adquiere un derecho de retracto sobre los derechos audiovisuales por el mismo número temporadas que el Real Madrid ceda a un tercero al terminar la vigencia del contrato con Mediapro." CUARTO : La cuestión que ha de determinarse es si los contratos de adquisición de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de clubes de fútbol analizados en el expediente de referencia con una duración superior a tres temporadas y las cláusulas que reconocen un derecho de adquisición preferente, tanteo o retracto, de suspensión o prórroga del contrato que permita extender su vigencia por más de tres temporadas, son acuerdos entre empresas que, por sus efectos, caen bajo la prohibición de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión. Respecto de las irregularidades en la tramitación, la recurrente realiza alegaciones sobre la posición del Club Deportivo de Tenerife, ahora bien, en cuanto las circunstancias de procedimiento relativas al Deportivo de Tenerife, en nada afecta a la actora, y por ello tal irregularidad, es irrelevante en cuanto a los aspectos de procedimiento para la actora. QUINTO: Hemos de recordar los siguientes planteamientos generales: Los artículos 1.1 de la Ley 16/1989 y 15/2007 prohíben todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, y en particular los que consistan en...", E igualmente hemos señalado que de ello resulta:
5. a)La actividad prohibida lo es cualquier acuerdo o conducta tendente a falsear la libre competencia.
6. b)El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma.
7. c)La conducta ha de ser apta para impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado delimitado. La conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico - término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado -; pero también por asociaciones o agrupaciones de aquellos agentes económicos. De otra parte, la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa - claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente -, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida. : En cuanto a la calificación de la conducta el artículo 1 de la LDC prohíbe "todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en...". El artículo 101 del TFUE prohíbe las mismas conductas. Y a efectos de ambos artículos, existe un acuerdo cuando las partes se asocian en un plan común con capacidad real o potencial para limitar la libertad individual de la política comercial de los pactantes y de ese modo afectar a la competencia en el mercado. SEXTO : Argumenta la actora que el planteamiento de la CNC parte de un error, y ello lo es porque, a su juicio los problemas de competencia se producirían aguas abajo, pero nunca aguas arriba que es la conducta que afecta a la actora. Hemos de recordar las afirmaciones de la CNC en este sentido: "En efecto, tanto el TDC en su Informe sobre la concentración Sogecable/Vía Digital como el Gobierno en el posterior ACM 2002 (AVS II) recogieron esta preocupación por los efectos restrictivos de la duración de los contratos de adquisición y, por ello, se le impuso temporalmente a Sogecable la obligación, a futuro, de celebrar contratos de adquisición en exclusiva de derechos audiovisuales futbolísticos por más de 3 años, y en relación con los contratos vigentes, la obligación de no ejercitar los derechos de tanteo/retracto/adquisición preferente durante la duración de las condiciones del ACM 2002. Esta preocupación la reitera el TDC en su Informe sobre la concentración Sogecable/AVS de 2006 (AVS III), y la recoge el Gobierno en el expositivo del ACM de 2007. Más tarde también la manifestó este Consejo de la CNC en su Informe de fútbol de junio de 2008, y la DI en su Acuerdo de archivo de junio 2008 de las actuaciones sobre incumplimiento por Sogecable del ACM 2002. Las condiciones impuestas en estos ACM no podían afectar ni a los clubes ni a adquirentes de sus derechos audiovisuales de fútbol distintos del notificante, en tanto que terceros ajenos a la operación de concentración. Como se señala en el IPR (párrafos 632 a 642), a diferencia de los modelos de venta centralizada, el modelo español de venta por el club con derecho de oposición ofrece a los operadores audiovisuales interesados en retransmitir partidos de fútbol de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) dos vías alternativas. La primera es acudir como demandantes al mercado de adquisición considerado, y posteriormente, explotar los derechos individualmente o ponerlos en común con otros posibles adquirentes para poder reservarse determinados derechos de retransmisión de determinados partidos. La segunda vía es acudir directamente al mercado de reventa de derechos de retransmisión como demandante. Estas dos vías están relacionadas en la medida en que los demandantes en el mercado de adquisición de derechos son oferentes en el mercado de reventa de derechos de retransmisión... Por todo ello, el Consejo considera que la existencia de competencia con una periodicidad mínima en el mercado de adquisición es fundamental para que ambas vías de acceso a contenidos audiovisuales de fútbol funcionen, sean efectivamente vías alternativas para hacerse con un input básico o crítico para competir aguas abajo. La existencia de competencia en el mercado de adquisición, esto es, la posibilidad real de hacerse con derechos directamente del club, introduce incentivos a que la oferta del mercado de reventa se comporte más competitivamente, en la medida en que la demanda tiene otra vía alternativa para hacerse con un bien que es un importante factor de competencia en los mercados en que operan (TV en abierto, TV de pago, Internet, telefonía móvil). Y, por ello, no basta con garantizar que el monopolista o el agrupador de derechos integrado verticalmente o con intereses en los mercados verticalmente relacionados aguas abajo no distorsione la competencia en estos mercados, sino que además es preciso preservar su carácter abierto a través de un mercado de adquisición de derechos de los clubes en el que sea factible la competencia con cierta periodicidad mínima." Esta valoración es compartida por la Sala. La cesión de derechos de retransmisión en exclusiva de los partidos de la Liga, por largo periodo de tiempo impide la entrada en el mercado de adquisición de operadores distintos a los adjudicatarios, que sólo podrán acceder a la reventa. Es incuestionable, que existe una restricción en el mercado aguas arriba. Y lo mismo ocurre respecto de los derechos en exclusiva de opción, derechos de tanteo y retracto, de adquisición preferente o primera negociación, de prórroga automática o suspensión del contrato, y del derecho de actualización. Respecto de esta cuestión afirma la CNC: "Al considerar el efecto restrictivo (de cierre de mercado) de la duración de los contratos de adquisición en exclusiva de los derechos audiovisuales de un club de fútbol es necesario tener en cuenta que en muchos de los contratos acreditados en este expediente existen mecanismos contractuales, formalmente de naturaleza diversa, pero que son aptos para prolongar la exclusión de los derechos por más tiempo del inicialmente pactado y, por ello, amplificar el efecto de cierre del mercado a potenciales adquirentes... No obstante, conforme dispone el propio Reglamento 2790/99 (art. 5; párrafo 58 de la Directrices sobre restricciones verticales), para determinar la duración de una exclusiva (aquí equivalente a un cláusula de no competencia) es preciso atender a la existencia de cualquier cláusula que, directa o indirectamente, permita ampliar su duración. La argumentación de las partes sobre la ausencia de efectos restrictivos de tales mecanismos no puede ser compartida por el Consejo, pues la entrada de Mediapro en el mercado de adquisición considerado a partir de 2006 ha sido facilitada por el ACM 2002, así como por los acuerdos de no competencia y puesta en común alcanzados con TV Cataluña y TV Valenciana, que tuvieron como contrapartida que estos dos operadores audiovisuales no ejerciesen los derechos de adquisición preferente de que disponían (HP 111 a 117)." No comote error la CNC al apreciar los hechos, cuando afirma que existe una restricción del mercado al vincular, por cualquier medio jurídico, durante un largo periodo de tiempo, los derechos audiovisuales que nos ocupan, a determinado operador, aún cuando puedan revenderse. No podemos aceptar que estos planteamientos sean contrarios a la doctrina de la Comisión, pues el supuesto que nos ocupa no consiste en una venta conjunta, que no se discute, sino la duración de los contratos por los que se vinculan las cesiones de los derechos a determinados operadores. Tampoco podemos aceptar que exista vulneración de la confianza legítima, pues, como recoge la propia Resolución, reiteradamente se ha insistido por el TDC sobre los problemas de la vinculación de la cesión de derechos a periodos largos de tiempo, y de otra parte, tal principio incide en la exención o atenuación de la responsabilidad, pero no puede convertir una relación contractual ilegal en legal, pues ello supondría que los actos administrativos se imponen sobre la Ley. En cuanto a los plazos establecidos en la Ley 7/2010, en su artículo 21.1 determina: "1. El establecimiento del sistema de adquisición y explotación de los derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas españolas regulares se regirá por el principio de libertad de empresa dentro del marco del sistema de evaluación establecido por la normativa europea y española de la competencia. Los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas no podrán exceder de 4 años. Los contratos vigentes desde la entrada en vigor de la presente Ley, permanecerán válidos hasta su finalización." Resulta claro que esta disposición no es retroactiva, por tanto el plazo de 4 años es de aplicación a los contratos celebrados tras la entrada en vigor de la Ley. Pero la referencia a los contratos vigentes desde la entrada en vigor de la Ley que permanecerán válidos hasta su finalización, ha de entenderse desde el presupuesto de su legalidad, esto es, permanecerán válidos mientras conforme a Derecho lo sean. En este caso se ha declarado que la vinculación de la cesión de derechos por largo tiempo es contraria a las normas que protegen la libre competencia, y por ello su validez se encuentra subordinada a la limitación de plazos establecida en la Resolución impugnada. El principio de proporcionalidad expresamente se refiere al mismo: ha sido respetado por la Resolución que "La DI concluye este análisis señalando que de declararse contrarios a los artículos 1 LDC y 101 TFUE los contratos vigentes en lo que no superen la temporada 2011/2012, aún cuando su duración sea de cuatro o más temporadas completas, se podría generar un efecto perjudicial en el mercado de reventa de derechos de retransmisión de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol, y en los mercados aguas abajo donde se explotan estos derechos audiovisuales, que repercutiría negativamente, en última instancia, en los consumidores, pues de pronto, una parte de los equipos quedarían excluidos del sistema de explotación que ha configurando Mediapro, al no disponer esta entidad ya de sus derechos. Efectos que la DI considera serían incompatibles con el principio de proporcionalidad, y podrían tener justo el efecto contrario a los objetivos que persigue defender la CNC. En particular, las consecuencias negativas que se derivarían de una declaración de nulidad de los contratos de adquisición en lo que estén vigentes hasta la temporada 2011/2012 serían superiores a las restricciones sobre la competencia derivadas de una duración de los contratos de adquisición por cuatro o más temporadas completas. Por ello, termina proponiendo al Consejo que declare que los contratos vigentes analizados en este expediente, en lo que su vigencia no vaya más allá de la temporada 2011/2012, no son acuerdos entre empresas contrarios a los artículos 1.1 LDC y 101.1 TFUE . El Consejo comparte la conclusión que alcanza la DI en este análisis, pero considera que el mismo debe ser realizado en el marco de la exención legal de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE . Más aún, el Consejo entiende que este es el análisis de competencia que implícitamente realiza la Dirección de Investigación, al fundamentar la conclusión de que no resulta pertinente declaran contrarios a los arts. 1 LDC y 101 TFUE los contratos analizados en el expediente para la cesión en exclusiva por el club de fútbol de sus derechos audiovisuales de Liga y Copa en lo que su vigencia no supere la temporada 2011/2012, dadas "las consecuencias negativas que se derivarían de una declaración de nulidad de los contratos de adquisición en lo que estén vigentes antes de la temporada 2012/2013 serían superiores a las restricciones sobre la competencia derivadas de una duración de los contratos de adquisición de cuatro o más temporadas completa". Por ello, el Consejo considera que igual conclusión se alcanza por aplicación de la exención legal de los arts. 1.3 LDC y 101.3 TFUE , atendiendo al contexto jurídico vigente al tiempo de esta Resolución, tanto en los mercados considerados en este expediente (adquisición y reventa) como, sobre todo, en los mercados de explotación verticalmente relacionados aguas abajo. En particular, considerando que los derechos audiovisuales de fútbol de Liga y Copa ya han sido revendidos para los mercados de televisión en abierto y de pago para las tres temporadas 2009/2010 a 2011/2012 (y cuya adecuación al Derecho de la competencia está siendo analizada por la DI en el expte. S/153/09), el Consejo juzga que los contratos analizados en este expediente, en lo que su vigencia no supere la temporada 2011/2012, contribuyen a promover la comercialización de los derechos considerados (que son en particular un input básico en la televisión de pago) en el sentido de los arts. 1.3 LDC y 101.3 TFUE . El mantenimiento de la vigencia de los contratos analizados hasta la temporada 2011/2012, permite, a su vez, no alterar los contratos formalizados por los consumidores finales e intermedios (bares) con los operadores audiovisuales que han adquirido hasta final de la temporada 2011/2012 tales derechos, con lo que cabe considerar que también los consumidores se benefician de las ventajas que se derivan de aplicar la exención legal." Alega la recurrente que la larga duración en la cesión de derechos da estabilidad económica a los clubs de fútbol obteniendo mayor montante económico. Ahora bien, no existen elementos objetivos en los que basar tal afirmación, pues nada impide que una cesión de derechos sucesiva en el tiempo por periodos limitados, no impliquen la misma o mayor recaudación en conjunto, que una cesión de derechos por un tiempo superior. No se aportan circunstancias fácticas en las que apoyar esta afirmación. SEPTIMO : No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Real Madrid Club de Fútbol , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Ana Isabel Arranz Grande, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de abril de 2010 , debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en los aspectos examinados, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos , sin expresa imposición de costas. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN / Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Id. Cendoj: 28079230062013100081 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 22/02/2013 Nº de Recurso: 545/2010 Jurisdicción: Contencioso Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Sanción por infracción de la Ley de Defensa de la Competencia. Idioma: Español SENTENCIA Madrid, a veintidos de febrero de dos mil trece. Visto el recurso contencioso administrativo núm. 545/2010 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional han promovido MADRID DEPORTE AUDIOVISUAL S.A . representado por la Procuradora Sra. Rodríguez de Castro frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de abril de 2010, relativa a sanción por infracción de la Ley de Defensa de la Competencia , con una cuantía indeterminada, siendo codemandado, PRISA TELEVISION S.A.U. (antes SOGECABLE S.A.) representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén. Siendo Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO -. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 10 de abril de 2010. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo. SEGUNDO -. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 17 de abril de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso declarando la disconformidad a derecho de la resolución impugnada, subsidiariamente declarando que no procede la ejecución de la orden de cesación impuesta en el dispositivo 10º de la resolución impugnada y declarando en todo caso el derecho de la recurrente a que le sean devueltos todos los gastos ocasionados por la ejecución de la resolución impugnada con los correspondientes intereses legales. TERCERO -. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. La codemandada PRISA TELEVISION S.A.U. contestó a la demanda solicitando su desestimación. CUARTO -. La parte actora, el Abogado del Estado y la representación procesal de PRISA TELEVISIÓN SAU, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. QUINTO -. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 19 de febrero de 2.013 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO .- Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 14 de abril de 2010 en el expediente S/0006/07, AVS, Mediapro, Sogecable y Clubs de Fútbol de 1ª y 2ª División que tiene la siguiente parte dispositiva: "PRIMERO .- Declarar que los contratos de adquisición de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de clubes de fútbol analizados en el expediente de referencia con una duración superior a tres temporadas, son acuerdos entre empresas que, por sus efectos, caen bajo la prohibición de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . No obstante, quedan excluidos de esta calificación los contratos de adquisición de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de clubes de fútbol analizados en este expediente, cuya vigencia no vaya más allá de la temporada 2011/2012, aun cuando su duración sea superior a tres temporadas, en consideración al contexto jurídico preexistente en los mercados afectados por las conductas restrictivas acreditadas en el mismo, y en aplicación de los artículos 1.3 de la Ley 15/2007 y 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . SEGUNDO.- Declarar que toda cláusula de los contratos de adquisición derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de clubes de fútbol analizados en este expediente, que otorgue al operador cesionario un derecho de adquisición preferente, tanteo o retracto, de suspensión o prórroga del contrato que permita extender su vigencia por más de tres temporadas, es un acuerdo contrario a los artículos 1.1 de la LDC y 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . TERCERO .- Declarar que el acuerdo de puesta en común en AVS de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol y de configuración de un modelo de explotación de dichos derechos, recogido en las cláusulas primera, segunda, tercera y quinta del contrato de 24 de julio de 2006, firmado por Sogecable, AVS, Mediapro y TVC Cataluña, en lo que afecten a las temporadas 2009/2010 y siguientes, es un acuerdo entre empresas contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . CUARTO. - Declarar que el pacto de no competencia contenido en la cláusula quinta del contrato de 24 de julio de 2006, entre Sogecable, AVS, TVC Cataluña y Mediapro, que reserva a Sogecable (sólo el Real Madrid) y a AVS la adquisición y renovación (con la excepción del Real Madrid) de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol, es un acuerdo entre empresas contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Imponer por la realización de esta conducta prohibida una multa de 0.000 Euros a Sogecable S.A.; de 150.000 Euros a Mediaproducción S.L.; de 100.000 Euros a Audiovisual Sport SL; y de 25.000 Euros a TVC Multimedia S.L. QUINTO.- Declarar que el pacto de no competencia indefinido contenido en el contrato de 21 de agosto de 2006 entre Mediapro y TV Cataluña, y en este sentido la cesión indefinida de Mediapro a TV Cataluña de derechos de retransmisión en directo en televisión en abierto de partidos de Liga y Copa de S.M. el Rey, en lo que afecten a las temporadas 2009/2010 y siguientes, es un acuerdo entre empresas contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . SEXTO.- Declarar que la puesta en común en Mediapro de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de Valencia, Villarreal y Levante titularidad de TV Valenciana, y la cesión de Mediapro a TV Valenciana para las temporadas 2006/2007 a 2010/2011 de derechos de retransmisión en directo en televisión en abierto de partidos de Liga y Copa de S.M. el Rey, recogida en el contrato de 25 de agosto de 2006 firmado por Mediapro y TV Valenciana, en lo que afecten a las temporadas 2009/2010 y siguientes, son un acuerdo entre empresas contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . SÉPTIMO .- Intimar a las empresas que son parte de los acuerdos que se declaran prohibidos en esta parte dispositiva a que cesen en las conductas prohibidas, y a que se abstengan de realizarlas en el futuro. OCTAVO. - Instar a la Dirección de Investigación de la CNC para que vigile el cumplimiento de esta Resolución." SEGUNDO -. La codemandada PRISA TELEVISION S.A.U. alega con carácter previo que el recurso es inadmisible por litispendencia y aplicación del artículo 70 LJCA . En segundo lugar plantea la inadmisibilidad parcial del petitum de la demanda, por cuanto no se refiere a una declaración de inconformidad con la ley ni a la anulación de la resolución, que es lo que contempla el art. 71 de la ley jurisdiccional , sino que pretende una modificación de lo ordenado en la resolución en vía de ejecución de la misma. Deben examinarse en primer lugar estas dos causas de inadmisibilidad alegadas por la representación procesal de la codemandada. La litispendencia es una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo introducida en la ley jurisdiccional por la reforma de 1998, en el artículo 69.d ), junto a la cosa juzgada, como el conjunto de efectos jurídicos que se producen como consecuencia de la interacción de las partes y del juez tras la iniciación de un proceso. Su finalidad es evitar pronunciamientos contradictorios sobre la misma cuestión que se encuentra sometida a enjuiciamiento. La litispendencia en este caso se habría producido porque MADRID DEPORTE AUDIOVISUAL S.A. ha interpuesto recurso con CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y TELEVISION AUTONOMICA DE MADRID S.A. recurso que se tramita con el numero 377/2010 . El examen de dicho recurso permite comprobar que en el mismo los recurrentes son las empresas que se "asociaron" con la actora y que la resolución impugnada describe la situación como sigue: " Televisión Autonomía de Madrid, S.A. ( Telemadrid ) es la televisión autonómica pública de Madrid, que junto a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, controla Madrid Deporte Audiovisual, S.A., una sociedad sin plenas funciones de una entidad económica autónoma a efectos del artículo 7.1.
8. c)LDC , que ha sido constituida para gestionar, entre otros, los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey del Club Atlético de Madrid S.A.D. y Getafe Club de Fútbol S.A.D. Telemadrid y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid controlan conjuntamente Madrid Deporte, pues los pactos parasociales firmados por todos los accionistas otorgan a Telemadrid y Caja Madrid derechos de veto sobre las decisiones estratégicas de Madrid Deporte y les facultan para nombrar cada una a un administrador mancomunado para dirigir la sociedad. Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid) es una caja de ahorros, que junto a Telemadrid, controla Madrid Deporte Audiovisual, S.A.". Puesto que esta figura tiene la misión de evitar la contradicción respecto a unas pretensiones planteadas por las mismas partes sobre objeto idéntico entre distintas sentencias, en este supuesto, falta la identidad de las partes, pues en este litigio demanda la nulidad del acto administrativo MADRID DEPORTE AUDIOVISUAL S.A. y en el recurso 377/2010 el recurrente es Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. La segunda causa de inadmisión se fundamenta en la parte del suplico en el que la actora solicita de esta Sala que declare que "no procede la ejecución de la obligación de cesación impuesta en el Dispositivo Décimo de la indicada resolución por contravenir esta la Ley General de Comunicación Audiovisual" . Como la propia codemandada pone de manifiesto es evidente el error padecido en la demanda pues al no existir dispositivo décimo en la resolución recurrida, debe entenderse que la actora se refiere al dispositivo séptimo. Esta alegación debe prosperar, pues efectivamente no puede condicionarse en la sentencia la nulidad o conformidad a derecho de un acto administrativo a la ejecución que del mismo lleve a cabo en el futuro la Administración. Serán estos actos de ejecución, si la interesada considera que son contrarios a derecho, los que deberán ser impugnados en tiempo y forma. TERCERO -. La resolución de la CNC en el apartado de hechos probados, tras describir "Las partes" y el "Entorno normativo" describe los mercados en los que se producen las conductas imputadas en los siguientes términos literales: "III.1. Mercado de adquisición 28. En el Informe sobre la operación de concentración C-102/06 Sogecable/AVS, el TDC consideró la existencia de un mercado de adquisición de derechos de retransmisión en directo de fútbol de la Liga y la Copa de S.M. el Rey, diferenciado del de adquisición de derechos de retransmisión en directo de las competiciones regulares europeas, debido a la incertidumbre sobre qué equipos españoles van a jugar las distintas eliminatorias de las distintas competiciones regulares europeas, y a que los sistemas de comercialización y precios de los derechos audiovisuales nacionales y europeos son diferentes. 29. Los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey son una importante fuente de ingresos para los clubes de fútbol que participan en la Primera y Segunda División de la Liga de fútbol organizada por la LNFP. Según el Informe del fútbol de la CNC, los ingresos por la venta de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) representaron aproximadamente 35% del total de los obtenidos por los clubes de fútbol de Primera División y Segunda División. De ellos, el 79%-90% corresponde a la retransmisión de partidos en directo. Asimismo, dicho Informe estima que estos montantes han pasado de 320 millones de euros en la temporada 2005/2006, a representar más de 540 millones de euros en la temporada 2007/2008." Completa esta descripción señalando la desigualdad existente en el reparto de los ingresos individuales entre los clubes miembros de la Liga, pues entre tres equipos suman más del 50%. Describe el mercado actual de adquisición de derechos de retransmisión en directo de partidos de fútbol de la Liga y Copa de S.M. el Rey, el cual según señala la resolución, se caracteriza por el hecho de que los clubes ceden en exclusiva a un único operador todos sus derechos audiovisuales de sus partidos de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final), para todas las modalidades de explotación audiovisual, para todos los ámbitos geográficos, y por un periodo de tiempo determinado que se mide en temporadas. Cada temporada va del 1 de julio del año inicial al 30 de junio del año siguiente. La consecuencia de esto es que, según la CNC, " en este mercado la competencia entre los distintos adquirentes se produce episódicamente, cuando éstos licitan por los contratos que otorgan la exclusiva sobretodos los derechos del club para un periodo de tiempo determinado, quedando el resto del tiempo cerrado a la competencia ". III.2. Mercado de reventa En este mercado, según la CNC, se desarrolla la fase minorista, en la que los revendedores u operadores de audiovisuales son oferentes y la demanda viene dada por el resto de operadores audiovisuales . " Una de las características más relevantes de este mercado es que los distintos operadores audiovisuales adquirentes de derechos de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol han puesto en común, de forma explícita o tácita, sus derechos audiovisuales para su posterior reventa y explotación en distintos medios audiovisuales, fundamentalmente en televisión en abierto y televisión de pago ." Esta puesta en común habría dado lugar al acuerdo de 24 de julio de 2006 (AVS III) "analizado en el marco de este expediente" . La resolución continúa razonando en los hechos probados que la citada puesta en común es el resultado de los elevados incentivos existentes para agrupar los derechos audiovisuales de los distintos equipos para maximizar su valor, y se refuerzan considerablemente si está operativo el derecho de oposición. Los incentivos descritos son los siguientes: -. Maximizar el valor de la explotación de los derechos aguas abajo, al permitir que un operador de televisión retransmita el mismo número de encuentros todas las jornadas. -. Posibilitar la coordinación de los días y horarios de los partidos para que aquellos con mayor poder de atracción no coincidan en el mismo momento. Sobre esta base la Resolución establece: Describe en primer lugar las ADQUISICIONES DE DERECHOS AUDIOVISUALES DE CLUBES DE FUTBOL por SOGECABLE: y la CNC detalla los distintos contratos suscritos por Real Madrid, Atlético de Madrid, Deportivo de la Coruña, Real Sociedad, Betis, Tenerife, y otros clubes con Sogecable. En segundo lugar las ADQUISICIONES DE DERECHOS AUDIOVISUALES DE CLUBES DE FUTBOL POR AUDIOVISUAL SPORT: y la CNC detalla los contratos suscritos por el Atlético de Madrid, el Levante y el Murcia. En tercer lugar las ADQUISICIONES DE DERECHOS AUDIOVISUALES DE CLUBES DE FUTBOL POR TV CATALUÑA y detalla los contratos suscritos por el F.C. Barcelona y el Español. En cuarto lugar las ADQUISICIONES DE DERECHOS AUDIOVISUALES DE CLUBES DE FUTBOL POR TV VALENCIANA y detalla los contratos suscritos por el Levante, el Valencia y el Villarreal F.C. En quinto lugar las ADQUISICIONES DE DERECHOS AUDIOVISUALES DE CLUBES DE FUTBOL POR MEDIAPRO: y la CNC detalla los contratos suscritos por el Zaragoza, Racing de Santander, Barcelona F.C. , Athletic, Real Sociedad, Sevilla, Real Madrid, Español, Celta de Vigo, Osasuna, Deportivo de la Coruña, Real Murcia, Gimnastic, y otros clubes. En sexto lugar las adquisiciones de Sevilla SANTA MONICA Advances S.l. Y en séptimo lugar las de TELEMADRID y CAJA MADRID. II) HECHOS PROBADOS EN RELACION CON EL MERCADO DE REVENTA Describe los acuerdos: -. El contrato de 7 de febrero de 2005 entre SOGECABLE, AUDIVISUAL SPORT y TV CATALUÑA para la puesta en común de estos derechos. -. El contrato de 24 de junio de 2006 entre SOGECABLE, AUDIVISUAL SPORT MEDIAPRO y TV CATALUÑA para la puesta en común de estos derechos. -. Los contratos entre MEDIAPRO y TV CATALUÑA, entre MEDIAPRO y TV VALENCIANA. Y las siguientes negativas: -. Negativa de TV Valenciana a ceder los derechos audiovisuales del Levante, Valencia y Villarreal a ONO. -. Negativa de Sogecable y AVS para poner en común sus derechos audiovisuales con Sevilla y Santa Mónica. El resumen que hace la propia resolución de la situación contractual del mercado de adquisición de derechos audiovisuales de fútbol es la siguiente: 1 . La mayoría de los clubes de fútbol que han jugado en Primera División o Segunda División durante la temporadas 2007/2008 han vendido en exclusiva sus derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol, en uno o varios contratos que se suceden en el tiempo, con uno a varios operadores, por un periodo vigente total de, al menos, cinco temporadas completas desde la firma del último contrato. 2. Todos los contratos firmados por Mediapro con los clubes de fútbol para la adquisición de sus derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) tienen una duración mínima de cinco temporadas y terminan como pronto al final de la temporada 2010/2011. 3. De cara a la temporada 2009/2010 Mediapro ha adquirido los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de, al menos, 38 de los 42 equipos que militaban en Primera o Segunda División en la temporada 2008/2009. La vigencia de los contratos respecto a los derechos de 30 de los 38 equipos es hasta, por lo menos, la temporada 2013/201 4. 4. Los contratos de Sogecable / AVS con clubes de fútbol no alcanzaban las cuatro temporadas completas, y ninguno terminó más allá del fin de la temporada 2008/2009. La excepción son los contratos con el Betis y Tenerife, que van más allá de la temporada 2009/2010 y, por sí mismos, duran cuatro o más temporadas completas. En la temporada 2008/2009 Sogecable/AVS contaba con los derechos de 31 de los 42 equipos que militaban en Primera o Segunda División en la temporada 2007/2008. 5. L os contratos de TV Cataluña con Barcelona y Espanyol tenían una vigencia que no superaba el fin de la temporada 2007/2008, aunque contenían derechos de adquisición preferente una vez vencidos. TV Cataluña no ha hecho uso de los derechos de adquisición preferente sobre los derechos audiovisuales del Barcelona y el Espanyol, en la medida que ha renunciado expresa o tácitamente a los mismos en el marco de sus acuerdos con Mediapro. En el caso del contrato del Barcelona, el mismo tenía una vigencia de cinco temporadas completas, en la medida que cubre las temporadas 2003/2004 a 2007/2008. 6. Los contratos de Telemadrid y Caja Madrid (a través de Madrid Audiovisual, S.A.) con Getafe y Atlético de Madrid, para la adquisición de sus derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final), tienen una duración de cinco temporadas, que termina al final de la temporada 2013/2014. 7. Los contratos de TV Valenciana con Valencia y Villarreal para la adquisición de sus derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) contenían derechos de adquisición preferente, que habrían permitido a TV Valenciana impedir la entrada de un competidor en el mercado de adquisición de derechos. Asimismo, estos contratos tenían una duración de cinco temporadas (que terminaba al final de la temporada 2010/2011), pero los clubes ejercieron su derecho de rescisión unilateral para las dos últimas temporadas. El resumen que hace la propia resolución de la situación contractual del mercado de reventa de derechos audiovisuales de fútbol es el siguiente: el derecho de oposición es un acuerdo entre competidores. En ausencia de una norma que atribuya la titularidad de los derechos de retransmisión audiovisual a los dos clubes que disputan el partido o a un tercero por aplicación de lo dispuesto en el art. 353 del Código Civil la CNC considera que corresponde a quién organiza el partido, por ser quién soporta el riesgo económico y empresarial de la celebración del mismo; la participación del otro equipo no puede ser retribuida mediante un derecho de propiedad, máxime cuando en la mayoría de las competiciones, los partidos son de ida y vuelta. En estas circunstancias, la CNC considera que el derecho de oposición del club visitante no tiene soporte normativo y constituye un acuerdo entre competidores, que, en el examinado contexto jurídico y económico, resulta apto para generar efectos restrictivos tanto en el mercado de adquisición como en el de reventa. Y ello porque, potencia o refuerza el efecto de cierre del mercado de adquisición derivado de la red paralela de contratos de efectos restrictivos similares que cubre el 100% del mercado, como también refuerza los incentivos que tienen los adquirentes de los derechos audiovisuales de fútbol a que los agrupen aguas abajo para maximizar el valor de su inversión en los mercados de explotación. Pero considera que el derecho de oposición no es contrario al art. 1 LDC y al art. 101 TFUE porque a la vez que tiene efectos restrictivos en los mercados de adquisición y reventa, sirve para reequilibrar el poder de negociación frente a los operadores adquirentes de la mayoría de los clubes de fútbol, especialmente, frente al operador adquirente dominante, incrementando así el valor de venta del producto. Un efecto que puede compensar aquéllos efectos restrictivos. La CNC considera que " el objeto principal de los acuerdos controvertidos no es la concesión de una licencia de derechos de propiedad intelectual, sino establecer las condiciones en las que se adquiere un bien (la serie de partidos de fútbol objeto del contrato) para su posterior explotación audiovisual (reventa), y a este objeto la adquisición de todos los derechos audiovisuales (asimilables a derechos de autor o de propiedad intelectual) hacen factible al adquirente la reventa del bien adquirido o de los bienes producidos sobre la base de aquél en los distintos mercados. En definitiva, estamos en el supuesto de los acuerdos verticales que conforme a la primera frase del art. 2.3 del Reglamento CE 2790/99 pueden quedar cubiertos por la exención por categoría, a condición de que se cumplan los demás requisitos, lo que como se verá no sucede en este caso. Por ello también, incluso si tales contratos entre clubes de fútbol y operadores no se considerasen acuerdos verticales en el sentido apuntado, en nada se modificaría el análisis de competencia ex arts. 1 LDC y 101 TFUE que se realiza en esta Resolución." La consecuencia es la siguiente: el fútbol es un input fundamental en los mercados audiovisuales. Para que estos mercados funcionen de forma competitiva debe producirse la posibilidad de competir periódicamente por obtener los derechos audiovisuales del fútbol, en definitiva, debe asegurarse la apertura del mercado estableciendo limitaciones a la libertad de pacto de los clubes de fútbol y de los operadores que adquieren en exclusiva los derechos audiovisuales relativos a la Liga y la Copa, limitaciones que afectan concreta y especialmente a la duración de los contratos y a la inclusión de derechos de adquisición preferente o de prórroga. CUARTO-. En su primer motivo de impugnación la actora alega que la Resolución es nula por resultar contraria al art. 25 de la Constitución al sancionar a Caja Madrid por unos hechos realizados exclusivamente por su participada MDA con grave vulneración de los principios de personalidad de la pena y culpabilidad. El derecho comunitario de la competencia versa sobre las actividades de las empresas. El concepto de empresa comprende toda entidad que realice una actividad económica, con independencia de la configuración jurídica de esa entidad y su modo de financiación. Y constituye actividad económica toda actividad consistente en ofertar bienes y servicios en un mercado determinado. La inexistencia de una definición normativa en los Tratados del concepto de empresa ha llevado a la Comisión y a los Tribunales comunitarios a adoptar una definición que se fundamenta en la realidad económica, y no en la forma jurídica. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha establecido que " en el contexto del Derecho de la competencia, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo de que se trate aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida porvarias personas físicas o jurídicas" ( sentencia de 12 de julio de 1984, Hydrotherm, 170/83 , Rec. p. 2999, apartado 11)." En la sentencia dictada el 19 de julio de 2012 el Tribunal recuerda que según su jurisprudencia: " el concepto de empresa abarca cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. Debe entenderse ese concepto en el sentido de que designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas. Cuando una entidad económica de este tipo infringe las normas sobre la competencia, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción ( sentencias de 20 de enero de 2011, General Química y otros/Comisión, C-90/09 P, Rec. p. I-0000, apartados 34 a 36 y la jurisprudencia citada, y de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión, C-521/09 P, Rec. p. I-0000, apartado 53)." Con este fundamento se sustenta la responsabilidad de la recurrente: la responsabilidad se determina por la unidad de decisión y en este caso, MDA es controlada por CAJA DE AHORROS Y MONTE D EPIEDAD DE MADRID y TELEVISION AUTONOMICA DE MADRID S.A. Examinada por la CNC la estructura societaria de la entidad MDA se concluye que esas sociedades controlan conjuntamente a la hoy actora, porque los pactos parasociales firmados por los accionistas otorgan a Telemadrid y Caja Madrid derechos de veto sobre las decisiones estratégicas de MADRID DEPORTE y les facultan para nombrar cada una a un administrador mancomunado para dirigir la sociedad. Como pone de relieve el Abogado del Estado MDA ha sido constituida como un ente instrumental cuyo control corresponde a Caja Madrid y Telemadrid, constituida con el objetivo de servir a ambas entidades como herramienta de gestión de los derechos audiovisuales del Atlético de Madrid y el Getafe Club de Fútbol, careciendo de capacidad de decisión sin contar con sus socios, quienes a su vez cuentan con derecho de veto respectivamente. La demanda no discute estas conclusiones, y con independencia de que con arreglo a la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de empresa, pueda entenderse que es responsable tanto esta entidad hoy actora, como las empresas que controlan la toma de decisiones de la misma, el hecho es que, como la propia demanda señala, la resolución se limita a declarar prohibidos determinados contratos en el dispositivo primero e intima al cese de una conducta en el dispositivo séptimo, por lo que la no citación de la recurrente como "expedientada" no constituye la causa de nulidad del acuerdo impugnado que sostiene la recurrente. QUINTO -. Se alega en segundo lugar que la resolución recurrida es inválida por vulnerar el principio de tipicidad recogido en el art. 25 de la Constitución en relación con el art. 1 LDC y el art. 21 y D.T. duodécima de la ley 7/2010 . El artículo 21 de la ley 7/2010 tiene el siguiente tenor literal: "Artículo 21 Compraventa de derechos exclusivos de las competiciones futbolísticas españolas regulares. 1. El establecimiento del sistema de adquisición y explotación de los derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas españolas regulares se regirá por el principio de libertad de empresa dentro del marco del sistema de evaluación establecido por la normativa europea y española de la competencia. Los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas no podrán exceder de 4 años. Los contratos vigentes desde la entrada en vigor de la presente Ley, permanecerán válidos hasta su finalización. 2. La venta a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de los derechos citados en el apartado anterior deberá realizarse en condiciones de transparencia, objetividad, no discriminación y respeto a las reglas de la competencia, en los términos establecidos por los distintos pronunciamientos que, en cada momento, realicen las autoridades españolas y europeas de la competencia." La Disposición Transitoria Duodécima de dicha ley establece: "Vigencia de los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas. Los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas vigentes a la entrada en vigor de la presente Ley seguirán siendo válidos hasta su finalización, siempre y cuando esta finalización tenga lugar en el plazo de 4 años desde la entrada en vigor. En caso contrario, una vez transcurrido el citado plazo de 4 años desde la entrada en vigor de la Ley, los contratos expirarán forzosamente." La resolución impugnada es anterior a la entrada en vigor de esta ley, que tuvo lugar el día 1 de mayo de 2010 pues la Disposición Final Octava determinaba su entrada en vigor en el plazo de un mes desde su publicación en el BOE y esta tuvo lugar el día 1 de abril de 2010. No es esta una disposición sancionadora, por lo que en aplicación del principio constitucional de seguridad jurídica, no cabe su aplicación retroactiva. Se trata de una norma cuya finalidad, y así resulta claramente del propio preámbulo de la ley, busca " regular, ordenar con visión de medio y largo plazo, con criterios que despejen incertidumbres y den seguridad a las empresas y con la intención de proteger al ciudadano de posiciones dominantes de opinión o de restricción de acceso a contenidos universales de gran interés o valor. Así lo han entendido los países más avanzados y la propia Unión Europea que a través de Directivas ha establecido y perfecciona periódicamente normas que configuran un régimen básico común que garantice el pluralismo y los derechos de los consumidores ." La propia norma invocada, el art. 21 de la ley Audiovisual establece que si bien " Los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas no podrán exceder de 4 años" la venta a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de los derechos debe respetar las reglas de la competencia en los términos que establezcan las autoridades españolas y europeas de la competencia. La Disposición Transitoria reproducida igualmente establece que los contratos que en la fecha de entrada en vigor de la ley estén vigentes y tengan una duración superior a tres años "seguirán siendo válidos hasta su finalización, siempre y cuando esta finalización tenga lugar en el plazo de 4 años desde la entrada en vigor", lo que a juicio de esta Sala debe interpretarse en consonancia con lo establecido en el artículo 21 de la ley, y no como una excepción al régimen general establecido en el mismo. Alega la actora que en la tramitación parlamentaria ya se previeron posibles conflictos entre la ley Audiovisual y el derecho de la competencia, pero el texto de la ley, a juicio de esta Sala, claramente resuelve el conflicto: el art. 21.2 expresamente sujeta a las normas de Defensa de la Competencia, interpretadas por la autoridad administrativa nacional o comunitaria la duración de los contratos que se suscriban en el futuro y a los suscritos antes de la entrada en vigor de la ley 7/2010. SEXTO-. La actora considera que la resolución impugnada es inválida por vulnerar los Arts. 9.3 y 24 CE en relación con los Arts. 1 LDC y 101 TFUE por infringir el Reglamento 2790/19999 al considerar que los contratos firmados por MDA no están exentos. La Sala comparte las consideraciones que ha efectuado, respondiendo a idéntica alegación, la CNC en el acuerdo impugnado: -. Según el pfo. 32 de las Directrices de la Comisión sobre restricciones verticales, el Reglamento 2790/99 no cubre " las licencias de derechos de autor tales como los contratos de radiodifusión relativos al derecho a grabar y/o el derecho a retransmitir un acontecimiento ". Pero los contratos entre clubes y operadores no son simples acuerdos de licencia para gravar o retransmitir un encuentro de fútbol, sino que el club cede en exclusiva al operador cesionario un conjunto de derechos de explotación que permiten a éste o a un tercero autorizado, producir una amplia variedad de bienes o productos para su posterior comercialización en diversos mercados, y la resolución expone un listado de posibilidades: la emisión en directo o en diferido de un encuentro; agrupar derechos de varios clubes para su reventa en paquetes a operadores de televisión, de telecomunicaciones o de Internet; fijar copias de uno o varios encuentros, íntegros o fraccionados, en CDs, DVS, Bases de datos para su reventa a través de cualquier canal de comercialización. -. Resulta en consecuencia que no se trata de conceder una licencia de derechos de propiedad intelectual, sino de establecer las condiciones de adquisición de un bien (los partidos) para su explotación, básicamente mediante la reventa de los mismos, y dado que el Reglamento 2790/99 declara exentos los acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen a efectos del acuerdo en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. Pero (pfo. 3 del art. 2) en el caso de que los contratos contengan cláusulas que se refieran a la cesión al comprador o utilización por el comprador de derechos de propiedad intelectual, para que opere la exención es necesario " que, en relación a los bienes o servicios contractuales, dichas cláusulas no contengan restricciones de la competencia que tengan el mismo objeto o efecto que las restricciones verticales que no estén exentas con arreglo al presente Reglamento ." Lo que como se ha visto en las líneas anteriores es precisamente el caso. -. La solución del conflicto no puede adoptarse teniendo en consideración las concretas cuotas del mercado de derechos audiovisuales de cada equipo concreto, como resulta de la posición de la actora. Por el contrario, la debida valoración de las conductas, de sus implicaciones para la libre competencia, y de las consecuencias que tiene la suscripción de contratos por plazos superiores a tres años debe efectuarse teniendo en cuenta la totalidad de los agentes implicados. Del Reglamento de Restricciones Verticales no resulta la compartimentación del mercado afectado que postula la actora, máxime cuando, como es el caso, en cada partido de fútbol hay dos equipos participantes. En cuanto a la existencia de efectos positivos, como resulta de la consideración del acuerdo impugnado reproducida en el folio 15 de la demanda, los mismos (efectos positivos) se han tenido en cuenta por la autoridad administrativa de defensa de la competencia, y se ha concluido que los mismos pueden producirse únicamente cuando la duración de la cesión en exclusiva no resulta excesiva. SEPTIMO -. Según la actora, la resolución recurrida es inválida por resultar desproporcionada y lesiva de sus derechos e intereses legítimos. La resolución explica de forma razonada por qué el hecho de que el mismo operador tenga la exclusiva de los derechos de retransmisión de los partidos de fútbol de Liga y Copa durante periodos de más de tres años supuso el cierre del mercado, con la consecuencia de excluir a los competidores. Como ponen de manifiesto tanto el Abogado del Estado como la representación procesal de PRISA TELEVISION SAU tanto el art. 1.3 LDC como el 101.3 TFUE recogen el principio de "indispensabilidad" y en este caso es imprescindible que exista una vía alternativa de acceso a los derechos, directamente en el mercado de adquisición de estos, que tiene que estar abierta en periodos de tiempo razonables. La CNC ha considerado que es razonable un plazo de tres años, y la resolución es congruente porque fijada la limitación "aguas arriba" los efectos se dejan sentir "aguas abajo" ya que sin la cesión exclusiva de sus derechos por los clubes no existirían problemas en los contratos entre operadores. Como se recuerda por la codemandada, si los derechos se adquieren por tres temporadas, parece lógico que el precio sea inferior en la correspondiente proporción al precio pagado por cinco temporadas, permitiendo una amortización en plazo más corto, y si bien por un lado se "frustra" un plan de negocio calculado a cinco años, por otro se abren posibilidades de negocio que indudablemente se ven afectadas por la apertura del mercado que hasta la resolución de la CNC estaba cerrado en este caso hasta el año 2014. La recurrente realiza alegaciones sobre las grandes inversiones que este tipo de negocio requiere pero no aporta prueba alguna que pueda permitir a la Sala valorar por qué las consecuencias económicas para MADRID DEPORTE AUDIOVISUAL son de tal entidad que justificarían un trato diferente al del resto de los operadores afectados. De lo expuesto resulta la desestimación del recurso. OCTAVO -. De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción dada antes de la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, no procede efectuar condena al pago de las costas procesales. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución, FALLAMOS FUNDAMENTOS DE DERECHO Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de MADRID DEPORTE AUDIOVISUAL, S.A. contra el Acuerdo dictado el día 14 de abril de 2010 por la Comisión Nacional de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos, por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas. Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial . Así , por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Id. Cendoj: 28079230062013100082 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 22/02/2013 Nº de Recurso: 371/2010 Jurisdicción: Contencioso Ponente: MARIA ASUNCION SALVO TAMBO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y por el artículo 81 del Tratado CE (actual artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Idioma: Español SENTENCIA Madrid, a veintidos de febrero de dos mil trece. Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 371/2010 se tramita a instancia de entidad TVC MULTIMEDIA S.L. TVCM) representada por la Procuradora Dª. María Jesús González Díez, contra Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 14 de abril de 2010, sobre prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y por el artículo 81 del Tratado CE (actual artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ); y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo codemandados SOGECABLE S.A.., entidad representada por el Procurador D. Argimiro Váquez Guillén y REAL MADRID CLUB DE FUTBOL (RMCF), entidad representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Arranz Grande y TVC, entidad representada por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón. ANTECEDENTES DE HECHO 1. La parte actora interpuso, en fecha 15 de junio de 2010, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "En virtud de lo anterior, SUPLICO que, teniendo por presentado el presente escrito y sus anexos se sirva admitirlo y tenga por formalizada la demanda en los presentes autos, de conformidad con lo dispuesto por la LJCA, contra la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010, AVS, Mediapro, Sogecable y Clubs de Fútbol de 1ª y 2ª División, Exp. S/0006/07 y, previos los trámites oportunos, dicte Sentencia por la que se acuerde estimar el presente recurso Contencioso-Administrativo y en consecuencia (
9. i)anule la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010, Exp. S/0006/07 y, (
10. ii)de manera subsidiaria, los pronunciamientos Tercero y Cuarto de la Resolución." 2. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "dicte Sentencia por la que se desestime el recurso confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de las costas a la demandante." 3. Mediante Diligencia de Ordenación de 13 de julio de 2012 se dió traslado a los codemandados para que contestaran la demanda, lo que hizo SOGECABLE S.A. que manifestó: "desistir de su personación como codemandada en el presente procedimiento". 3. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, las partes presentaron escritos de conclusiones, en los que se reiteraron en sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento; y, finalmente, se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2013, en que efectivamente se deliberó y votó. 4. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección. FUNDAMENTOS JURIDICOS 1. Se impugna en este recurso contencioso-administración la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de abril de 2010 (expediente S006/07, AVS, Mediapro y Clubs de fútbol de 1ª y 2ª División), expediente incoado de oficio por la Dirección de Investigación de la CNC, por la realización de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y por el artículo 81 del Tratado CE (actual artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ). TVC Multimedia, S.L. (DVC Cataluña) es una filial al 100% de DV Cataluña, la televisión autonómica pública de Cataluña, a través de la cual esta matriz canaliza su participación del 20% en el capital social de AVS. La resolución contiene la siguiente parte dispositiva: "PRIMERO .- Declarar que los contratos de adquisición de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de clubes de fútbol analizados en el expediente de referencia con una duración superior a tres temporadas, son acuerdos entre empresas que, por sus efectos, caen bajo la prohibición de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . No obstante, quedan excluidos de esta calificación los contratos de adquisición de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de clubes de fútbol analizados en este expediente, cuya vigencia no vaya más allá de la temporada 2011/2012, aun cuando su duración sea superior a tres temporadas, en consideración al contexto jurídico preexistente en los mercados afectados por las conductas restrictivas acreditadas en el mismo, y en aplicación de los artículos 1.3 de la Ley 15/2007 y 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . SEGUNDO .- Declarar que toda cláusula de los contratos de adquisición derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de clubes de fútbol analizados en este expediente, que otorgue al operador cesionario un derecho de adquisición preferente, tanteo o retracto, de suspensión o prórroga del contrato que permita extender su vigencia por más de tres temporadas, es un acuerdo contrario a los artículos 1.1 de la LDC y 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . TERCERO.- Declarar que el acuerdo de puesta en común en AVS de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol y de configuración de un modelo de explotación de dichos derechos, recogido en las cláusulas primera, segunda, tercera y quinta del contrato de 24 de julio de 2006, firmado por Sogecable, AVS, Mediapro y TVC Cataluña, en lo que afecten a las temporadas 2009/2010 y siguientes, es un acuerdo entre empresas contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . CUARTO.- Declarar que el pacto de no competencia contenido en la cláusula quinta del contrato de 24 de julio de 2006, entre Sogecable, AVS, TVC Cataluña y Mediapro, que reserva a Sogecable (sólo el Real Madrid) y a AVS la adquisición y renovación (con la excepción del Real Madrid) de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol, es un acuerdo entre empresas contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Imponer por la realización de esta conducta prohibida una multa de 150.000 Euros a Sogecable S.A.; de 150.000 Euros a Mediaproducción S.L.; de 100.000 Euros a Audiovisual Sport SL; y de 25.000 Euros a TVC Multimedia S.L. QUINTO.- Declarar que el pacto de no competencia indefinido contenido en el contrato de 21 de agosto de 2006 entre Mediapro y TV Cataluña, y en este sentido la cesión indefinida de Mediapro a TV Cataluña de derechos de retransmisión en directo en televisión en abierto de partidos de Liga y Copa de S.M. el Rey, en lo que afecten a las temporadas 2009/2010 y siguientes, es un acuerdo entre empresas contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . SEXTO.- Declarar que la puesta en común en Mediapro de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de Valencia, Villarreal y Levante titularidad de TV Valenciana, y la cesión de Mediapro a TV Valenciana para las temporadas 2006/2007 a 2010/2011 de derechos de retransmisión en directo en televisión en abierto de partidos de Liga y Copa de S.M. el Rey, recogida en el contrato de 25 de agosto de 2006 firmado por Mediapro y TV Valenciana, en lo que afecten a las temporadas 2009/2010 y siguientes, son un acuerdo entre empresas contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . SÉPTIMO.- Intimar a las empresas que son parte de los acuerdos que se declaran prohibidos en esta parte dispositiva a que cesen en las conductas prohibidas, y a que se abstengan de realizarlas en el futuro. OCTAVO.- Instar a la Dirección de Investigación de la CNC para que vigile el cumplimiento de esta Resolución." 2. En la resolución de la CNC se contiene -en el apartado IV- los "Hechos acreditados en relación con el mercado de adquisición que fundamenta las infracciones imputadas" en los siguientes términos: "... 61. Real Madrid. El 21 de julio de 1999 Sogecable, a través de su filial Gestión de Derechos Audiovisuales y Deportivos, S.A., firmó un contrato con el Real Madrid (folios 1511 a 1523) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2003/2004 a 2007/2008, con una opción de compra sobre la temporada 2008/2009, que ha sido ejercitada por Sogecable en marzo de 2008 (ver folios 4605 a 4614), y con derechos de tanteo y retracto hasta la temporada 2012/2013. Sogecable no ha podido hacer uso de estos derechos de tanteo y retracto cuando Mediapro adquirió los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey del Real Madrid en noviembre de 2006, en la medida que el ACM 2002, que entonces estaba vigente, se lo impedía. 62. Atlético de Madrid. Sogecable y Atlético de Madrid han firmado diversos contratos en 2004 y 2005 por los que Sogecable adquiría en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2006/2007 a 2008/2009. En particular, mediante contratos de 26 de julio de 2004 y 29 de junio de 2005 (folios 1575 a 1594) adquirió los derechos de la temporada 2006/2007, mediante otro contrato de 29 de junio de 2005 (folios 1595 a 1614) adquirió los derechos de la temporada 2007/2008, y a través de un contrato de 15 de julio de 2005 (folios 1615 a 1628), ratificado el 28 de junio de 2006 (folio 1629), adquirió los derechos de la temporada 2008/2009. 63. Real Sociedad. Sogecable y Real Sociedad firmaron el 3 de agosto de 2004 (folios 1630 a 1632) una opción de compra a favor de Sogecable sobre los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club en exclusiva para la temporada 2006/2007. El 22 de febrero de 2005 ambas partes firmaron una nueva opción de compra (folios 1633 a 1647) para la temporada 2007/2008. Esta opción de compra se ejercitó según Sogecable el 7 de junio de 2006 (folio 1508). 64. Deportivo de La Coruña. El 24 de noviembre de 2005, Sogecable firmó un contrato con el Deportivo de la Coruña (folios 1648 a 1661) para adquirir los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club en exclusiva para las temporadas 2006/2007 a 2008/2009. 65. Betis. El 11 de mayo de 2006, Sogecable firmó un contrato con el Betis y Encaje Deporte (folios 6715 a 6728) para adquirir los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club, en exclusiva para las temporadas 2006/2007 a 2008/2009. Posteriormente, con fecha 11 de octubre de 2007, Sogecable, Betis y Encaje Deporte firmaron un nuevo contrato en el que se prorrogaba el contrato de 11 de mayo de 2006 para las temporadas 2009/2010 a 2013/2014 (folios 6521 a 6524). 66. Tenerife. El 16 de febrero de 2009, Sogecable firmó un contrato con el Tenerife (folios 8321 a 8338) para adquirir los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club en exclusiva para las temporadas 2009/2010 a 2012/2013. 67. Otros clubes. Con fecha 22 de noviembre de 2005 diversos clubes de fútbol suscribieron conjuntamente un contrato con Sogecable, por el que le cedían sus derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol en exclusiva para las temporadas 2006/2007 a 2008/2009. El anterior contrato de 22 de noviembre de 2005 fue complementado, con fecha 22 de diciembre de 2005, con contratos individuales (que recogen como anexo 1 el contrato de 22 de noviembre de 2005) firmados entre Sogecable y los siguientes clubes: Osasuna (folios 1662 a 1685), Mallorca (folios 1686 a 1709), Getafe (folios 1710 a 1734), Celta de Vigo (folios 1735 a 1758), Almería (folios 1759 a 1782), Recreativo Huelva (folios 1783 a 1807), Valladolid (folios 1808 a 1831), Gimnàstic (folios 1832 a 1856), Málaga (folios 4472 a 4495), Eibar (folios 4373 a 4396), Numancia (folios 4255 a 4280), Albacete (folios 4231 a 4254), Cádiz (folios 4448 a 4471), Elche (folios 4206 a 4230), Alavés (folios 4496 a 4519), Xerez (folios 4305 a 4328), Ejido (folios 4349 a 4372), Sporting de Gijón (folios 4329 a 4348), Granada 74 (folios 4421 a 4447), Castellón (folios 4397 a 4420) y Racing Ferrol (folios 4281 a 4304). 68. Salamanca y Las Palmas. Con fecha 19 de julio de 2006 Sogecable firmó contratos con Salamanca (folios 4520 a 4540) y Las Palmas (4541 a 4564), por los que estos clubes le cedían sus derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol en exclusiva para las temporadas 2006/2007 a 2008/2009. 69. Hércules. Sogecable también ha firmado un contrato con Hércules Club de Futbol, S.A.D. con fecha 22 de diciembre de 2005, que cubre los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2006/2007 a 2008/2009. 70. Córdoba. Sogecable ha indicado que no ha firmado ningún contrato específico con el Córdoba. Sin embargo, sus derechos audiovisuales para las temporadas 2006/2007 a 2008/2009 están siendo explotados en exclusiva por Sogecable y AVS en el marco del contrato de 22 de noviembre de 2005. Para acreditar lo anterior, Sogecable ha aportado una certificación de la LFNP en la que se recogen los pagos que AVS ha realizado a diversos clubes en la temporada 2007/2008 en el marco del contrato de 22 de noviembre de 2005 (folios 4201 a 4204), entre los que se incluye el Córdoba. IV.2. Adquisiciones de derechos audiovisuales de clubes de fútbol por AVS 71. Atlético Madrid. Mediante contrato de 17 de enero de 2003, Gestora de Medios Audiovisuales Fútbol, S.L. (GMAF) adquirió en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de Atlético de Madrid para las temporadas 2003/2004 a 2005/2006 (folios 4649 a 4676). Posteriormente, en el marco de la ejecución de la operación de concentración SOGECABLE / VÍA DIGITAL que tuvo lugar a lo largo del año 2003, este contrato fue cedido por GMAF a AVS. 72. Levante. Con fecha 1 de octubre de 2003 AVS firmó un contrato con el Levante (folios 4677 a 4693) para adquirir los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club en exclusiva para las temporadas 2003/2004 a 2005/2006. 73. Murcia. Con fecha 17 de agosto de 2006 AVS firmó un contrato con el Real Murcia (folios 1871 a 1885) para adquirir los derechos audiovisuales de Liga de Segunda División y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club en exclusiva para las temporadas 2006/2007 a 2008/2009. IV.3. Adquisiciones de derechos audiovisuales de clubes de fútbol por TV Cataluña. 74. Espanyol. Con fecha 27 de junio de 2003, TV Cataluña adquirió los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol del Espanyol (folios 1524 a 1540) en exclusiva para las temporadas 2003/2004 a 2005/2006, con derechos de tanteo y retracto sobre las temporadas siguientes. Este contrato fue prorrogado a las temporadas 2006/2007 y 2007/2008 con fecha 24 de febrero de 2005, pasando los derechos de tanteo y retracto a operar para las temporadas a partir del nuevo vencimiento. 75. Barcelona. Por otra parte, con fecha 4 de septiembre de 2003, TV Cataluña ejercitó un derecho de retracto (adquirido en unos contratos de 1 y 4 de marzo de 1996) sobre el contrato entre el Barcelona y Telefónica Media, S.A., de 12 de junio de 1999, para la adquisición en exclusiva de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol del Barcelona para las temporadas 2003/2004 a 2007/2008, que a su vez incluye derechos de tanteo y retracto para temporadas siguientes (folios 1541 a 1574). IV.4. Adquisiciones de derechos audiovisuales de clubes de fútbol por TV Valenciana 76. Levante. Con fecha 26 de julio de 2004 TV Valenciana firmó un contrato con Levante (folios 1059 a 1072) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para la temporada 2006/2007. Por otra parte, con fecha 5 de agosto de 2005 TV Valenciana firmó un nuevo contrato con Levante (folios 4079 a 4086), que modificaba el de 26 de julio de 2004, para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2006/2007 a 2008/2009. Según TV Valenciana (ver folio 4067), ésta entidad no dispone de ningún derecho de adquisición preferente sobre los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol del Levante para las temporadas 2009/2010 y 2010/2011. Sin embargo, TV Valenciana se ha comprometido con Mediapro en el contrato de 25 de agosto de 2006 a hacer los mejores esfuerzos para adquirir los derechos del Levante para las temporadas 2009/2010 y 2010/2011 (ver folio 2031). 77. Valencia. El 19 de junio de 2006 TV Valenciana firmó un contrato con Valencia (folios 1073 a 1085) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2006/2007 a 2010/2011. No obstante, el club tiene la facultad para, antes del 1 de enero de 2009, resolver sin indemnización el contrato para las temporadas 2009/2010 y 2010/2011. En todo caso, el Valencia concede a TV Valenciana un derecho de tanteo y retracto sobre los posibles contratos de cesión de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol que este club pueda firmar al término del contrato (se resuelva o no). Finalmente, el Valencia hizo uso de ese derecho de rescisión unilateral, y acabó cediendo sus derechos para las temporadas 2009/2010 a 2013/2014 a Mediapro, como se verá a continuación, sin que la CNC tenga constancia de que TV Valenciana haya hecho uso de sus derechos de tanteo y retracto. 78. Villarreal. Con fecha 21 de agosto de 2006 TV Valenciana firmó un contrato con Villarreal (folios 1090 a 1104) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2006/2007 a 2010/2011. No obstante, el club tiene la facultad para, antes del 1 de enero de 2009, resolver sin indemnización el contrato para las temporadas 2009/2010 y 2010/2011. En todo caso, el Villarreal concede a TV Valenciana un derecho de tanteo y retracto sobre los posibles contratos de cesión de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol que este club pueda firmar al término del contrato (se resuelva o no). Asimismo, el contrato prevé que quede sin efecto y que se deba volver a negociar en el caso de que el Villarreal descienda de Primera División. Finalmente, el Villarreal hizo uso de ese derecho de rescisión unilateral, y acabó cediendo sus derechos para las temporadas 2009/2010 a 2013/2014 a Mediapro, como se verá a continuación, sin que la CNC tenga constancia de que TV Valenciana haya hecho uso de sus derechos de tanteo y retracto. IV.5. Adquisiciones de derechos audiovisuales de clubes de fútbol por Mediapro 79. Zaragoza. El 2 de mayo de 2006 Mediapro firmó un contrato con Zaragoza (folios 1898 a 1919) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2006/2007 a 2010/2011. El contrato recoge en su cláusula segunda que tendrá una vigencia de cinco temporadas comenzando a contar por la temporada 2006/2007, lo que implicaría que termina al final de la temporada 2010/2011 (folio 1901). Sin embargo, en la misma cláusula segunda se señala que termina al final de la temporada 2011/2012 (lo que implicaría una vigencia de seis temporadas). A la vista de lo recogido en el contrato, el Consejo va optar por hacer la interpretación más favorable para Mediapro y Zaragoza de cara el presente expediente, es decir, que su vigencia es de cinco temporadas y que, por lo tanto, termina inicialmente al final de la temporada 2010/2011. Todo ello sin perjuicio de que se altere esta interpretación si se demuestra que Mediapro y Zaragoza optan por tomar como referencia la fecha 2011/2012. En el caso de que el club descendiese de Primera División, el transcurso del plazo del contrato quedaría en suspenso hasta que el club volviese a Primera División. En dicho caso, el contrato quedaría automáticamente prorrogado hasta que el club cumpliese continua o separadamente cinco temporadas en total en Primera División. La cláusula segunda de este contrato señala en relación con la prórroga automática encubierta de la vigencia del contrato que "En el supuesto de que, por cualquier causa, el Club dejase departicipar en la Competición de Liga de Primera División del fútbol español cualquierade las temporadas antes citadas, el presente contrato quedará en suspenso, en toda suextensión, durante la temporada o temporadas en las que tenga lugar dicha circunstancia, es decir, sin que las partes tengan que realizar ninguna cesión ni contraprestación en dicho periodo, entrando nuevamente en vigor, sin necesidad de comunicación, cuando el Club recupere la antes citada primera categoría nacional, prorrogándose su vigencia hasta haber cumplido cinco temporadas en la primera división de la Competición de Liga" . Esta redacción se repite, en términos muy similares, en el resto de contratos de Mediapro con clubes de fútbol que contienen prórrogas automáticas encubiertas. Asimismo, en esa cláusula se señala que tras negociar de buena fe con Mediapro durante 15 días hábiles desde el descenso de la Primera División para acordar un nuevo precio, el Zaragoza podría ceder a un tercero los derechos audiovisuales de Segunda División. En todo caso, los derechos audiovisuales de Primera División seguirían correspondiendo a Mediapro mientras no venza el contrato. La cláusula undécima del contrato otorga a Mediapro un derecho de retracto sobre los derechos audiovisuales por el mismo número temporadas que el Zaragoza ceda a un tercero al terminar la vigencia del contrato con Mediapro. 80. Racing Santander. El 4 de mayo de 2006 Mediapro firmó un contrato con Racing de Santander (folios 1920 a 1943) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga de Primera División y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2006/2007 a 2010/2011. En el caso de que el club descendiese de Primera División, el transcurso del plazo del contrato quedaría en suspenso hasta que el club volviese a Primera División. En dicho caso, el contrato quedaría automáticamente prorrogado hasta que el club cumpliese continua o separadamente cinco temporadas en total en Primera División. Asimismo, en dicho contrato Mediapro adquiere derechos de tanteo y retracto sobre los derechos audiovisuales de las cinco temporadas siguientes al término del contrato, en particular, las temporadas 2011/2012 a 2015/2016. 81. Barcelona. El 5 de mayo de 2006 Mediapro firmó un contrato con el Barcelona (folios 1944 a 1965) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga de Primera División y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2008/2009 a 2012/2013. Asimismo, entre el 1 de septiembre de 2010 y 31 de diciembre de 2010, el Barcelona podrá recuperar sus derechos para las temporadas 2011/2012 y 2012/2013, previo pago de una indemnización a Mediapro, siempre que reciba una oferta firme de un tercero para las temporadas 2011/2012 a 2015/2016. En todo caso, Mediapro tiene un derecho de retracto sobre dicha oferta del tercero para las temporadas 2011/2012 a 2015/2016. 82. Athletic. El 9 de mayo de 2006 Mediapro firmó un contrato con Athletic (folios 1966 a1987) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2006/2007 a 2010/2011, siempre que el club permanezca en Primera División. En el caso de que el club descendiese de Primera División, el transcurso del plazo del contrato quedaría en suspenso hasta que el club volviese a Primera División. En dicho caso, el contrato quedaría automáticamente prorrogado hasta que el club cumpliese continua o separadamente cinco temporadas en total en Primera División. Asimismo, en dicho contrato Mediapro adquiere un derecho primera negociación y de retracto sobre los derechos audiovisuales para las cinco temporadas siguientes al termino de la vigencia del contrato con Mediapro. 83. Real Sociedad. El 1 de junio de 2006 Mediapro firmó un contrato de opción de compra con Real Sociedad (folios 1988 a 2008) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2006/2007 a 2010/2011. Esta opción de compra se ejercitó el 27 de junio de 2006 (folios 2009 a 2011). El anterior contrato contempla la posibilidad de que Sogecable ejerciese sus opciones de compra sobre los derechos audiovisuales de las temporadas 2006/2007 y 2007/2008, como ha sido el caso. En dicha circunstancia, la vigencia del contrato pasa a ser de la temporada 2008/2009 a 2012/2013. Esto es lo que finalmente ha ocurrido. Asimismo, en dicho contrato Mediapro adquiere un derecho de primera negociación y de retracto sobre los derechos audiovisuales para las tres o más temporadas siguientes al término de la vigencia del contrato con Mediapro. 84. Sevilla. El 14 de noviembre de 2006 Mediapro firmó un contrato con el Sevilla (folios 2055 a 2079) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de fútbol de Liga de Primera División y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de este club para las temporadas 2006/2007 a 2010/2011. En el caso de que el club descendiese de Primera División, el contrato quedaría en suspenso hasta que el club volviese a Primera División, pero en ningún caso su vigencia se extendería más allá de la temporada 2010/2011. Mientras el Sevilla estuviese en Segunda División, podría ceder libremente sus derechos a terceros. Por otra parte, con fecha 31 de octubre de 2007 Mediapro firmó un contrato con el Sevilla (folios 4952 a 4972), por el que adquiría en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga de Segunda División del filial del Sevilla, Sevilla B, para las temporadas 2007/2008 a 2009/2010. 85. Real Madrid. El 20 de noviembre de 2006 Mediapro firmó un contrato con el Real Madrid (folios 2080 a 2095) para adquirir en exclusiva los derechos adquirir los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey de este club para las temporadas 2008/2009 a 2012/2013. El anterior contrato contempla la posibilidad de que Sogecable ejerciese su opción de compra sobre los derechos audiovisuales de la temporada 2008/2009, como ha sido el caso. En dicha circunstancia, la vigencia del contrato pasa a ser de la temporada 2009/2010 a 2013/2014. Asimismo, en dicho contrato Mediapro adquiere un derecho de retracto sobre los derechos audiovisuales por el mismo número temporadas que el Real Madrid ceda a un tercero al terminar la vigencia del contrato con Mediapro. 86. Espanyol. El 12 de febrero de 2007 Mediapro firmó un contrato con el Espanyol (folios 918 a 937) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de este club para las temporadas 2008/2009 a 2013/2014. En el caso de que el club descendiese de Primera División, el transcurso del plazo del contrato quedaría en suspenso hasta que el club volviese a Primera División. En dicho caso, el contrato quedaría automáticamente prorrogado hasta que el club cumpliese continua o separadamente seis temporadas en total en Primera División. Asimismo, en dicho contrato Mediapro adquiere un derecho de primera negociación y de retracto sobre los derechos audiovisuales para las cinco temporadas siguientes al término de la vigencia del contrato con Mediapro. 87. Celta de Vigo. El 27 de febrero de 2007 Mediapro firmó un contrato con Celta de Vigo (folios 938 a 958) para adquirir en exclusiva los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol de este club para las temporadas 2009/2010 a 2013/2014. En el caso de que el club descendiese de Primera División, el transcurso del plazo del contrato quedaría en suspenso hasta que el club volviese a Primera División. En dicho caso, el con