COMPAÑIAS SEGURO DECENAL

Id. Cendoj: 28079230062013100122 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 20/03/2013 Nº de Recurso: 866/2009 Jurisdicción: Contencioso Ponente: LUCIA ACIN AGUADO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Defensa de la Competencia. Seguro decenal . Idioma: Español SENTENCIA Madrid, a veinte de marzo de dos mil trece. Visto el recurso contencioso administrativo nº 866/2009 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido MAPFRE RE COMPAÑÍA DE REASEGUROS SA Y MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Casado Deleito contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 12 de noviembre de 2009 (Compañías de Seguro Decenal, expediente S/0037/08). La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 21.632.000 euros. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: El 12 de noviembre de 2009 el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución en el expediente S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal cuya parte dispositiva establece lo siguiente: "PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente ha quedado acreditada la existencia de un acuerdo para fijar unos precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación, prohibido por el artículo 81.1.letra

a)del Tratado CE y por el artículo 1.1. letra
a)de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia . SEGUNDO.- Declarar responsables de esta infracción a ASEFA, S.A. COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS; MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; MAPFRE RE COMPAÑÍA DE REASEGUROS, S.A.; CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; SCOR GLOBAL P&C, S.E.; MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT AKTIENGESELLSCHAFT IN MUNCHEN; SWISS REINSURANCE COMPANY; y SUIZA DE REASEGUROS IBÉRICA, AGENCIA DE REASEGUROS, S.A. TERCERO.- Imponer una multa de: 27.759.000 Euros a ASEFA, S.A. COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS. 21.632.000 Euros a MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y MAPFRE RE COMPAÑÍA DE REASEGUROS, S.A. 14.241.000 Euros a CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. 8.599.000 Euros a SCOR GLOBAL P&C, S.E. 15.856.000 Euros a MUNCHENER AKTIENGESELLSCHAFT IN MUNCHEN. RUCKVERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT 22.641.000 Euros a SWISS REINSURANCE COMPANY y SUIZA DE REASEGUROS IBÉRICA, AGENCIA DE REASEGUROS, S.A. CUARTO.- Ordenar a todas las empresas sancionadas la publicación de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado, y su parte dispositiva en la sección de economía de dos diarios de ámbito nacional de mayor difusión, a costa de las autoras de la infracción. En caso de incumplimiento se impondrá a cada una de ellas una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso. QUINTO.- Ordenar a las empresas sancionadas que justifiquen ante la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia el cumplimiento de las obligaciones impuestas en los apartados anteriores. SEXTO.- Ordenar a las empresas sancionadas a que en lo sucesivo se abstengan de realizar conductas semejantes. SÉPTIMO.- Instar a la Dirección de Investigación de la CNC para que vigile el cumplimiento de esta Resolución" SEGUNDO: La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 21 de diciembre de 2009 contra el acto indicado en el antecedente de hecho anterior ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 13 de julio de 2011 solicitó "tener por formulada en tiempo y forma demanda contencioso-administrativa contra la resolución del Consejo de la CNC adoptada el 12 de noviembre de 2009 en el expediente S/0037/08 "Compañías de Seguro Decenal" resolución que deberá ser declarada contraria a Derecho y como consecuencia de ello anuladas todas sus declaraciones e intimaciones, incluida la multa impuesta en la resolución a mis mandantes, con expresa imposición de las costas a la Administración demandada". Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 20 de octubre de 2011. Solicitado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se presentaron conclusiones por las partes. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo el 5 de febrero de 2013, lo que se efectuó para el 5 de marzo de 2013. VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: El acto impugnado es la resolución de 12 de noviembre de 2009 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia expediente S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal. La resolución declara acreditada la existencia de un acuerdo para fijar unos precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación, constitutivo de una infracción única, compleja y continuada del artículo 1.1 de la Ley 16/1989 por el artículo 81.1.letra
a)del Tratado CE y por el artículo 1.1. letra
a)de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia . Precisa la CNC ( folio 59) que la imputación se refiere a un acuerdo entre empresas competidoras a dos bandas, entre las tres principales aseguradoras por un lado y las tres principales reaseguradoras del SDD por otro, para fijar precios mínimos a todo el mercado del seguro directo, aplicables al mejor riesgo, pues en ocasiones se añaden a esa tasa mínima una tasa suplementaria si las características técnicas de los edificios determinan un mayor riesgo (número de sótanos, número de plantas sobre rasante, etc.), tasa suplementaria a la que no se habría extendido el acuerdo, como tampoco a los recargos o descuentos en función del tipo de suelo, pendiente, nivel freático, cimentación, tipo de estructura, etc., que aplican algunas compañías. La CNC en el fundamento de derecho séptimo (folio 64 de la resolución recurrida) señala que la infracción se inicia en 2001 con los contactos mantenidos entre las aseguradoras MAPFRE EMPRESAS y ASEFA por un lado, y las reaseguradoras SCOR, MUNCHENER (también denominada MRSEP) y SUIZA por otro, con el objetivo de fijar precios mínimos para el SDD introducido por la LOE. Estos contactos e intercambio de información fructificaron en el documento, elaborado por ASEFA y remitido a las demás empresas cartelizadas, denominado "medidas correctoras SDD-2002", en el que además de criterios técnicos para la valoración del coste de cobertura del riesgo decenal de daños a la edificación, se pactan tasas mínimas, primas mínimas, recargos mínimos y valores del metro cuadrado construido mínimos. Este acuerdo anticompetitivo fue puesto en práctica en 2002 mediante comportamientos coordinados, calificables jurídicamente como prácticas concertadas, realizados por las empresas que diseñaron el acuerdo de precios mínimos, con el objetivo de que éste fuese aplicado no sólo por ellas sino por todo el sector (folio 6459 confidencial AUSBANC), para lo cual trasladaron el acuerdo de precios mínimos a las guías o manuales de suscripción y tarificación que utilizan las aseguradoras para tarificar los riesgos, que fueron impuestas por las reaseguradoras al resto del mercado mediante su inclusión como parte integrante de los contratos de reaseguro obligatorios proporcionales concertados con las aseguradoras cedentes. Las guías de tarificación, cuyo precedente fue el documento denominado "medidas correctoras" recogen los precios mínimos y otros criterios de tarificación que afectan al precio del seguro. Concretamente establecen: Las mismas tasas mínimas aplicables al mejor riesgo (0,55% para viviendas en bloque y 0,7% para unifamiliares en el caso de la garantía básica que es la obligatoria). Tasas mínimas idénticas para otras coberturas opcionales como estabilidad de fachadas no portantes, impermeabilización de fachadas y cubiertas, revalorización de las sumas aseguradas, etc. Los mismos recargos por renuncia a recurso. Las mismas primas mínimas (entre otras, 2.000 euros por póliza y 600 euros por vivienda para garantía básica). Unos valores de referencia del m 2 construido por provincias idénticos para corregir valores declarados de la obra demasiado bajos que pudiesen implicar primas menores. El acuerdo de precios mínimos se aplicó de forma continuada durante los años 2002 a 2007, periodo en el que a las cinco empresas iniciales (ASEFA, MAPFRE EMPRESAS, SCOR, MRSEP y SUIZA) se sumaron MAPFRE RE (que lo aplicó desde 2002) y CASER (desde 2006), y en el que las imputadas desarrollaron diversas prácticas concertadas de vigilancia del acuerdo, así como de presión y boicot a las empresas que se habían o pretendían no aplicar los precios mínimos pactados. La ley sustantiva aplicada ha sido la Ley 16/1989 si bien la tramitación se ha realizado conforme a las normas procesales de la Ley 15/2007 conforme a la disposición transitoria primera de la misma. SEGUNDO: Al objeto de fundamentar el recurso la parte actora realiza las siguientes alegaciones: 1) Caducidad del procedimiento sancionador ya que el plazo máximo para resolver el expediente administrativo y los períodos en los que el procedimiento estuvo suspendido, vencía el 5 de octubre de 2009. 2) Denegación injustificada de la solicitud de celebración de vista a pesar de la complejidad del expediente y la gravedad de las imputaciones realizadas. 3) No se ha tenido acceso a la parte del expediente considerada confidencial, a pesar de que parte de los datos que contiene se refieren exclusivamente a las recurrentes. Particular importancia tiene el hecho de que aun no se dispone de la cifra de negocio que ha tomado la CNC como base de cálculo de la sanción y que impide comprobar si esos cálculos se han realizado correctamente. 4) La resolución efectúa una valoración jurídica de los hechos distinta de la efectuada por la DI sin haber concedido plazo para presentar alegaciones como resulta preceptivo. 5) Error en la valoración de la prueba. 6) Existencia de explicación alternativa. 7) Concurrencia de los requisitos del apartado tercero de los artículos 1 LDC y 101 TFUE . 8) Ausencia del elemento subjetivo de responsabilidad. 9) De manera subsidiaria la sanción impuesta vulnera el principio de proporcionalidad. Esta Sala ha dictado ya cuatro sentencias en relación a la resolución aquí impugnada anulándola en la parte que imputa a la correspondiente empresa recurrente la realización de una conducta restrictiva de la competencia con la imposición de la correspondiente sanción: sentencia de 14 de diciembre de 2012 (recurso 869/2009 ) referida a Caser, sentencia de 18 de diciembre de 2012 (recurso 861/2009 ) referida a Munchener, sentencia de 18 de diciembre de 2012 recurso 865/2009 ) referido a SCOR GLOBAL y sentencia de 4 de enero de 2013 (recurso 864/2009 ) referida a ASEFA que reproduce básicamente las dos sentencias de 18 de diciembre de 2012 (recursos 861/2009 y 865/2009 ). El contenido de las sentencias dictadas en relación a la misma resolución pero distintos recurrentes puedan diferir en sus razonamientos al ser distinta la participación de los interesados y distintos las pretensiones y motivos alegados. Como señala la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera ampliada) de 20 de abril de 1999 asunto Limburgse Vinyl Maatschappi/ Comisión T-305/94 , T-306/94, T-307/94 y otros "

(7)Una Decisión de la Comisión por la que se declara, respecto de varias empresas, la existencia de infracciones del artículo 85 del Tratado y por la que se impone a cada una de ellas una multa, debe analizarse como un conjunto de Decisiones individuales, a pesar de estar redactada y publicada en forma de una sola Decisión". Por otra parte como señala el artículo 33.1 de la Ley 29/1998 "Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Ahora bien en los supuestos en los que las cuestiones y alegaciones sean similares no resulta objetable remitirse a las argumentaciones realizadas en sentencias anteriores, no en caso de que no exista identidad de pretensiones y motivos. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2009 señala "en semejante supuesto de recursos dirigidos contra la misma resolución administrativa, por sujetos que se encuentran en la misma posición procesal y que se fundan en cuestiones y alegaciones substancialmente semejantes, no resulta objetable recurrir al procedimiento adoptado por la Sala de instancia de recoger las principales conclusiones adoptadas en uno de tales recursos y hacerlas extensivas al otro recurso. Para que pudiera considerarse fundada la imputación de incongruencia omisiva y/o de falta de motivación suficiente la parte debería acreditar en términos específicos qué pretensión concreta y distinta a las referidas por la Sentencia que se recurre no ha sido respondida y qué alegación esencial para la decisión sobre tales pretensiones no fue rechazada expresa o implícitamente en la resumida respuesta ofrecida por la Sala juzgadora, cuyo desarrollo argumental se expone detalladamente en la Sentencia a la que se remite". Establecido lo anterior procede entrar a analizar los motivos alegados por el recurrente, en primer lugar los de carácter formal y posteriormente los de carácter sustantivo. TERCERO : Considera el recurrente que el procedimiento caducó siete días antes de que se dictara la resolución y se ha dictado por tanto transcurrido el plazo máximo de 18 meses desde la incoación del expediente sancionador hasta su resolución previsto en el artículo 36.1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 (en adelante LDC 2007). La consecuencia de conformidad con el artículo 44.2 de la ley 30/92 de 26 de noviembre es que se declare la nulidad de la resolución al haberse dictado una vez transcurrido el plazo máximo establecido legalmente. Entiende la parte recurrente que se ha superado el plazo de 18 meses desde la incoación del expediente hasta la notificación de la resolución que pone fin al expediente sancionador ya que si bien admite que el plazo máximo de duración del procedimiento puede ser suspendido por las causas previstas en el artículo 37 de la LDC 15/2007 el Reglamento de Defensa de la competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante RDC 2008) el período hasta el que se extiende la suspensión. En concreto el artículo 37.1 LDC 2007 establece que el máximo podrá interrumpirse

e)"Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia acuerde la práctica de pruebas o de actuaciones complementarias de acuerdo con lo previsto en el artículo 51" y el artículo 12 del RDC 2008 establece el plazo en que debe ser entendida suspendido el cómputo del plazo para cada uno de los supuestos de suspensión del artículo 37 de la Ley y en relación al supuesto del artículo 3. 1
e)señala en el apartado 1
b)" en el supuesto previsto en el artículo 37.1.
e)de la Ley 15/2007, de 3 de julio , durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados de las pruebas o de actuaciones complementarias al expediente ". De ello deduce el recurrente que el plazo de suspensión abarca exclusivamente hasta que se incorporan el resultado de las pruebas pero no el período de alegaciones previsto en el artículo 51.1 LDC que establece que "El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá ordenar, de oficio o a instancia de algún interesado, la práctica de pruebas distintas de las ya practicadas ante la Dirección de Investigación en la fase de instrucción así como la realización de actuaciones complementarias con el fin de aclarar cuestiones precisas para la formación de su juicio. El acuerdo de práctica de pruebas y de realización de actuaciones complementarias se notificará a los interesados, concediéndose un plazo de siete días para formular las alegaciones que tengan por pertinentes. Dicho acuerdo fijará, siempre que sea posible, el plazo para su realización". Ciertamente la literalidad del artículo 12.1 RDC 2008 permite llegar a la conclusión que sostiene el recurrente (referida a que el plazo de suspensión abarca hasta que se incorpore el resultado de las pruebas practicadas al expediente y no incluye el periodo de alegaciones) al establecer que el plazo de suspensión abarca " en el supuesto previsto en el artículo 37.1.
e)de la Ley 15/2007, de 3 de julio , durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados de las pruebas o de actuaciones complementarias al expediente ". Ahora bien es necesario integrar ese apartado con lo establecido en el apartado 12.2 RDC 2008 que establece que "para el levantamiento de la suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la competencia deberá dictar un nuevo acuerdo en el que se determinará que se entiende reanudado el cómputo del plazo desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión y la nueva fecha del plazo máximo para resolver el procedimiento. Este acuerdo de levantamiento de la suspensión será igualmente notificado a los interesados". Por lo tanto sólo se puede entender reanudado el cómputo del plazo "desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión" y conforme al artículo 51.1 LDC 2007 el incidente abarca no sólo la práctica de pruebas sino expresamente establece un trámite de alegaciones por un plazo de 7 días. Por lo tanto si el incidente probatorio no concluye hasta que los interesados en el procedimiento hayan formulado alegaciones valorando el resultado de lo actuado, no procede el levantamiento de la suspensión hasta que transcurra dicha período. Es necesario interpretar ese precepto teniendo en cuenta la finalidad que persiguen los preceptos que regulan la suspensión del procedimiento sancionador durante la fase resolutoria: la realización en fase de Consejo de actuaciones distintas a la adopción de la decisión definitiva tiene carácter excepcional, en la medida en que para ello está prevista la fase de instrucción y por ello cuando sea necesario realizar actuaciones complementarias para adoptar la decisión, pretende al establecer la suspensión del plazo máximo para resolver que no se compute ese tiempo en el plazo previsto para que el órgano resolutorio, previo análisis de la ingente documentación que integra el expediente administrativo dicte la correspondiente resolución y que ha sido fijado en 6 meses. El Tribunal Supremo (sentencia de 13 de enero de 2010 rec. 1279/2007 ) ha declarado que la caducidad de los procedimientos sancionadores es una institución jurídica con la que se trata de evitar la tardanza injustificada en resolver aquéllos, por entender el legislador que los sujetos expedientados se encuentran en una situación desfavorable que no ha de alargar indebidamente la Administración sancionante. Si la demora no obedece a la desidia administrativa sino que viene propiciada por la necesidad de comunicar a las partes el cambio de calificación jurídica, la practica de pruebas complementarias, dando audiencia a las mismas al objeto de que se pronuncien sobre esas actuaciones, no procede que ese tiempo se compute a efectos de duración del procedimiento cuando precisamente con ello se pretende salvaguardar su derecho de defensa. En cuanto a la alegación referida a la no celebración de vista pública tampoco puede prosperar y nos remitimos a lo razonado en la resolución recurrida referido a que no se ha generado indefensión material teniendo en cuenta que conforme al artículo 19.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia es una facultad del Consejo que podrá ejercer cuando "la considere adecuada para el examen y enjuiciamiento del objeto del expediente" máxime cuando todas las partes han tenido ocasión de formular alegaciones por partida doble como establece la ley 15/2007 primero al pliego de concreción de hechos y luego a la propuesta de resolución, no habiéndose acordado la practica de prueba alguna o actuación complementaria distintas a las ya acordadas por la Dirección de Investigación. En cuanto a la alegación referida a que no ha tenido acceso a la parte del expediente considerada confidencial, durante la tramitación de este recurso contencioso-administrativo se ha dado respuesta a las solicitudes del interesado solicitando se le entregara determinada documentación confidencial y nos remitimos a lo allí razonado. Así en relación con la cifra de negocio se indicó mediante auto de 14 de noviembre de 2012 que "en la resolución recurrida se indica cual es la cifra de la multa base y como se ha determinado la misma. Por tanto el recurrente que impugna la multa que se le ha impuesto conoce los parámetros que se han tenido en cuenta y que han sido los mismos para todos los recurrentes". Tampoco se aprecia que la resolución efectúa una valoración jurídica de los hechos distinta de la efectuada por la DI sin haber concedido plazo para presentar alegaciones como resulta preceptivo. No cuestiona la parte que los hechos imputados en ambas fases del procedimiento sean los mismos y en cuanto a la valoración jurídica de los mismos también existe coincidencia. Así como señala el Abogado del Estado en el folio 41 de la propuesta recoge la responsabilidad de Mapfre, haciendo referencia a su participación en el acuerdo desde su inicio hasta 2007. En la última fase se afirma que esta entidad propuso la retirada de las barreras a las tasas mínimas pactadas, pero añade que tal presión se continúa en el año 2008, lo que significa que claramente no consiguió su objetivo en el año 2007. Es decir la duración de la conducta tanto por parte de la propuesta de resolución como en la resolución coincide plenamente y, desde luego, con la propuesta tuvo ocasión de defenderse la recurrente tal como lo hizo. En contra de lo que se afirma en la demanda en la propuesta de resolución sí se imputa a Mapfre la participación en las conductas a que se refiere al resolución, tanto en relación con la recepción de información, como en el seguimiento a los participantes, como en la convocatoria de la reunión de principios de 2007 (folios 41 y ss de la propuesta). Al folio 78 de la resolución se resume y concreta la participación relevante de Mapfre en el acuerdo, coincidiendo este relato del con el apartado referido de la propuesta. CUARTO : Descartados los motivos formales alegados procede examinar las cuestiones de fondo planteadas. Con carácter previo procede examinar cual es la normativa aplicable. La legislación de seguros no ampara acuerdos de intercambio de información que tengan como objeto fijar primas comerciales mínimas (que es la conducta imputada), sino sólo el intercambio de información para la fijación de tarifas de primas de riesgo basadas en estadísticas comunes. La tarifa de prima comercial conforme al artículo 76 y 77 del RD 2486/1998 esta integrada por la prima pura o de riesgo (los gastos de gestión de siniestros se incluyen en la prima pura) el recargo de seguridad en su caso, los recargos necesarios para compensar a la entidad de los gastos de administración y adquisición, así como por el posible margen o recargo de beneficio. Sólo en relación a la prima pura se establece la posibilidad de intercambiar información y ello precisamente para dar cumplimiento a la obligación de las compañías de seguro de evitar situaciones de infraseguro. Así el artículo 25 del RDL 6/2004 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (el art. 24 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Seguros Privados , que sería de aplicación a las conductas entre 2002 y 2004, tiene la misma redacción) establece que "Las tarifas de primas deberán ser suficientes, según hipótesis actuariales razonables, para permitir a la entidad aseguradora satisfacer el conjunto de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro y, en particular, constituir las provisiones técnicas adecuadas. Asimismo, responderán al régimen de libertad de competencia en el mercado de seguros sin que, a estos efectos, tenga el carácter de práctica restrictiva de la competencia la utilización de tarifas de primas de riesgo basadas en estadísticas comunes". En segundo lugar, el Consejo no considera aplicable al acuerdo de precios mínimos alcanzado por las empresas imputadas ni el Reglamento CE 3932/92 (vigente desde el 1/04/1993 hasta el 31/03/2003) ni el Reglamento CE 358/2003 (vigente desde el 1/04/2003), relativos a la aplicación del art. 81.3 TCE a determinadas categorías de acuerdos en el sector de los seguros. El Reglamento CE 3932/92 permitía declarar inaplicable el art. 81.1 TCE a cuatro categorías de acuerdos de cooperación en el sector de los seguros. En concreto, el art. 1 declaraba inaplicable, bajo ciertas condiciones, la prohibición de colusión a los acuerdos entre aseguradoras que tuvieran por objeto cooperar en lo relativo a:
a)la fijación en común de tarifas de primas de riesgo basadas en estadísticas colectivas o el número de siniestros;
b)el establecimiento de condiciones tipo para los contratos de seguro;
c)la cobertura en común de determinados tipos de riesgos y
d)el establecimiento en común de normas para la verificación y aceptación de equipos de seguridad. En relación con la primera categoría de acuerdos, el art. 2.
a)señalaba que puede tener por objeto "el cálculo del coste medio de la cobertura de los riesgos (primas puras)", pero se deja claro que estos acuerdos no podrán tener por objeto o efecto la fijación de las "primas comerciales" (Considerando 6), por ello el art. 3.
b)condiciona la exención a que tales cálculos "no comprendan en modo alguno los márgenes de seguridad, ni el producto financiero de las reservas, ni los gastos administrativos o comerciales, incluidas las comisiones que puedan pagarse a los intermediarios, ni las cargas fiscales o parafiscales ni el beneficio previsto de las empresas participantes". El Reglamento CE 358/2003 sigue proporcionando amparo a las mismas categorías de acuerdos y se insertan precisiones para impedir el intercambio de información que permita fijar las primas comerciales o precios finales cargados por las entidades aseguradoras a sus asegurados. Así, la exención de aplicabilidad del art. 81.1 TCE que establece el art. 1
a)para los acuerdos entre empresas de seguros que tengan por objeto el "establecimiento y la difusión conjuntos de cálculos sobre el coste medio de la cobertura de un riesgo determinado en el pasado", se condiciona en el artículo 3 1
c)a que esos cálculos "no contengan en forma alguna recargos de seguridad, ingresos procedentes de reservas, costes administrativos o comerciales o contribuciones fiscales o parafiscales, y no tengan en cuenta los beneficios de las inversiones ni los beneficios anticipados" precisando el artículo 6 1
a)que "la exención no se aplicará cuando las condiciones tipo de las pólizas contengan cláusulas que incluyan una indicación de la magnitud de las primas comerciales" .Ello se argumenta en el considerando 10 del siguiente modo: "La colaboración entre empresas de seguros, o en el seno de asociaciones de empresas, con vistas al cálculo del coste medio de la cobertura de un riesgo determinado en el pasado, permite mejorar el conocimiento de los riesgos y facilita su evaluación por las distintas empresas. Esto puede facilitar, a su vez, la entrada en el mercado y beneficiar, por tanto, a los consumidores. Lo mismo ocurre con los estudios conjuntos sobre el probable impacto de circunstancias externas que pueden incidir en la frecuencia o el alcance de los siniestros o en la rentabilidad de distintos tipos de inversiones. Con todo, es necesario garantizar que dicha colaboración sólo quede exenta en la medida en que sea indispensable para alcanzar estos objetivos. Por ello, conviene estipular que no queden exentos los acuerdos relativos a las primas comerciales; éstas pueden ser, en efecto, inferiores a los importes resultantes de los cálculos, tablas o estudios en cuestión, puesto que los aseguradores pueden recurrir a los ingresos de sus inversiones para reducir sus primas. Además, los cálculos, tablas o estudios en cuestión no deben ser vinculantes y han de tener un carácter meramente orientativo. " QUINTO: Considera la recurrente que existe un error en la valoración de la prueba. Así no niega la existencia de reuniones y de intercambio de experiencias e información entre ellas, pero alegan que la Dirección de Investigación y la CNC ha hecho una interpretación interesada y sesgada de esa documentación. Según las empresas, las reuniones y contactos documentados en el expediente tuvieron como único fin intercambiar información de carácter estrictamente técnico, relacionada con el coste de cobertura del riesgo decenal para viviendas, y no con el precio comercial del seguro, y añaden que ese intercambio y consenso debe ser analizado en el contexto económico y jurídico en el que se produjo, que de forma esquemática es el que sigue: la implantación por la LOE del SDD suponía la necesidad de cubrir un "riesgo nuevo" a los efectos del art. 2.7 del Reglamento CE 358/03 de la Comisión, relativo a la aplicación del art. 81.3 del TCE a determinadas categorías de acuerdos en el sector de los seguros, que vino a sustituir desde el 1 de abril de 2003 al Reglamento CE 3932/92. Un riesgo nuevo sobre el que, según las empresas investigadas, no existía información estadística y experiencia siniestral que permitiera una correcta valoración del mismo para la determinación de las primas. Esto es, las aseguradoras y reaseguradoras individualmente carecían de la información necesaria para evitar situaciones de infraseguro y de insuficiencia de las primas, en un tipo de seguro que tiene un periodo largo de maduración (+10 años) y en el que, por su carácter obligatorio, se preveía una elevada contratación. En este contexto jurídico y económico, se hizo necesario recurrir a la modalidad de reaseguro obligatorio proporcional o cuota parte, que permite a la aseguradora ceder un porcentaje muy alto del riesgo asegurado a una o varias reaseguradoras. Ante este hecho (que las reaseguradoras aceptaban un porcentaje elevado del riesgo asumido por la cedente), resultaría lógico que aquéllas condicionaran la suscripción del contrato de reaseguro obligatorio proporcional a la observancia por la aseguradora cedente de unas condiciones especialmente prudentes, que garantizasen la estabilidad y suficiencia de las primas contenidas en el contrato de SDD firmado con el tomador. La resolución recurrida da respuesta a esa alegación señalando que los acuerdos de reaseguro obligatorio proporcional, que se podrían calificar como acuerdos verticales o entre no competidores, no forman parte en sí mismos de esta infracción compleja imputada. El reproche antitrust radica en el origen concertado de la conducta de las reaseguradoras imputadas de imponer el acuerdo de precios mínimos pactado con las aseguradoras ASEFA y MAPFRE EMPRESAS al resto del mercado de seguro directo, mediante su inclusión (pactada con aquéllas) en las guías de tarificación que se anexan a los contratos de reaseguro obligatorio proporcional como parte integrante de su contenido obligatorio. Es decir, la exigencia de las reaseguradoras imputadas a (todas) sus cedentes de respetar unos precios mínimos en los contratos de seguro directo de daños a la edificación, se considera parte integrante de la infracción compleja imputada, en la medida y sólo en la medida en que tiene un origen concertado, en tanto que práctica a través de la cual se materializa por las reaseguradoras el tantas veces señalado acuerdo de fijación de precios mínimos recogido en el documento "medidas correctoras SDD-2002" de 5 de diciembre de 2001 (folio 65 de la resolución recurrida) Acorde con ello aquellas aseguradoras que no intervinieron en la conformación de los precios mínimos pero aplicaron los mismos mediante las guías o manuales de suscripción anexas a los contratos de reaseguros no fueron sancionadas al considerar que la aplicación del acuerdo fue obligatoria al ser impuesta por las reaseguradoras y por tanto tener una intervención pasiva (Mussat, Sabadell Aseguradora, Catalana de Occidente, Vitalicio) y en relación a CASER existe una particularidad "No obstante, no existiendo en el expediente evidencia documental de que CASER hubiese participado en la conformación del acuerdo de precios mínimos, resulta obligado concluir que la aplicación del mismo le fue impuesta por las reaseguradoras concertadas (que son sus principales reaseguradoras, HP 1.2). No obstante, existe evidencia documental de que CASER en algún momento pasó de ser un sujeto pasivo del acuerdo a desarrollar un papel activo en su aplicación y defensa frente a los competidores...". Pone de relieve el Consejo (cuestión que resulta esencial en este recurso y conviene subrayar) que la DI no pone en cuestión la licitud antitrust de los contratos de reaseguro obligatorios proporcionales de SDD, ni la facultad contractual del reasegurador (único o líder del contrato de reaseguro) de imponer a la aseguradora cedente unos criterios de tarificación mínimos. Esta modalidad de reaseguro puede justificar la identidad u homogeneidad de las guías de tarificación (en lo que respecta a precios mínimos) de una determinada reaseguradora en los contratos de reaseguro que tenga suscritos con distintas aseguradoras cedentes, pero no aporta una explicación convincente al elevado grado de homogeneidad existente en cuanto a precios mínimos entre las guías de tarificación de las tres reaseguradoras investigadas, las tres primeras del mercado de reaseguro del SDD en España. (folio 59 de la resolución de la CNC). En conclusión señala la CNC en el fundamento de derecho sexto referido a la "inexistencia de explicación alternativa a la colusión " que la homogeneidad y la falta de competencia en el mercado del SDD en España no tiene su causa u origen en la negociación bilateral entre aseguradoras y reaseguradoras en el marco de los contratos de reaseguro obligatorio proporcional o cuota parte, sino en el cártel formado entre las principales aseguradoras y reaseguradoras del SDD en España, que como confirma el documento "medidas Correctoras SDD" de 5 de diciembre de 2001 incluye un acuerdo para fijar primas comerciales mínimas aplicables al mejor riesgo. Acuerdo de precios mínimos entre los principales operadores del mercado de seguro directo y del reaseguro de SDD en España que fue impuesto por las reaseguradoras concertadas al resto del mercado de SDD a partir de 2002, a través de las guías de tarificación que suelen anexarse a los contratos o tratados de reaseguro de SDD. La CNC no realiza un análisis de la explicación alternativa a la colusión y así señala que "en el expediente existe prueba directa y suficiente para concluir que MAPFRE EMPRESAS, ASEFA, SUIZA, SCOR y MRSEP alcanzaron en 2001 un acuerdo de precios mínimos para el SDD aplicable a todo el mercado (HP 4 a 11), por lo que no es necesario analizar la existencia de una explicación alternativa a la colusión". SEXTO: Para examinar si existe prueba directa y suficiente que acredita la participación de las recurrentes en una conducta colusoria procede examinar cuales son las concretas conductas imputadas a MAPRE EMPRESAS y MAPFRE RE . En este caso la resolución de la CNC recurrida (folio 78) declara que "MAPFRE EMPRESAS participó en las reuniones previas preparatorias del documento "Medidas Correctoras SDD-2002" que recoge el acuerdo de precios mínimos, que recibió de su competidora ASEFA. Aplicó el acuerdo desde 2002, como así se constata con el contenido de sus guías de tarificación y pólizas incorporadas al expediente. MAPFRE EMPRESAS y MAPFRE RE hicieron: (
i)seguimiento de sus competidores y denunciaron a las reaseguradoras SUIZA y MRSEP los incumplimientos detectados; (
ii)Convocaron a principios de 2007 una reunión con MRSEP, SCOR y SUIZA, en la que propusieron una rebaja de las tasas mínimas, pero con el objeto de no perder clientes y evitar problemas con la legislación de competencia; y (iii) a lo largo de 2007 presionaron a las reaseguradoras para reducir las tasas en 2008 (folios 6424 y 7453 confidenciales AUSBANC). " 1) En cuanto a la participación en las reuniones previas preparatorias del documento "Medidas Correctoras SDD-2002" que recoge el acuerdo de precios mínimos, que recibió de su competidora ASEFA. MAPFRE EMPRESAS no niega la existencia de reuniones y de intercambio de experiencias e información entre ellas, pero señala que el único fin era intercambiar información de carácter estrictamente técnico, relacionada con el coste de cobertura del riesgo decenal para viviendas, y no con el precio comercial del seguro. En este sentido la CNC documenta contactos pero no consta que ASEFA y MAPFRE se intercambiaran información sobre los elementos de la tarifa del seguro decenal relacionados con la prima comercial (recargo de seguridad, costes administrativos y margen de beneficios). Hay que tener en cuenta que la propia resolución señala que los acuerdos de reaseguro obligatorio proporcional, que se podrían calificar como acuerdos verticales (entre reasegurador y aseguradora), no forman parte en sí mismos de esta infracción compleja imputada sino que la conducta sancionada se refiere a un acuerdo entre empresas competidoras a dos bandas, entre las principales aseguradoras por un lado y las principales reaseguradoras del SDD por otro, para fijar precios mínimos a todo el mercado del seguro directo, aplicables al mejor riesgo concertado. No consta en este caso que los contactos documentados se refieran a estos acuerdos a dos bandas por una parte las aseguradoras y por otro las reaseguradoras para imponer precios mínimos al mejor riesgo concertado. En efecto la relación de hechos probados de la resolución se indica que la reunión inagural de los supuestos acuerdos colusorios tuvo lugar el 6 de julio de 2001 y no declara probada la participación ni de MAPFRE EMPRESAS ni de MAPFRE RE en la misma (HP 5, página 23 de la resolución). Sin embargo, la valoración jurídica de la resolución contiene un error pues señala equivocadamente, por dos veces que constituye un hecho probado la participación de MAPFRE EMPRESAS en esa reunión de 6 de julio de 2001 (fundamento de derecho tercero, página 50 de la resolución y fundamento de derecho décimo pagina 75). Por otra parte no es ASEFA quien propone a MAPRE los criterios de tarificación en los que la resolución residencia el origen concertado de las supuestas primas mínimas. Un correo interno de ASEFA de 4 de septiembre de 2001 pone de manifestó que fue SUIZA quien se la propuso a MAPFRE, en un contexto lícito de negociación vertical entre la reaseguradora y la aseguradora para acordar los términos del reaseguro (folio 6484). No consta por tanto un contacto entre MAPRE con otras entidades ajenas a su cuadro de reaseguro. 2) La resolución reconoce que no hubo contactos entre MAPRE y sus competidoras aseguradoras entre los años 2002 y 2006. El contacto a que se refiere la resolución del año 2006 HP 26 no contiene ningún elemento restrictivo de la competencia y se analiza en el apartado 213 y 214 de la demanda. Así resulta que no fue un encuentro al que MAPFRE EMPRESAS acudiera con la intención de tratar asuntos del seguro decenal, sino que fue una invitación espontánea de ASEFA y la postura de MAPFRE fue la que ya había mostrado intentar obtener el precio mejor posible de sus reaseguradoras. En el mismo sentido la reunión de 27 de mayo de 2007 (HP 49) celebrada en la sede de MAPRE RE a la que acudieron SUIZA, SCOR Y MUNCEHENER y en la que nuevamente " propuso liberar la barrera de las tasas mínimas con el fin de no perder clientes y argumentando la normativa de la competencia, pero las reaseguradoras se opusieron" (apartado 218 de la demanda) 3) Afirma la resolución recurrida que MAPFRE EMPRESAS y MAPFRE RE hicieron: (
i)seguimiento de sus competidores y denunciaron a las reaseguradoras SUIZA y MRSEP los incumplimientos detectados; (
ii)Convocaron a principios de 2007 una reunión con MRSEP, SCOR y SUIZA, en la que propusieron una rebaja de las tasas mínimas, pero con el objeto de no perder clientes y evitar problemas con la legislación de competencia; y (iii) a lo largo de 2007 presionaron a las reaseguradoras para reducir las tasas en 2008 (folios 6424 y 7453 confidenciales AUSBANC). Ahora bien la Dirección de Investigación consideró que ese seguimiento del comportamiento de competidores no tenía un objeto anticompetitivo sino conseguir que sus reaseguradoras mejoraran sus condiciones para poder competir y así se indica en la propuesta de resolución que "La DI no pone en cuestión el seguimiento del comportamiento de competidores en el mercado. En este sentido, no discute que MAPFRE diera a conocer a sus reaseguradoras la existencia de ofertas de competidores a precios inferiores y entiende que el objeto de su conducta fue exclusivamente el de conseguir que sus reaseguradoras mejoraran sus condiciones para poder competir" . La CNC va en la misma línea desde el momento que excluye aplicar a MAPFRE EMPRESAS y MAPFRE RE una agravante al entender que no eran medidas de presión, boicot sobre aquellos que no cumplen sino de presión a sus reaseguradoras para que les aplicaran mejores condiciones (folio 78 de la resolución). En este sentido consta que MAPFRE empresas envió el 27 de febrero de 2002 a las reaseguradoras MUNCHENER, SUIZA, SCOR y GERLING KONZERN GLOBALE cartas solicitando la máxima libertad posible para determinar las primas (folios 8283 y 8305 y que se recoge en el párrafo 185 a 188 de la demanda). Es decir desde el momento en que MAPFRE empresas tuvo conocimiento de que otras entidades estaban obteniendo mejores precios de reaseguro, lo único que solicitó a sus reaseguradoras fue la aplicación de las mismas condiciones. El contenido de estas cartas es el siguiente: "!1. Asunto: condiciones contractuales 2002. Seguro de daños a la edificación (...). 2. Como ustedes han tenido ocasión de comprobar, la aplicación de las condiciones técnicas recogidas en las normas de suscripción del contrato de reaseguro de Daños a la edificación para este ejercicio, que nuestra entidad ha venido aplicando con determinación y rigor desde el inicio del mismo, nos está dejando fuera del mercado por cuanto existen ofertas de otras compañías en condiciones sensiblemente más reducidas. 3. Esta situación supone una clara discriminación hacia nuestra Compañía que al mantener los criterios fijados por Vds. Se ve perjudicada en sus intereses frente a otras compañías que no parecen tener los mismos condicionantes contractuales y técnicos, algunas de las cuales se ven respaldadas por los mismos reaseguradotes de nuestro contrato. Teniendo en cuenta lo anterior y el tiempo transcurrido, les rogamos que si dentro del plazo de 15 días se mantuviera esta situación, nos faciliten urgentemente los niveles de flexibilización de dichas bases técnicas para competir en igualdad de condiciones con las que practican otras compañías del mercado" Por su parte en 2003 MAPFRE RE ya afirmó que no lleva a cabo conductas consistentes en "presionar a los reaseguradotes para que a su vez presionen a la competencia (folio 6396 del expediente, apartado 203 de la demanda). Conforme a lo razonado no puede afirmarse que existe prueba directa para concluir que MAPFRE EMPRESAS alcanzara en 2001 con ASEFA, SUIZA, SCOR y MRSEP un acuerdo de precios mínimos para el SDD aplicable a todo el mercado y tratara de imponerlo. En la sentencia de 18 de diciembre de 2012 (recurso 861/2009 ) referida a Munchener y en sentencia de 4 de enero de 2013 (recurso 864/2009 ) referida a ASEFA que reproduce básicamente la anterior también se llega a la conclusión de que el análisis de los hechos probados no permiten llegar a la conclusión de que los mismos son constitutivos de la infracción sancionada. SEPTIMO : Una vez descartado que existe prueba directa suficiente para concluir que MAPFRE EMPRESAS alcanzara en 2001 con ASEFA, SUIZA, SCOR y MRSEP un acuerdo de precios mínimos aplicable a todo el mercado y que trato de imponer dicho acuerdo a todos los competidores es necesario examinar si el resto de pruebas indirectas indicadas a que hace referencia la CNC acreditan la existencia de la infracción imputada. La CNC hace referencia a la homogeneidad de las tarifas, la existencia de efectos y en concreto la eliminación de la competencia e incremento de precios. Se va a examinar cada una de ellas por separado. A) En cuanto a la homogeneidad de las tarifas, El recurrente da una explicación alternativa verosímil que convence a esta Sala y así hace referencia 1) La existencia de costes comunes y fundamentalmente el coste esperado de siniestralidad calculado sobre la base de estadísticas comunes. Hace referencia a la desastrosa experiencia del seguro decenal en Francia que hizo imprescindible que en España las empresas colaborasen para obtener estadísticas fiables sobre siniestralidad. 2) La transparencia del mercado del seguro decenal en cuanto a las primas aplicadas por las aseguradoras trae causa de los contratos de correaseguro. La negociación de las condiciones de cesión se establece entre la aseguradora y una (o unas pocas) reaseguradoras que asumen una mayor participación en el contrato (que las condiciones aplicadas por las aseguradoras trae causa de los contratos de correaseguro. La negociación de las condiciones de cesión se establece entre la aseguradora y una (o unas pocas) reaseguradoras que asumen una mayor participación en el contrato (que actúan como líderes en el contrato) mientras que el resto se adhiere al mismo generalmente (aunque no obligatoriamente) en los mismos términos y condiciones (lo que sectorialmente se denomina "mercado seguidor" o following market). Dado que todos los reaseguradotres en correaseguro participan en un porcentaje de la prima bruta original de la cedente, todos ellos tienen acceso a todos los elementos empleados por la aseguradora para la tarificación de esa prima. 3) Por otra parte el elevado grado de homogeneidad se debe a factores externos de la compañía como es la existencia de acuerdos de correaseguros (con condiciones idénticas) entre reaseguradoras. En la sentencias ya dictadas por esta Sala de 18 de diciembre de 2012 (recurso 861/2009) referida a Munchener , sentencia de 18 de diciembre de 2012 recurso 865/2009) referido a SCOR GLOBAL y sentencia de 4 de enero de 2013 (recurso 864/2009 ) referida a ASEFA se concluye también la existencia de una explicación alternativa a la concertación antitrust en términos similares a los planteados por el aquí recurrente subrayando que en el mercado de los seguros existen peculiaridades que pueden hacer necesaria, incluso afectando al Derecho de la Competencia, la existencia de mecanismos de cooperación para el intercambio de información y experiencias entre competidoras a fin de calcular el coste del seguro (la prima de riesgo) que en todo caso debe ser suficiente para evitar los riesgos de infratarificación y se hacia referencia a 1) la existencia de un factor histórico, ya que la obligatoriedad del seguro decenal fue una novedad introducida en nuestro ordenamiento por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, siendo la experiencia sobre él en España prácticamente inexistente y, en consecuencia, irrelevante también la información estadística sobre siniestralidad. A lo que debe añadirse que el seguro controvertido es un seguro de larga duración, pues cubre un período de diez años desde la finalización de la obra, y los siniestros, como regla general, empiezan a producirse años después, lo que no hace fácil el cálculo adecuado de la prima de riesgo de este seguro hasta una vez transcurridos algunos años desde su implantación como obligatorio. 2) un factor internacional o comparado y es que en el mercado francés, donde existía el seguro obligatorio desde el año 1978, durante los años 90 se produjo una crisis motivada por una errónea tarificación de los riesgos, crisis que comportó cuantiosas pérdidas, incluso la salida del mercado de numerosas compañías que habían venido operando en una modalidad de reaseguro para el SDD denominada "no proporcional para exceso de siniestro XL", modalidad en la que, al cubrir el reasegurador solamente los riesgos que excedan de una determinada cantidad por siniestro hace recaer la situación de infratarificación sobre las aseguradoras, y no sobre las reaseguradoras. 3) una especial caracterización del mercado en el ámbito de la actividad aseguradora privada que ante todo viene condicionado por una obligación legal de "suficiencia" de las primas comerciales para permitir a la entidad aseguradora satisfacer el conjunto de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro y, en particular, constituir las provisiones técnicas adecuadas "( artículo 25.3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados ). " En esta instancia la parte practicó prueba pericial y uno de sus extremos era acreditar que las tarifas aplicadas por Mapfre no fueron homogéneas pero hay que precisar que esa prueba es irrelevante en este recurso 1) no se cuestiona que Mapfre puede aplicar los misma guía de tarificación a todos sus asegurados, lo que se debate en este recurso es la homogeneidad de tarifas entre competidores no la homogeneidad de tarifas aplicados por una aseguradora a sus asegurados. 2) La aplicación de las mismas tarifas no implica que la prima sea idéntica ya que las características de las viviendas no son similares 3) el perito no acredita que no existiera homogeneidad en las pólizas que analiza (213 pólizas correspondientes a los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada uno de los período 2002 a 2010) en cuanto a los precios mínimos pactados ya que no se aporta la hoja de tarificación para constatar si se han aplicado tasas suplementarias si las características técnicas del edificio determinan un mayor riesgo (número de sótanos, número de plantas sobre rasante). Como hemos señalado el acuerdo sobre precios mínimos no se refieren a todos los parámetros incluidos en las guías de tarificación sino a los precios mínimos por los conceptos que se indican en el hecho probado 25 (folio 29 de la resolución recurrida). Por tanto no alcanza a las tasas suplementarias si las características técnicas de los edificios determinan un mayor riesgo (número de sótanos, número de plantas sobre rasante, etc.), tasa suplementaria que señala la CNC a la que no se habría extendido el acuerdo, como tampoco a los recargos o descuentos en función del tipo de suelo, pendiente, nivel freático, cimentación, tipo de estructura, etc., que aplican algunas compañías (folio 60 de la resolución recurrida). Por otra parte se trata de acuerdos de precios mínimos por lo que no cuestiona la CNC que la aseguradora podía fijar un precio superior 4) el propio recurrente ha aportado una explicación alternativa a esa homogeneidad de precios mínimos por lo que no puede al mismo tiempo sostener que no son homogéneos. B) .Respecto a que el acuerdo de tasas mínimas eliminó la competencia. Hay que tener en cuenta que ese supuesto acuerdo de tasas, primas y precios mínimos no ha alcanzado tal como reconoce la Dirección de Investigación y secunda la CNC (folio 70 de la resolución recurrida) ni a las comisiones de reaseguro que pagan a las aseguradoras cedentes, ni a las tasas adicionales o suplementarias que algunas aseguradoras establecen cuando determinadas características de la construcción determinan un mayor riesgo (número de sótanos, plantas sobre rasante) tasa que se añade a la mínima pactada y por tanto son aplicables al mejor riesgo. Tampoco forma parte del acuerdo los recargos, descuentos en función del tipo de suelo, pendiente, nivel freático cimentación, tipo de estructuras que aplican algunas de las aseguradoras. No se analiza en la resolución recurrida la relevancia de estos hechos sino que se limita la CNC a indicar que en los hechos probados existe evidencia suficiente de que la finalidad era eliminar la competencia e incrementar los precios (folio 70) señalando que "los datos de ICEA recogidos en el cuadro nº 1 del HP 2.4 confirman como efectivamente en el año 2002 se produce un incremento de las tasas medias respecto a 2001 que prosigue en años posteriores". ( folio 71) y que el acuerdo de fijación de precios ha permitido a las empresas infractoras mantener sino mejorar su cuota conjunta de mercado, en un contexto de demanda creciente. Estos argumentos no convencen a esta Sala. 1) Ya hemos argumentado en el fundamento de derecho sexto que de los hechos probados 3 a 12 no puede deducirse la existencia de un acuerdo para eliminar la competencia. El seguimiento del comportamiento por parte de Mapfre de competidores no tenía un objeto anticompetitivo sino conseguir que sus reaseguradoras mejoraran sus condiciones, siendo lícitos los acuerdos verticales de asegurador-reaseguradora de fijación de tasas mínimas a mejor riesgo en la modalidad de contratos de reaseguro obligatorios proporcionales. 2) No se discute que la aplicación de los acuerdos verticales aseguradora y reaseguradora ha determinado que la competencia ha sido limitada, pero la propia CNC no pone en cuestión la licitud de los contratos de reaseguro obligatorios proporcionales de SDD, ni la facultad contractual del reasegurador (único o líder del contrato de reaseguro) de imponer a la aseguradora cedente unos criterios de tarificación mínimos (sólo los cuestiona en la medida que tiene un origen concertado entre aseguradoras y reaseguradoras, lo que ha quedado descartado en este recurso en relación a Mapfre). Por otra parte nada impide que a partir de ese precio mínimo que es necesario respetar para obtener el reaseguro, las aseguradoras oferten sus propios precios o primas comerciales. C) Respecto a que se incrementaron los precios. La Dirección de Investigación parte de datos de ICEA del año 2006 para realizar unas tablas para cuantificar el impacto del acuerdo en el nivel de la tasa media del SDD concluyendo que existe un continuo incremento de la tasa comercial hasta un total de 10 puntos porcentuales entre 2002-2006 como efecto del acuerdo de precios mínimos. Varias de las empresas sancionadas hicieron referencia la imposibilidad de utilizar los Informe estadísticos de ICEA para extraer conclusiones sobre el comportamiento de la tasa comercial en el periodo examinado por la DI dado el carácter provisional, mutable y extraordinariamente heterogéneo de los datos base., el hecho de que las tablas de "Datos Generales" y "Obra fundamental" de los informes de ICEA incluyen no solo edificios de viviendas sino también otros edificios como hoteles, oficinas..., por lo que no son utilizables en un expediente que se limita al SDD para edificios de viviendas. En relación a este punto es importante destacar ya que no se hace referencia en la resolución recurrida, que la propia ICEA manifestó folio 13001 parte confidencial. "De la información del informe ICEA de 2007 se desprende que los precios y la evolución de las tasas medias en el período considerado no fueron los indicados en el PCH y que incluso se produjo un descenso favorable de los mismos en determinados años del período considerado, así como una tendencia decreciente constante al final de dicho período, como consecuencia de la agresiva competencia entre las aseguradoras que ofrecen este producto. Las variaciones anteriores invalidan los cálculos realizados por la Dirección de Investigación a los efectos de considerar al evolución de los precios en el período considerado dado que las tasas medias reales no podrán calcularse de manera efectiva hasta que pase el período de cobertura del SDD y no e puedan producir ya variaciones de los datos en períodos posteriores". La CNC (folio 73) reconoce "el valor probatorio relativo" de las tablas del HP 59 para cuantificar el impacto del acuerdo en el nivel de la tasa media del SDD y para suplir esas deficiencias de prueba alude a que los hechos probados 3 a 12 acreditan que el objeto y el efecto del acuerdo de precios mínimos era eliminar la competencia y que ese objetivo se alcanzó. Tampoco convencen estos argumentos a la Sala 1) Los hechos probados 3 a 12 referidos a los contactos en el año 2001 entre aseguradoras y reaseguradoras y puesta en marcha del acuerdo ya han sido analizados en el fundamento de derecho sexto y hemos señalado que de los mismos no puede deducirse la existencia de un acuerdo entre aseguradoras y reaseguradas para fijar unos precios mínimos aplicables al mejor riesgo. 2) En este recurso se practicó prueba pericial que acredita que la evolución de las tasas medias del seguro decenal obligatorio fue similar a al del no obligatorio y que en ambos casos la evolución de la demanda fue el factor determinante de las modificaciones en los niveles medios de tasas (conclusión tercera, pagina 3). La CNC da una respuesta escueta en relación a la similar evolución del seguro decenal obligatorio y el no obligatorio afirmando que el acuerdo también se extendió al seguro no obligatorio (folio 73) remitiéndose al resumen de ASEFA de la reunión de 7 de mayo de 2002 en el que se indica que "se deja claro que las condiciones estipuladas debe ser para todos los casos"(...)y si posibilidad de reducciones, bonificaciones ni otras zarandajas", pero se considera que esa prueba es insuficiente al no venir acompañada de otros indicios y de hecho no se impone ninguna sanción por un supuesto acuerdo fuera del supuesto del seguro decenal obligatorio. Hace referencia el recurrente además a dos indicios que revelan su falta de interés en participar en un cartel como son el hecho de que la cuota de Mapfre descendió notablemente durante el tiempo de comisión de la supuesta infracción. Así el informe pericial señala que Mapfre experimentó una caída de 5 puntos porcentuales dado que contrasta con el notable incremento que registró en ese tiempo en todos los demás ramos y por otra parte la retención conjunta de riesgos por parte de Mapfre Empresas y Mapfre Re en el seguro decenal entre 2002 y 2007 fue entre el 10% y el 25% muy inferior si se compara con el nivel de retención en otros ramos del seguro que se situó entre el 40% y el 95% Mapfre Re no habiendo la CNC dado respuesta a esa alegación. OCTAVO: En conclusión siendo insuficientes las pruebas utilizadas en la decisión impugnada para demostrar la existencia de infracción (prueba documental, análisis de efectos en el mercado de la aplicación del acuerdo que según la CNC eliminaron la competencia e incrementaron los precios) y existiendo una alternativa verosímil a las tesis de la Comisión Nacional de la competencia, procede anular la resolución en relación a la parte recurrente. Como señala la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Sexta ampliada) en sentencia de 16 junio 2011 en el asunto Heineken Nederland T-240/07 a la que ya hemos hecho referencia

(52)En el caso de que la Comisión invoque pruebas documentales en apoyo de su conclusión sobre la existencia de un acuerdo o una práctica contrarios a la competencia, incumbe a las partes que impugnan esta apreciación ante el Tribunal no sólo presentar una alternativa verosímil a la tesis de la Comisión, sino también denunciar la insuficiencia de las pruebas utilizadas en la Decisión impugnada para demostrar la existencia de la infracción (sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el anterior apartado 50, apartado 187). Como señala la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Sexta ampliada) en sentencia de 16 junio 2011 en el asunto Heineken Nederland T-240/07 . "

(54)La existencia de una duda en el ánimo del juez debe favorecer a la empresa destinataria de la decisión mediante la que se declara una infracción, tal como exige el principio de presunción de inocencia el cual, como principio general del Derecho de la Unión Europea, se aplica, en particular, a los procedimientos relativos a violaciones de las normas de competencia aplicables a las empresas que puedan conducir a la imposición de multas o multas coercitivas (sentencia Hüls/Comisión, citada en el anterior apartado 46, apartados 149 y 150, y sentencia del Tribunal General de 27 de septiembre 2006, Dresdner Bank y otros/Comisión, T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP y T-61/02 OP, Rec. p. II-3567, apartados 60 y 61)." NOVENO: No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por MAPFRE RE COMPAÑÍA DE REASEGUROS SA Y MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 12 de noviembre de 2009 (Compañías de Seguro Decenal, expediente S/0037/08) que anulamos en los pronunciamientos referidos a la parte actora. No se hace condena en costas. Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada en la forma acostumbrada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose constituido en audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe. EXPTE. S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal RESOLUCIÓN Consejo Sres.: D. Luis Berenguer Fuster, Presidente D. Fernando Torremocha García-Sáenz, Vicepresidente D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dª. María Jesús González López, Consejera Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 12 de noviembre de 2009. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, con la composición arriba expresada, y siendo Ponente el Consejero D. Julio Costas Comesaña, ha dictado esta Resolución en el expediente sancionador S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC contra ASEFA, S.A. COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS (ASEFA), CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER), MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (MAPFRE EMPRESAS), MAPFRE RE COMPAÑÍA DE REASEGUROS, S.A. (MAPFRE RE), SCOR GLOBAL P&C IBERICA SUCURSAL (SCOR Ibérica o SCOR), SUIZA DE REASEGUROS IBERICA AGENCIA DE REASEGUROS, S.A. (SUIZA Ibérica o SUIZA), SWISS REINSURANCE COMPANY (SWISS RE) y MÜNCHENER RÜCKVERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT, SUCURSAL EN ESPAÑA Y PORTUGAL (MÜNCHENER o MRSEP), por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia y en el artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE). ANTECEDENTES DE HECHO 1 1. En el número 67 de la revista Construcción Alimarket correspondiente a enero de 2007, se publicó un artículo sobre los seguros para la construcción en España en el que se mencionaba, en relación con el seguro decenal de daños a la edificación, que existía una total homogeneidad en las primas propuestas por las distintas aseguradoras (folio 8). 2. Con el objeto de confirmar esas informaciones, la Dirección de Investigación (DI) de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) acordó llevar a cabo una información reservada como diligencia previa a la incoación del eventual expediente sancionador. En el marco de este expediente de información reservada, la DI solicitó información a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones sobre las aseguradoras y reaseguradoras que operan en ese mercado en España, evolución del mismo en número de pólizas, primas, cuotas y cualquier otra información que considerara relevante (folio 17), y recibida la respuesta el 17 de octubre de 2007 inspeccionó las sedes sociales de ASEFA, CASER, MAPFRE RE, SCOR y SUIZA. 3. El 28 de enero de 2008 la Dirección de Investigación (DI) acordó la incoación del presente expediente sancionador S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal contra las aseguradoras y reaseguradoras ASEFA, S.A. COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS (ASEFA), CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER), MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (MAPFRE EMPRESAS), MAPFRE RE COMPAÑÍA DE REASEGUROS, S.A. (MAPFRE RE), SCOR GLOBAL P&C IBERICA SUCURSAL (SCOR Ibérica o SCOR GLOBAL), SUIZA DE REASEGUROS IBERICA AGENCIA DE REASEGUROS, S.A. (SUIZA o SUIZA Ibérica), SWISS REINSURANCE COMPANY (SWISS RE) y MÜNCHENER RÜCKVERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT, SUCURSAL EN ESPAÑA Y PORTUGAL (MÜNCHENER o MRSEP). 4. El 21 de noviembre de 2008 la DI notificó a las empresas imputadas y a la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC) el Pliego de Concreción de Hechos (PCH). AUSBANC solicitó ser parte interesada el 21 de febrero de 2008 y fue admitida como tal el 3 de octubre de 2008. En aplicación del art. 33.1 del RD 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), el 22 de diciembre de 2008 la DI procedió al cierre de la fase de instrucción y, con fecha 26 de diciembre de 2008, notificó a las partes la Propuesta de Resolución (PR), dándoles plazo para formular alegaciones y, en su caso, proponer la práctica de pruebas y actuaciones complementarias ante el Consejo, así como la celebración de vista. Desde la notificación de la PR tomaron vista del expediente, el 30 de diciembre de 2008 SCOR Ibérica (folios 10406 a 10409); el 9 de enero SCOR Ibérica (folios 10418 a 10420), MAPFRE EMPRESAS (folios 10422 a 10424) y MÜNCHENER (folios 10426 a 10428); el 12 de enero SUIZA (folios 10443 a 10446); el 13 de enero ASEFA y MÜNCHENER (folios 10453 a 10457) y el 20 de enero de nuevo SCOR Ibérica (folios 11049 a 11051). 2 5. Han presentado alegaciones a la PR todas las partes interesadas en el expediente. De acuerdo con el art. 51.1 de la Ley 15/2007, la DI formuló Informe y Propuesta de Resolución con fecha 22 de enero de 2009, recibido en la Secretaría del Consejo al día siguiente. El propio día 22 de enero de 2009 tomaron vista del expediente las empresas ASEFA, SUIZA y MRSEP. 6. El día 17 de marzo de 2009 tuvo entrada en el Registro de la CNC escrito de SCOR Ibérica fechado el 11 anterior, en el que insiste en la afirmación, formulada en su escrito de alegaciones a la PR, de la irregular actuación de la DI al haber admitido como parte interesada a AUSBANC, así como en la publicación de dos periódicos de tirada nacional de artículos relativos a este expediente, con referencias literales al PCH, que considera parciales y tendenciosas, incluyendo uno de esos periódicos la fotografía del Consejero delegado de la matriz de SCOR Ibérica. Señala que estas informaciones han afectado a su reputación, y considera que la DI tiene una responsabilidad directa en la protección de la confidencialidad de los documentos del expediente. Por ello solicita una investigación en profundidad de este incidente para determinar la parte del expediente responsable de esa filtración y de la correlativa infracción de su deber de secreto. 7. El día 25 de marzo de 2009 MRSEP presentó en el Registro de la CNC escrito por el que solicita del Consejo resolviese sobre la confidencialidad solicitada por las partes en sus alegaciones a la PR, y le concediese acceso y vista del Expediente. 8. Por Acuerdo del Consejero Ponente de 15 de abril de 2009, el Consejo informó a MRSEP y a las demás partes interesadas, que “1. De conformidad con el art. 50.5 de la Ley 15/2007 (LDC), la fase de instrucción del expediente ha concluido, y el mismo ha sido remitido por la Dirección de Investigación (DI) para su resolución por el Consejo. 2. Durante esta fase de resolución del expediente, el Consejo no ha acordado ni prevé acordar la práctica de prueba alguna al amparo de lo dispuesto por el art. 51.1 de la LDC y por el art. 36 números 1 a 3 del Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), ni tampoco la celebración de vista con arreglo a los arts. 51.3 LDC y 37.2 del RDC. 3. Del mismo modo, el Consejo tampoco prevé adoptar acuerdo alguno previo a la Resolución que ponga fin al presente expediente sobre las solicitudes de confidencialidad formuladas por las empresas imputadas en sus alegaciones a la Propuesta de Resolución de la DI. 4. En cualquier caso, de ser adoptada durante esta fase alguno de los acuerdos reseñados, o cualquier otra actuación permitida por la legislación aplicable con incidencia en los derechos de las partes, el Consejo procedería a su notificación a los interesados en los términos y con el alcance que resulte de dicha normativa.” 9. Mediante escritos de fecha de entrada en el Registro de la CNC de 28 de abril de 2009, SWISS RE y SUIZA solicitaron que se les reconociera el derecho a tomar vista del expediente y a obtener copia de los documentos obrantes en el mismo. Por escrito de fecha de entrada en el Registro de la CNC de 4 de mayo de 2009, SCOR Ibérica solicitó 3 del Consejo que:

a)resolviese las solicitudes de confidencialidad realizadas por las partes, con el objeto de poder acceder al expediente;
b)ordenase la práctica de la prueba solicitada en su escrito de alegaciones a la PR; y
c)la celebración de la vista. Todo ello porque el acceso al expediente y la práctica de la prueba solicitada era “absolutamente imprescindible para el adecuado ejercicio de su derecho de defensa en el presente Expediente”, y la celebración de la vista por su “indudable utilidad para permitir un mejor análisis de las circunstancias valoradas en el Expediente por el Consejo”. 10. En relación con los escritos arriba reseñados y con el escrito de fecha 11 de mayo de 2009 presentado por ASEFA, alegando vulneración de su derecho de defensa (por denegación de las pruebas solicitadas por todas las partes, mantenimiento injustificado de la confidencialidad, e imposibilidad de hacer alegaciones en todas las fases del procedimiento), mediante Acuerdo del Consejero Ponente de 14 de mayo de 2009, el Consejo comunicó a todas las partes que “A la vista de lo solicitado en dichos escritos, se informa nuevamente a los interesados que encontrándose el expediente en su fase de resolución por el Consejo de la CNC, y no habiendo el Consejo realizado la práctica de prueba alguna o actuación complementaria distintas a las ya acordadas por la Dirección de Investigación, no procede en este momento procesal acceder a la solicitud de acceso al expediente formulada.”. 11. Con fecha 14 de mayo de 2009 MRSEP presentó escrito dirigido al Consejo alegando:
a)tener derecho a tomar vista del expediente y a obtener las copias de la documentación obrante en el mismo; y
b)tener interés en que se practique la prueba solicitada por las demás imputadas, aunque ella no hubiese solicitado la práctica de prueba alguna, así como que se celebre vista del expediente. SWISS RE y SUIZA, por escrito presentado en el Registro de la CNC el 19 de mayo de 2009, alegaron ante el Consejo, en línea de sus escritos anteriores, que la práctica de la prueba solicitada en sus alegaciones a la PR, así como la celebración de la vista es “necesaria” y “esencial” para garantizar la protección de los derechos de defensa de ambas empresas. Por ello solicitaron del Consejo que acordase la práctica de las pruebas propuestas, la celebración de vista, fijación de fecha y hora para tomar vista del expediente y obtener copia de los documentos obrantes en el mismo. MAPFRE EMPRESAS, mediante dos escritos presentados en el Registro de la CNC con fecha 22 de mayo de 2009, argumentó y solicitó del Consejo:
a)ordenase la celebración de vista, y
b)permitiese el acceso al expediente y la obtención de copia de los documentos obrantes en el mismo. MAPFRE RE, mediante dos escritos presentados en el Registro de la CNC con fecha 26 de mayo de 2009, con los mismos argumentos que los empleados por MAPFRE EMPRESAS en los escritos antes mencionados, solicitó del Consejo la celebración de vista, acceso al expediente y obtención de copia de los documentos obrantes en el mismo. 12. MRSEP o MÜNCHENER, en escrito registrado en la CNC el 2 de julio de 2009, reiteró al Consejo su alegación (ya formulada ante la DI) de que las bases técnicas en las que se apoya la DI para valorar la evolución de la tasa media (precio medio) del seguro decenal de daños a la edificación en los años 2000-2006 (es decir, el efecto del cártel sobre el mercado) eran erróneas. Un error que se habría puesto de manifiesto al comparar 4 esa información contenida en la Estadística de ICEA del año 2006 (publicada en junio de 2007) con la Estadística de ICEA del año 2007 (publicada en junio de 2008) para los mismos años 2000-2006. Por ello MRSEP se ha dirigido a ICEA planteándole varias cuestiones relativas al sistema de elaboración de las estadísticas relativas al seguro decenal y el motivo por el que los datos relativos a un mismo periodo varía de unas estadísticas a otras. Adjunta la carta dirigida a ICEA con fecha 19 de junio y su contestación fechada el 25 siguiente. MRSEP termina su escrito solicitando “la admisión y práctica de la prueba propuesta”, que cabe entender es el escrito de ICEA de 25 de junio de 2009, firmado por el Director de Estadísticas, en contestación a su previa petición de aclaraciones de 19 de junio de 2009. 13. Por Acuerdo de fecha 9 de junio de 2009, dictado en aplicación del art. 37.2.
c)de la Ley 15/2007, el Consejo acordó la suspensión del plazo máximo para resolver el presente expediente hasta que se de respuesta por la Comisión Europea a la información remitida, o transcurra el término a que hace referencia el art. 11.4 del Reglamento CE 1/2003. Con fecha 10 de junio de 2009 se remitió a la Comisión la información procedente (f. 11390 a 11393 vlta.). 14. Mediante Acuerdo de 20 de julio de 2009 el Consejo de la CNC resolvió las solicitudes de práctica de prueba, confidencialidad y vista realizadas por las partes. Además, de oficio, acordó que la DI realizase diversas diligencias de prueba y actuaciones complementarias, concediendo a las partes interesadas, de acuerdo con el art. 51.1 de la Le 15/2007, el plazo de 7 días para formular alegaciones y, en particular, para manifestar su parecer sobre la confidencialidad acordada y denegada por el Consejo. Igualmente, para la práctica de la prueba y actuaciones complementarias ordenadas de oficio se concedió a las empresas requeridas el plazo de 10 días, a contar desde la notificación del acuerdo de práctica de las mismas, a adoptar por la Dirección de Investigación conforme a lo dispuesto por el art. 51.2 de la Ley 15/2007. Asimismo, el Consejo resolvió suspender el plazo máximo para resolver el expediente durante el tiempo en que se sustancian las diligencias de prueba y actuaciones complementarias acordadas. 15. La Asociación ICEA (Investigación Cooperativa entre Entidades Aseguradoras y Fondo de Pensiones) contestó al requerimiento de información ordenado por el Consejo con fecha 29 de julio de 2009 (folios 12239-12276). El 28 de julio de 2009 MRSEP solicitó la ampliación del plazo de 7 días para formular alegaciones al Acuerdo del Consejo de 20 de julio de 2009 y presentar versiones censuradas de diversos escritos, así como del plazo de 10 días para aportar la información requerida por la DI a instancias del Consejo. El 29 de julio de 2009 SWISS Re solicitó la ampliación de citado plazo de 10 días. Mediante Acuerdo del Consejero Ponente de 30 de julio de 2009 se concedió a todos los interesados la prórroga de los plazos referidos, por un periodo de 3 y 5 días hábiles, respectivamente. 16. MAPFRE RE y MAPFRE EMPRESAS presentaron alegaciones al acuerdo de 20 de julio de 2009 con fecha 3 de agosto de 2009. ASEFA, MRSEP y SCOR Ibérica 5 presentaron alegaciones mediante escritos de fecha 7 de agosto de 2009. SWISS RE y SUIZA hicieron lo propio mediante escritos con fecha de entrada en el Registro de la CNC de 11 de agosto de 2009. 17. Al requerimiento de información dirigido a las empresas imputadas sobre su volumen de negocio, CASER contestó mediante escrito de fecha 3 de agosto de 2009; MAPFRE EMPRESAS y MAPFRE RE contestaron mediante escritos de 31 de julio de 2009; MRSEP y ASEFA mediante escritos de 4 de agosto de 2009; y SCOR mediante escrito de 27 de agosto de 2009. 18. El 7 de septiembre de 2009 el Consejo adoptó Acuerdo por el que resolvía la confidencialidad de determinados documentos incorporados al expediente, sobre el acceso al expediente por parte de AUSBANC, admitía una determinada prueba previamente denegada en el Acuerdo de 20 de julio anterior, recordaba el alcance del deber de secreto impuesto a las partes del expediente por el art. 43 de la Ley 15/2007, y concedía a éstas el plazo de 10 días para alegar sobre el alcance o importancia de la práctica de las pruebas admitidas y para valorar el resultado de la actuaciones complementarias practicadas. MRSEP y ASEFA mediante escritos de fecha 14 de septiembre de 2009 solicitaron ampliación del referido plazo, que el Consejo mediante Acuerdo del Consejero Ponente de la misma fecha prorrogó para todos los interesados por 5 días hábiles. 19. SCOR presentó alegaciones por escrito de 18 de septiembre de 2009; AUSBANC hizo lo propio por escrito de fecha 29 de septiembre de 2009; CASER, MRSEP y ASEFA por medio de escritos de fecha 30 de septiembre de 2009; y SUIZA y SWISS RE por escritos de 5 de octubre de 2009. No presentaron alegaciones en este trámite procesal MAPFRE EMPRESAS y MAPFRE RE. 20. Por Acuerdo del Consejero Ponente de fecha 15 de octubre de 2009 se comunicó a las partes que el Consejo en su reunión del 14 anterior había acordado levantar la suspensión del plazo máximo para resolver el expediente de referencia adoptada en el Acuerdo de 20 de julio de 2009, reanudándose el cómputo con efectos desde el 6 de octubre de 2009. 21. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia terminó de deliberar y fallar este expediente sancionador en su reunión de 10 de noviembre de 2009. 22. Son interesados: - ASEFA, S.A. COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS (ASEFA) - CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER) - MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (MAPFRE EMPRESAS) - MAPFRE RE COMPAÑÍA DE REASEGUROS, S.A. (MAPFRE RE) - SCOR GLOBAL P&C IBERICA SUCURSAL (SCOR Ibérica o SCOR) 6 - SUIZA DE REASEGUROS IBERICA AGENCIA DE REASEGUROS, S.A. (SUIZA Ibérica o SUIZA) - SWISS REINSURANCE COMPANY (SWISS RE) - MÜNCHENER RÜCKVERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT, SUCURSAL EN ESPAÑA Y PORTUGAL (MÜNCHENER o MRSEP) - ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC) HECHOS PROBADOS Las partes. La DI describe de la siguiente forma a las empresas investigadas en este expediente sancionador: 1. 1.1. ASEFA es una sociedad anónima con domicilio social en Madrid y un capital social de 10 millones de euros, distribuidos entre las sociedades francesas SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DE TRAVAUX PUBLICS (SMABTP), con un 59,96% y SCOR, S.E., con un 39,79%. ASEFA es filial del grupo SMABTP (folio 6449 confidencial AUSBANC), que es una mutua con más de 70.000 mutualistas. SCOR, S.E. es una sociedad anónima que cotiza en la Bolsa de París. A su vez, ASEFA es accionista al 100% de la sociedad ASEFA INMUEBLES SOCIEDAD LIMITADA. Su objeto social es la gestión de activos por cuenta de entidades aseguradoras, especialmente en el sector inmobiliario ASEFA es una entidad aseguradora estrechamente ligada al sector de la construcción y como tal los servicios que ofrece son: el seguro todo riesgo construcción, el seguro de daños a la edificación, el seguro de responsabilidad civil general, profesional y de productos, y el seguro de caución y de afianzamiento de cantidades entregadas a cuenta. ASEFA desarrolla sus actividades principalmente en España (folio 6973). Esta empresa comenzó a comercializar la póliza de seguro de daños a la edificación en España en 1992. Su actividad hasta el año 2000 fue bastante reducida pues sólo lo demandaban algunos promotores públicos y sociedades francesas acostumbradas a este seguro. A partir del año 2001 su facturación para el riesgo decenal se incrementó notablemente. Según la información proporcionada por ICEA (vid cuadro 2 infra), las primas contratadas por ASEFA correspondientes a este seguro pasaron de 45 millones de euros en 2002 a 102 millones de euros en 2006, lo que supuso un incremento del 126% en 4 años. Tomando como referencia igualmente las primas contratadas, ASEFA ha ostentado la mayor cuota de mercado en este seguro (cerca del 30%), si bien desde 2003 a 2007 ha perdido varios puntos (del 31% al 23,9%) a favor de sus competidoras. En 2088 ha ostentado una cuota del 26%. El seguro de daños a la edificación representa una parte relevante del negocio global de ASEFA. En concreto, de acuerdo con los datos aportados por la compañía sobre primas 7 emitidas netas de anulaciones correspondientes al seguro directo más el reaseguro aceptado, en los últimos 6 años (2002 al 2007), el negocio del seguro de daños a la edificación ha representado para ASEFA entre el 58% y el 66% de su negocio global (folio 5186 confidencial). De acuerdo con la legislación vigente durante el periodo 2002/2007 (artículo 57 de la Ley 30/1995 y artículo 57 del Real Decreto Legislativo 6/2004), las entidades aseguradoras autorizadas para la práctica del seguro directo en España pueden aceptar operaciones de reaseguro, en los mismos ramos que comprenda aquella autorización y con arreglo al mismo régimen jurídico. MAPFRE EMPRESAS y ASEFA han aceptado operaciones de reaseguro del seguro de daños a la edificación. El reaseguro de este riesgo ha sido gestionado por ASEFA de dos formas. Con anterioridad al año 1995, mediante contratos de reaseguro facultativo. En 1995 firmó el primer contrato de reaseguro obligatorio proporcional. La retención para ASEFA en estos contratos comenzó siendo sólo del 5% y fue incrementándose hasta situarse en el 30% a partir de 2004. En 2003, excepcionalmente fue del 43%. El líder de los contratos y principal reasegurador de ASEFA ha sido SCOR. Los siguientes reaseguradores en importancia han sido SUIZA y MÜNCHENER (folio 5191 confidencial). 1.2. CASER se constituyó en 1942. Su capital social se eleva actualmente a 129,9 millones de euros. Está participada por 42 accionistas, entre los que destaca C.A.M.P Zaragoza, Aragón y la Rioja “IBERCAJA” con el 11,9%, las Mutuas Francesas MAAF ASSURANCE y LE MANS CONSEIL con el 10% cada una, la Caja de Ahorros de Asturias (8%) y la Corporación Caixa Galicia, S.A. (6,8%). El resto se reparte entre diversas Cajas de Ahorros, algunas Sociedades de Inversión, la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) y acciones propias de CASER (folio 5371). Adicionalmente, CASER es cabecera de un grupo de sociedades que desarrollan actividades complementarias de la aseguradora, especialmente en el campo de la prestación de servicios para la tercera edad, administración de compañías de seguros y consultoría. De acuerdo con sus Estatutos, CASER está autorizada para operar en todos los ramos

(19)en los que la Ley clasifica la actividad aseguradora, así como en operaciones de reaseguro y gestión de fondos de pensiones. CASER ejerce su actividad en España. Con anterioridad al año 2000 CASER no ofrecía en España este seguro tal y como está diseñado actualmente de conformidad con la LOE y el riesgo de ruina de los edificios por vicios de construcción o de dirección, del que debía responder el constructor o el arquitecto durante 10 años, se aseguraba dentro de la modalidad de responsabilidad civil. Una vez que en el año 2000 la LOE introdujo la obligación de la contratación de este seguro para las viviendas, CASER comenzó a posicionarse en este mercado. Conforme a la información aportada por ICEA, el volumen de primas anuales contratadas por CASER pasó de 19 millones de euros en 2002 a 71 millones de euros en 2006, lo que supuso un incremento del 273% en 4 años. Su cuota de mercado se situó entre el 13% en 2002 y el 19% en 2005 y 2006; en 2008 bajó al 12%. (vid cuadro nº 2 infra). 8 Sin embargo, dentro de la cartera de negocio global de esta compañía, el seguro decenal ocupa una mínima parte. Tomando como base el importe de primas anuales emitidas netas de anulaciones correspondientes al seguro directo aportadas por CASER, en el periodo 2002/2007 el porcentaje que representó varió entre el 0,6% de 2002 y el 4,5% de 2005 (folio 5375). El reaseguro de este riesgo se ha realizado mediante contratos obligatorios proporcionales con retenciones que han ido incrementándose desde el 5% en 2002 al 15% en

El líder del reaseguro de CASER para el decenal ha sido todos los años SCOR (folio 5375). Le ha seguido en importancia SUIZA y MÜNCHENER. 1.
MAPFRE EMPRESAS es filial al 100% de MAPFRE-CAJA MADRID HOLDING DE ENTIDADES ASEGURADORAS, S.A. (en adelante MAPFRE CAJA MADRID) que, a su vez, está participada al 64% por MAPFRE, S.A., sociedad que cotiza en las Bolsas de Madrid y Barcelona y en el Mercado Continuo. A su vez el 74% de las acciones de MAPFRE, S.A. están depositadas en una sociedad instrumental denominada CARTERA MAPFRE, SLU, sociedad unipersonal íntegramente participada por la FUNDACIÓN MAPFRE, que está a la cabecera del GRUPO y no tiene ánimo de lucro. MAPFRE EMPRESAS es la entidad del GRUPO MAPFRE especializada en seguros dirigidos a la cobertura de riesgos industriales y es la matriz de un conjunto de sociedades dependientes dedicadas a las actividades de seguro y reaseguro y de servicios. Su ámbito geográfico de actuación comprende España, países del Espacio Económico Europeo y terceros países. Como entidad del GRUPO MAPFRE especializada en riesgos de empresas, cuenta con una dilatada experiencia en seguros dirigidos al sector de la construcción, entre otros, el seguro de daños a la edificación, ocupándose directamente de toda la gestión administrativa de las operaciones de seguro decenal: recepción, tramitación, liquidación, pago de siniestros, etc. Con anterioridad a la publicación de la LOE, el volumen de contratación del seguro de daños a la edificación por parte de esta entidad fue mínimo, pues al no ser obligatorio sólo algunos promotores, especialmente empresas públicas pertenecientes a administraciones autonómicas o locales, lo contrataron. A partir de 2001 la contratación se incrementó. De acuerdo con los datos proporcionados por ICEA, las primas contratadas pasaron de 30 millones de euros en 2002 hasta alcanzar los 90 millones de euros en 2006, lo que supuso un incremento del 200% en ese periodo. Su cuota de mercado medida en primas contratadas, se ha situado entre el 19% en 2002 y el 26% en 2004 y
En 2007, su cuota fue del 22,1% (vid cuadro nº 2 infra). No obstante, el negocio del seguro decenal supone una parte minoritaria del negocio global de esta compañía. De acuerdo con los datos aportados por MAPFRE EMPRESAS correspondientes a las primas emitidas netas de anulaciones correspondientes al seguro directo más el reaseguro aceptado, el seguro decenal ha representado entre el 2,2% en 9 2002 y el 7,1% en 2006 del negocio global de la compañía. En 2007, ese porcentaje ha descendido al 4,7% (folio 5460 confidencial). La estructura básica de reaseguro de MAPFRE EMPRESAS se ha canalizado en su totalidad a través de MAPFRE RE COMPAÑÍA DE REASEGUROS, S.A., entidad que asume la mayor parte de dicha estructura y retrocede posteriormente al mercado internacional de reaseguro la exposición que considera adecuada. La cesión de los riesgos contratados de seguro decenal se realizó mediante contratos de reaseguro facultativos hasta
En 1996 se suscribió el primer contrato obligatorio proporcional. La retención fue muy baja los primeros años y se fue incrementando en los años sucesivos. Concretamente ha sido del 3,3% en 2003, 6,6% en 2004, 9% en 2005, 12% en 2006 y 15% en 2007 (folio 5458 confidencial). 1.
MAPFRE RE tiene como accionista mayoritario a MAPFRE, S.A., titular del 91,53% de las acciones que representan su capital social. El resto del capital se distribuye entre 7 accionistas. MAPFRE RE es una entidad reaseguradora cuyo objeto social exclusivo es la suscripción de todo tipo de operaciones de reaseguro, así como actividades complementarias relacionadas. La actividad de la compañía se desarrolla en el ámbito nacional e internacional, correspondiendo un 34% de las primas a España y Portugal, un 27% a Europa y un 39% al resto del mundo. En cuanto al tipo de negocio, el porcentaje más elevado de la cartera de MAPFRE RE se suscribe en reaseguro proporcional y le sigue en importancia el no proporcional y el facultativo. Con respecto a los riesgos asumidos, el seguro de daños representa el porcentaje mayor de la cartera. Su actividad como reaseguradora se divide en dos ámbitos. Por una parte, es la entidad del GRUPO MAPFRE encargada de gestionar el reaseguro y retrocesión de los riesgos asumidos por las distintas compañías del GRUPO. Por otra, actúa como reasegurador de entidades ajenas al GRUPO. De la totalidad de las primas aceptadas durante el periodo 2002/2007, el mayor porcentaje (62%) provino de entidades ajenas al GRUPO y el resto de sociedades aseguradoras integrantes del GRUPO MAPFRE. (folio 5761 confidencial) Con excepción de alguna operación puntual anterior a 2000, es en este ejercicio cuando comenzó la actividad de MAPFRE RE como reaseguradora del riesgo decenal suscrito en su día por MAPFRE INDUSTRIAL y a partir de 2005 por MAPFRE EMPRESAS. MAPFRE RE también ha reasegurado el riesgo decenal suscrito por otras aseguradoras ajenas al GRUPO MAPFRE a partir de 2003, generalmente en el marco de relaciones globales de reaseguro con determinados clientes. No obstante, el reaseguro del decenal a entidades ajenas al GRUPO ha supuesto sólo el 1,5% durante el periodo 2002/2007 (folio 5761 confidencial). Desde 2002 a 2007 las primas totales aceptadas por MAPFRE RE por el reaseguro del negocio decenal en España (tanto procedente de empresas del GRUPO como de 10 entidades ajenas al mismo) ascendió a 307 millones de euros, lo que supuso un 11,1% del volumen de negocio de MAPFRE RE en España (folio 5761 confidencial). MAPFRE RE ha retrocedido parte del riesgo del seguro decenal al mercado internacional. Al principio, la retención de MAPFRE RE comenzó siendo muy baja (3,3% hasta 2004) y se ha ido incrementando hasta el 10% en
La retención conjunta de MAPFRE EMPRESAS y MAPFRE RE ha pasado del 10% en 2004 al 25% en 2007 (folio 5750 confidencial). Las empresas retrocesionarias principales han sido MÜNCHENER y SWISS RE. 1.
SCOR es actualmente la sucursal en España de la sociedad de derecho francés SCOR GLOBAL P&C, SE (SCOR GLOBAL), participada en un 99,99% por la sociedad SCOR, SE, sociedad que cotiza en la Bolsa de París y cuyo mayor accionista es Patinex AG, que posee el 7,08% de su accionariado. El objeto social de SCOR GLOBAL es exclusivamente el reaseguro. Concretamente es la sociedad de SCOR SE que se dedica, a través de filiales, sucursales y oficinas, a la suscripción de reaseguro de no vida en todas sus modalidades. El ámbito geográfico de actuación de esta empresa es mundial, con especial incidencia en el continente europeo. SCOR ejerce su actividad como reaseguradora de los ramos de no vida en la Península ibérica. Es en 1977 cuando esta reaseguradora inicia su implantación en España mediante la apertura de una oficina de representación. En 1999 se crea SCOR IBERICA SUCURSAL como una sucursal de la sociedad SCOR, S.A. en España y reagrupando en ese momento el reaseguro de vida y no vida. En 2006, SCOR, S.A. decide crear en Francia la filial SCOR GLOBAL P&C (ahora convertida en sociedad europea por lo que se denomina SCOR GLOBAL P&C SE), dedicada a la suscripción del reaseguro de no vida y a la que se traspasan esas actividades con sus correspondientes activos y pasivos. Del mismo modo, en 2006, se traspasó en España la actividad de la antigua SCOR IBERICA SUCURSAL a la actual SCOR GLOBAL P&C IBERICA SUCURSAL. Con respecto a su actividad en España como reasegurador del riesgo decenal, según los datos proporcionados por SCOR, las primas emitidas por las cedentes y aceptadas en reaseguro por esta entidad correspondientes al seguro decenal en España han pasado de 26,5 millones de euros en 2002 a 63,3 millones de euros en 2007, lo que ha supuesto un incremento del 138% en ese periodo (folio 6181 confidencial). En 2002 el negocio del decenal representaba el 22% del negocio global de la sucursal en España. Ese porcentaje se incrementó notablemente en los años siguientes, con porcentaje superiores al 45% y un máximo del 53% en 2005 (folios 6182 y 7345 confidenciales). 1.
SWISS RE y SUIZA. SWISS RE de acuerdo con sus Estatutos adopta diferentes denominaciones en varios idiomas, siendo COMPAÑÍA SUIZA DE REASEGUROS la correspondiente al idioma castellano y SWISS REINSURANCE COMPANY la denominación en inglés. SWISS RE es una sociedad anónima con domicilio en Zurich y 11 que cotiza en la Bolsa de esa ciudad. Su objeto social y actividad es la asunción de diversos tipos de riesgos asegurados que le son transferidos por entidades aseguradoras, a las que también ofrece otros servicios como asesoramiento, ayuda técnica, formación etc. SWISS RE ejerce su actividad a nivel mundial. SUIZA es una agencia de reaseguros con forma jurídica de sociedad anónima, propiedad al 100% de SWISS RE y que se constituyó en Madrid en
Esta sociedad también se denomina SUIZA DE REASEGUROS IBÉRICA, AGENCIA DE REASEGUROS, S.A. DE LA COMPAÑÍA SUIZA DE REASEGUROS, SOCIEDAD UNIPERSONAL (folio 5425). De acuerdo con los contratos de agencia establecidos entre SUIZA y SWISS RE, la primera se ocupa de actividades de promoción, mediación y asesoramiento a las entidades aseguradoras y reaseguradoras para preparar y formalizar los contratos entre SWISS RE y las cedentes. También lleva a cabo la gestión administrativa de las operaciones de reaseguro aceptadas por ésta. Por último, desarrolla los servicios de asistencia y apoyo a la gestión que precise SWISS RE, como investigación, recopilación de información y análisis de riesgos técnicos, económicos, etc. SUIZA cobra a SWISS RE por la prestación de sus servicios un corretaje. Los contratos de reaseguro del riesgo decenal con las cedentes CASER y ASEFA, así como los de retrocesión con MAPFRE RE están suscritos por SWISS RE, puesto que es ésta la reaseguradora y SUIZA sólo su agencia. De acuerdo con la información aportada por SUIZA al expediente, las primas aceptadas por SWISS RE en España, a través de SUIZA, por reaseguro aceptado en el seguro decenal, han pasado de 27,9 millones de euros en 2002 a 100,9 millones en 2005, (lo que supone un incremento del 261% en tres años), y se ha situado en torno a 90 millones de euros en 2006 y 2007 (vid cuadro nº 4 supra). El porcentaje que representa el reaseguro del decenal sobre su negocio global en España ha variado entre el 10% en 2003 y el 39% en 2006 (folio 6287 confidencial). 1.
MÜNCHENER o MRSEP se constituyó, mediante escritura pública, en junio de 2000 como una sucursal controlada por la sociedad MÜNCHENER RUCKVERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT Aktiengesellschaft in Munchen (en adelante MÜNCHENER RE), que es a su vez una sociedad alemana cabecera de un grupo empresarial que opera a escala mundial, el GRUPO MÜNCHENER RE (en adelante el Grupo MR). MÜNCHENER RE cotiza oficialmente en las Bolsas alemanas de Frankfurt y Munich. Su principal accionista es actualmente la sociedad americana Alliance Bernstein L.P., titular de aproximadamente el 5% de su capital. El Grupo MR estructura su actividad en tres áreas: el reaseguro, en el que opera en muchos países y en diferentes ramos; el seguro directo, fundamentalmente en las áreas de salud, vida y daños en Alemania y en menor medida en otros países europeos; y gestión 12 de activos, fundamentalmente del propio Grupo MR y, en menor medida de otros inversores. MR inició su actividad en España en 1954 a través de un agente. A partir de 1976 dicha actividad se desarrolló a través de una sociedad anónima, con varias denominaciones, la última de ellas MÜNCHENER CORREDURÍA DE SEGUROS. El 29/12/2000, se vendieron todos los derechos y bienes de esa última sociedad a MRSEP. MRSEP realiza sólo para España y Portugal una de las actividades del Grupo MR: el reaseguro, y dentro de éste opera en los ramos de vida, transporte, incendios, otros daños a los bienes, automóviles, responsabilidad civil, daños accidentes, crédito y caución, perdidas pecuniarias diversas y multiriesgos. Con anterioridad al año 2000 el peso que representaba el negocio del seguro decenal en el conjunto del negocio de MÜNCHENER RE en España era muy marginal (inferior al 1%), ya que la demanda de este producto era muy limitada y se reducía prácticamente a promotores o constructores franceses que ya lo conocían por ser de suscripción obligatoria en ese país. Tras la entrada en vigor de la LOE el volumen de negocio de MÜNCHENER como reaseguradora del seguro decenal en España se incrementó notablemente. Concretamente, las primas emitidas por las cedentes y aceptadas por esta entidad pasaron de 26,6 millones de euros en 2002 a 67,3 millones de euros en 2006, lo que supone un incremento del 153% en cuatro años. En 2007 dichas primas se han situado en 55,9 millones de euros en 2007 (folio 7237 confidencial) Durante el periodo 2002/2007, el reaseguro del decenal ha representado entre el 8% y el 15% del negocio global de MÜNCHENER en España (folio 7237confidencial).”
El mercado del seguro de daños a la edificación y su reaseguro en España De acuerdo con la información incorporada al expediente, tanto en la fase de instrucción ante la DI y como en la fase de resolución ante el Consejo, éste considera relevantes para la resolución de este expediente los datos siguientes: 2.
El seguro de daños a la edificación De acuerdo con el artículo 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación (LOE), el seguro de daños a la edificación es el que garantiza el resarcimiento de los daños materiales ocasionados en los edificios por vicios o defectos en su construcción. Las garantías que contempla la LOE son de tres tipos: a un año, a tres años y a diez años. El seguro de daños materiales a diez años garantiza los daños causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen en elementos estructurales (cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga, etc.) y que comprometan su resistencia o estabilidad, siendo de suscripción obligatoria para todos los edificios nuevos destinados a viviendas. No obstante, también puede contratarse de forma voluntaria para edificios con otros usos (oficinas, hospitales, centros comerciales, etc.). 13 El seguro de daños materiales a tres años garantiza los daños causados por defectos constructivos o de instalaciones que afecten a la habitabilidad del edificio (estanqueidad, aislamiento térmico, protección contra el ruido, etc.). A efectos de este expediente, algunas compañías aseguran a tres años y excepcionalmente a diez, los daños causados por defectos constructivos que afecten a la estabilidad de fachadas no portantes y a la impermeabilización de fachadas y cubiertas. Su suscripción es opcional. Por ello, hay que precisar que en la documentación que obra en el expediente y en los hechos que se relatan a continuación, con frecuencia se emplea la denominación “seguro decenal” para ambos seguros: el que garantiza a diez años los riesgos estructurales y el que garantiza a tres años los riesgos de habitabilidad. 2.
Características del seguro decenal obligatorio de daños a la edificación El seguro decenal de daños a la edificación es obligatorio en España para los nuevos edificios destinados a viviendas desde el 6 de mayo de 2000, fecha en que entró en vigor la LOE (disposición adicional 2ª). Está obligado a contratar este seguro el promotor (artículo 9). No obstante, el promotor puede pactar con el constructor que este último sea el tomador del seguro por cuenta del promotor. El asegurado es el promotor y los sucesivos adquirientes del inmueble (artículo 19). La prima debe estar pagada en el momento de la recepción de obra. El capital asegurado es el 100% del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales (proyecto, dirección, ingenierías, organismo de control, etc.) y las licencias. Si se estableciera una franquicia, ésta no podrá ser superior al 1% del capital asegurado (artículo 19). Para la inscripción en el registro de la propiedad de las escrituras de obra nueva, es necesario acreditar la constitución de estas garantías (artículo 20). Las compañías aseguradoras, para decidir la suscripción de una póliza de seguro decenal, normalmente requieren la presencia de un Organismo de Control Técnico (en adelante, OCT) aceptado por éstas, que debe contratarse al inicio de la construcción para su vigilancia y supervisón. En algunas ocasiones se plantean dificultades a la hora de contratar este seguro, por ejemplo, si se usan materiales innovadores o no tradicionales que no dispongan de informe de idoneidad técnica. 2.
Primas del seguro: la prima pura o de riesgo y la prima de tarifa comercial El artículo 25 del RDL 6/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (el art. 24 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Seguros Privados, que sería de aplicación a las conductas entre 2002 y 2004, tiene la misma redacción) establece que las tarifas de primas deberán ser suficientes, según hipótesis actuariales razonables, para permitir a la entidad aseguradora 14 satisfacer las obligaciones derivadas de los contratos de seguro y constituir las provisiones técnicas adecuadas. Asimismo, responderán al régimen de libre competencia en el mercado de seguros sin que, a estos efectos, tenga el carácter de práctica restrictiva de la competencia la utilización de primas de riesgo basadas en estadísticas comunes. Las entidades aseguradoras podrán establecer ficheros comunes para la liquidación de siniestros y la colaboración estadístico actuarial para la tarificación y selección de riesgos. De forma más detallada, los artículos 76 y 77 del RD 2486/1998 establecen que las tarifas de primas deberán fundamentarse en bases técnicas y en información estadística, de acuerdo con lo siguiente: • La prima de tarifa se ajustará a los principios de indivisibilidad, suficiencia y equidad, y estará integrada por: - la prima pura o de riesgo, - el recargo de seguridad, en su caso, y - los recargos necesarios para compensar a la entidad de los gastos de administración y adquisición, así como por el posible margen o recargo de beneficio. Los gastos de gestión de los siniestros se incluirán en todo caso en la prima pura. • Las bases técnicas deberán ser suscritas por un actuario de seguros y comprenderán, entre otros, los siguientes apartados: - información estadística sobre el riesgo. Se aportará la estadística utilizada, el tamaño de la fuente, método de obtención, periodo al que se refiere, etc. - recargo de seguridad, destinado a cubrir las desviaciones aleatorias desfavorables de la siniestralidad esperada y que deberá calcularse sobre la prima pura, - recargos para gastos de gestión, - recargo para el beneficio o excedente, que se destinará a incrementar la solvencia de la empresa, - cálculo de la prima. En función de las bases estadísticas y financieras, se establecerá la equivalencia actuarial para fijar la prima pura que corresponda al riesgo a cubrir más los gastos de gestión de los siniestros. Tomando como base la prima pura y los recargos, se obtendrá la prima de tarifa comercial. En consecuencia, sobre la base de la estructura del negocio (costes, volumen de pólizas contratadas, etc.) cada compañía aseguradora establecerá, para cada seguro que ofrezca, sus propias primas de tarifa comercial, con las que obtendrá unos resultados. 2.
Evolución del mercado de seguro de daños a la edificación Con anterioridad al año 2000, el riesgo que garantizaba el actual seguro decenal de daños a la edificación se cubría en España principalmente mediante el seguro de 15 responsabilidad civil de arquitectos y constructores, dado que el artículo 1.591 del Código Civil atribuía a éstos la responsabilidad por la ruina de edificios durante un periodo de 10 años desde la terminación de la obra, siempre que ésta se debiera a vicios de suelo, dirección o construcción. Sólo se contrataba directamente el seguro decenal de daños a la edificación de forma ocasional para edificios emblemáticos, hospitales, centros comerciales, etc., especialmente por parte de promotores franceses que estaban más familiarizados con este producto, al ser obligatorio en Francia. Es a partir del año 2000 cuando, al entrar en vigor la LOE y debido al enorme crecimiento del sector de la construcción, el mercado de este producto se amplía notablemente. En el cuadro siguiente se detallan las principales magnitudes de este seguro durante los últimos 9 años: Cuadro nº 1: Datos generales del seguro de daños a la edificación a 31 de diciembre de 2008 Crecimiento Año de Suma Primas (calculado Nº de % emisión asegurada contratadas sobre el Tasa media pólizas Increment de la (miles de (miles de volumen de (B/A)*100 emitidas o póliza euros) euros) primas contratadas) 2.042 2.193.975 15.056 0,69% 2000 14.948 10.471.910 65.486 335% 0,63% -6 2001 26.143 21.922843 14.5258 122% 0,66% 3 2002 26.302 31.062.129 225.002 55% 0,72% 6 2003 32.559 41.865.225 312.895 39% 0,75% 3 2004 35.157 46.650.215 355.069 13% 0,76% 1 2005 38.111 52.080.802 386.404 9% 0,74% -2 2006 36.508 50.505.917 355.557 0,70% -4 2007 -8% 17.515 25.632.962 174.116 0,68% -2 2008 -51% Fuente: Elaboración de la CNC a partir de Estadística ICEA 2008 Además, dado el carácter obligatorio de la suscripción del seguro a diez años para daños estructurales en los edificios de viviendas, éste es el que ha tenido una mayor relevancia en volumen de negocio para las entidades aseguradoras durante los últimos años, en comparación con las coberturas a tres años. En concreto, según los datos proporcionados por ICEA, durante los años 2001/2006 las primas contratadas correspondientes a la obra fundamental supusieron cada año en torno al 80% de las primas totales anuales 16 contratadas para este seguro (cálculo de la DI sobre datos de ICEA, folios 3693 vlta. y 3694). 2.
Oferta en el mercado de seguros de daños a la edificación Las principales entidades que han proporcionado este seguro en España durante el periodo 2002/2008 son las que figuran en la tabla siguiente, en la que se ha reflejado su volumen de negocio por primas contratadas en millones de euros y su cuota de mercado Cuadro nº 2: Ranking de entidades de seguro de daños a la edificación por cuotas de mercado (CM) 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 CM CM CM CM CM CM CM ASEFA MAPFRE EMPRESAS 29% 31% 29% 29% 27% 23,9% 26% 19% 23% 26% 21% 24% 22,1% 26% MUSAAT 10% 4% 4% 4% 3% 11,3% 15% CASER VITALICIO SEGUROS WINTERTHUR SEGUROS 13% 12% 15% 19% 19% 16,0% 12% 5% 3% 3% 3% 4% 6,8% 6% 6% 6% 6% 8% 8% 6,2% 5% ALLIANZ 1% 4% 4% 5% 6% 5,3% 5% OTRAS TOTAL MERCADO [1] 16% 17% 13% 10% 9% 8,3% 5% 100% 100% 100% 100% 100% 100,0% 100% ENTIDADES ASEGURADORAS Fuente: Elaboración de la CNC a partir de ICEA (2004-2008). CM: cuota de mercado 2.
El reaseguro del seguro de daños a la edificación El reaseguro es un contrato por el cual un reasegurador toma a su cargo un riesgo, o una parte del mismo, ya cubierto por otro asegurador. Mediante estas operaciones las compañías de seguros reparten y diversifican el riesgo asumido. De acuerdo con el art. 57 del RDL 6/2004 (el art. 57 de la ley 30/1995, que sería de aplicación para las conductas entre 2002 y 2004, tiene una redacción similar.) de Ordenación de los Seguros Privados, únicamente pueden aceptar operaciones de reaseguro: • Las sociedades anónimas españolas que tengan por objeto exclusivo el reaseguro. 17 • Las entidades aseguradoras autorizadas para la práctica del seguro directo en España, en los mismos ramos que comprenda esa autorización. • Las entidades de reaseguro extranjeras que operen en su propio país y establezcan sucursal en España. Esta ha sido la forma jurídica elegida para la actuación de SCOR en España desde 1999 (folio 6185) y de MÜNCHENER desde el año 2000 (folio 5432). • Las entidades aseguradoras y de reaseguro extranjeras que operen en su propio país y no tengan sucursal en España o que, teniéndola, aceptasen las operaciones de reaseguro desde su domicilio social o, en el caso del Espacio Económico Europeo, desde sucursales establecidas en cualquiera de los Estados miembros. Esta fórmula ha sido la elegida por la COMPAÑÍA SUIZA DE REASEGUROS, pues es ella desde Suiza la que ha aceptado las operaciones de reaseguro del seguro de daños a la edificación, y su filial en España (SUIZA DE REASEGUROS IBERICA AGENCIA DE REASEGUROS, S.A. DE LA COMPAÑÍA SUIZA DE REASEGUROS SOCIEDAD UNIPERSONAL) ha actuado como agente (folio 6285). Por otro lado, este mismo artículo establece que las entidades exclusivamente reaseguradoras no podrán extender su gestión cerca de los tomadores de seguro o de los asegurados. Tipos de contratos de reaseguro: facultativo, obligatorio proporcional y obligatorio no proporcional o de exceso de siniestro Con anterioridad al año 1995, el seguro de daños a la edificación se reaseguraba casi exclusivamente mediante contratos facultativos, dado que se realizaban muy pocas operaciones (folios 6213, 5433 y 5351). Mediante este tipo de contratos se reasegura un riesgo concreto e individual en unas condiciones determinadas, acordadas para ese riesgo entre la aseguradora y la reaseguradora. Ambas entidades tienen la “facultad” de decidir si aceptan o rechazan la cesión o aceptación del riesgo y las condiciones del seguro y del reaseguro (prima, comisión de reaseguro, etc.). Cualquier cambio en las condiciones originales de la póliza debe ser comunicado y negociado entre las partes (folio 6285). A partir de 1995 este tipo de contratos ha seguido suscribiéndose, pero sólo para edificios que por sus características implican mayor riesgo y por tanto no tienen cabida en los contratos obligatorios proporcionales que se describen a continuación. Desde 1995 y sobre todo a partir del año 2000, coincidiendo con la eclosión del seguro decenal por la entrada en vigor de la LOE, el reaseguro del riesgo de daños a la edificación en España se ha realizado principalmente mediante contratos de reaseguro obligatorios proporcionales. Este tipo de contratos de reaseguro cubre la totalidad de las pólizas que la aseguradora suscribe en un determinado ramo o modalidad de seguro, durante un plazo determinado (normalmente un año), “cediéndose” a la reaseguradora un porcentaje de todos los riesgos y un porcentaje de las primas. El resto del riesgo y de la prima lo “retiene” la 18 aseguradora. Por ello, ha de determinarse en el contrato el porcentaje de “cesión” y el porcentaje de “retención”. También se fija una capacidad máxima o importe total de los riesgos a asumir bajo el contrato, así como la comisión de reaseguro que la reaseguradora debe pagar a la aseguradora a cambio de la cesión del negocio y para compensarle por los gastos de gestión y administración. Mediante este tipo de contratos, el reasegurador recibe una cartera de riesgos más equilibrada que en otras formas de reaseguro, por lo que suele otorgar una mayor capacidad de reaseguro a las cedentes, permitiéndoles suscribir un mayor volumen de negocio (folio 6201). Según MAPFRE, esta modalidad de reaseguro fue la única capacidad disponible en el mercado internacional en un primer momento tras la entrada en vigor de la LOE (folio 6210). Para entender el funcionamiento de este mercado y las conductas investigadas en el expediente de referencia, es necesario describir una tercera modalidad de reaseguro, encuadrada en los contratos de reaseguro obligatorios no proporcionales para exceso de siniestro. Bajo este tipo de contratos quedan cubiertas también todas las pólizas que se suscriben en un ramo determinado durante un ejercicio, pero ya no se cede una parte proporcional del negocio, sino que se fija un importe por cada siniestro denominado “prioridad”, que es el que asume la aseguradora, y la cantidad que excede del mismo corre a cargo del reasegurador. Es decir, este último sólo responde cuando el riesgo o pérdida de la aseguradora en un siniestro excede de una determinada cantidad, lo que permite un menor coste de reaseguro para la cedente. La remuneración que recibe el reasegurador por parte de la aseguradora deja de ser una parte proporcional de las primas, para convertirse en un importe o precio del reaseguro que se calcula de acuerdo con sus criterios y experiencia. No obstante, estos programas suelen implicar una menor capacidad de reaseguro, lo que exige una mayor retención de riesgo por parte de la cedente (folio 6202). MUSAAT obtuvo reaseguro para 2007 mediante esta modalidad de reaseguro obligatorio no proporcional para exceso de siniestro (HP 40 y 49), que también ha pasado a ser utilizado por otras empresas investigadas. En los contratos de reaseguro en general, y en los analizados en el expediente en particular, suelen participar varias reaseguradoras para logar con ello una adecuada diversificación del riesgo. Suele haber también un reasegurador líder, que es habitualmente el que negocia las condiciones con la aseguradora y el que participa en un mayor porcentaje de la parte cedida. También las reaseguradoras pueden retroceder a su vez una parte de su negocio a otra u otras reaseguradoras mediante contratos de retrocesión. 2.
Estructura y evolución del mercado de reaseguro del seguro de daños a la edificación en España 19 Las principales reaseguradoras del seguro de daños a la edificación en España durante el periodo 2002/2008 han sido SUIZA, SCOR y MÜNCHENER. MAPFRE RE ha actuado también como reaseguradora de este seguro. Sin embargo, se ha centrado fundamentalmente en reasegurar a entidades de su Grupo (folio 5761 confidencial de MAPFRE RE). Además, ha retrocedido el riesgo asumido a las principales reaseguradoras mencionadas, actuando de un modo similar al resto de cedentes. En consecuencia, en el análisis de este mercado que se expone a continuación, se ha considerado a MAPFRE RE junto con MAPFRE EMPRESAS, como cedente, es decir, como demandante de este reaseguro. Para apreciar mejor la dimensión de este negocio en España, en el cuadro siguiente se detalla el importe de las primas aceptadas en reaseguro procedentes del seguro decenal en España por parte de las tres principales reaseguradoras durante el periodo 2002/2007 (folios 7237 de MÜNCHENER, 6287 de SUIZA y 7345 de SCOR confidenciales). Cuadro nº 3: Volumen de negocio del reaseguro del seguro de daños a la edificación. Primas aceptadas por las principales reaseguradoras. PRIMAS ACEPTADAS (importe en millones de euros) ENTIDADES REASEGURADORA S 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 SUIZA 27,9 25,9 32,9 100,9 91,6 90,8 24,2 SCOR 26,5 44,7 40,4 54,4 78,7 63,4 29,6 MÜNCHENER 26,6 35 47,3 49,8 67,3 55,9 22,2 TOTAL 81 105,6 120,6 205,1 237,6 210,1 76,0 Fuente: Elaboración de la CNC a partir de información remitida por las partes. Los datos utilizados en la serie 2002-2007 corresponden a la información disponible en 2007, utilizada en el PCH. No se ha actualizado la serie completa en 2008 al no disponer de información de todas las empresas para dicho período. El dato de 2008 de Suiza corresponde a las primas devengadas brutas (no se dispone de información sobre si el resto de los datos corresponde al mismo epígrafe). No se dispone de datos públicos sobre cuotas de reaseguro del Seguro de daños a la edificación en España. Además, dichas cuotas no han podido calcularse con exactitud, al desconocerse el total de las primas aceptadas en reaseguro. Sin embargo, puede estimarse el peso relativo de estas entidades calculando el porcentaje que representan las primas aceptadas en reaseguro por cada compañía, en relación con los importes totales de primas contratadas anuales que proporciona ICEA correspondientes al negocio directo y que se detallaron en el cuadro nº
En la tabla siguiente se reflejan los porcentajes resultantes. 20 Cuadro nº 4: Estimación de las cuotas de reaseguro de daños a la edificación en España. Primas aceptadas en reaseguro por cada entidad sobre el total de primas contratadas en seguro directo. ESTIMACIÓN DE CUOTAS DE REASEGURO EN ESPAÑA ENTIDADES REASEGURADORAS 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 SUIZA 19% 11% 10% 28% 24% 25% 14% SCOR 18% 19% 13% 15% 21% 17% 17% MÜNCHENER 18% 15% 15% 14% 18% 15% 13% 55% 44% 38% 58% 63% 58% 44% TOTAL CUOTAS Fuente: Elaboración de la CNC partir de datos proporcionados por ICEA (2004-2008) y por las reaseguradoras. Los datos utilizados en la serie 2002-2007 corresponden a la información disponible en 2007, utilizada en el PCH. No se ha actualizado la serie completa en 2008 al no disponer de información de todas las empresas para dicho período. La mayor parte del reaseguro del seguro de daños a la edificación en España durante el periodo 2002/2007 se ha canalizado a través de contratos obligatorios proporcionales. Concretamente, las primas aceptadas en reaseguro procedentes de contratos facultativos ha representado para MÜNCHENER sólo el 8% del total de su reaseguro del decenal en España (folio 7237 confidencial de MÜNCHENER), para SUIZA el 4,5% (folio 7065 confidencial de SUIZA) y para SCOR el 10% (folio 7345 confidencial de SCOR). Los contratos de reaseguro obligatorios no proporcionales de exceso de siniestro han sido prácticamente inexistentes. De la información contenida en los cuadros de reaseguro y retrocesión enviados por ASEFA, CASER, MAPFRE EMPRESAS y MAPFRE RE, durante los años 2002/2007, se desprende lo siguiente (folios 6164 de MAPFRE RE, 5191 de ASEFA, 5375 de CASER confidenciales): • Se confirma que el reaseguro de este negocio en España ha estado copado principalmente por SCOR, SUIZA Y MÜNCHENER, dado que estas tres entidades han sido las que han aceptado la mayor parte del riesgo y de las primas cedidas en los contratos de las tres principales cedentes del mercado: ASEFA, MAPFRE (EMPRESAS y RE) y CASER. • Para estas tres cedentes, el reaseguro del decenal ha estado muy concentrado, ya que entre el 60% y el 80% del riesgo y de las primas ha sido cedido a las tres principales reaseguradoras (SCOR, SUIZA y MÜNCHENER). Sólo entre los años 2003 y 2005 ASEFA ha cedido porcentajes inferiores (entre el 40% y el 50%). 21 • A continuación se relacionan el resto de reaseguradoras que han participado en el negocio del reaseguro del decenal en España durante el periodo analizado, al haber suscrito contratos de reaseguro con las principales cedentes (ASEFA y CASER) y de retrocesión con MAPFRE RE, si bien con porcentajes generalmente inferiores a los asumidos por las tres principales reaseguradoras, salvo algún caso excepcional (folios 5375 de CASER, 5191 de ASEFA y de 6164 MAPFRE RE confidenciales): SMABT; GE FRANKONA; NACIONAL DE REASEGUROS; XL RE; GENERAL COLOGNE; PARTNER RE; GERLING GLOBAL; NOUVELLE RE; HANNOVER; R+V; LE MANS RE; Y EVERESTRE Implantación del SDD por la LOE y los primeros contactos entre aseguradoras y reaseguradoras
El cuadro nº 1 del HP 2.4 refleja una caída de la tasa media del SDD en el año 2001 y una recuperación e incremento de la misma en 2002 y en los años inmediatamente posteriores. Este dato es confirm

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