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SOGECABLE

AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Secretaría de D. VÍCTOR GALLARDO SÁNCHEZ SENTENCIA Nº: Fecha de Deliberación: Fecha Sentencia: Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: Núm. Registro General: Materia Recurso: Recursos Acumulados: Fecha Casación: Ponente Ilma. Sra. : 20/04/2010 21/04/2010 0000353/2008 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 04433/2008 INFRACCIÓN DE LEY Demandante: Procurador: Letrado: Demandado: Codemandado: MEDIAPRODUCCIONES, S.L. D. FEDERICO GORDO ROMERO Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA SOGECABLE, S.A. Abogado Del Estado Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA PARCIAL Breve Resumen de la Sentencia: 0 AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: 0000353/2008 PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: Demandante: Procurador: 04433/2008 MEDIAPRODUCCIONES, S.L. D. FEDERICO GORDO ROMERO Demandado: Codemandado: Abogado Del Estado TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA SOGECABLE, S.A. Ponente IIma. Sra.: Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA Madrid, a veintiuno de abril de dos mil diez. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Mediaproducción S.L.y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Federico Gordo Romero, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 18 de junio de 2008, de la Dirección de Investigación de 26 de junio de 2008 y de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de agosto de 2008, relativa a 1 archivo, siendo Codemandada Sogecable, S.A. y la cuantía del presente recurso indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Mediaproducción S.L.y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Federico Gordo Romero, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha18 de junio de 2008, de la Dirección de Investigación de 26 de junio de 2008 y de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de agosto de 2008, solicitando a la Sala, declare que la codemandada incumplió los Acuerdos del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de

  1. SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente. Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno. TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, unido los documentos y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día veinte de abril de dos mil diez. CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos, la Resolución de la CNC de 18 de junio de 2008, la resolución de la Dirección de Investigación de 26 de junio de 2008 y la Resolución de la CNC de 14 de agosto de 2008 por la que se resuelve el recurso interpuesto frente a la anterior. Previamente al análisis de las cuestiones planteadas, hemos de delimitar con precisión el objeto del presente recurso. La Resolución de la CNC de fecha 18 de junio de 2008 ordena en su parte dispositiva: “Único. Archivar la denuncia presentada por MEDIAPRODUCCIÓN, S.L., contra SOGECABLE, S.A. y AUDIOVISUAL SPORT, S.L., confirmando así la Propuesta de la Dirección de Investigación de la CNC a este Consejo. “ 2 La denuncia a la que se refiere la citada Resolución es denuncia presentada el pasado 6 de septiembre de 2007 por MEDIAPRODUCCIÓN S.L. contra SOGECABLE, S.A. y AUDIOVISUAL SPORT, S.L., por presunta infracción de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistente en el “incumplimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002”, así como por conducta desleal y por la pretensión de “eliminar para siempre a MEDIAPRO del mercado de adquisición, y consecuentemente de reventa, de derechos de retransmisión de partidos de fútbol de la Liga española y la Copa de S.M. el Rey, al interpretar la Cláusula Quinta del Acuerdo de 24 de julio de 2006 en un sentido contrario a la normativa de Competencia. El Acuerdo de la Dirección de Investigación de 26 de junio de 2008 determina: “… acuerda el archivo de la denuncia presentada por Mediaproducción S.L. contra Sogecable S.A. y Audiovisual Sport S.L., por infracción de las condiciones segunda y tercera del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de
  2. Todo ello sin perjuicio de lo que el Consejo de la CNC resuelva en el marco del expediente sancionador S/0006/07, que fue incoado con fecha 8 de abril de
  3. Así mismo, todo ello sin perjuicio de que si en el futuro apareciesen nuevos elementos de valoración, cabría valorar nuevamente el grado de cumplimiento de la condición tercera por Sogecable en relación con el contrato de 24 de julio de 2006 firmado con mediapro, y sus efectos sobre la competencia efectiva que el Acuerdo del Consejo de Ministros busca preservar, lo que, en su caso, podría llevar a la incoación de oficio por esta Dirección de Investigación, de un expediente sancionador por infracción de dicha condición tercera del ACM de 29 de noviembre de 2002, anteriormente citado…” Por último La Resolución de 14 de Agosto de 2008 de la CNC declara: “Primero.- Inadmitir por falta de competencia el recurso interpuesto por Mediaproducción S.L. contra el Acuerdo del Director de Investigación de la CNC de 26 de junio de 2008 por el que se acuerda el archivo de la denuncia de Mediaproducción, S.L. contra Sogecable y AVS por infracción de las condiciones 2ª y 3ª del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de
  4. Segundo.- Reponer las actuaciones al momento de notificar el Acuerdo recurrido sustituyendo su pie de recurso por el siguiente: “Contra el presente acuerdo, que pone fin a la vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 2 meses, contados desde el día de la notificación de este acuerdo, o, en su caso, cabe interponer recurso administrativo potestativo de reposición ante la Dirección de Investigación, en el plazo de un mes contado a partir de la notificación de este acuerdo”. SEGUNDO: Examinaremos las causas de inadmisión alegadas por la codemandada. En primer lugar se afirma falta de competencia de esta Sala respecto de la Resolución de la Dirección de Investigación al corresponder al TSJ de Madrid. Hemos de señalar que dicha Resolución se dicta como consecuencia de la de la 3 CNC de fecha 18 de junio de 2008, y en cuanto que la decisión que esta Sala adopte respecto de la misma, tendrá su proyección sobre el citado Acuerdo, desde ese punto de vista puede ser enjuiciado en el presente recurso. Por otra parte la Resolución de la CNC de 14 de agosto de 2008 instruye de recursos frente al Acuerdo de la Dirección de Investigación, cuya legalidad ha de ser examinada por esta Sala. En segundo lugar, respecto de la alegada falta de legitimidad de la actora, la misma afirma que su interés legítimo viene justificado por su participación en el mercado de los derechos audiovisuales de los clubes de fútbol siendo el mayor competidor de la codemandada. Tal interés se encuentra amparado por los artículos 18 y 19 de la Ley 29/
  5. Por último, respecto de la falta de capacidad procesal al no haber autorizado el órgano de administración de la entidad recurrente competente, la autorización del recurso, a requerimiento de la Sala, la recurrente aportó certificación de los Estatutos Sociales, del órgano de administración competente en el momento de la presentación del recurso y certificación de la autorización para la interposición del presente recurso. Todo ello lleva a concluir a la Sala que concurre capacidad procesal en la actora. Debemos rechazar las causas de inadmisión alegadas. TERCERO: Entraremos ahora en la cuestión de fondo que se nos somete. Según el suplico de la demanda lo que se pretende es un pronunciamiento de la Sala relativo al cumplimiento de las condiciones segunda y tercera del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de
  6. Examinaremos en primer término el contenido de la Resolución de la CNC de 18 de junio de
  7. De ella nos interesa destacar: “ÚNICO. Se ventila en esta Resolución si se confirma la Propuesta de archivo de la Dirección de Investigación de la CNC en relación con la denuncia presentada el pasado 6 de septiembre de 2007 por MEDIAPRO contra SOGECABLE, S.A. y AVS, por presunta infracción de la LDC consistente en el “incumplimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002”, así como por conducta desleal y por la pretensión de “eliminar para siempre a MEDIAPRO del mercado de adquisición, y consecuentemente de reventa, de derechos de retransmisión de partidos de fútbol de la Liga española y la Copa de S.M. el Rey”, al interpretar la Cláusula Quinta del Acuerdo de 24 de julio de 2006 en un sentido contrario a la normativa de Competencia. En primer lugar, el Consejo considera fundamental señalar que actualmente se está tramitando un expediente sancionador por parte de la Dirección de Investigación, el S/0006/07, en relación con la posible infracción de la LDC en la compra-venta y gestión de derechos audiovisuales de clubes de fútbol en España. Esto supone asegurarle a la denunciante que va a poder defender con plenas garantías jurídicas sus legítimos intereses, en aquello referido a la interpretación de las cláusulas del Acuerdo de
  8. De hecho, la DI ha deducido testimonio de todo aquello que en esta denuncia tenga relación con “los distintos contratos firmados por clubes de fútbol y operadores audiovisuales para la adquisición y explotación de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey de fútbol, entre ellos el acuerdo de 24 de julio de 2006”. En segundo lugar, el Consejo entiende, al igual que la DI en su Propuesta de archivo, que no existen indicios de infracción del artículo 3 LDC, toda vez que la 4 denunciante no ha podido incorporar a la denuncia ningún hecho que, más allá de los comunicados realizados por las denunciadas, pudiera considerarse como posible impacto en los mercados objeto de análisis, directamente atribuible a la acción concreta denunciada. Además, como ha señalado la DI, las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, otorgando unas medidas cautelares “que favorecen a Sogecable”, obligan a pensar en la existencia de un poso de fundamento jurídico que justificaría, al menos temporalmente, esa actuación de la denunciada. “ Así las cosas, las cuestiones relativas al Acuerdo de 24 de julio de 2006 están siendo objeto de investigación en el expediente sancionador S/0006/07, por lo que respecto de las mismas no se ha producido el archivo y quedan fuera del presente recurso. En cuanto a la vulneración del artículo 3 de la LDC, se afirma la inexistencia de indicios racionales de existencia de actos constitutivos de competencia desleal por parte de la codemandada en los términos de la denuncia. Nada se afirma sobre esta cuestión en la demanda, fuera de los que pudieran ser consecuencia del incumplimiento de los Acuerdos del
  9. Estas cuestiones por ello quedan fuera del presente recurso, sin perjuicio de las acciones civiles que en relación a actos de competencia desleal pueda ejercitar la recurrente en vía civil. Entrando ahora en la cuestión que constituye el objeto de autos, el incumplimiento afirmado por la recurrente de las cláusulas segunda y tercera de los Acuerdos del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, hemos de recordar que la resolución impugnada afirma: “En tercer lugar, en todo lo relativo a la aplicación y cumplimiento de los términos del ACM 2002, ya sea en la interpretación de la Condición Segunda o de la Condición Tercera, el Consejo de la CNC tiene que recordar lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, que desarrolla el Reglamento de Defensa de la Competencia y que señala que será la DI la que “vigilará la ejecución y cumplimiento de los Acuerdos del Consejo de Ministros que hubiesen sido adoptados en aplicación del artículo 17 de la Ley 18/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia”. En esta disposición se establece que será la DI la que declarará finalizada la vigilancia de dichos acuerdos. Además, en su labor in vigilando “constatara incumplimiento de lo ordenado en los citados acuerdos del Consejo de Ministros, la Dirección de Investigación será la competente, previa audiencia a los interesados para recomendar al Gobierno la imposición de las multas previstas […] sin perjuicio de la adopción de otras medidas de ejecución forzosa previstas en el ordenamiento”. Por lo tanto, dado que la denunciante demanda la apertura de un expediente sancionador por incumplimiento de un ACM anterior a la nueva LDC, el Consejo considera que, por su parte, solamente cabe el archivo de tal pretensión, siempre que se refiera a los términos del ACM 2002 y, habida cuenta de que la Dirección de Investigación ya ha manifestado su opinión en la propia Propuesta de Archivo, este Consejo no tiene más que añadir en esta Resolución. “ Analizaremos en primer término la legalidad de la citada Resolución de la CNC. 5 El planteamiento de la CNC es que la competencia para determinar si los Acuerdos del Consejo de Ministros se han cumplido es exclusiva de la Dirección de Investigación. Son normas relevantes para la resolución de la cuestión planteada las siguientes: 1.- Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2007: “
  10. Los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio. En todo caso se entenderán caducadas las solicitudes presentadas en aplicación del artículo 4 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.
  11. Los procedimientos de control de concentraciones iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio.” 2.- Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 261/2008: “Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, la Dirección de Investigación vigilará la ejecución y cumplimiento de los Acuerdos del Consejo de Ministros que hubiesen sido adoptados en aplicación del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. En todo caso, la Dirección de Investigación será la competente para resolver declarando finalizada la vigilancia de dichos acuerdos del Consejo de Ministros. En caso de que se constatara el incumplimiento de lo ordenado en los citados acuerdos del Consejo de Ministros, la Dirección de Investigación será la competente, previa audiencia a los interesados, para recomendar al Gobierno la imposición de las multas previstas en los apartados 3 y 4 del artículo 18 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de la adopción de otras medidas de ejecución forzosa previstas en el ordenamiento.” 3.- El artículo 17 de la Ley 16/1989 determinaba, en la redacción aplicable al presente supuestos: “
  12. El Tribunal de Defensa de la Competencia remitirá su dictamen al Ministro de Economía para que lo eleve al Gobierno, que en el plazo máximo de un mes podrá decidir: 1.- No oponerse a la operación de concentración. 2.- Subordinar su aprobación a la observancia de condiciones que aporten al progreso económico y social una contribución suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia. Dichas condiciones podrán consistir, entre otras, en la obligación de transmitir ciertos negocios o activos o en la imposición de limitaciones. En el supuesto de que la legislación sectorial correspondiente establezca algún tipo de limitación, el Acuerdo del Consejo de Ministros podrá autorizar su modificación en tanto se ejecuta y en los términos fijados en el mismo. 3.- Declararla improcedente, estando facultado para:
  13. Ordenar que no se proceda a la misma, en caso de que no se hubiera iniciado.
  14. Ordenar las medidas apropiadas para el establecimiento de una competencia efectiva, incluida la desconcentración.” 6 De las disposiciones transitorias antes transcritas resultan dos afirmaciones, la primera, que los procedimientos sancionadores y de concentraciones iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2007 se seguirán por la legislación anterior; la segunda, que la Dirección de Investigación será la competente para resolver declarando finalizada la vigilancia de los acuerdos del Consejo de Ministros que hubiesen sido adoptados en aplicación del artículo 17 de la Ley 16/
  15. La aplicación de la legislación anterior a la ley 15/2007 impide resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en el artículo 34.1 e de la Ley 15/2007, que, literalmente, señala: “El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia es el órgano de decisión en relación con las funciones resolutorias, consultivas y de promoción de la competencia previstas en la presente Ley. En particular, es el órgano competente para:… Resolver sobre el cumplimiento de las resoluciones y decisiones en materia de conductas prohibidas y de concentraciones.” Pero tal precepto hay que entenderlo en relación al nuevo sistema de autorización de concentraciones diseñado en la Ley 15/2007, que en su artículo 58 atribuye la competencia para resolver sobre concentraciones al Consejo de la CNC, en los siguientes términos: “
  16. Recibida la propuesta de resolución definitiva de la Dirección de Investigación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia adoptará la decisión final mediante una resolución en la que podrá: a. Autorizar la concentración. b. Subordinar la autorización de la concentración al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes o condiciones. c. Prohibir la concentración. d. Acordar el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la presente Ley.” En la nueva regulación la intervención del Consejo de Ministros es subsidiaria, y sólo en los casos previstos en el artículo 60, por lo que, coherentemente con los principios generales que después analizaremos, la Ley 15/2007 da la facultad de resolver sobre la ejecución de los Acuerdos de concentración al órgano que los dictó, (no interesa ahora el análisis de la ejecución cuando el Consejo de Ministros intervenga). Pero, como decíamos, esta regulación no puede ser aplicada a expedientes iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2007, porque las disposiciones transitorias primera de la misma Ley y la segunda del Real Decreto 261/2008, lo impiden. Veamos ahora el alcance de la atribución de la competencia a la Dirección de Investigación para resolver declarando finalizada la vigilancia de dichos acuerdos del Consejo de Ministros. Esta atribución hemos de entenderla como una delegación por ministerio de Ley a los solo efectos de determinar, sin controversia, la finalización de la vigilancia de los Acuerdos. Pero sólo a ese pronunciamiento se extiende la habilitación competencial, nunca a la imposición de multas por incumplimiento que corresponde al Gobierno previa recomendación de la Dirección, sin perjuicio de la adopción de otras medidas de ejecución forzosa previstas en el ordenamiento. 7 A esta conclusión hemos de llegar interpretando los principios generales que rigen en materia de competencia para los casos de concentraciones en la regulación contenida en el artículo 18 de la Ley 16/1989, que, como hemos señalado, es aplicable al presente caso. Dispone el citado artículo: “
  17. El Servicio de Defensa de la Competencia vigilará la ejecución y el cumplimiento de los Acuerdos adoptados por el Consejo de Ministros en aplicación del artículo 17; a tal efecto, y sin perjuicio de la adopción de otras medidas de ejecución forzosa previstas en el ordenamiento, podrá proponer al Gobierno la imposición de multas coercitivas de hasta 2.000.000 de pesetas, o 12.020 euros, por cada día que transcurra sin ejecutar las obligaciones que procedan en cumplimiento del Acuerdo.
  18. Independientemente de lo previsto en el apartado anterior, el incumplimiento de lo ordenado en aplicación del artículo 17 podrá dar lugar a la imposición por el Gobierno a cada una de las empresas afectadas de multas de hasta el 10 % de su respectivo volumen de ventas en España en el ejercicio en que se hubiera producido la operación de concentración.” De esta normativa se extrae una consecuencia, cuando la competencia para determinar la improcedencia, procedencia y condiciones de una concentración, si bien el Servicio, antes, y la Dirección de Investigación, ahora, podían declarar finalizada la vigilancia; sólo el Consejo de Ministros podía adoptar una decisión de fondo sobre el incumplimiento. De ahí que hayamos afirmado que tal competencia para declarar la finalización de la vigilancia se ejerce por los citados órganos en virtud de una delegación ope legis, ya que la competencia de fondo para resolver sobre las cuestiones relativas a las ejecuciones de Acuerdos de concentración adoptadas por el Consejo de Ministros, corresponde al propio órgano que adoptó la decisión que se ejecuta. De lo expuesto hasta el momento hemos de concluir que es el órgano con competencia para resolver el fondo del cumplimiento de los Acuerdos el que ha de pronunciarse sobre el ajuste a la legalidad del acuerdo de la Dirección de Investigación respecto a la finalización de la vigilancia y la inexistencia de incumplimiento, y tal órgano es: 1.- en la regulación de la Ley 16/1989, el Consejo de Ministros, órgano que ostentaba la competencia sobre concentraciones; y 2.- en la regulación de la Ley 15/2007, la CNC, órgano que ostenta ahora la competencia sobre concentraciones. Por ello hemos de declarar ajustada a Derecho la Resolución de la CNC de 18 de junio de 2008, en la medida en que declara el archivo de la denuncia, en relación al cumplimiento de los Acuerdos de 2002, por entender – ello resulta implícito en su razonamiento -, que la competencia sobre la cuestión atañe a la Dirección de Investigación. Veamos ahora los Acuerdos de la Dirección de 26 de junio de 2008 y de la CNC de 14 de agosto del mismo año. El primero declara el archivo de la denuncia sobre el cumplimiento de los Acuerdos del Consejo de Ministros de 2002, el segundo declara su falta de competencia para enjuiciar el acuerdo de archivo citado, dando instrucción de recursos ante el TSJ de Madrid. Pues bien, de lo dicho anteriormente resulta claramente la respuesta que hemos de dar a la presente cuestión. 8 No cabe duda de que la Dirección tiene competencia para pronunciarse sobre el fin de la vigilancia del cumplimiento de los Acuerdos de 2002, ahora bien, las cuestiones relativas al fondo corresponden al propio órgano que dictó los Acuerdos, el Consejo de Ministros, como hemos venido afirmando; lo que impone que, suscitada la cuestión relativa al cumplimiento, y siempre respecto de los expedientes iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2007, la Dirección haya de someter la cuestión al Consejo de Ministros, y de no hacerlo, la interesada hoy recurrente podrá ejercitar los recursos ante dicho órgano, bien en alzada – artículo 114 de la Ley 30/1992 -, si entendemos que las facultades que ejercita la Dirección son propias y en relación de subordinación jerárquica al órgano con competencia en materia de fondo; o bien en recurso de reposición – artículo 115 de la misma Ley -, si entendemos, como antes afirmábamos, que existe una delegación de competencias ope legis. Pero en todo caso, la competencia de fondo corresponde al Consejo de Ministros, lo que, a su vez, determina la competencia del Tribunal Supremo en vía judicial. En conclusión, en relación a los Acuerdos de la CNC que enjuiciamos, hemos de declarar que son ajustados a Derecho excepto en lo que se refiere a la instrucción de recursos contenida en el Acuerdo de 14 de agosto de 2008; y sin que esta Sala pueda entrar a examinar la cuestión de fondo, porque la competencia judicial correspondería, en todo caso, al Tribunal Supremo. CUARTO: De lo expuesto resulta la estimación parcial del recurso. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Mediaproducción S.L.y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Federico Gordo Romero, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 18 de junio de 2008, de la Dirección de Investigación de 26 de junio de 2008 y de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de agosto de 2008, debemos declarar y declaramos: 1.- ser ajustada a Derecho la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 18 de junio de 2008 y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, 2.- ser ajustada a Derecho la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de agosto de 2008 en cuanto a la declaración de incompetencia para resolver sobre la Resolución de fecha 26 de junio de 2008 de la Dirección y en tal extremo la confirmamos, si bien hemos de declarar ser contrario a Derecho el pronunciamiento contenido en dicha Resolución por el que se instruye 9 de recursos a la recurrente frente al Acuerdo de dicha Dirección, anulándolo en tal extremo y declarando ser el Consejo de Ministros el órgano competente para resolver sobre el incumplimiento de los Acuerdos de dicho órgano de 29 de noviembre de 2002 y, por ello, sobre la legalidad del Acuerdo de fecha 18 de junio de 2008 de la Dirección. Todo ello sin expresa imposición de costas. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN / Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. 10 11 RESOLUCIÓN (Expt. S/0007/07, SOGECABLE/MEDIAPRODUCCIÓN) CONSEJO D. Luis Berenguer Fuster, Presidente D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vicepresidente D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dª. Maria Jesús González López, Consejera Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 18 de junio de 2008 El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, Consejo), con la composición arriba expresada, ha dictado la siguiente Resolución en el Expediente S/0007/07, tramitado a consecuencia de la denuncia presentada el pasado 6 de septiembre de 2007 por MEDIAPRODUCCIÓN S.L. (en adelante, MEDIAPRO) contra SOGECABLE, S.A. y AUDIOVISUAL SPORT, S.L.(en adelante AVS) por presunta infracción de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante también LDC), consistente en el “incumplimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002”, así como por conducta desleal y por la pretensión de “eliminar para siempre a MEDIAPRO del mercado de adquisición, y consecuentemente de reventa, de derechos de retransmisión de partidos de fútbol de la Liga española y la Copa de S.M. el Rey, al interpretar la Cláusula Quinta del Acuerdo de 24 de julio de 2006 en un sentido contrario a la normativa de Competencia. ANTECEDENTES DE HECHO
  19. Con fecha 6 de septiembre de 2007 se recibe en la Comisión Nacional de la Competencia escrito de denuncia formulado por MEDIAPRO contra SOGECABLE y AVS por una interpretación de la Cláusula Quinta del Contrato de 24 de julio de 2006 que infringiría “los artículos 1 de la LDC y 81 del TCE y/o los artículos 2 de la LDC y 82 del TCE”. Además, la denunciante considera que SOGECABLE y AVS habrían cometido actos de competencia desleal imputables al amparo del artículo 3 LDC al haber hecho públicos 1/5 comunicados a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a los operadores de televisión y clubes de fútbol en los que ponían en cuestión “la titularidad de los derechos audiovisuales de multitud de clubes de fútbol en España firmados con MEDIAPRO”, “que distorsionan gravemente las condiciones de competencia en el mercado y afectan al interés público”. En tercer lugar, la denunciante señala que SOGECABLE/AVS han incumplido las Condiciones impuestas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 (en adelante también ACM 2002) al ser “titular igualmente de numerosos contratos con Clubes de fútbol que extienden sus derechos hasta la temporada 2012/13” y contravenir con ello la Condición Tercera del ACM 2002 que limita a un máximo de tres años los contratos de adquisición de derechos por SOGECABLE/AVS. Además, MEDIAPRO denuncia que igualmente es contrario al ACM 2002 el ejercicio el 6 de marzo de 2008 de una opción de compra al Real Madrid Club de Fútbol sobre los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey para la temporada 2008/
  21. Con fecha 5 de junio de 2008, el Director de Investigación de la CNC remite al Consejo de la CNC Propuesta de Archivo de la denuncia de MEDIAPRO. La valoración jurídica que hace la Dirección de Investigación (en adelante también DI) se fundamenta, por un lado, en la existencia de un expediente sancionador, S/0006/07, incoado por ella, en el que “va a analizar la compatibilidad” con el artículo 1 de la Ley 15/2007 y con el artículo 81 del TCE de las cesiones de derechos audiovisuales de clubes de fútbol “más allá de la temporada 2008/2009, y de las limitaciones a las partes firmantes para adquirir o renovar contratos de adquisición de derechos audiovisuales de clubes de fútbol”. Además, la DI señala que ha declarado parte interesada en ese expediente sancionador a Mediapro y ha deducido “testimonio de los folios 4 a 10, 23 a 35 y 92 a 102 del expediente S/0007/07 para su incorporación al expediente sancionador S/0006/07”. En relación con la supuesta vulneración por Sogecable del artículo 3 LDC, por determinadas declaraciones públicas en relación con el acuerdo de 24 de julio de 2006, la DI señala que “la validez de las afirmaciones de Sogecable no ha sido descartada prima faciae por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid que ha otorgado unas medidas cautelares que favorecen a Sogecable. En todo caso, la DI considera que no ha quedado afectado el interés público de la libre competencia, “por el momento”, porque ninguna televisión o club de fútbol ha rescindido sus contratos con Mediapro y por lo tanto “no existen indicios”. 2/5 Finalmente, en relación con la posible infracción de lo dispuesto en el ACM 2002, la DI señala que ella es “la única competente para incoar un expediente sancionador y proponer al Consejo de Ministros la imposición de sanciones por la infracción del ACM”. En cuanto al ejercicio de la opción de compra sobre los derechos audiovisuales del Real Madrid, la DI entiende que no ha existido tal infracción “en línea con lo señalado por la CMT en su informe de 17 de abril de 2008”. Considera además la DI que, de hecho, Mediapro ha podido hacerse con los derechos para la temporada 2009/2010 y en este sentido considera que “se ha cumplido una de las finalidades” del ACM
  23. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló esta Resolución en su reunión del día 12 de junio de 2008 FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO. Se ventila en esta Resolución si se confirma la Propuesta de archivo de la Dirección de Investigación de la CNC en relación con la denuncia presentada el pasado 6 de septiembre de 2007 por MEDIAPRO contra SOGECABLE, S.A. y AVS, por presunta infracción de la LDC consistente en el “incumplimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002”, así como por conducta desleal y por la pretensión de “eliminar para siempre a MEDIAPRO del mercado de adquisición, y consecuentemente de reventa, de derechos de retransmisión de partidos de fútbol de la Liga española y la Copa de S.M. el Rey”, al interpretar la Cláusula Quinta del Acuerdo de 24 de julio de 2006 en un sentido contrario a la normativa de Competencia. En primer lugar, el Consejo considera fundamental señalar que actualmente se está tramitando un expediente sancionador por parte de la Dirección de Investigación, el S/0006/07, en relación con la posible infracción de la LDC en la compra-venta y gestión de derechos audiovisuales de clubes de fútbol en España. Esto supone asegurarle a la denunciante que va a poder defender con plenas garantías jurídicas sus legítimos intereses, en aquello referido a la interpretación de las cláusulas del Acuerdo de
  24. De hecho, la DI ha deducido testimonio de todo aquello que en esta denuncia tenga relación con “los distintos contratos firmados por clubes de fútbol y operadores audiovisuales para la adquisición y explotación de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey de fútbol, entre ellos el acuerdo de 24 de julio de 2006”. 3/5 En segundo lugar, el Consejo entiende, al igual que la DI en su Propuesta de archivo, que no existen indicios de infracción del artículo 3 LDC, toda vez que la denunciante no ha podido incorporar a la denuncia ningún hecho que, más allá de los comunicados realizados por las denunciadas, pudiera considerarse como posible impacto en los mercados objeto de análisis, directamente atribuible a la acción concreta denunciada. Además, como ha señalado la DI, las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, otorgando unas medidas cautelares “que favorecen a Sogecable”, obligan a pensar en la existencia de un poso de fundamento jurídico que justificaría, al menos temporalmente, esa actuación de la denunciada. En tercer lugar, en todo lo relativo a la aplicación y cumplimiento de los términos del ACM 2002, ya sea en la interpretación de la Condición Segunda o de la Condición Tercera, el Consejo de la CNC tiene que recordar lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, que desarrolla el Reglamento de Defensa de la Competencia y que señala que será la DI la que “vigilará la ejecución y cumplimiento de los Acuerdos del Consejo de Ministros que hubiesen sido adoptados en aplicación del artículo 17 de la Ley 18/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia”. En esta disposición se establece que será la DI la que declarará finalizada la vigilancia de dichos acuerdos. Además, en su labor in vigilando “constatara incumplimiento de lo ordenado en los citados acuerdos del Consejo de Ministros, la Dirección de Investigación será la competente, previa audiencia a los interesados para recomendar al Gobierno la imposición de las multas previstas […] sin perjuicio de la adopción de otras medidas de ejecución forzosa previstas en el ordenamiento”. Por lo tanto, dado que la denunciante demanda la apertura de un expediente sancionador por incumplimiento de un ACM anterior a la nueva LDC, el Consejo considera que, por su parte, solamente cabe el archivo de tal pretensión, siempre que se refiera a los términos del ACM 2002 y, habida cuenta de que la Dirección de Investigación ya ha manifestado su opinión en la propia Propuesta de Archivo, este Consejo no tiene más que añadir en esta Resolución. En definitiva, este Consejo confirma en todos sus términos la Propuesta realizada por la Dirección de Investigación de la CNC y resuelve el archivo de la denuncia de MEDIAPRODUCCIÓN, S.L. Vistos los preceptos citados y los de general aplicación, el Consejo 4/5 HA RESUELTO Único. Archivar la denuncia presentada por MEDIAPRODUCCIÓN, S.L., contra SOGECABLE, S.A. y AUDIOVISUAL SPORT, S.L., confirmando así la Propuesta de la Dirección de Investigación de la CNC a este Consejo. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia y notifíquese a MEDIAPRODUCCIÓN, S.L., SOGECABLE, S.A. y AUDIOVISUAL SPORT, S.L., haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso en vía administrativa, pudiendo interponer recurso Contencioso-Administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde la notificación de esta Resolución. 5/5

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