GESTION RESIDUOS SANITARIOS

Id. Cendoj: 28079230062012100498 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 15/10/2012 Nº de Recurso: 204/2010 Jurisdicción: Contencioso Ponente: ANA ISABEL RESA GOMEZ Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Idioma: Español SENTENCIA Madrid, a quince de octubre de dos mil doce. Visto el recurso contencioso administrativo nº 204/2010 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido CESPA GESTION DE RESIDUOS S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro García de la Noceda contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 18 de enero de 2010 (expediente NUM001 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" sobre conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. Han intervenido como codemandados D. Isidoro , Dª Matilde y la sociedad Andaluza de Tratamientos de la Higiene SA (ATHISA) representados por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo Gómez Molero e Interlun Sl representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez. La cuantía del recurso es de 2,6 millones de euros. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: El 18 de marzo de 2010 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la Sección Sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 7 de febrero de 2011 la parte solicitó se dicte sentencia estimando el recurso conforme a los pedimentos que literalmente constan en el suplico de la demanda. SEGUNDO: Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que con base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables terminó suplicando la desestimación del presente recurso, petición que igualmente reiteraron los codemandados en su escrito de contestación. TERCERO: Solicitado el recibimiento del pleito a prueba fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2012. RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO: El acto impugnado es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 18 de enero de 2010 (expediente NUM001 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" que declara que ha resultado acreditada una infracción del artículo 1.1

c)de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia , consistente en un acuerdo para repartirse los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios de la que son responsables las empresas Consenur, SA; Cespa, Gestión de Residuos, SA; Interlun, SL y Sistemas Integrales Sanitarios. Dicha resolución acuerda imponer a la empresa aquí recurrente Cespa una multa de dos millones de euros y asimismo otra infracción del artículo 1 de la Ley 16/89 de 17 de julio de defensa de la Competencia consistente en un pacto de no competencia de la que es responsable CESPA para excluir del mercado a la empresa ATHISA, acordándose imponer a CESPA una multa de 600.000€ y ordena la publicación de dicha resolución a costa de las sancionadas en el. BOE y en dos diarios de información general, entre aquellos de mayor difusión de ámbito nacional. La resolución de la CNC considera que existe una infracción única consistente en una práctica continuada de reparto de mercado de gestión de residuos sanitarios que se ha llevado a cabo a través de distintas actuaciones: 1) acuerdos para concurrir a las licitaciones públicas en UTE( CONSENUR y CESPA en Cataluña, Valencia y Castilla-La Mancha y la de CONSENUR y SIS en Aragón) sin que haya quedado demostrado la necesidad objetiva de la misma, o la eficiencia de las mismas y su repercusión en beneficio del interés general, 2) la presentación de forma selectiva a las licitaciones públicas presentándose para no ganar como hacen CONSENUR y CESPA en Extremadura, y facilitando de ese modo la adjudicación a INTERLUN o absteniéndose de participar en determinados concursos. Todo ello coordinado en reuniones celebradas a distintas bandas entre las imputadas y mediante el intercambio de comunicaciones frecuentes que constan acreditadas en el expediente y que las imputadas no han negado que hayan tenido lugar. SEGUNDO: Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones: 1. Nulidad de la resolución por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en base a un consentimiento viciado de los responsables de la empresa y en la ocultación consciente de que la autorización para la práctica de la inspección domiciliaria había sido judicialmente denegada. 2.- Nulidad de la resolución por violación del derecho al secreto de las comunicaciones basada en la copia masiva e indiscriminada de correspondencia electrónica ajena al ámbito objetivo de la inspección. 3.- Nulidad de la resolución por cuanto declara la responsabilidad de CESPA en una infracción del artículo 1 LDC que se fundamenta en la exención legal de la participación de las UTES y en la indebida aplicación de la prueba de presunciones. 4.- Anulación de la resolución en el particular de la cuantía de la sanción impuesta por ser desproporcionada e incumplir el principio de legalidad de las sanciones administrativas. 5.- Anulación de la resolución en cuanto declara la responsabilidad de CESPA en una infracción del Art. 1 LDC consistente en la cláusula de no competencia contenida en un instrumento de venta de empresa al tratarse de una cláusula accesoria dirigida a preservar el valor patrimonial de lo adquirido y carente de objeto a efectos anticompetitivos. 6.- No concurrencia del elemento de culpabilidad con anulación de la sanción impuesta o su reducción por ser desproporcionada. 7.- Improcedencia de la medida de publicación de la resolución en el BOE y en dos diarios de información general. TERCERO: Varias de las cuestiones planteadas en este recurso ya han sido resueltas por esta sección en sentencia de 2 de marzo de 2011 en el recurso 1/2010 , en la que se impugnó por CONSENUR, que es otra de las entidades sancionadas, la misma resolución por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/98 de la Jurisdicción contencioso- administrativa. Dicha sentencia desestimó el recurso interpuesto. Asimismo la sentencia de 9 de julio de 2012 del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la misma. De las mismas resulta que: -No se ha infringido el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el artículo 18.2 de la CE por las siguientes razones 1) no ha habido desproporción en la búsqueda y en la obtención de información durante el registro ya que no se siguieron criterios indiscriminados dado el ámbito limitado en que se concretó el registro consistente en el rastreo y copia de archivos de únicamente tres ordenadores 2) no se ha puesto de manifiesto que la Administración se apartase de la autorización judicial o de la orden de inspección, y 3) se ha indicado que concreto documento copiado durante el registro fuera ajeno al ámbito de la investigación. -No se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones regulado en el artículo 18.3 CE porque la interceptación de las mismas se produjo mediante autorización judicial y no se ha acreditado ningún exceso sobre la misma, ni sobre los márgenes que imponía la orden de Inspección. En el presente caso debe añadirse ante las específicas alegaciones que realiza la actora que la inspección realizada se desarrolló conforme al artículo 40 LDC , manifestando su conformidad a la misma el Sr. Navarro Reverter, Director de la Asesoría Jurídica, quien dado su cargo debía conocer la normativa jurídica para la Inspección por la CNC y dado que alega ocultación y vicio del consentimiento, bien pudo hacer constar en el Acta de visita lo que al efecto hubiese estimado pertinente y no lo hizo, por lo que ante la falta de acreditación de tales causas de nulidad, dicha pretensión no puede prosperar. Es más, lo que para la actora constituye una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en base a un vicio del consentimiento y por ello un motivo para anular la resolución impugnada, es utilizada posteriormente por dicha parte en un sentido contrario, como medio para atenuar la cuantía de la sanción impuesta, manifestando que el consentimiento que la empresa dio para que la inspección procediese, fue un acto de colaboración que debe ser apreciada como atenuante en la graduación de la sanción. Es decir se pretende por una parte calificar de nula una actuación de la inspección para acto seguido aprovechar la consecuencia de la misma en apoyo de su pretensión, pues obviamente o hubo o no hubo consentimiento libre y si no lo hubo como la actora mantiene, no se acierta a entender donde radica su colaboración. Ante esta postura totalmente contradictoria y ante la falta de prueba del vicio de consentimiento denunciado procede desestimar el referido motivo. No puede apreciarse violación del secreto de las comunicaciones basado en el hecho de una búsqueda indiscriminada de correspondencia y documentación electrónica, cuando se utilizaron palabras clave para proceder a una búsqueda selectiva, tampoco se ha acreditado que la excesiva amplitud de los criterios de búsqueda utilizados haya dado lugar a la obtención de documentos no relacionados con el objeto de la inspección y lo que es más importante, que los resultados obtenidos hayan sido utilizados en su perjuicio en el presente caso. CUARTO: No se ha vulnerado la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la CE ya que los documentos en que se apoya la resolución tal como indica la STS de 9 de julio de 2012 " No solo permiten acreditar entendimientos y acuerdos empresariales, sino también contrastados con otros hechos que constan en el expediente, corroborar la existencia de estrategias dirigidas al reparto de los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios, mercado en el cada una de las empresas imputadas tienen el negocio concentrado en las mismas comunidades autónomas sin grandes variaciones de año a año. La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia lo explica con claridad especialmente en las páginas 76 y siguientes, respondiendo precisamente a las alegaciones de las interesadas que negaban toda práctica restrictiva". Por tanto en este recurso a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2012 debemos partir que consta acreditado la existencia de estrategias dirigidas al reparto de los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios, las cuales se han llevado a cabo tal como indica la CNC a través de distintas actuaciones: 1) acuerdos para concurrir a las licitaciones públicas en UTE( CONSENUR y CESPA en Cataluña, Valencia y Castilla-La Mancha y la de CONSENUR y SIS en Aragón) sin que haya quedado demostrado la necesidad objetiva de la misma, o la eficiencia de las mismas y su repercusión en beneficio del interés general, 2) la presentación de forma selectiva a las licitaciones públicas presentándose para no ganar como hacen CONSENUR y CESPA en Extremadura, y facilitando de ese modo la adjudicación a INTERLUN o absteniéndose de participar en determinados concursos. Ello reduce el examen de las alegaciones del recurrente que queda limitado a examinar 1) Si el hecho de que el reparto de mercado de residuos sanitarios se haya hecho a través de una UTE impide que pueda imponerse una sanción a las empresas que la integran. 2) La motivación y proporcionalidad de la sanción impuesta. 3) La nulidad de la resolución en cuanto declara la responsabilidad de CESPA en una infracción del artículo 1 LDC consistente en la cláusula de no competencia contenido en un instrumento de venta de empresa. 4) La improcedencia de la publicación de la resolución en el BOE y en dos diarios de información general. QUINTO: Hay que partir de que la mera creación de una UTE para participar en un concurso publico no es un acuerdo prohibido por el artículo 1 de la Ley 16/1989 , es decir no son acuerdos anticompetitivos per se ya que son figuras plenamente lícitas y admitidas por la legislación e incluso en los procesos de contratación pública expresamente se establece que podrán presentarse a los mismos empresas de forma individual o Uniones Temporales de Empresa. La resolución de la CNC reconoce que la creación de UTE's en sí mismas no constituyen un acuerdo anticompetitivo y los acuerdos para su formación deben analizarse en función de las características de las empresas que lo forman y del contexto concreto en que se producen. Se remite a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal (Diario Oficial núm. C 003 de 06/01/2001) apartado 143 y a sus propios precedentes. la resolución del TDC de 20 de enero de 2003 (expte NUM000 ) terapias respiratorias domiciliarias para concluir que los acuerdos previos entre competidores que son las UTEs no caerían bajo las normas de competencia si fueran la única forma de poder proveer este servicio. En caso contrario están sometidos a las normas de la competencia sin perjuicio de que puedan ser autorizados por la CNC si se dan los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley 16/1989 . A ello habría que añadir que también estarían autorizadas si la conducta se hubiera realizado al amparo de una Ley ( artículo 2 de la Ley 16/1989 ). Por tanto las UTEs no son un acuerdo anticompetitivo autorizable en los términos establecidos en la Ley sino que hay que realizar la siguiente distinción y seguir el siguiente esquema: La creación de una UTEs no constituye un acuerdo anticompetitivo si las empresas concertadas no tienen capacidad técnica o financiera suficiente para alcanzar por si mismas el objeto de la licitación y por tanto no pueden concurrir de forma individual. En ese caso se entiende que dado que no son competidores potenciales en la licitación de que se trate no se produce restricción alguna de la competencia. ( punto 143 de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal). Si se considera que la creación de la UTEs constituye un acuerdo anticompetitivo que como hemos dicho requiere que las empresas concertadas tengan capacidad suficiente para alcanzar por si mismas el objeto de la licitación y pueden concurrir a ella de forma individual se abre una segunda fase, que partiendo de que existe un acuerdo anticompetitivo se analiza si: 1) Son inaplicables las prohibiciones del artículo 1 al estar amparado dicho acuerdo anticompetitivo por una ley. 2) Si se dan los requisitos del artículo 3 de la Ley 16/1989 es decir "que se trate de acuerdos o prácticas que contribuyan a mejorar la producción, o la comercialización de bienes y servicios, o a promover el progreso técnico o económico siempre que:
a)permitan a los consumidores o usuarios participar de forma adecuada de sus ventajas.
b)no imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos y
c)no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. Hay que precisar que durante la vigencia de la Ley 16/1989 era precisa conforme al artículo 4 una autorización singular del TDC en relación a los supuestos del artículo 3 y actualmente con la nueva Ley 15/2007 no es necesaria una decisión previa sino que no se aplica la prohibición si concurren los requisitos que allí se establecen ( artículo 1.3 de la Ley 15/2007 ). Se quiere precisar que en esta sentencia no vamos a analizar esa primera fase es decir si el acuerdo para concurrir a las licitaciones públicas en UTE constituye una de las actuaciones que integran la conducta consistente en el reparto de los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios ya que como hemos señalado la sentencia del Tribunal Supremo ya ha establecido que ha quedado acreditada dicha conducta. Tampoco vamos a analizar si se dan los supuestos del artículo 3 de la Ley 16/1989 que permitía en caso de concurrir, que dichos acuerdos pudieran ser autorizados por el Tribunal de Defensa de la Competencia (ahora artículo 1.3 de la Ley 15/2007 en que ya no se requiere para su aplicación la existencia de autorización singular) ya que no consta haya sido solicitada por el recurrente la correspondiente autorización administrativa conforme al artículo 4 de la Ley 16/1989 . Por tanto lo que vamos a analizar es si ese acuerdo restrictivo de la competencia no está prohibido como consecuencia de la aplicación de una ley. El artículo 2.1 de la LDC referido a conductas autorizadas por ley establecía en la redacción dada por la Ley 52/99. " Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una ley". En la ahora vigente Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ), la excepción se mantiene en los mismos términos "las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley" ). Hay que partir de que la aplicación del artículo 2.1 de la LDC 16/1989 supone admitir la existencia de una conducta o práctica que restringe la competencia prevista al artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia teniendo en cuenta el criterio mantenido por el Tribunal Supremo que en relación al artículo 2.1 de la LDC 16/1989 ha establecido que semejante cláusula está destinada a exceptuar de manera directa y específica conductas concretas que por sí mismas estarían incursas en las prohibiciones del artículo ( STS de 4 de noviembre de 2008 ) o que este precepto se refiere de manera directa a acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que por sí mismas estarían incursas en el artículo 1 de la propia Ley pero que, por estar contempladas en una Ley o en las disposiciones reglamentarias dictadas en su ejecución, quedarían amparadas frente a dicho artículo 1 ( STS de 27 de octubre de 2005 ). Para no aplicar la prohibición del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , es necesario conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 27 de octubre de 2005 y STS de 4 de noviembre de 2008 ) que esa Ley " específicamente autorice acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que, de no ser por su mediación, estarían incursos en las prohibiciones del artículo 1". Es decir que el contenido normativo de la misma sea el de exceptuar de las previsiones del artículo 1 de dicha Ley aquellas conductas concretas que el legislador quiere dejar fuera de dichas prohibiciones... y se tendría que haber dicho de manera inequívoca. La parte pretende ampararse en la Ley 18/1982 de 28 de mayo " sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de las Sociedades de desarrollo industrial regional " para considerar que no es una conducta prohibida lo que no puede acogerse ya que dicha Ley no tenía por objeto amparar cualquier conducta con resultados anticompetitivos realizadas por las UTEs sino tal como indica su título y el artículo 1 procedía a regular los requisitos para que las Uniones Temporales de Empresa puedan acogerse al régimen tributario previsto en la misma. Por otra parte específicamente establece en el artículo 2 que Las actividades y repercusiones económicas de las Agrupaciones de Empresas y Uniones Temporales de Empresas serán objeto de especial vigilancia por el Ministerio de Hacienda, para constatar si su actividad se ha dedicado exclusivamente al cumplimiento del objeto para el que fueran constituidas. El cumplimiento de esta función se realizará por la Inspección Financiera Tributaria, sin perjuicio, y con independencia de la aplicación por los Organismos o Tribunales correspondientes de las medidas ordinarias o especiales establecidas o que se establezcan para evitar actividades monopolísticas o prácticas restrictivas de la competencia. Admitir la alegación del recurrente supondría que en todo caso cuando la entidad licitadora sea una UTE nunca se podrían aplicar las prohibiciones del artículo 1 aun cuando se considerara acreditado como este caso que ha existido una conducta restrictiva de la competencia. Ello no es lo querido por el legislador. Así la Ley 20/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Publico establece expresamente la aptitud para contratar con el sector público de las uniones temporales de empresas pero en la disposición adicional vigésimo séptima se refiere expresamente a las Prácticas contrarias a la libre competencia y señala que Los órganos de contratación y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación . La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2010 se refiere a un supuesto distinto ya que en ese caso a diferencia del aquí analizado era una Ley específica del sector de hidrocarburos la que permitía de forma expresa un determinado pacto de exclusividad sujeto a determinadas condiciones en un contexto de liberalización del mercado. Así el artículo 47 de la Ley 34/1998 establecía como principio general que la comercialización al por menor de gases licuados del petróleo envasados será realizada libremente pero como excepción en el apartado tercero señalaba que "sólo podrán establecerse pactos de suministro en exclusiva de gases licuados del petróleo envasados entre los operadores y los comercializadores a los que se refiere el presente artículo, cuando se garantice a los usuarios que lo soliciten el suministro domiciliario de gases licuados del petróleo envasados". Solicita el recurrente que no se le imponga sanción alguna en relación a las actuaciones que integran la conducta sancionada referidas a la formación de UTEs, dada la proliferación en el tráfico jurídico de UTEs entre competidores y la complejidad y novedad de las decisiones de la autoridad de defensa de la competencia en relación con las mismas. No se puede acceder a dicha pretensión ya que existían resoluciones de la CNC que se pronunciaban en relación a estos extremos, y Directivas comunitarias. Así la propia CNC se remite a la resolución del TDC de 20 de enero de 2003 (expte NUM000 ) terapias respiratorias domiciliarias en la que se dijo que «Sólo cuando las empresas concertadas carecieran de la capacidad suficiente para alcanzar por sí mismas el objeto de la licitación y no pudieran concurrir a ella de forma individual, podría establecerse que no hay afectación de la competencia». y a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal que señala en el 143. Los acuerdos de comercialización contemplados en esta sección sólo entran en el ámbito de aplicación de las normas de competencia si las partes en el acuerdo son competidoras. Si es manifiesto que no compiten en el terreno de los productos o servicios a que se refiere el acuerdo, éste no puede crear problemas de competencia de naturaleza horizontal. Sin embargo, el acuerdo puede comprenderse en el apartado 1 del artículo 81 si contiene restricciones verticales, como restricciones sobre ventas pasivas, mantenimiento de precios de reventa, etc. lo mismo ocurre si la cooperación en el ámbito de la comercialización es objetivamente necesaria para permitir que una parte acceda a un mercado al que no habría podido acceder por su cuenta, debido por ejemplo a los costes que ello implica. Una aplicación específica de este principio se daría en el caso de los acuerdos de consorcio que permiten a las empresas participantes presentar ofertas verosímiles para proyectos que no podrían llevar a cabo o en los que no habrían participado de forma individual. Dado que, por esta razón, no son competidores potenciales en la licitación de que se trate, no se produce restricción alguna de la competencia». SEXTO : Subsidiariamente solicita una reducción del importe de la multa ya que la sanción impuesta no ha respetado el principio de proporcionalidad, pues el límite máximo no se ha calculado tomando en consideración el 10% de los ingresos en el mercado concernido del último año en el que se imputa la infracción sino que surge de una ponderación (no explicitada) del total de ingresos obtenidos durante cinco años, criterio éste no previsto en la Ley. Además considera improcedente la aplicación, sin motivación alguna, del límite máximo de las sanciones previsto en el art. 10 de la LDC , cuando concurrieron elementos de atenuación de la supuesta responsabilidad de Cespa. El Abogado del Estado no realiza alegación alguna en el escrito de demanda en relación a la proporcionalidad de la sanción. Vamos a examinar cada una de las alegaciones
a)En cuanto a la superación del límite máximo de la sanción entiende que por lo menos se debe reducir la sanción al 10% predeterminado normativamente esto es a 814.179,89 euros. Alega la parte recurrente que según reconoce la propia resolución impugnada, la facturación a tomar en consideración, a efectos de la determinación del límite máximo previsto en las disposiciones anteriormente mencionadas ( artículo 10 LDC 1989 ) es de 8.141.798,96 euros y sin embargo la sanción impuesta a Cespa ha sido de 2 millones de euros, superándose el límite legalmente previsto. Entiende que por lo menos se debe reducir la sanción al 10% predeterminado normativamente esto es a 814.179,8€. El artículo 10 de la LDC 1989 establece que " el Tribunal podrá imponer multas de hasta 150.000.000 ptas. (901.518,16 euros) cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por ciento del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". En este caso se indica en la resolución recurrida que " el Consejo ha tenido en cuenta debidamente ponderados, los ingresos que desde el año 2002 a 2007 han obtenido las empresas infractoras en el mercado de residuos sanitarios a clientes públicos" y acuerda imponer a CESPA una multa de 2 millones de euros. La resolución recurrida no precisa al graduar la sanción, cual es el volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal (la resolución del Tribunal es del año 2010 por lo tanto serían los ingresos del año 2009) Se limita a indicar que " dichos ingresos son los que constan en el expediente no refutados por las imputadas y en el caso de CESPA la facturación que la empresa ha aportado en sus alegaciones" . En estas circunstancias y dado que no indica la resolución recurrida cuales son esos ingresos y dado que no ha sido rebatido por el Abogado del Estado ni por los codemandados las cifras que se indican por el recurrente, se considera que 8.141.798,96€ de euros es la facturación del volumen total de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal y por tanto la multa no puede superar el 10% de esa cantidad. Por tanto el importe máximo seria de 814.19,89 de euros. En cuanto a la motivación de la sanción solicita se anule la sanción al estar insuficientemente motivada en cuanto a la determinación de la cuantía, por no haberse considerado elementos de atenuación como la colaboración prestada por CESPA a la labor inspectora. Conforme al artículo 10.2 de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia "La cuantía de las sanciones se fijará atendiendo a la importancia de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:
a)La modalidad y alcance de la restricción de la competencia.
b)La dimensión del mercado afectado.
c)La cuota de mercado de la empresa correspondiente.
d)El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios.
e)La duración de la restricción de la competencia. y
f)La reiteración en la realización de las conductas prohibidas. El legislador ha establecido por tanto no sólo el límite máximo de la sanción correspondiente sino también los factores cualitativos sobre los que fundar la graduación, criterios que la Administración está obligada a aplicar por cuanto son los fijados específicamente por el legislador en la Ley de Defensa de la Competencia para graduar las mismas. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2008 ( recurso de casación 3063/2005 ) en relación al artículo 10.2 de la Ley 16/1989 "Se trata de criterios preestablecidos legalmente, de modo que las exigencias de previa determinación normativa se cumplen en la medida en que las empresas afectadas pueden, o deben, ser conscientes de que a mayor intensidad de la restricción de la competencia por ellas promovida mayor ha ser el importe de la sanción pecuniaria, con los límites máximos que en todo caso fija el propio artículo 10, en términos absolutos o relativos. Como es lógico, todo ello exige una ulterior labor de motivación y fundamentación, por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia, que de razón suficiente de la cuantía de la multa en cada caso". En este caso se exponen en la resolución recurrida cuales son los criterios que se han tenido en cuenta y así se señala que la modalidad de la infracción reparto de mercado es de las consideradas mas nocivas y muy especialmente en este caso que afecta al coste de los servicios públicos sanitarios ". Se hace referencia explicita a la duración del acuerdo indicando que se extiende desde al menos el año 1997 y persiste hasta el año 2007 y por último que el Consejo ha tenido en cuenta las características de los infractores, su papel en el acuerdo, y la responsabilidad y capacidad de cada uno en su realización y ejecución" . En relación a este punto señala que CONSENUR y CESPA son las principales empresas del mercado de gestión de residuos sanitarios tanto público como privado con unas cuotas de mercado del 43% y 25% respectivamente y ambas empresas son la base del acuerdo del reparto de mercado. En el período 2002 a 2007 las cuotas medias del período del periodo de facturación total/ facturación clientes públicos son 54/56% para CONSENUR y 34/32% CESPA. No consta acreditado que las conductas anticompetitivas tuviesen efecto alguno sobre el mercado, ya que no se razona en la resolución recurrida cual ha sido el efecto sobre los consumidores o usuarios en este caso los hospitales públicos. Se aprecia por ello una incorrecta motivación en la determinación de la cuantía de la sanción impuesta al no constar acreditados los efectos en el coste de los servicios públicos sanitarios. La DI utilizó como fuente de información para estimar los efectos de las prácticas restrictivas una comparación entre el mercado Portugal y español no siendo, válida esa comparativa al ser distinto el modelo de gestión de residuos portugués y así lo reconoce el propio Consejo al señalar (fundamento de derecho décimo, folio 86) que. Ha admitido la alegación de irrelevancia del ejemplo portugués. No se comparte en cambio la alegación de que no se ha acreditado el alcance de la infracción al considerar el recurrente que no existe prueba alguna en el expediente de que las UTEs fuesen parte del supuesto acuerdo anticompetitivo. Ello se analiza en la resolución recurrida y a la que se remite expresamente el Tribunal Supremo para considerar que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estar acreditada la comisión de la infracción mediante prueba idónea y en la que el recurrente alegaba que la CNC ha armado o construido sin observar las reglas de la lógica un relato carente de sustento real. En esta tesitura esta Sala tiene dos opciones o anular el importe de la sanción al objeto de que la CNC dicte una nueva resolución en cuanto a la cuantía de la multa o proceder a graduar esta Sala la misma. Esta segunda posibilidad viene recogida para el Juez comunitario en el artículo 31 del Reglamento 1/2003 y así lo reconoce la sentencia del TJCE de 3 de septiembre de 2009 al señalar: 86 . En cuanto al control ejercido por el juez comunitario sobre las decisiones de la Comisión en materia de competencia, debe recordarse que, más allá del mero control de legalidad, que sólo permite desestimar el recurso de anulación o anular el acto impugnado, la competencia jurisdiccional plena otorgada, en aplicación del artículo 229 CE , al Tribunal de Primera Instancia por el artículo 31 del Reglamento núm. 1/2003 permite a dicho órgano jurisdiccional reformar el acto impugnado, incluso sin anulación, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho, para modificar, por ejemplo, el importe de la multa (sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 692). En España el Tribunal Supremo ha reconocido la capacidad del órgano jurisdiccional para rectificar la graduación de la sanciones impuesta por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Así en sentencia de 5 de marzo de 2001 , 24 de mayo de 2004 , 12 de junio de 2006 , 14 de febrero de 2007 señala que " el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación a reducción" o en la sentencia de 8 de octubre de 2001 " no hay un exceso en el ejercicio de la jurisdicción sino observancia sin más de los mandatos constitucionales referidos al derecho a la tutela judicial ( artículo 24.1) y al control de la legalidad de la actuación administrativa 8 artículo 106.1), cuando el órgano jurisdiccional, analizando una de las razones de impugnación del acto administrativo, como es la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, decide cual es la sanción adecuada en aplicación de este principio de proporcionalidad y de las previsiones que a tal fin tenga establecida la norma jurídica". Como hemos señalado en este caso se puede imponer una multa de hasta 814.179,89 euros (10 por ciento del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal según datos alegados por el recurrente). Ese limite del 10% como señala la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 29 de noviembre de 2005 asunto T-33/02 Britannia Alloys &Chemicals) apartado 35 " pretende evitar que las multas sean desproporcionadas en relación con la importancia de la empresa y en particular, que se impongan multas que las empresas afectadas no sean capaces de pagar". Considera esta Sala procedente acceder a la pretensión del recurrente de que se reduzca dicha sanción teniendo en cuenta que no se han acreditado los efectos. Por tanto se reduce la sanción a 569.925,92 euros y ello teniendo en cuenta que 1) la infracción cometida es muy grave ya que consiste en el reparto de los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios, 2) el hecho de que se trate de una infracción integrada por varias conductas: por una parte acuerdos para concurrir a las licitaciones públicas en UTE( CONSENUR y CESPA en Cataluña, Valencia y Castilla-La Mancha y la de CONSENUR y SIS en Aragón. sin que haya quedado demostrado la necesidad objetiva de la misma, o la eficiencia de las mismas y su repercusión en beneficio del interés general y por otra la presentación de forma selectiva a las licitaciones públicas presentándose para no ganar como hacen CONSENUR y CESPA en Extremadura, y facilitando de ese modo la adjudicación a INTERLUN o absteniéndose de participar en determinados concursos. 3) el hecho de que la infracción no se ha limitado a una Comunidad Autónoma sino que ha afectado al mercado nacional 4) el hecho de que se ha cometido durante un periodo muy prolongado ( 1997 hasta 2007). 4) no consta acreditado los efectos en el coste de los servicios sanitarios lo que lleva a reducir de forma significativa el importe de la multa. SÉPTIMO: Y en cuanto a la sanción por la aplicación de la cláusula de no competencia señala la resolución impugnada que el 17 de febrero de 1.998 CESPA adquirió la empresa Athisa 2-RBE que se integró con la sociedad Ecoclinic (perteneciente al grupo CESPA) dando lugar a la sociedad Ecoclinic-Athisa, que posteriormente en 2004 fue absorbida por CESPA, La operación de compraventa se complementaba con una ampliación de capital tras la cual el matrimonio Isidoro Matilde pasaba a detentar el 20% del capital de la nueva sociedad Ecoclinic-Athisa, en contraprestación del precio aplazado de la compraventa y que el contrato de compraventa obligaba a los vendedores a no competir con la nueva empresa durante un periodo de cinco años, contados a partir de que los vendedores perdiesen la condición de accionistas de la nueva empresa. Debe señalarse que el artículo 1 de la LDC dispone: Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional... En muy similares términos, el artículo 81.1 del Tratado de la UE establece: "Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan : En la aplicación de este precepto, el TJCE viene señalando que los conceptos de acuerdo, decisión y práctica concertada son términos que, desde el punto de vista subjetivo, recogen formas de colusión que comparten la misma naturaleza y que sólo se distinguen por su intensidad y por las formas en que se manifiestan. El TJCE ha facilitado determinados criterios para analizar si un acuerdo, una decisión o una práctica concertada son contrarios a la competencia. En concreto, ha distinguido entre prácticas con un objeto contrario a la competencia y prácticas con efectos contrarios a la competencia, porque en el texto del artículo 81 CE , el objeto y el efecto contrarios a la competencia no son condiciones acumulativas, sino alternativas, para apreciar si una práctica es contraria a la competencia, como resulta de la conjunción "o" que las separa. Lo anterior exige llevar a cabo, en primer término, un examen del objeto de la práctica prohibida, con la consecuencia de que si resulta que el acuerdo que estamos examinando tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia, entonces el examen de sus efectos concretos es innecesario o superfluo. Tal distinción entre infracciones por objeto e infracciones por efecto, se basa en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el funcionamiento del juego normal de la competencia. Lo anterior resulta recogido en las sentencias del TJCE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07 ), apartados 15 a 17 , y de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/2008 ), apartados 28 a 30. La resolución impugnada admite que en la adquisición o compraventa de un negocio existen pactos o determinadas cláusulas restrictivas de la competencia que pueden estar justificadas para mantener el valor de lo adquirido y para que la operación llegue a buen fin y que en determinadas condiciones y por periodos determinados se consideran necesarias para el perfeccionamiento de la operación y forman parte de la misma, son las denominadas restricciones accesorias. La actora sostiene que el pacto de no competencia se suscribió el 17 de febrero de 1.998, estando en ese momento vigente la Comunicación de la Comisión sobre restricciones accesorias de 1990, que admitía la consideración de éstas respecto de cláusulas de no competencia posteriores a una concentración durante un plazo de cinco años y en cuanto al momento a partir del cual debía comenzar el cómputo de los cinco años, era aquel en que los vendedores perdían su capacidad de decidir dando margen necesario para sustituir las relaciones del vendedor con las administraciones licitadoras, fundamentales en el mercado. Consideramos por tanto que el pacto de no competencia no puede considerarse restrictivo por su objeto, cuando la finalidad del mismo era la protección del valor del negocio transmitido a CESPA, ni tuvo efecto alguno en el mercado como lo demuestra el hecho de que los Sres. Isidoro Matilde desde antes de mayo de 2005 y a través de distintas sociedades pasaron a competir efectivamente con Cespa. La apreciación de los efectos anticompetitivos de un acuerdo no puede realizarse en abstracto, sino que exige tomar en consideración las condiciones y circunstancias en que se producen las prácticas, Así en el caso citado de la cuestión prejudicial planteada por el TS, el TJCE señaló que para apreciar los efectos anticompetitivos de los acuerdos contemplando en aquella ocasión, debía tomarse en consideración el marco concreto en el que se producen los acuerdos, y en particular, el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas, la naturaleza de los bienes y servicios contemplados, así como la estructura y condiciones reales de funcionamiento de los mercados pertinentes (apartado 49 de la citada STJCE de 25 de noviembre de 2006 ). Sin embargo, en el presente caso, el expediente no muestra ningún examen de esta naturaleza, ni existe ningún dato ni elemento que permitan el conocimiento del alcance de la ejecución de los acuerdos y sus consecuencias sobre la competencia, o al menos, un estudio sobre los efectos potenciales que los repetidos acuerdos hubieran podido producir sobre la competencia en el mercado afectado. Así las cosas, sin ninguna acreditación ni prueba, siquiera indiciaria, sobre los efectos restrictivos de la competencia, reales o potenciales, de los acuerdos que citamos, no es posible presumir que se trate de acuerdos prohibidos por el artículo 1 LDC por razón de sus "efectos restrictivos de la competencia". Así las cosas procede estimar el presente motivo y anular la sanción impuesta de 600.000€. OCTAVO: Finalmente y en cuanto a la improcedencia de la imposición de la medida de publicación de la resolución impugnada en el BOE y en dos diarios de información general, tiene razón el recurrente cuando señala que la legislación aplicable es la contenida en la LDC de 2007 que en su artículo 27.4 establece que "4. Las resoluciones, acuerdos e informes se harán públicos por medios informáticos y telemáticos una vez notificados a los interesados, tras resolver, en su caso, sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores. A su vez el artículo 69 del mismo Texto señala que "Serán públicas, en la forma y condiciones que se prevea reglamentariamente, las sanciones impuestas en aplicación de esta Ley , su cuantía, el nombre de los sujetos infractores y la infracción cometida. El RD 261/08 dispone en su artículo 23 que "1.- Conforme al artículo 27 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , los acuerdos, resoluciones e informes de la Comisión Nacional de la Competencia que se dicten en aplicación de la normativa de Defensa de la Competencia, serán publicados en la página web de la Comisión Nacional de la Competencia (www.cncompetencia.es), una vez notificados a los interesados. 2.- La publicación a la que se refiere el apartado anterior se efectuará tras resolver, en su caso, los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores. Por tanto no existiendo ninguna previsión acerca de que una resolución sancionadora de la CNC pueda ordenar una publicación en el BOE y en dos diarios a costa de la empresa sancionada y teniendo en cuenta el criterio mantenido por el Tribunal Supremo de que el régimen de publicidad de una resolución sancionadora, habida cuenta de que su naturaleza no es propiamente la de una sanción, se rige por la norma vigente al tiempo de dictarse dicha resolución ( STS 21 de julio de 2009, recurso de casación unificación de doctrina 507/08 , Ponente Sr. Bandrés). NOVENO: Los anteriores razonamientos nos llevan a estimar en parte el presente recurso sin que se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación. FALLO En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: Que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de CESPA SA contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 18 de enero de 2010 (expediente NUM001 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" que se anula en parte dejando sin efecto la sanción impuesta por lo que se refiere al pacto de no competencia, reduciendo el importe de la sanción impuesta en base al art. 1.1.
c)de la LDC , por reparto de mercado, a la cantidad de 569.925,92 € y anulando el apartado sexto de la resolución impugnada, condenando a la Administración a que publique a su costa la parte dispositiva de esta sentencia en los mismos medios a que haya tenido acceso la resolución impugnada e indemnizando a Cespa los costes, previa acreditación de los mismos, que la orden de publicación le causó, confirmándose la resolución en cuanto al resto. No se hace condena en costas. Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada en la forma acostumbrada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose constituido en audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe. Id. Cendoj: 28079230062012100494 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 15/10/2012 Nº de Recurso: 180/2010 Jurisdicción: Contencioso Ponente: LUCIA ACIN AGUADO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Defensa de la Competencia. Idioma: Español SENTENCIA Madrid, a quince de octubre de dos mil doce. Visto el recurso contencioso administrativo nº 180/2010 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido CONSENUR SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Arturo Molina Santiago contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 18 de enero de 2010 (expediente NUM000 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" sobre conductas prohibidas por la Ley 16/1989 de Defensa de la competencia. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. Han intervenido como codemandados D. Diego , Dª Ramona y la sociedad Andaluza de Tratamientos de la Higiene SA (ATHISA) representados por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo Gómez Molero e Interlun Sl representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez. La cuantía del recurso es de 4, 4 millones de euros. ANTECEDENTES DE HECHO UNICO: El 4 de marzo de 2010 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 30 de julio de 2010 la parte solicitó se dicte sentencia "estimando nuestras pretensiones, declare la nulidad o anule el acto administrativo y deje sin efecto la sanción impuesta y las intimaciones en aquél contenidas; subsidiariamente reduzca la sanción impuesta conforme a los pedimentos del fundamento de derecho noveno de nuestra demanda". Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 21 de marzo de 2011. Solicitado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se presentaron conclusiones por las partes. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 9 de octubre de 2012 VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección. RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO: El acto impugnado es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 18 de enero de 2010 (expediente NUM000 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" que declara que ha resultado acreditada una infracción del artículo 1.1
c)de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia , consistente en un acuerdo para repartirse los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios de la que son responsables las empresas Consenur, SA; Cespa, Gestión de Residuos, SA; Interlun, SL y Sistemas Integrales Sanitarios. Dicha resolución acuerda imponer a la empresa aquí recurrente Consenur una multa de cuatro millones cuatrocientos mil euros (4,4 millones de euros) y asimismo ordena la publicación de dicha resolución a costa de las sancionadas en el. BOE y en dos diarios de información general, ente aquellos de mayor difusión de ámbito nacional. La resolución de la CNC considera que existe una infracción única consistente en una práctica continuada de reparto de mercado de gestión de residuos sanitarios que se ha llevado a cabo a través de distintas actuaciones: 1) acuerdos para concurrir a las licitaciones públicas en UTE (CONSENUR y CESPA en Cataluña, Valencia y Castilla-La Mancha y la de CONSENUR y SIS en Aragón) sin que haya quedado demostrado la necesidad objetiva de la misma, o la eficiencia de las mismas y su repercusión en beneficio del interés general, 2) la presentación de forma selectiva a las licitaciones públicas presentándose para no ganar como hacen CONSENUR y CESPA en Extremadura, y facilitando de ese modo la adjudicación a INTERLUN o absteniéndose de participar en determinados concursos. Todo ello coordinado en reuniones celebradas a distintas bandas entre las imputadas y mediante el intercambio de comunicaciones frecuentes que constan acreditadas en el expediente y que las imputadas no han negado que hayan tenido lugar. SEGUNDO: Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones: 1. Nulidad de la resolución sancionadora en la medida que incorpora hechos distintos de los determinados por la Dirección de Investigación a través del ejercicio extralimitado de la función de calificación. 2. Nulidad de la resolución por haberse denegado de forma injustificada los medios de prueba. 3. Nulidad de la resolución por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio al no haber sido observados en la realización del registro domiciliario los límites y garantías esenciales de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad inspectora autorizada judicialmente por la CNC. 4. Nulidad de la resolución sancionadora por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 CE en relación con el artículo 137.1 de la Ley 30/92 al no haber sido realizada actividad probatoria suficiente para entender legítimamente desvirtuada aquella. 5. Nulidad de la resolución recurrida por omisión de la carga de la prueba que incumbe a la Administración titular de la potestad sancionadora, desplazándola indebidamente a cargo de los interesados, imponiéndoles el deber inexigible de acreditar y demostrar la falta de realización de los hechos, su participación en los mismos, de la culpabilidad determinante de la imputación o de la juricidad o justificación de su comportamiento. 6. Nulidad de la resolución sancionadora porque aun en el supuesto de que se estimare que descansa sobre pruebas mínimamente idóneas para entender desvirtuada la presunción de inocencia, la evidencia inculpatoria inferible de las mismas no resulta bastante para la imposición de la sanción, vulnerándose el principio "in dubio pro reo". 7. Nulidad de la resolución sancionadora por falta de tipicidad de los hechos sancionados. 8. Subsidiariamente nulidad de la resolución sancionadora al haber excedido el límite máximo establecido en el artículo 10.1 de la LDC Varias de las cuestiones planteadas en este recurso ya han sido resueltas por esta sección en sentencia de 2 de marzo de 2011 en el recurso 1/2010 , en la que se impugnó por CONSENUR, aquí recurrente la misma resolución por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/98 de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Dicha sentencia desestimó el recurso interpuesto. Asimismo la sentencia de 9 de julio de 2012 del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la misma. De las mismas resulta que: -No se ha infringido el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el artículo 18.2 de la CE por las siguientes razones 1) no ha habido desproporción en la búsqueda y en la obtención de información durante el registro ya que no se siguieron criterios indiscriminados dado el ámbito limitado en que se concretó el registro consistente en el rastreo y copia de archivos de únicamente tres ordenadores 2) no se ha puesto de manifiesto que la Administración se apartara de la autorización judicial o de la orden de inspección, y 3) No se ha indicado que concreto documento copiado durante el registro fuera ajeno al ámbito de la investigación. -No se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones regulado en el artículo 18.3 CE porque la interceptación de las mismas se produjo mediante autorización judicial y no se ha acreditado ningún exceso sobre la misma, ni sobre los márgenes que imponía la orden de Inspección. -No se ha vulnerado la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la CE ya que los documentos en que se apoya la resolución tal como indica la STS de 9 de julio de 2012 "No solo permiten acreditar entendimientos y acuerdos empresariales, sino también contrastados con otros hechos que constan en el expediente, corroborar la existencia de estrategias dirigidas al reparto de los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios, mercado en el cada una de as empresas imputadas tienen el negocio concentrado en las mismas comunidades autónomas sin grandes variaciones de año a año. La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia lo explica con claridad especialmente en las páginas 76 y siguientes, respondiendo precisamente a las alegaciones de las interesadas que negaban toda práctica restrictiva". Por tanto en este recurso a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2012 debemos partir que consta acreditado la existencia de estrategias dirigidas al reparto de los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios. Esas estrategias dirigidas al reparto de mercado de gestión de residuos sanitarios se ha llevado a cabo tal como indica la CNC a través de distintas actuaciones: 1) acuerdos para concurrir a las licitaciones públicas en UTE (CONSENUR y CESPA en Cataluña, Valencia y Castilla-La Mancha y la de CONSENUR y SIS en Aragón) sin que haya quedado demostrado la necesidad objetiva de la misma, o la eficiencia de las mismas y su repercusión en beneficio del interés general, 2) la presentación de forma selectiva a las licitaciones públicas presentándose para no ganar como hacen CONSENUR y CESPA en Extremadura, y facilitando de ese modo la adjudicación a INTERLUN o absteniéndose de participar en determinados concursos. Ello reduce el examen de las alegaciones del recurrente que queda limitado a examinar las siguientes cuestiones: 1) Si se ha modificado por el Consejo los hechos recogidos en el pliego de cargos 2) Si el hecho de que el reparto de mercado de residuos sanitarios se haya hecho a través de una UTE impide que pueda imponerse una sanción a las empresas que la integran. 3) La motivación y proporcionalidad de la sanción impuesta. TERCERO: En el antecedente de hecho 12 de la resolución impugnada se dice que "Por acuerdo de fecha 21 de octubre de 2009, el Consejo procedió a modificar la calificación jurídica de los hechos, en el sentido de considerar a la empresa SIS como imputada de la infracción de prácticas concertadas continuadas en el mercado nacional de gestión de residuos sanitarios sometiendo dicha calificación a los interesados para alegaciones". Pretende el recurrente que se declare la nulidad de la resolución sancionadora en la medida en que ésta incorpora hechos distintos de los determinados por la Dirección de Investigación a través del ejercicio extralimitado de la función de calificación, pero no concreta el recurrente cuales son los hechos distintos en que se basa la nueva calificación sino que se limita a indicar que el Consejo no puede modificar la calificación respecto de SIS sin proceder a la práctica de nuevas pruebas tendentes al esclarecimiento de los hechos, para lo cual tenía que haber instado a la Dirección de Investigación para que practicara dichas pruebas. Como señala el codemandado no procede la devolución del expediente a la Dirección de Investigación para trámites adicionales o nueva valoración de los hechos ya que conforme establecen los artículos 51.1 de la LDC y 36 del RDC ello está previsto para aquellos casos en los que el Consejo estime que la existencia o inexistencia de la práctica prohibida no ha quedado suficientemente acreditada en el informe de la Dirección de Investigación pero no para aquellos otros casos en que estando de acuerdo con los hechos fijados por la Dirección de Investigación y su valoración fáctica se llega a una calificación distinta supuesto en que es aplicable el artículo 51.4 que establece que "cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas". CUARTO: Hay que partir de que la mera creación de una UTE para participar en un concurso publico no es un acuerdo prohibido por el artículo 1 de la Ley 16/1989 , es decir no son acuerdos anticompetitivos per se ya que son figuras plenamente lícitas y admitidas por la legislación e incluso en los procesos de contratación pública expresamente se establece que podrán presentarse a los mismos empresas de forma individual o Uniones Temporales de empresa. La resolución de la CNC reconoce que la creación de UTE's en sí mismas no constituyen un acuerdo anticompetitivo y los acuerdos para su formación deben analizarse en función de las características de las empresas que lo forman y del contexto concreto en que se producen. Se remite a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal (Diario Oficial núm. C 003 de 06/01/2001) apartado 143 y a sus propios precedentes. La resolución del TDC de 20 de enero de 2003 (expte 504/01) terapias respiratorias domiciliarias para concluir que los acuerdos previos entre competidores que son las UTEs no caerían bajo las normas de competencia si fueran la única forma de poder proveer este servicio. En caso contrario están sometidos a las normas de la competencia sin perjuicio de que puedan ser autorizados por la CNC si se dan los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley 16/1989 . A ello habría que añadir que también estarían autorizadas si la conducta se hubiera realizado al amparo de una Ley ( artículo 2 de la Ley 16/1989 ). Se quiere precisar que en esta sentencia no vamos a analizar si el acuerdo para concurrir a las licitaciones públicas en UTE constituye una de las actuaciones que integran la conducta consistente en el reparto de los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios ya que como hemos señalado la sentencia del Tribunal Supremo ya ha establecido que ha quedado acreditada dicha conducta. Tampoco vamos a analizar si se dan los supuestos del artículo 3 de la Ley 16/1989 que permitía en caso de concurrir, que dichos acuerdos pudieran ser autorizados por el Tribunal de Defensa de la Competencia (ahora artículo 1.3 de la Ley 15/2007 en que ya no se requiere para su aplicación la existencia de autorización singular) ya que no consta haya sido solicitada por el recurrente la correspondiente autorización administrativa conforme al artículo 4 de la Ley 16/1989 . Por tanto lo que vamos a analizar es si ese acuerdo restrictivo de la competencia no está prohibido como consecuencia de la aplicación de una ley. El artículo 2.1 de la LDC referido a " conductas autorizadas por ley" establecía en la redacción dada por la Ley 52/99. "Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una ley". En la ahora vigente Ley de Defensa de la Competencia ( Ley 15/2007, de 3 de julio), la excepción se mantiene en los mismos términos "las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley" . Hay que partir de que la aplicación del artículo 2.1 de la LDC 16/1989 supone admitir la existencia de una conducta o práctica que restringe la competencia prevista al artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia teniendo en cuenta el criterio mantenido por el Tribunal Supremo que en relación al artículo 2.1 de la LDC 16/1989 ha establecido que "semejante cláusula está destinada a exceptuar de manera directa y específica conductas concretas que por sí mismas estarían incursas en las prohibiciones del artículo ( STS de 4 de noviembre de 2008 ) o que este precepto se refiere de manera directa a acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que por sí mismas estarían incursas en el artículo 1 de la propia Ley pero que, por estar contempladas en una Ley o en las disposiciones reglamentarias dictadas en su ejecución, quedarían amparadas frente a dicho artículo 1" ( STS de 27 de octubre de 2005 ). Para no aplicar la prohibición del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , es necesario conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 27 de octubre de 2005 y STS de 4 de noviembre de 2008 ) que esa Ley "específicamente autorice acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que, de no ser por su mediación, estarían incursos en las prohibiciones del artículo 1". Es decir que el contenido normativo de la misma sea el de "exceptuar de las previsiones del artículo 1 de dicha Ley aquellas conductas concretas que el legislador quiere dejar fuera de dichas prohibiciones... y se tendría que haber dicho de manera inequívoca". La parte pretende ampararse en la Ley 18/1982 de 28 de mayo " sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de las Sociedades de desarrollo industrial regional " para considerar que no es una conducta prohibida lo que no puede acogerse ya que dicha Ley no tenía por objeto amparar cualquier conducta con resultados anticompetitivos realizadas por las UTEs sino tal como indica su título y el artículo 1 procedía a regular los requisitos para que las Uniones Temporales de Empresa puedan acogerse al régimen tributario previsto en la misma. Por otra parte específicamente establece en el artículo 2 que " Las actividades y repercusiones económicas de las Agrupaciones de Empresas y Uniones Temporales de Empresas serán objeto de especial vigilancia por el Ministerio de Hacienda, para constatar si su actividad se ha dedicado exclusivamente al cumplimiento del objeto para el que fueran constituidas. El cumplimiento de esta función se realizará por la Inspección Financiera Tributaria, sin perjuicio, y con independencia de la aplicación por los Organismos o Tribunales correspondientes de las medidas ordinarias o especiales establecidas o que se establezcan para evitar actividades monopolísticas o prácticas restrictivas de la competencia". Admitir la alegación del recurrente supondría que en todo caso cuando la entidad licitadora sea una UTE nunca se podrían aplicar las prohibiciones del artículo 1 aun cuando se considerara acreditado como este caso que ha existido una conducta restrictiva de la competencia. Ello no es lo querido por el legislador. Así la Ley 20/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Publico establece expresamente la aptitud para contratar con el sector público de las uniones temporales de empresas pero en la disposición adicional vigésimo séptima se refiere expresamente a las "Prácticas contrarias a la libre competencia y señala que Los órganos de contratación y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación" . La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2010 se refiere a un supuesto distinto ya que en ese caso a diferencia del aquí analizado era una Ley específica del sector de hidrocarburos la que permitía de forma expresa un determinado pacto de exclusividad sujeto a determinadas condiciones en un contexto de liberalización del mercado. Así el artículo 47 de la Ley 34/1998 establecía como principio general que la comercialización al por menor de gases licuados del petróleo envasados será realizada libremente pero como excepción en el apartado tercero señalaba que "sólo podrán establecerse pactos de suministro en exclusiva de gases licuados del petróleo envasados entre los operadores y los comercializadores a los que se refiere el presente artículo, cuando se garantice a los usuarios que lo soliciten el suministro domiciliario de gases licuados del petróleo envasados". QUINTO : Subsidiariamente solicita una reducción del importe de la multa ya que
a)la resolución impugnada ignora el límite del 10% de la facturación de la empresa infractora ya que se impone a Consenur una sanción equivalente al 14, 6% de su facturación en el último año 2) además la multa impuesta a Consenur resulta completamente desproporcionada tanto en relación con las sanciones impuestas al resto de las empresas sancionadas 3) no consta que la conducta sancionada haya producido efectos. El Abogado del Estado no realiza alegación alguna en el escrito de demanda en relación a la proporcionalidad de la sanción. Vamos a examinar cada una de las alegaciones
a)En cuanto a la superación del límite máximo de la sanción entiende que por lo menos se debe reducir la sanción al 10% predeterminado normativamente esto es a 3 millones de euros. Alega la parte recurrente que según reconoce la propia resolución impugnada, la facturación a tomar en consideración, a efectos de la determinación del límite máximo previsto en las disposiciones anteriormente mencionadas ( artículo 10 LDC 1989 ) es de 30 millones de euros y sin embargo la sanción impuesta a Consenur ha sido de 4,4 millones de euros, esto es un 14,6% de la facturación de la empresa superándose así en más de 4 puntos porcentuales el límite legalmente previsto. Entiende que por lo menos se debe reducir la sanción al 10% predeterminado normativamente esto es a 3 millones de euros. El artículo 10 de la LDC 1989 establece que "el Tribunal podrá imponer multas de hasta 150.000.000 ptas. (901.518,16 euros) cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por ciento del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". En este caso se indica en la resolución recurrida que "el Consejo ha tenido en cuenta debidamente ponderados, los ingresos que desde el año 2002 a 2007 han obtenido las empresas infractoras en el mercado de residuos sanitarios a clientes públicos" y acuerda imponer a CONSENUR una multa de 4,4 millones de euros. La resolución recurrida no precisa al graduar la sanción, cual es el volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal (la resolución del Tribunal es del año 2010 por lo tanto serían los ingresos del año 2009) Se limita a indicar que "dichos ingresos son los que constan en el expediente no refutados por las imputadas y en el caso de CESPA la facturación que la empresa ha aportado en sus alegaciones" . En estas circunstancias y dado que no indica la resolución recurrida en cual de los 8.963 folios del expediente constan esos ingresos del año 2009. y dado que no ha sido rebatido por el Abogado del Estado ni por el codemandado las cifras que se indican por el recurrente se considera que 30 millones de euros es la facturación del volumen total de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal y por tanto la multa no puede superar el 10% de esa cantidad. Por tanto el importe máximo es de 3 millones de euros.
b)Alega que se ha vulnerado el principio de igualdad ante la Ley ya que la sanción que se le ha impuesto es muy superior a las demás empresas que participaron en la comisión de la infracción teniendo en cuenta el total de su facturación. Pone de relieve que la multa impuesta a CONSENUR SA es de 4.400.000 euros siendo la facturación total de la empresa en 2007 de 30 millones de euros (lo que supone un coeficiente del 14,6%). La multa impuesta a CESPA Gestión de Residuos SA es de 2.00.000 euros siendo la facturación total de la empresa en 2007 de 176.117.000 euros (lo que supone un coeficiente del 1,7%), La multa impuesta a SIS es de 5.900.000 euros siendo la facturación total de la empresa en 2007 de 5.900.000 euros (lo que supone un coeficiente del 3,3%). Solicita que se reduzca la sanción a un 1,7% de su facturación (30 millones) ya que ese es coeficiente que se ha aplicado a CESPA. No se considera que se haya vulnerado el principio de igualdad por las siguientes razones: En cuanto a la comparación con CESPA los volúmenes que compara no son iguales ya que como se recoge en el hecho probado 1 de la resolución recurrida en relación a los datos de 2007 (folio 11 de la resolución), el volumen total de facturación de CONSENUR corresponde sólo a la facturación derivada de la gestión de residuos sanitarios ya que es una sociedad exclusivamente dedicada a la gestión de residuos sanitarios mientras que en el caso de CESPA su actividad no es sólo la gestión de residuos sanitarios sino la gestión de todo tipo de residuos y desechos. Por lo tanto la facturación de CESPA en 2007 fue de 176.117.000 euros, pero precisa la resolución recurrida que de esta facturación sólo la cifra de 18.718.796 (10,63%) corresponde a la gestión de residuos sanitarios. Por tanto la multa impuesta a CESPA supone un coeficiente del 10,68% sobre el volumen total de facturación de la empresa sobre residuos sanitarios en el año 2007. (18.718.796 euros). Si se calcula el porcentaje comparando el volumen CONSENUR Y CESPA en la gestión de residuos sanitarios la diferencia es por tanto del 4%. Esta diferencia se justifica teniendo en cuenta que la resolución recurrida señala que "CONSENUR es la líder del mercado y la líder también en la gestión de la estrategia de distribución del mercado" (folio 85) con unas cuotas de mercado del 43% y 25% respectivamente y por otra parte en el período 2002 a 2007 las cuotas medias del período de facturación total/facturación clientes públicos son 54/56% para CONSENUR y 34/32% CESPA. En cuanto a SIS se razona en la resolución recurrida el importe reducido de la sanción y así se indica que "respecto a SIS existe constancia fehaciente de su relación con CONSENUR desde el año 2002 y su cuota de mercado es próxima al 10%. No obstante en la fijación de la multa, el Consejo tras haber considerado los ingresos obtenidos en el mercado público, ha tenido en cuenta que la empresa no tenía capacidad técnica para presentarse en solitario en el concurso de Aragón al que acudió en UTE con CONSENUR, razón por la que considera adecuada y proporcional la multa de 200.000 euros". No concurren las mismas circunstancias entre SIS y CONSENUR ya que como se indica en la resolución recurrida (final razonamiento jurídico cuarto, folio 66) si bien todas participan en la única conducta de reparto de mercado cada una lo hace "en la medida y en función de su posición de mercado y de su ámbito territorial de actuación. CONSENUR participa en todas las actuaciones y CESPA tiene una amplia participación en tanto que SIS e INTERLUN son reunidas, contactadas o llegan a acuerdos más concretos, limitados y restringidos a un menor ámbito geográfico que es el que despliegan su actividad" la infracción cometida por CONSENUR y CESPA abarca un número mayor de actuaciones que integran la infracción continuada de reparto de mercado tal como se indica en la resolución recurrida". En cuanto a la UTE de Aragón, CONSENUR sí que tenía capacidad técnica para presentarse en solitario al concurso.
c)En cuanto a la motivación de la sanción solicita se anule la sanción al estar insuficientemente motivada en cuanto a la determinación de la cuantía, si bien posteriormente "solicita a la Sala que reduzca a la mitad, en aplicación del principio de proporcionalidad, la sanción que se le ha impuesto al no haber tenido efectos la supuesta práctica anticompetitiva y en un tercio por no haberse acreditado que las UTEs sean parte del acuerdo anticompetitivo". Conforme al artículo 10.2 de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia "La cuantía de las sanciones se fijará atendiendo a la importancia de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:
a)La modalidad y alcance de la restricción de la competencia.
b)La dimensión del mercado afectado.
c)La cuota de mercado de la empresa correspondiente.
d)El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios.
e)La duración de la restricción de la competencia. y
f)La reiteración en la realización de las conductas prohibidas." El legislador ha establecido por tanto no sólo el límite máximo de la sanción correspondiente sino también los factores cualitativos sobre los que fundar la graduación, criterios que está obligada a aplicar la Administración por cuanto son los fijados específicamente por el legislador en la Ley de Defensa de la Competencia para graduar las mismas. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2008 (recurso de casación 3063/2005 ) en relación al artículo 10.2 de la Ley 16/1989 "Se trata de criterios preestablecidos legalmente, de modo que las exigencias de previa determinación normativa se cumplen en la medida en que las empresas afectadas pueden, o deben, ser conscientes de que a mayor intensidad de la restricción de la competencia por ellas promovida mayor ha ser el importe de la sanción pecuniaria, con los límites máximos que en todo caso fija el propio artículo 10, en términos absolutos o relativos. Como es lógico, todo ello exige una ulterior labor de motivación y fundamentación, por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia, que de razón suficiente de la cuantía de la multa en cada caso". En este caso se exponen en la resolución recurrida cuales son los criterios que se han tenido en cuenta y así se señala que "la modalidad de la infracción reparto de mercado es de las consideradas mas nocivas y muy especialmente en este caso que afecta al coste de los servicios públicos sanitarios" . Se hace referencia explicita a la duración del acuerdo indicando que se extiende desde al menos el año 1997 y persiste hasta el año 2007 y por último que el Consejo ha tenido en cuenta las características de los infractores, su papel en el acuerdo, y la responsabilidad y capacidad de cada uno en su realización y ejecución . En relación a este punto señala que CONSENUR y CESPA son las principales empresas del mercado de gestión de residuos sanitarios tanto público como privado con unas cuotas de mercado del 43% y 25% respectivamente y ambas empresas son la base del acuerdo del reparto de mercado. En el período 2002 a 2007 las cuotas medias del período del periodo de facturación total/ facturación clientes públicos son 54/56% para CONSENUR y 34/32% CESPA. Tal como señala el recurrente no consta acreditado que las conductas anticompetitivas tuviesen efecto alguno sobre el mercado, ya que no se razona en la resolución recurrida cual ha sido el efecto sobre los consumidores o usuarios en este caso los hospitales públicos.. La DI utilizó como fuente de información para estimar los efectos de las prácticas restrictivas una comparación entre el mercado Portugal y español no siendo, válida esa comparativa al ser distinto el modelo de gestión de residuos portugués y así lo reconoce el propio Consejo al señalar (fundamento de derecho décimo, folio 86) que "Ha admitido la alegación de irrelevancia del ejemplo portugués". No se comparte en cambio la alegación de que no se ha acreditado el alcance de la infracción al considerar el recurrente que no existe prueba alguna en el expediente de que las UTEs fuesen parte del supuesto acuerdo anticompetitivo. Ello se analiza en la resolución recurrida y a la que se remite expresamente el Tribunal Supremo para considerar que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estar acreditada la comisión de la infracción mediante prueba idónea y en la que el recurrente alegaba que la CNC ha armado o construido sin observar las reglas de la lógica un relato carente de sustento real. Se aprecia por ello una incorrecta motivación en la determinación de la cuantía de la sanción impuesta al no constar acreditados los efectos en el coste de los servicios públicos sanitarios En esta tesitura esta Sala tiene dos opciones ambas solicitadas por el recurrente anular el importe de la sanción al objeto de que la CNC dicte una nueva resolución en cuanto a la cuantía de la multa o proceder a graduar esta Sala la misma. Esta segunda posibilidad viene recogida para el Juez comunitario en el artículo 31 del Reglamento 1/2003 y así lo reconoce la sentencia del TJCE de 3 de septiembre de 2009 al señalar: "86. En cuanto al control ejercido por el juez comunitario sobre las decisiones de la Comisión en materia de competencia, debe recordarse que, más allá del mero control de legalidad, que sólo permite desestimar el recurso de anulación o anular el acto impugnado, la competencia jurisdiccional plena otorgada, en aplicación del artículo 229 CE , al Tribunal de Primera Instancia por el artículo 31 del Reglamento núm. 1/2003 permite a dicho órgano jurisdiccional reformar el acto impugnado, incluso sin anulación, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho, para modificar, por ejemplo, el importe de la multa (sentencia Limburgse Viny/Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 692"). En España el Tribunal Supremo ha reconocido la capacidad del órgano jurisdiccional para rectificar la graduación de la sanciones impuesta por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Así en sentencia de 5 de marzo de 2001 , 24 de mayo de 2004 , 12 de junio de 2006 , 14 de febrero de 2007 señala que "el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación a reducción" o en la sentencia de 8 de octubre de 2001 " no hay un exceso en el ejercicio de la jurisdicción sino observancia sin más de los mandatos constitucionales referidos al derecho a la tutela judicial (artículo 24.1) y al control de la legalidad de la actuación administrativa (8 artículo 106.1), cuando el órgano jurisdiccional, analizando una de las razones de impugnación del acto administrativo, como es la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, decide cual es la sanción adecuada en aplicación de este principio de proporcionalidad y de las previsiones que a tal fin tenga establecida la norma jurídica". Como hemos señalado en este caso se puede imponer una multa de hasta 901.518,16 euros que puede ser incrementada hasta 3 millones de euros (10 por ciento del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal según datos alegados por el recurrente). Ese limite del 10% como señala la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 29 de noviembre de 2005 asunto T-33/02 Britannia Alloys &Chemicals) apartado 35 "pretende evitar que las multas sean desproporcionadas en relación con la importancia de la empresa y en particular, que se impongan multas que las empresas afectadas no sean capaces de pagar". Considera esta Sala procedente acceder a la pretensión del recurrente de que se reduzca a la mitad "la sanción que se le ha impuesto" al no estar acreditados los efectos. Por tanto se reduce la sanción a 2.200.000 euros (la mitad de 4.400.000 euros). SEXTO: Conforme a lo razonado procede estimar parcialmente el recurso interpuesto. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . FALLAMOS En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de CONSENUR SA contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 18 de enero de 2010 (expediente NUM000 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" que se declara conforme a derecho en los extremos examinados salvo el apartado segundo relativo al importe de la sanción impuesta a CONSENUR que se reduce a dos millones doscientos mil euros. No se hace condena en costas. Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada en la forma acostumbrada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose constituido en audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe. COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA ENTRADA Reg Of:7264 / RG 7264 26/09/2012 08:43:12 ADMINISTRACION DE JUSTICIA TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: SÉPTIMA SENTENCIA Fecha de Sentencia: 09/07/2012 RECURSO CASACION Recurso Núm.: 2829/2011 DERECHOS FUNDAMENTALES Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria Votación: 04/07/2012 Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6 Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Secretaría de Sala: Escrito por: Ilmo. Sr. D. Fernando Canillas Carnicero MTP Nota: Registro del domicilio social de CONSENUR. Acuerdo para repartirse el mercado de los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios. Sanción impuesta por la Comisión Nacional de la Competencia. No hay vulneración de los derechos a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones ni a la intimidad. ADMINISTRACION DE JUSTICIA RECURSO CASACION Num.: 2829/2011 Votación: 04/07/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Pablo Lucas Murillo de la Cueva Secretaría Sr./Sra.: Ilmo. Sr. D. Fernando Canillas Carnicero SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: SÉPTIMA Excmos. Sres.: Presidente: D. José Manuel Sieira Míguez Magistrados: D. Nicolás Maurandi Guillén D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva D. José Díaz Delgado D. Vicente Conde Martín de Hijas En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil doce. Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación n° 2829/2011, sobre derechos fundamentales, interpuesto por la mercantil CONSENUR, S.A., representada por el procurador don Arturo Molina Santiago, contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2011 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n° 1/2010, sobre resolución de 18 de enero 1 ADMINISTRACION DE JUSTICIA de 2010 de la Comisión Nacional de la Competencia, adoptada en el expediente sancionador 14/07. Se han personado, como recurridos, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado, don JOSÉ LUIS ALARCÓN MORENTE, doña CRISTINA MORCILLO LUNA y la sociedad ANDALUZA DE TRATAMIENTOS DE LA HIGIENE, S.A. (ATHISA), representados por el procurador don Gustavo Gómez Molero, y la mercantil INTERLUN, S.L., representada por el procurador don Alberto Hidalgo Martínez. Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. En el recurso n° 1/2010, seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el 2 de marzo de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: - "FALLAMOS Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Consenur, S.A. y en sus nombres y representaciones el Procurador Sr. D° Arturo Molina Santiago, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 18 de enero de 2010, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas". SEGUNDO. Contra dicha resolución preparó recurso de casación la compañía mercantil Consenur, S.A., que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado por providencia de 12 de abril de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo. - TERCERO. Por escrito presentado el 30 de mayo de 2011, el procurador Sr. Molina Santiago, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que - "(...) provea e impulse la tramitación del mismo hasta su terminación por sentencia que, estimando los motivos en los que se ampara, declare la nulidad de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y resuelva dentro de los términos en los que apareciera planteado el debate; sea conforme a los previsto en la letra
c)del artículo 95.1, si estimare el primero de nuestros motivos de casación; sea conforme a lo previsto directamente en la letra
d)del mismo artículo 95.1 si estimare cualquiera de los motivos que fundamentan el presente recurso; con imposición a la recurrida de las costas del proceso". CUARTO. Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos, y, por - 2 ADMINISTRACION DE JUSTICIA providencia de 30 de septiembre de 2011, se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición. QUINTO. Evacuando el traslado conferido, el Fiscal en virtud de las consideraciones expuestas en su escrito de 8 de noviembre de 2011 ha manifestado que - con "procede declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación imposición de costas al recurrente por imperativo de lo dispuesto en el artículo 139.2 LRJCA, y pérdida del depósito constituído". Por su parte, el Abogado del Estado se ha opuesto al recurso mediante escrito registrado el 23 de noviembre de 2011 en el que ha suplicado a la Sala que "teniendo por presentado este escrito con la copia se sirva admitirlo, teniendo por formulado escrito de oposición al recurso, debiendo ser rechazado el primer motivo e inadmitidos los motivos segundo a quinto, y subsidiariamente desestimados, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas". El procurador don Gustavo Gómez Molero, en representación de don José Luis Alarcón Morente, doña Cristina Morcillo Luna y de la mercantil ATHISA, también se ha opuesto al recurso solicitando a la Sala que "(...) dicte en su día Sentencia en la que, desestimando el Recurso de Casación interpuesto de contrario, se confirme en todas sus partes la Sentencia recurrida, en especial se confirme la declaración de la sentencia recurrida en cuanto que declara ajustados a Derecho los pronunciamientos TERCERO Y CUARTO del fallo de la Resolución de la CNC de 28 de enero de 2010, todo ello con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente". Y el procurador don Alberto Hidalgo Martínez, en representación de Interlun, S.L., en su escrito presentado el 7 de diciembre de 2011, ha dicho que "a la vista del contenido del escrito de interposición de la recurrente, mi representada considera oportuno no realizar en este trámite alegación alguna respecto del mismo". SEXTO. Por providencia de 17 de abril de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 4 de los corrientes, en que han tenido lugar. - Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. La resolución de 18 de enero de 2010 de la Comisión Nacional de la Competencia sancionó, por considerarles responsables de la - 3 ADMINISTRACION DE JUSTICIA conducta prohibida por el artículo 1
c)de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia, a CONSENUR, S.A., CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A., INTERLUN, S.L. y SISTEMAS INTEGRALES SANITARIOS. Esa conducta consistía en establecer "un acuerdo para repartirse los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios". Las sanciones impuestas fueron de cuatro millones de euros a CONSENUR, dos millones de euros a CESPA, cuatrocientos cuarenta y cinco mil euros a INTERLUN y doscientos mil euros a SISTEMAS INTEGRALES. Esa resolución también sancionó a CESPA con seiscientos mil euros por la infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 consistente en un pacto de no competencia para excluir del mercado a ANDALUZA DE TRATAMIENTOS DE LA HIGIENE, S.A. (ATHISA). La resolución, además, intimó a las empresas sancionadas para que en lo sucesivo se abstuviesen de cometer prácticas como las sancionadas y ordenó su publicación, a costa de ellas, en el Boletín Oficial del Estado y en dos diarios de información general entre los de mayor difusión en el ámbito nacional. Esa resolución fue dictada en el expediente sancionador 14/2007 en cuyo origen se halla la denuncia presentada el 11 de octubre de 2007 por ATHISA. Y en el curso de ese expediente se acordó, por Orden del Director de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de enero de 2008, realizar una investigación domiciliaria, conforme al artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, en la sede social de CONSENUR, en Arganda del Rey. Para entrar en él se obtuvo autorización judicial, concedida por el auto n° 158/2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 8 de los de Madrid. Esa entrada se llevó a cabo el 7 de febrero de 2007 y en su curso se intervino diversa documentación en papel y en CD y DVD. CONSENUR interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción contra la resolución sancionadora. En particular, sostuvo que la Comisión Nacional de la Competencia le sancionó en virtud de los datos obtenidos con vulneración de derechos fundamentales. Así, denunciaba que durante el registro del 7 de febrero de 2008 se copiaron en discos desprecintados y de forma indiscriminada, innecesaria y desproporcionada, documentos hallados en los buzones de correo electrónico de empleados de la empresa. De este modo, sostenía la demanda, se infringió el derecho a la intimidad pues se recogieron datos de naturaleza personal y familiar además de los comerciales y, también, la inviolabilidad del domicilio que protege a las personas jurídicas por haberse grabado datos no relacionados con el objeto de la investigación y el derecho al secreto de las comunicaciones, así como el secreto a las comunicaciones entre abogado y cliente. Alegaba, igualmente, la vulneración del derecho a las pruebas pertinentes por habérsele denegado en el expediente la práctica de varias, consistentes en declaraciones de funcionarios que participaron en la inspección domiciliaria. SEGUNDO. La sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso de CONSENUR. - 4 ADMINISTRACION DE JUSTICIA En sus fundamentos recoge las razones dadas por la resolución sancionadora para rechazar las alegaciones de CONSENUR de que se habían infringido sus derechos fundamentales durante la investigación domiciliaria. En particular, sobre la supuesta infracción cometida al grabarse la totalidad de los buzones de correo sin utilizar criterios objetivos y proporcionados para identificar los mensajes relevantes para la investigación, sin solicitar el consentimiento de los empleados afectados ni realizar búsquedas selectivas, recuerda el amplio alcance que da a las inspecciones la Ley 15/2007, ya que, sin él, perderían toda su utilidad. "El objetivo de una inspección de competencia --decía-- es acceder a documentación que difícilmente será facilitada por la empresa de forma voluntaria, dada su condición de evidencia de una presunta infracción y su carácter secreto, que impide obtenerse por una vía distinta al ser documentación propia de la entidad". Señalaba, después, que la búsqueda de información fue selectiva y se apoya en las declaraciones de CONSENUR admitiendo que se copió la información de los buzones de correo de sólo tres personas. Y que los criterios de búsqueda no podían ser conocidos con anterioridad por las empresas pues, de otro modo, se podría frustrar la inspección. A este respecto, se remite a la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2009, dictada en el recurso 3/2008, según la cual esos criterios no pueden ser confidenciales para el interesado, y dice que la práctica de la Comisión Nacional de la Competencia no es contraria a ello porque, si bien no puede ni debe comunicarlos con antelación para no frustrar los fines esenciales de la inspección, "es manifiesto que dichos criterios son conocidos por la compañía afectada y por sus directivos, empleados y representantes legales cuando la inspección se realiza, ya que en todo momento acompañan a los inspectores en su búsqueda", que es lo que sucedió en este caso. De todos modos, prosigue la resolución, la selección no puede restringirse en exceso ni los criterios ser muy restrictivos, porque privaría de eficacia a la actividad inspectora. Y, desde luego, no son las empresas inspeccionadas las llamadas a decidir cómo se selecciona la información ni, mucho menos, decidir sobre los criterios de búsqueda a utilizar. Por lo demás, observa la Comisión, que CONSENUR no acreditó qué documentos de los obtenidos no estaban relacionados con la inspección y qué perjuicio se le causó por su uso. Sobre la existencia de medidas menos restrictivas de derechos fundamentales alegada por la recurrente, como la copia en discos precintados de los documentos en los que apareciesen determinadas palabras clave, para su posterior apertura ante los letrados de los titulares de los buzones copiados o ante una autoridad independiente, la Comisión señala que se optó por la solución menos agresiva pues no se precintaron locales, libros o documentos en interés de la empresa y se optó por copiar documentación seleccionada mediante criterios objetivos de búsqueda (artículos 40.2 y 40.2
c)de la Ley 15/2007) y únicamente se recabó documentación de determinados ordenadores seleccionados y no de todos, declarándose la confidencialidad de lo obtenido. Insiste la Comisión en que CONSENUR no identificó ningún documento sobre el que existiera conflicto o estuviera protegido por la 5 ADMINISTRACION DE JUSTICIA confidencialidad de la relación abogado-cliente o por el derecho a la intimidad ni tampoco indicó en qué vulneración se podía estar incurriendo. La sentencia ahora recurrida manifiesta expresamente que comparte todas estas consideraciones anteriores. A continuación, vuelve a referirse a la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso 3/2008) y de ella reproduce, en primer lugar, los razonamientos relativos a la incidencia de las facultades de inspección que la Ley 15/2007 atribuye a la Comisión Nacional de la Competencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. A tal efecto, la Sala de la Audiencia Nacional distinguía entre las facultades de los inspectores en un concreto registro y el ámbito material en el que esas facultades han de ejercerlas. Para ello se fijaba en las que prevé el artículo 40.2 de la Ley 15/2007. Son éstas: "El personal habilitado a tal fin tendrá las siguientes facultades de inspección: a. acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de las empresas, b. verificar los libros y otros documentos relativos a la actividad empresarial, cualquiera que sea su soporte material, c. hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros o documentos, d. retener por un plazo máximo de 10 días los libros o documentos mencionados en la letra b, e. precintar todos los locales, libros o documentos y demás bienes de la empresa durante el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección, f. solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la empresa o de la asociación de empresas explicaciones sobre hechos o documentos relacionados con el objeto y la finalidad de la inspección y guardar constancia de sus respuestas. El ejercicio de las facultades descritas en las letras a y e requerirá el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial". Señalaba, después, aquella sentencia que el ámbito material en que han de ser ejercidas viene determinado por la conducta objeto de investigación y que, respecto de los hechos en que se concreta, se limita el derecho reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución. Ya sobre si el registro se extendió mas allá de la conducta investigada y, por tanto, más allá de la orden que autorizaba la entrada y registro en las sedes de la entidad actora, la Audiencia Nacional acudió entonces a la sentencia 41/1998 del Tribunal Constitucional. De ella recoge los fundamentos 33 y 34: "Por las mismas razones, resulta indiferente que el mandamiento judicial hubiera sido otorgado para investigar un delito fiscal, distinto al delito de prevaricación 6 ADMINISTRACION DE JUSTICIA por el que posteriormente fue acusado y condenado el actor utilizando como prueba de cargo algunos de los papeles intervenidos en el registro. Los policías que efectuaron el registro incautaron documentación que podía ser útil para esclarecer los hechos investigados, lo que la demanda de amparo no disputa. Si, al analizar el contenido de los documentos y papeles intervenidos descubrieron indicios criminales distintos a los investigados, su deber era ponerlos en conocimiento de la autoridad competente (artículos 259 y 284 L.E.Crim.). Se da la circunstancia, además, de que la información hallada como consecuencia del registro era de interés para procedimientos que se encontraban abiertos ya en el Juzgado, y con los que terminó siendo acumulado el seguido por delito fiscal, por lo que no hay traza de vulneración de ningún derecho fundamental. Sólo si la obtención de esos documentos hubiera sido en fraude de las garantías constitucionales del derecho a la inviolabilidad del domicilio, hubiera cabido cuestionar su posterior utilización como medio de prueba en el proceso penal contra el actor. Pero la demanda de amparo no razona, ni menos ofrece un principio de prueba, tendente a mostrar algún abuso en ese sentido, a pesar de que es carga del recurrente razonar convincentemente su existencia. 34. En segundo lugar, el registro fue llevado a cabo por la policía de conformidad con un Auto judicial que lo autorizaba. El Auto indicaba expresamente su finalidad (intervenir cuantos documentos pudieran tener interés para esclarecer el delito fiscal objeto de la investigación) y se encontraba suficientemente motivado, al indicar la necesidad de determinar las operaciones mercantiles realizadas con una sociedad, HRT, sobre la que recaían distintos indicios de criminalidad que obraban en las actuaciones, sin que hasta ese momento se hubiera podido identificar a las personas físicas involucradas, e incluso existiendo datos que mostraban que se estaban ocultando o destruyendo pruebas. El Auto ponderó los intereses en conflicto para salvaguardar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, con una motivación sin duda lacónica, pero adecuada para hacer patente el motivo de la autorización judicial, y para acotar el alcance y finalidad de la interferencia pública en el ámbito del domicilio (SSTC 290/1994, fundamento jurídico 3°, y 126/1995, fundamentos jurídicos 3° y 4°)". También se servía aquella sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso 3/2008), a propósito del alcance del registro y de su conexión con la autorización, de la del Tribunal Constitucional 14/2001. Así, recogía de su fundamento jurídico octavo cuanto sigue: "Hemos de ocuparnos ahora de la denunciada vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Nuestra doctrina ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. Recientemente, en las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, y 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4, hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo (SSTC 62/1982, de 15 de octubre;13/1985, de 31 de enero;151/1997, de 29 de septiembre;175/1997, de 27 de octubre;200/1997, de 24 de noviembre;177/1998, de 14 de septiembre;18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) (SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ; 290/1994, FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero, FJ 4). A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión 7 ADMINISTRACION DE JUSTICIA judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto (SSTC 239/1999, FJ 5, y 136/2000, FJ 4). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8;166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8;171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10, y 8/2000, de 17 de enero, FJ 4)" Pues bien, de la primera sentencia la Audiencia Nacional extraía entonces estas conclusiones: (1') Los documentos aprehendidos han de ser útiles para esclarecer los hechos investigados.

(2a)La incautación no debe hacerse en fraude de las garantías constitucionales, pues en tal caso la prueba obtenida en virtud de ellos es ilícita. (3') La finalidad de la entrada y registro en domicilio viene referida a determinados hechos que pudieran ser constitutivos de delito o, en nuestro caso, infracción administrativa. Y de la segunda sentencia del Tribunal Constitucional sacaba estas otras: (1 a) La autorización de entrada encierra un examen de proporcionalidad que considera la gravedad de los hechos investigados.

(2a)El registro tiene como finalidad buscar pruebas de tales hechos. 8 ADMINISTRACION DE JUSTICIA

(3a)La causa justificativa de la entrada y registro es la investigación del delito, en nuestro caso, de la infracción administrativa. A partir de los presupuestos anteriores, la Sala de la Audiencia Nacional establecía que los hechos investigados justificaron la autorización de la entrada y registro en domicilio, pues su gravedad hizo proporcionada esa medida y la incautación de elementos que pudieran servir como prueba. Y, ya viniendo al caso concreto de autos, dice la sentencia cuya casación se nos ha pedido que "la actuación material administrativa en el registro, se ha ajustado al ámbito delimitado por el auto y orden de investigación, por lo que no puede apreciarse vulneración de tal derecho. Y ello es así, cuando ni en la demanda se concreta extralimitación alguna, pues no existió en el auto límite de documentos que podían ser objeto del registro, ni se nos especifica por la actora los que, siendo objeto del registro, no guardan relación con el objeto de la investigación". En cuanto a la alegada vulneración del secreto de las comunicaciones la sentencia impugnada afirma que el examen del contenido de los ordenadores encontraba cobertura en el auto que autorizó el registro y que sólo fueron analizados los de tres personas --una de ellas el gestor-- y que el análisis se hizo en relación con el objeto de la investigación. Indica, asimismo que, si bien hubiera sido más adecuado que las copias se hicieran en soporte precintado, no se infringió el derecho fundamental del artículo 18.3 de la Constitución por no hacerlo. Y, sobre la utilización de términos concretos para la búsqueda, negada por CONSENUR, entiende la sentencia que carece de relevancia constitucional pues no se señaló que tal circunstancia llevara a la obtención de documentos ajenos al ámbito de la investigación. Por último, sobre la confidencialidad de las comunicaciones abogadocliente, vuelve la recurrida a la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso 3/2008) para reproducir lo siguiente: "Aclarado lo anterior, hemos de entrar en el examen de las dos restantes vulneraciones de derechos fundamentales alegadas. Respecto de la confidencialidad de las relaciones abogado cliente, no es un derecho fundamental sustantivo porque nada consagra la Constitución a este respecto, pero es un elemento integrante del derecho de defensa recogido en el artículo 24 del texto constitucional (...). Es por tanto necesario que se haya producido alguna actuación u omisión administrativa que, a través de la información clienteabogado incautada, haya provocado indefensión. La actuación que examinamos no es constitutiva del uso de la información obtenida en el registro irregular, y por tanto, no pude causar indefensión material en la forma definida por el TC. No apreciamos vulneración del derecho de defensa". Advierte la Sala de la Audiencia Nacional que, si bien este razonamiento no es trasladable al presente caso, pues las pruebas obtenidas fueron valoradas en la resolución impugnada, sin embargo si lo es la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto AKZO (125/2003). En ella se analizaba una situación en la que el interesado había señalado los documentos concretos afectados por la relación confidencial abogado-cliente y el Tribunal de Luxemburgo, previa 9 ADMINISTRACION DE JUSTICIA comprobación de su contenido, entendió que debían ser protegidos. Ahora bien, en el caso de autos no existió tal identificación por parte de CONSENUR de manera que no era aplicable el criterio seguido en el asunto AKZO. Por el contrario, explica la sentencia ahora recurrida, de haberse puesto de manifiesto la confidencialidad de determinados documentos, se podría haber examinado si estaban afectados por ella y juzgar sobre la posible infracción por su aprehensión. Sobre la necesidad de solicitar el previo consentimiento antes de acudir a la autorización judicial, señala que no es un requisito legalmente exigido, por lo que no existe vicio de legalidad en este punto y en cuanto al tiempo en que los documentos estuvieron en poder de la Administración, apunta la sentencia que la vulneración de los plazos previstos al efecto en la Ley 15/2007 no tiene relevancia constitucional, sin perjuicio de que pudiese suponer una infracción de legalidad ordinaria. TERCERO. CONSENUR ha interpuesto cuatro motivos de casación contra esta sentencia. El primero lo sustenta en el apartado

c)del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Los otros tres en el apartado d). Cada uno de ellos consiste en lo que, en síntesis, recogemos, a continuación. - (1°) La sentencia habría incumplido los requisitos de exhaustividad y congruencia que deben observar las resoluciones judiciales, así como las exigencias de motivación, infringiendo los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución. Esos defectos los afirma CONSENUR porque la fundamentación real y efectiva de la sentencia sobre la alegada infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se reduce a la manifestación de conformidad con los criterios recogidos en la resolución recurrida y a las consideraciones que reúne en un párrafo y diez líneas con lo que, en realidad, prescinde de la argumentación de la demanda. Por otra parte, destaca que la sentencia de 30 de septiembre de 2009, que reproduce la impugnada, contemplaba un supuesto de extralimitación sobre los términos de la autorización judicial para la entrada que aquí no se plantea, como tampoco viene al caso la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 14/2001 que se refiere a ese problema. En cambio, prosigue el motivo, lo que se denunció en la instancia fue la manera en que la Administración puso en práctica y materializó las operaciones de obtención de información. Sobre esto, subraya, nada dice la sentencia. Critica, por lo demás, CONSENUR que se niegue relevancia constitucional a la aducida falta de criterios selectivos de búsqueda por no haberse puesto de manifiesto que llevaran a obtener documentos ajenos al ámbito de la investigación, pues eso supone aceptar el hecho posible de la transgresión y legitimar ex post una medida sólo por la falta de resultados. Prosigue indicando que la sentencia despacha en apenas tres líneas la cuestión relativa al secreto de las comunicaciones y sobre la confidencialidad de la relación abogado-cliente dice que se limita a reproducir un fragmento de la sentencia de 30 de septiembre de 2009 pese a reconocer que el razonamiento no es trasladable a este caso. Y aunque le parece adecuado 10 ADMINISTRACION DE JUSTICIA seguir la doctrina del caso AZKO niega que se den las condiciones para aplicarla. De todo ello, concluye CONSENUR que el caso no ha sido realmente revisado por la sentencia. (2°) Vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio por no observarse en el registro las garantías esenciales de proporcionalidad. Dicho exceso lo sitúa el motivo en la omisión absoluta de todo criterio selectivo: ni se estableció ninguno ni se le comunicó a las personas afectadas. Rechaza, por lo demás, que pueda convalidarse esa infracción con el argumento de que no se denunciara la obtención de documentos ajenos a la investigación. Y dice que, dada la amplitud y extensión ilimitadas de la búsqueda, la Administración se hizo con infinidad de comunicaciones cuyo contenido dispar pudo ser descontextualizado para armar artificiosamente la apariencia de pactos colusorios. A diferencia de lo sucedido con otra de las empresas sancionadas, dice CONSENUR que en su caso ni siquiera consta la utilización de un solo término de búsqueda. Así, pues, la copia indiscriminada de documentación hace antijurídica la actuación investigadora. (3°) Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por no haber sido realizada actividad probatoria suficiente para entenderla legítimamente desvirtuada. En este caso, nos dice el motivo, se ha pretendido suplir la carencia de prueba útil mediante el desplazamiento de su carga a los interesados. Desarrolla el argumento señalando que las únicas pruebas directas son los acuerdos de constitución de uniones temporales de empresas y que de ellos nada permite deducir prácticas restrictivas de la competencia. En realidad, todas las que fundamentan los cargos son indirectas, mejor dicho indicios a partir de los cuales la Comisión Nacional de la Competencia forma su convicción. Esos indicios, no obstante, nos dice CONSENUR, no permiten inferir la realización de la conducta prohibida. Las presunciones de la Administración las considera irracionales y manifiestamente arbitrarias pues la existencia de entendimiento empresarial no equivale a concierto restrictivo de la competencia. Pone de manifiesto, también, este motivo en relación con la insuficiencia de la actividad probatoria que, investigándose un pacto colusorio global y no siendo indiferente la diferenciación entre la gestión de servicios para clientes privados y para clientes públicos, la resolución recurrida solamente dedicara una página a la dimensión del mercado. Y es que el peso relativo en el conjunto de la facturación de cada empresa de los clientes privados no era en absoluto desdeñable. De ahí deduce CONSENUR que, habiéndose investigado la totalidad de su actividad, como solamente se le ha sancionado por la de gestión de clientes públicos, ha de concluirse que, respecto de los privados, no ha colusionado. Dice CONSENUR que aun pudiendo ser indiferente para la Comisión Nacional de la Competencia dejar 11 ADMINISTRACION DE JUSTICIA abierta y sin resolver esta cuestión, para ella no lo es que pueda afirmarse, de un lado, que se concertó con terceros para la gestión de los clientes públicos y, de otro, que no lo hizo para la gestión de los clientes privados. Aquí vuelve a la disconformidad de la resolución sancionadora con el ordenamiento jurídico y a las insuficiencias de la sentencia recurrida denunciadas en el primer motivo de casación. (4°) Infracción de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones reconocidos por el artículo 18.1 y 3 de la Constitución y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica. Este motivo, numerado como quinto en el escrito de interposición, refiere esas vulneraciones al acceso por los inspectores a los buzones de correo electrónico de los empleados de CONSENUR y destaca que la Comisión Nacional de la Competencia era plenamente consciente de que, al copiarlos en bloque, estaba copiando elementos personales de los empleados e información relacionada con la actividad de la empresa. Esa copia en bloque no fue, afirma, una injerencia idónea, necesaria y proporcional desde el punto de vista constitucional en los derechos fundamentales invocados. CUARTO.- El Abogado del Estado se ha opuesto a estos motivos. (1°) La sentencia no la considera incongruente pues en su fundamento tercero trata las cuestiones relativas a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones rechazando que hubieran sido infringidos. Y de los demás derechos se ocupa su fundamento cuarto no advirtiendo vulneración de los mismos. (2° y 4°) Nos pide el Abogado del Estado que los inadmitamos por su falta de fundamento conforme al artículo 93.2
d)de la Ley de la Jurisdicción ya que en ellos CONSENUR se limita a criticar la resolución administrativa en vez de a la sentencia. (3°) Lo considera igualmente inadmisible el Abogado del Estado por versar sobre una cuestión nueva no alegada en la instancia. QUINTO.- También se han opuesto don José Luis Alarcón Morente y doña Cristina Morcillo Luna y ATHISA. Nos dicen en su escrito que no van a entrar en el d

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