FEDRACION ESPAÑOLA INDUSTRIAS DE LA ALIMENTACION Y BEBIDAS FIAB/CEOPAN

(35)La Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas (FIAB) se creó en 1.977 para representar, a través de un único organismo y una sola voz, a 3 Recurso N°: 0000834/2009 ADIvIINISTRACION DE JUSTICIA la industria española de alimentación y bebidas, primer sector industrial de nuestro país. La FIAB es, por tanto, la federación que representa a las Asociaciones de los sectores de fabricación de alimentos y bebidas cuya actividad se enmarca en el epígrafe 15 de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE)

(36)En el marco de sus funciones la FIAB asume a representación y defensa de los intereses colectivos de estas Asociaciones y "goza de personalidad jurídica propia e independiente de la de sus miembros y de plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines" (folio 3229). Asimismo su actividad fundamental es la de "informar a la industria del sector alimentario de las novedades que puedan afectar a su funcionamiento, tanto presente como posibles o futuras y de representar los intereses de la industria alimentaria ante las diferentes administraciones y órganos de decisión, nacionales y comunitarios" (folio 1841)

(37)La FIAB actualmente aglutina a más de 50 asociaciones sectoriales (49 Asociaciones "miembros" y 7 "adheridas') que agrupan un colectivo que supera las 8000 empresas productoras de alimentos del país. De acuerdo con sus estatutos (folio 3233) sólo pueden ser miembros de la federación asociaciones sectoriales representativas de los subsectores de la industria alimentaria. En el caso del presente expediente, todas las asociaciones contra las que se ha incoado el mismo, excepto CEOPAN, que no es miembro de FIAB, pertenecen a la categoría de miembros de "pleno derecho". Tal es el caso de AFHSE, FEAD, AEFH, CHOCA O, PPM, AEFPA y AEFSyCP.

(38)En relación con la representatividad de la Federación, a la vista de la información facilitada por la propia FIAB (folio 1868) señalando el grado de concentración de la demanda de este sector frente a una oferta de 30.000 empresas, se puede deducir que su representatividad sectorial se situaría en torno al 25% (dado que a través de sus asociados representa a unas 8000 empresas).

(39)Los órganos de gobierno que componen FIAB (Asamblea General, Junta Directiva, Presidencia y Vicepresidencia, Secretario General, Comisión Delegada y Comisiones de Trabajo) están regulados en sus estatutos (art. 18). Destaca por su relevancia para el presente expediente la función que desempeña el Secretario General, que lo es de todos los órganos colegiados y Comisiones de Trabajo de la federación en cuyas reuniones participa con voz pero sin voto (art. 33 de los estatutos) (folio 3246). A su vez el art. 34 de los estatutos señala que se encarga de la ejecución y gestión de los asuntos de la federación, y "... actúa bao la dirección y control de la Junta Directiva, de quien dependerá directamente (...) (folio 3246).

(40)Dado que la industria alimentaria depende cada vez más de la normativa a escala comunitaría, la FIAB constituyó en 1983 una delegación de Bruselas y tiene relaciones con organizaciones como la Confederación de Industrias Agroalimentarias (CITA), organización empresarial de ámbito europeo. Asimismo fue una de las primeras asociaciones sectoriales que e incorporó a la CEOE (folio 1842).

(41)La FIAB tiene estrechas relaciones con la FEAD, participando esta última en la actividad de la FIAB de la siguiente forme:

1. i)en los grupos de Trabajo de la FIAB, a través e su secretaría; en la Comisión Delegada de FIAB, a través de la participación del Presidente de FEAD; y en el Comité de Directores de FIAB, a través de la Secretaría General del FEAD, desempeñando esa función personal de BONMACOR. En el momento de la inspección a la sede de Bonmacor (30/10/2007) ese cargo lo desempeñaba Da Diana Roig.." "Sobre la nota de prensa de FIAB: 4 Recurso N°: 0000834/2009 ADMINISTRACION DE JUSTICIA La FIAB, como Federación Sectorial, decide hacer una nota de prensa, según consta en el expediente, a iniciativa de algunas de sus asociaciones miembro. De acuerdo con la información que obra en el expediente, la decisión de redactar la nota la toma el Secretario General de la Federación, en el ejercicio de las funciones que le son propias de su cargo y encarga el cometido a la responsable de comunicación (folio 3222). El 4 de junio de 2007 el departamento de comunicación de la Federación hace un envío masivo a los medios de comunicación de la siguiente nota de prensa para que sea publicada (1869, 2364). Madrid, 4 junio de 2007. La industria alimentaria española, representada a través de la Federación Española de Industrias de la alimentación y Bebidas (FIAB), quiere expresar su preocupación por el fuerte incremento de los precios que han experimentado durante el año 2006 la mayor parte de las materias primas que intervienen en su producción. Estos incrementos, derivados fundamentalmente de la producción agraria, unida al encarecimiento de otros "inputs" de la industria como son los materiales de envase y embalaje y el coste de la electricidad, están perjudicando notablemente la competitividad y viabilidad de las empresas del sector, tanto en el mercado interno como de cara a las exportaciones. Esta situación obedece a diversos factores. Además del déficit mundial en la producción de cereales y la fuerte competencia por estas materias primas derivada de la entrada en el mercado de economías como la China y la India, el mercado europeo está afectado por la intervención en precios y la incógnita de una nueva PAC que se empieza a aplicar. Asimismo, el empleo creciente de este tipo de materias primas para la producción de biocombustibles está incorporando presión adicional a los mercados por la competencia de nuevos operadores en la adquisición de estos insumos. Entre mayo de 2006 y mayo de 2007 se han apreciado ascensos en el precio de los cereales que oscilan entre el 40% para el trigo, el 32% del maíz, y el 44% de la cebada. En consecuencia, está situación está afectando a transformados de cereales como la harina y sémola (pan, galletas, bollería, pastelería, pastas alimenticias, etc), que representan el 10% del consumo alimentario de los españoles, u otros productos que dependen en más de un 50% de la cebada, como la cerveza. La situación de insuficiencia en el aprovisionamiento de cereales produce un efecto en cadena en otros sectores. Así, la alimentación animal, que supone aproximadamente el 60% del coste de producción ganadera y sus derivados, depende de la producción y alza de precios en los cereales está repercutiendo también en el precio de los productos de origen animal y sus derivados (pollo, huevos, porcino, vacuno y sus derivados y transformados industriales). De hecho, los precios de alimentación del porcino y vacuno han experimentado alzas del 10% y del 25%. La producción de sectores como los derivados del dulce también se está viendo afectada por incrementos, además de la harina, de ingredientes como la leche en polvo (9,5%), los sólidos lácteos (30%), o la glucosa (entre el 20 y 30%). Se observan ascensos también en los precios del café (hasta un 64% en el último año 5 011010 : 01111111, Recurso N°: 0000834/2009 ADMINISTRACION DE JUSTICIA en los precios del café verde (robusta) y en la producción de zumos, debido al alza de los concentrados de naranja (50%) o manzana (25%). La misma situación, aunque por circunstancias diferentes, puede apreciarse en el sector de conservas de pescado, que soporta ascensos en sus principales materias primas del 17% para los túnidos, 17% para las anchos, 10% del mejillón, 15% de la caballa y del 100% de la sardina y la sardinilla. Asimismo, otros factores de la producción como el precio de envases tales como el cartón y el cartoncillo que han subido entre el 6% y el 8%, y el PET (entre el 18 y el 20%), unidos al fuerte aumento del coste de la electricidad (37%), están repercutiendo negativamente en la situación productiva de la industria. Las fuertes tensiones de aprovisionamiento que están soportando las empresas de alimentación perjudican notablemente su competitividad, en un cercado interno de productos terminados cada vez más abierto a la competencia de países terceros, que no cuentan con las dificultades derivadas de la intervención de las materias primas, así como otros condicionantes como las diferentes exigencias de regulación en cuestiones como la seguridad alimentaria y el medio ambiente. También es necesario recordar que la industria alimentaria se encuentra presionada además por la fuerte concentración del sector de la distribución, cuyas condiciones para la negociación y la entrada en sus canales son cada vez más exigentes. En estos términos, la FIAB considera necesario asegurar condiciones de aprovisionamiento que permitan unos niveles de costes competitivos y que no redunden en precios excesivos para los consumidores. CUARTO: Constituyen un antecedente inmediato de esta sentencia las dictadas por esta Sala y Sección el 29 de junio de 2011 en el recurso contenciosoadministrativo num. 833/2009, 29 de septiembre de 2011 rec. n° 835/09 y 10 de noviembre de 2011, recurso n° 846/09 interpuestos contra la misma resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de octubre de 2009. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: -. La falta de aplicación del artículo 101 del Tratado de la Comunidad Europea (antiguo artículo 81) por la CNC conlleva la nulidad de la resolución, porque el art. 3.1 del Reglamento 1/2003 obliga a las autoridades nacionales. -. Inexistencia de la práctica anticompetitiva. -. Improcedencia y falta de proporcionalidad de la sanción. Por su parte el Abogado del Estado, con fundamento en sentencias dictadas en la materia por esta Sala de la Audiencia Nacional y la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo expone las razones por las que los anteriores motivos de recurso deben ser desestimados y la resolución de la CNC confirmada. QUINTO . Las dos primeras cuestiones ya fueron tratadas en la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, recurso n° 835/09, en sentido desestimatorio y - Recurso N°: 0000834/2009 ADIvIINISTRACION DE JUSTICIA cuyo criterio debe ser mantenido en aras del principio de seguridad jurídica. Efectivamente en dicha sentencia se sostuvo que: "El primer motivo relativo a la nulidad del acto administrativo impugnado por no aplicar el art. 81 (actual 101) del Tratado de la Comunidad Europea se fundamenta en que se presume el efecto sobre el comercio intracomunitario de los acuerdos o recomendaciones que afectan al conjunto de un Estado miembro. Señala que tanto el TDC como la CNC han definido siempre el mercado de aprovisionamiento de bienes de consumo diario como nacional, a lo que se suma la configuración que se ha dado al mercado de la distribución. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al examinar este requisito de "afectación del comercio intracomunitario" ha puesto de manifiesto que:
2. a)no es de aplicación el artículo 81 TCE si el acuerdo o práctica prohibida no afectase al comercio entre los Estados Miembros;
3. b)la afectación del comercio entre Estados Miembros ha de ser "sensible"; y
4. c)este nivel de afectación debe ser determinado y ponderado caso por caso. Resulta en consecuencia que, en contra de lo sostenido por la recurrente, no existe una presunción en cuya virtud, al afectar la práctica a la totalidad del territorio del Estado, resulta como consecuencia la afectación del comercio intracomunitario. Por el contrario, debe examinarse en cada caso si tal afectación ha tenido lugar, y si es sensible. En este caso, no existe rastro de tal afectación, ni en consecuencia de que la actuación de la recurrente haya distorsionado la competencia en el comercio entre los Estados Miembros de la Unión Europea de forma sensible. Así lo puso de manifiesto la Resolución impugnada: "El Consejo considera que la recomendación tiene aptitud para unificar el comportamiento de las empresas cuyos productos se venden en la distribución comercial minorista. Como ya se ha comentado, se pretende trasladar el incremento del coste de las materias primas a los precios finales de los productos que se venden en territorio español. Recordemos incluso que los mercados de la distribución comercial minorista se definen por la doctrina como locales. La afectación al comercio intracomunitario, de haberla, sería muy indirecta y no significativa en la medida en que no se trata de una conducta de cierre del mercado nacional (Comunicación- Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del TCE, apartados 77 ss)." El primer motivo de recurso debe por tanto ser desestimado. QUINTO . Se alega en segundo lugar que no existió la práctica anticompetitiva que se declara cometida y por la que se impone una sanción de 500.000 euros a la recurrente. - Y ello porque, a su juicio, faltan los elementos fundamentales de la recomendación colectiva, porque la nota de prensa no tiene el objeto de anunciar una subida de precios, sino que contiene datos objetivos y públicos que se pretende trasladar al conocimiento público. 7 Recurso N°: 0000834/2009 AD:vIINISTRACION DE JUSTICIA Esta Sala considera, con la Administración, que se han acreditado los elementos objetivo y subjetivo de la infracción, en este caso, una recomendación colectiva. La Asociación actora ha llevado a cabo una recomendación colectiva al elaborar y difundir una nota de prensa en la que expresan su preocupación por el fuerte incremento de los precios que han experimentado durante el año 2006 la mayor parte de las materias primas que intervienen en su producción. Estos incrementos, derivados fundamentalmente de la producción agraria, unida al encarecimiento de otros "inputs" de la industria como envases, embalajes y costes de electricidad están perjudicando la competitividad y viabilidad de las empresas del sector. Añade que esta situación obedece a diversos factores como el déficit mundial en la producción de cereales, la fuerte competencia de economías como la China y la India, la afectación en el mercado europeo por la intervención en precios, y la incógnita de una nueva PAC que se empieza a aplicar, el empleo de este tipo de materias primas para la producción de biocombustibles lo que provoca una insuficiencia en el aprovisionamiento de cereales que produce un efecto en cadena de otros sectores, como la producción ganadera y derivados, sector del dulce y conservas de pescado. Finalmente añade que la industria alimentaria se encuentra presionada por la fuerte concentración del sector de la distribución con condiciones cada vez más exigentes. En estos términos la FIAB considera necesario asegurar condiciones de aprovisionamiento que permitan unos niveles de costes competitivos y que no redunden en precios excesivos para los consumidores." Desde luego no dice explícitamente "los fabricantes de alimentación y bebidas vamos a subir el precio porque ha subido mucho el precio de la materia prima" pero el mensaje es muy claro a juicio de esta Sala. Si a ello se suma el conjunto de notas similares enviadas a los medios de comunicación por el conjunto de las Asociaciones dedicadas a la fabricación y comercialización de productos alimenticios, el mensaje no solo se hace más claro, sino más alto. Como señaló esta Sala en la sentencia de 29 de junio de 2011: "Ha resultado suficientemente probada la existencia de recomendación colectiva tendente a limitar la competencia en la libre formación de los precios. Tal conducta consiste en una acción coordinada tendente a eliminar la incertidumbre en el comportamiento del competidor. Pues bien, en el supuesto que contemplamos, es evidente que una recomendación colectiva de varias entidades que integran a los principales profesionales en el sector de la alimentación, tiende directamente a unificar comportamientos con la correspondiente eliminación de la incertidumbre de los individuales competidores. La recomendación, atendiendo a los entes del que procedía, revestía la aptitud suficiente para provocar la unificación en el comportamiento. Y a ello no es obstáculo que los profesionales del sector tuviesen libertad para fijar los precios, porque lo importante es la eliminación de la incertidumbre mediante la recomendación. Por otra parte la coordinación puede ser, como señala el precepto, mediante una conducta conscientemente paralela, sin que sea necesario un acuerdo expreso. La conducta, dada la temporalidad de publicación de las notas, así como el contenido de las mismas, refleja una consciencia en el comportamiento paralelo." 8 Recurso N°: 0000834/2009 ADMINISTRACION DE JUSTICIA La conducta es apta para afectar la libre competencia: tal aptitud está claramente descrita en la resolución impugnada. La actora considera que no existe tal aptitud porque la conducta de FIAB no contiene ningún precio indicativo o indicación que pueda servir para unificar una conducta. Frente a estas alegaciones hay que recordar que en su nota claramente indica las consecuencias que la subida del precio de las materias primas, de los envases, de la competencia de los nuevos operadores de biocombustibles y de la nueva política agraria comunitaria, etc. Igualmente, a los efectos estudiados es irrelevante que los datos sean ciertos y que sean pasados: lo relevante es el mensaje que se trasmite, indicando que inevitablemente la subida del precio de las materias primas acarreará la subida del precio de los productos finales que la utilizan en su elaboración. Como indica la resolución impugnada, "Este tipo de mensaje predispone a las empresas afectadas a trasladar el incremento del coste de los insumos a los precios y favorece la alineación del comportamiento competitivo de empresas. El hecho de que el incremento se de por cierto o, al menos, por previsible, eleva los incentivos de las empresas a subir los precios, puesto que internalizan en su toma de decisiones que el resto de competidores "también lo harán". Constituye un mensaje a las empresas de que la subida es inevitable a la vez que una señal para que se produzca,..." Por las razones expuestas debe desestimarse este segundo motivo de recurso. SEPTIMO-. Con carácter subsidiario solicita se rebaje la cuantía de la sanción al considerarla improcedente y desproporcionada. Sobre dicha cuestión ya ha tenido esta Sección ocasión de pronunciarse en la sentencia de fecha 29 de junio de 2011, recaída en el rec. n° 83/09, en la que en relación con la valoración de la conducta de la actora, la Resolución impugnada contiene la siguiente afirmación, que la sala comparte: "En contra de lo que pretenden algunas de las partes, el Consejo entiende que la DI ha tipificado de manera clara la conducta objeto del presente expediente y que en absoluto nos hallamos ante un nuevo tipo infractor como argumentan algunas de las alegaciones. Para este Consejo es claro que de la lectura del Informe Propuesta se concluye que el ilícito que se dirime es la existencia de una recomendación colectiva, que se habría instrumentado en el seno de cada una de las asociaciones a través de la elaboración y difusión de notas de prensa y a través de una estrategia de cooperación entre ellas. Esta conducta sería contraria al art. 1.1.
5. a)de la Ley 16/1989. La cuestión esencial por tanto radica en si, a la vista de los hechos acreditados, las actuaciones de las asociaciones imputadas merecen dicha calificación de antijuridicidad y, previamente, si la conducta les es imputable. De la lectura de los artículos 1.1 y 10.1 de la Ley 16/1989 y de la doctrina nacida de su aplicación se deriva que la conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico -término amplio que incluye no sólo a las empresas- y 9 Recurso N°: 0000834/2009 ADMINISTRACION DE JUSTICIA también por asociaciones o agrupaciones de agentes económicos. La prohibición del art. 1.1 LDC presupone además la existencia de una pluralidad de voluntades que, como ya ha dicho este Consejo en la Resolución recaída en el Expte S/0055/07 INPROVO, "en la modalidad de la «recomendación colectiva», no se predica respecto de la conducta en sí, sino de la naturaleza de la entidad que formalmente la adopta, que tiene que estar integrada por una pluralidad de operadores económicos independientes, directamente o de forma mediata a través de las respectivas asociaciones sectoriales (como es el caso de INPROVO, dada su naturaleza legal de organización interprofesional agroalimentaria)". En el presente caso la conducta infractora es atribuible a cada una de las asociaciones. En unos casos (PPM, CHOCAO, AEFHSE, AAEFH, AEFPA, AEFSyCP) vienen constituidas por empresas dedicadas a la fabricación y comercialización de diferentes productos alimenticios, dependiendo del ámbito de actuación de cada asociación. En otros (FIAB, FEAD, CEOPAN) agrupan a asociaciones a su vez integradas por agentes económicos independientes. En la mayor parte de los casos, los órganos de Gobierno de las diferentes asociaciones, en los que se sientan empresas competidoras, acordaron la elaboración de las notas. Pero, incluso cuando no es así (FIAB, AEFH, AEFPA) la falta de un acuerdo explícito de un órgano de Gobierno socíetario no impide considerar la existencia de esa pluralidad de voluntades. Como ya ha dicho este Consejo, "...basta con que la recomendación sea adoptada o manifestada por un órgano interno del ente colectivo, cualquiera que sea su composición (colegiada o unipersonal), pues lo relevante a efectos de la prohibición del art. 1.1 LDC es la naturaleza colectiva de la entidad que formalmente adopta la conducta, y la aptitud objetivamente restrictiva de la competencia de ésta." (Resolución del Consejo de la CNC, Expte S/0055/07 INPROVO). Tanto FIAB como algunos de sus miembros se han esforzado en sus alegaciones en demostrar su independencia de actuación respecto de sus miembros o de las agrupaciones de asociaciones en que se integran, respectivamente. Algo similar sucede en el caso de FEAD, de quien se dice que no ostenta la posición de liderazgo con respecto a sus asociadas, que actuaron de forma independiente. Este Consejo acepta esta independencia de comportamiento. Precisamente por ello procede entender que cada una de las asociaciones que lanza la nota de prensa es responsable de una práctica de recomendación colectiva, en vez de limitar la imputación a aquella entidad que las engloba. Cada una de ellas debe responder de la conducta realizada, puesto que su independencia de comportamiento implica que son individualmente responsables de incurrir en ella." De lo expuesto hasta ahora resulta la aptitud de la nota para distorsionar la competencia. La CNC considera que se trata de una infracción muy grave regulada en el artículo 62.4
6. a)de la LDC y que cabe imponer la sanción prevista en el artículo 63 1
7. c)una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa. 10 Recurso N°: 0000834/2009 ADMINISTRACION DE JUSTICIA En la resolución recurrida se indica que para el cálculo de la sanción a efectos de graduarla con respecto al límite que resulta de aplicación para operadores sin volumen de negocios entre asociaciones se tiene en cuenta "el tamaño del sector o sectores que cada una de las asociaciones representa" remitiéndose al pie de algunas de las notas de prensa del resulta que la cifra es de (4.000 millones de euros CEOPAN y FEAD respectivamente, 1.063 millones de euros CHOCAO, 1.150 millones de euros PP, 1.780 millones de euros AFHSE, 630 millones de euros AEFSyCP y en cuanto a FIAB se remite a su memoria donde consta que el volumen de ventas del total del sector de alimentación y bebidas en 2007 fue de 82.094 millones de euros y aporta desglose del mismo por subsectores). Los criterios de graduación que tiene en cuenta la CNC son los siguientes: "la infracción es muy grave, porque las notas de prensa difunden con amplitud un mensaje que tiene por objeto facilitar el traslado a precios finales del incremento del coste de las materias primas no solo para la industria alimenticia, sino también para la distribución y para los consumidores. No obstante, a efectos de graduar la sanción con respecto al techo previsto, el Consejo tiene en cuenta el carácter puntual de la conducta y que no consta en el expediente evidencia cierta de los efectos reales que la recomendación colectiva haya podido causar". En el caso que ahora nos ocupa la CNC no comparte el criterio de la DI acerca de que concurren circunstancias agravantes en el caso de FIAB como instigador de la conducta. Consta acreditado que FIAB actuó en respuesta a las peticiones de asociaciones que la componen y su labor de coordinación no se evidencia más proactiva que la del resto de las asociaciones sancionadas. También procede tener en cuenta a efectos del ámbito del cálculo de la sanción que si bien su nota de prensa hace referencia al impacto de la subida de costes de las materias primas en un amplio abanico de sectores, no se trata de todo el sector de alimentación y bebidas.. Así se indica en la resolución recurrida "Entiende este Consejo que, tanto por el contenido de las notas como por lo activo de la labor coordinadora efectuada desde sus secretarias, que recaen en una misma persona para varias asociaciones, concurre un grado comparativamente mayor de gravedad en el caso de la FEAD, CHOCA O, PPM, AEFH, AEFS y CP y AEFPA (esta ultima incluye además en su nota cuantificación del incremento), que debe tenerse en cuenta a la hora de graduar la sanción". En la sentencia de 19 de marzo de 2009 del TJCE el asunto C-510/2006-P caso Archer el Tribunal declaró en su apartado 75 que "el derecho comunitario no tiene ningún principio de aplicación general con arreglo al cual la sanción deba ser proporcional al volumen de negocios realizado por la empresa mediante la venta del producto objeto de la infracción". 72 A este respecto la gravedad de las infracciones en Derecho comunitario sobre la competencia debe establecerse en función de muchos elementos, tales como las circunstancias particulares del asunto, su contexto y el alcance disuasorio de las multas. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2008 recurso de casación 3063/2005 indica que la participación de varios sujetos en calidad de coautores de una misma infracción contra la defensa de la competencia no necesariamente presentará el mismo grado de intensidad. En la medida en que uno de aquellos sujetos inspire el acuerdo colusorio, lo promueva, consiga las adhesiones de otros agentes económicos, vigile su cumplimiento y arrastre a los demás. Su autoría reviste una 11 Recurso N°: 0000834/2009 ,DMINISTRACION DE JUSTICIA especial significación que legitimará, en buena lógica jurídica, una mayor sanción que la impuesta a los demás sujetos". Ahora bien en este caso la CNC no ha establecido circunstancias particulares que determinen una mayor gravedad de la conducta realizada por FIAB que por las otras empresas sancionadas a las que ha aplicado una circunstancia agravante, por lo que se considera adecuado dado los criterios que ha tenido en cuenta la CNC para graduar la sanción reducir la misma a 300.000€. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE INDUSTRIAS DE AIMENTACIÓN Y BEBIDAS (FIAB) contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 14 de octubre de 2009 (expediente S/0053/08) FIAB Y ASOCIADOS Y CEOPAN y en consecuencia se anula ups a exclusivamente en la parte que-acuerda imponer una sanción de 500.000 e— FIAB, que debe reducirse a 300.000 euros, No se hace condena en costas. Así por esta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA ENTRADA RegOf: 3228 / RG 3228 26/04/2012 11:33:26 AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: 006 MADRID IC 1:11iil Número de Identificación Único: 28079 23 3 2009 0007220 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000769 /2009 Recurrente: FEDERACION ESPAÑOLA DE ASOCIACIONES DEL DULCE Tengo el honor de dirigir a V.I. el presente, conforme lo acordado en el recurso de las referencias marginales, testimonio de la sentencia dictada en el referido recITH indicado al margen, haciendo constar, a los fines procedente que se ha admitido recurso de casación para unificacB6h doctrina presentado por la Procuradora D a . ROSA SORRIBES contra dicha sentencia. Sírvase disponer de acuse de recibo. En MADRID, a dieciocho de Abril de dos mil doce. EL SECRETARIO JUDICIAL FDO.: VICTOR GALLARDO SANCHEZ ILMO. SR . PRESIDENTE DE LA COMISION NACIONAL DE COMPETENCIA. EXPTE. S/0053/08, FIAB Y ASOCIADOS Y CEOPAN LA Recurso N°: 0000769/2009 lb: I )y 1yISFPACI0 AUDIENCIA NACIONAL T le 1/\ 4 Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: Núm. Registro General: Demandante: Procurador: Demandado: Codemandado: 0000769/2009 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 06683/2009 FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ASOCIACIONES DEL DULCE (FEAD) D a ROSA SORRIBES CALLE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE INDUSTRIAS DE LA ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS Abogado Del Estado Ponente Ilma. Sra.: D a . CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA SENTENCIA N°: Urna. Sra. Presidente: D a . MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO limos. Sres. Magistrados: D a . MERCEDES PEDRAZ CALVO D a . CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA D a . ANA ISABEL RESA GÓMEZ Da. LUCÍA ACÍN AGUADO Madrid, a veinticinco de enero de dos mil doce. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Federación Española de Asociaciones del Dulce (FEAD), y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Da Rosa Sorribes Calle, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de octubre de 2009, relativa sanción, siendo Codemandado la Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas y la cuantía del presente recurso 300.000 euros. Recurso N°: 0000769/2009 1) \ 11 \ 1S I ILA C ION 1) 1 S I IC1 \ ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Federación Española de Asociaciones del Dulce (FEAD), y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Da Rosa Sorribes Calle, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de octubre de 2009, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada y con ella de la sanción impuesta y se le indemnice por los perjuicios causados. SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente. Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno. TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día veinticuatro de enero de dos mil doce. CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de octubre de 2010, por la que se impone a la hoy recurrente la sanción de multa de 300.000 euros por resultado acreditada una infracción del Artículo 1 de la Ley 16 /1989 de 17 de julio de Defensa. SEGUNDO: La Resolución de la CNC que hoy enjuiciamos declara en su parte dispositiva: "PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una recomendación colectiva prohibida por el artículo 1.1.
8. a)de la LDC, instrumentada mediante la elaboración y difusión de notas de prensa y la colaboración entre asociaciones, que tiene por objeto facilitar el traslado a precios finales del incremento de costes de las materias primas y de la que son autoras la Recurso N°: 0000769/2009 \. 1)..iimsTRAcio ■\ .11_,STICIA FEDERACION ESPAÑOLA DE INDUSTRIAS DE LA ALIMENTACION Y BEBIDAS (en adelante FIAB), la ASOCIACION ESPAÑOLA DE PANIFICACION Y PASTELERIA DE MARCA (en adelante PPM), la ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE PASTAS ALIMENTICIAS (en adelante AEFPA), la ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE SALSAS, CONDIMENTOS PREPARADOS Y SIMILARES (en adelante AEFSYCP), la FEDERACION ESPAÑOLA DE ASOCIACIONES DEL DULCE (en adelante FEAD), ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE CHOCOLATE Y DERIVADOS DEL CACAO (en adelante CHOCAO), ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE HELADOS (en adelante AEFH) y la ASOCIACION DE FABRICANTES DE HARINAS Y SEMOLAS DE ESPAÑA (en adelante AFHSE), y contra la CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE PANADERIA (en adelante CEOPAN). SEGUNDO. Imponer una multa de QUINIENTOS MIL euros (500.000 €) para FIAB, de DOSCIENTOS SETENTA MIL euros para CEOPAN (270.000 €), de TRESCIENTOS MIL euros (300.000 €) para FEAD, de CUARENTA Y CINCO MIL euros (45.000 €) para la AEFH, de CUARENTA Y CINCO MIL euros (45.000 €) para CHOCAO, de CUARENTA Y CINCO MIL euros (45.000 €) para PPM, de CINCUENTA Y DOS MIL euros (52.000 €) para la AEFPA, de TREINTAY SIETE MIL euros (37.000 €) para la AEFSyCP y QUINCE MIL euros (15.000€) para AFHSE, como autoras de la conducta restrictiva declarada por este Consejo de la CNC en el presente Expediente. TERCERO. Ordenar a todas las entidades sancionadas la publicación de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y la de su parte dispositiva en dos diarios de ámbito nacional a costa de la autora de la infracción. En caso de incumplimiento se impondrá a cada una de ellas una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso. CUARTO. Ordenar a las entidades sancionadas que justifiquen ante la Dirección de Investigación de la CNC el cumplimiento de las obligaciones impuestas en los apartados anteriores. QUINTO. Ordenar a las autoras, así como a los cargos directivos que las representen, que en lo sucesivo se abstengan de realizar conductas semejantes. SEXTO. Instar a la Dirección de Investigación de la CNC para que vigile el cumplimiento de esta Resolución." TERCERO: Los hechos declarados probados por la Resolución impugnada, y que, tras el análisis de lo actuado la Sala acepta como tales, pueden concretizarse en la siguiente afirmación de la Resolución impugnada en lo que a la recurrente se refiere: "2.3 FEAD

(47)La Federación Española de Asociaciones del Dulce (FEAD) es una organización sin ánimo de lucro que, de acuerdo con el artículo 5 de sus Estatutos, tiene como fines "la defensa de los intereses profesionales colectivos de sus asociados (...) pudiendo establecer toda suerte de servicios encaminados a tal fin tanto para los miembros de la Federación como para terceros" (folio 3525).

(48)La FEAD está integrada por cinco asociaciones: - Asociación Profesional de Fabricantes de Galletas de España (APROGA) - Asociación Española de Fabricantes de Caramelos y Chicles (CAYCHI) Recurso N°: 0000769/2009 .\D\HNIsTRAciuN ;)1 , Jus -rinA - Asociación Española de Fabricantes de Chocolate y Derivados del Cacao (CHOCAO) - Asociación Española de Panificación y Pastelería de Marca (PPM) - Asociación Española de Fabricantes de Turrones y Mazapanes (TUMA)

(49)Cada Asociación responde a un subsector de la alimentación siendo cada subsector y los productos que elaboran heterogéneos, pero tienen como factor común algunos ingredientes genéricamente ligados al dulce. Lo que define el ámbito de las Asociaciones son las Reglamentaciones Técnico-Sanitarias (RTS) de cada sector, en las que vienen definidos los productos de cada uno (folios 3549 a 3576).

(50)Cada Asociación miembro de FEAD tiene autonomía, financiación independiente, y se rige por sus propios Estatutos (folio 3514). Estas Asociaciones reúnen a 121 empresas del sector (folio 8) y FEAD defiende sus intereses directa o indirectamente a través de las organizaciones en las que está afiliada.

(51)FEAD ostenta en última instancia una representatividad equivalente al 76% del mercado. El sector factura cerca de 4.000 millones de euros, produce más de 1,2 millones de toneladas y emplea aproximadamente a 30.000 trabajadores (folio 8).

(52)Los órganos rectores de FEAD, de acuerdo con el artículo 13 de sus Estatutos (folio 3527), son la Asamblea General y el Consejo Directivo. La Asamblea General, órgano supremo de la Federación, está compuesta por todas las Asociaciones miembro (folio 1103). En cuanto a las facultades de la Asamblea General, el artículo 19 de los Estatutos indica "La Asamblea General (...) tiene las más amplias facultades para deliberar y resolver cuantos asuntos tengan relación con los fines de la Federación" (folio 3532).

(53)Las funciones de "Secretaría General" de la FEAD, están delegadas en BONMACOR GESTION DE ASOCIACIONES, perteneciente al GRUPO BONMACOR, ejerciendo dichas funciones Da Diana Roig (folio 77).

(54)En el seno de FEAD y de la AEFH se constituyó en 1998 un Grupo de trabajo ad hoc denominado "Comisión de Materias Primas", de la cual era responsable en ese momento D a Carmen Rico, Secretaria General de BONMACOR (folio 80). Dicha Comisión está formada por representantes de FEAD y de AEFH "...por tratarse de asociaciones del sector que comparten intereses comunes en relación con las materias primas. La Comisión es un foro de intercambio de opiniones que se reúne con carácter general 3 veces al año (...)" (folio 80).

(55)FEAD es miembro de la Federación de Industrias de Alimentación y Bebidas (FlAB) (folio 3589). A través de FIAB se integra en la Confederación Europea de Industrias de la Alimentación (CIAA). Pertenece igualmente a CAOBISCO, y a EUROGLACES (folio 3589)." "Sobre la nota de prensa conjunta de la FEAD/AEFH: Según declara FEAD, durante todo el primer semestre las asociaciones de la FEAD manifestaron a la misma su preocupación por los costos de las materias primas (folio 3517). En la Asamblea FEAD de 8 de mayo se aborda el tema y se dice trasladar esta preocupación del sector a la opinión pública y a las autoridades (folio 3518) "La reunión de FEAD en la que se trató la estrategia para la elaboración, redacción y difusión de la citada Nota de prensa fue la Comisión de Materias Primas de 19 de junio [de 2007]" (folios 3519). Por lo que respecta a AEFH, en sus reuniones de Junta Directiva de 5 de junio y de 2 de octubre de 2007, se trató la preocupación del sector por el incremento del Recurso N°: 0000769/2009 \ \ II \ 1)1. 1USTICIA precio de las materias primas. Como en el caso de FEAD, la realización de la nota de prensa se abordó en la Comisión de Materias Primas (folio 3680). La Comisión de Materias Primas es un Grupo de trabajo ad hoc constituido en 1998 formado por representantes de FEAD y de AEFH "...por tratarse de asociaciones del sector que comparten intereses comunes en relación con las materias primas. La Comisión es un foro de intercambio de opiniones que se reúne con carácter general 3 veces al año (...)" (folio 80) y de cuya coordinación se encarga también personal de BONMACOR. La elaboración de la nota de prensa conjunta de FEAD y AEFH se aprobó por unanimidad en la reunión de la Comisión de Materias Primas de 19 de junio de 2007. El Acta de la reunión (folio 3586) recoge como en dicha reunión se habló de las notas de prensa elaboradas por otras asociaciones (como FIAB y CHOCA O) y de la conveniencia de que FEAD, organismo eslabón entre ellas manifestara también su opinión al respecto. En la reunión se plantearon también algunas directrices sobre la nota de prensa, entre otras, insistir en la preocupación del sector por la alarmante situación de precios de las materias primas haciendo énfasis en las causas (...): ahondar en las consecuencias (aumento de costes para las empresas, competitividad, repercusiones en el consumidor) como un mensaje especialmente dirigido ala distribución. Evitar lluvia de datos de incrementos de precio. No hacer énfasis en una lista de materias primas, como se ha planteado en otras notas de prensa, sino centrarse en rangos o categorías que se quieren destacar. (...) Se dirigirá a medios de comunicación y a la Administración. Las empresas de distribución no serán destinatarios directos aunque se deberían sentir aludidos (...). La encargada de elaborar la nota de prensa fue la coordinadora de la Comisión. La nota de prensa se divulgó el 12 de julio con el siguiente contenido: LA ESCASEZ Y LOS PRECIOS DE LAS MATERIAS PRIMAS COMPROMETEN LA COMEPTITITVIDAD DE LA INDUSTRA DEL DULCE Barcelona 12 de julio de 2007. Las industrias del sector del dulce, enmarcadas en el seno de la Federación de Asociaciones del Dulce (FEAD) y la Asociación Española de Fabricantes de Helados (AEFH) consideran como crítica la compleja situación que se está creando en los mercados de abastecimiento de materias primas, y por un constante aumento de los precios de las mismas, así como de otros "inputs" que intervienen en la producción (materiales de embalaje, energía). Nuestro sector es uno de los principales consumidores de cereales, azúcar, glucosa, cacao, grasas vegetales y leche y derivados lácteos, materias primas todas ellas que en el período indicado han sufrido un incremento de precios muy por encima de la inflación, alcanzando en numerosos casos niveles totalmente inasumibles, como la leche en polvo (con 1% de materia grasa), con incrementos de media del 100%; el trigo, con aumentos que oscilan entre un 25 y 50%, dependiendo del tipo; el maíz (alrededor del 30%), el haba de cacao (25%), los aceites vegetales (entre un 15%, 40% y hasta un 81% de aumento, en función del tipo), la glucosa (cerca del 30%) y ovoproductos (3, 5%) entre otros. Esta compleja situación es consecuencia de un conjunto de factores que, directa o indirectamente vienen afectando de una forma muy negativa a nuestros aprovisionamientos: - escasez de producción agrícola-ganadera motivada por razones diversas - intervención —derivada de la PAC- del mercado de materias primas; Recurso N°: 0000769/2009 ISTRACION Di• JUSTICIA - utilización de parte de estas materias primas para la obtención de biocombustibles. El Presidente de la Federación Española de Asociaciones del Dulce, D. Xavier Mir, ha manifestado que "este escenario está causando ya un fuerte impacto en nuestro sector, y es motivo de alarma puesto que todas las previsiones auguran que esta tendencia se acentúe a corto y medio plazo, y en un futuro la situación deje de ser coyuntural para volverse una situación estructural permanente, totalmente fuera del control de la industria". "Esta situación no será sostenible en el futuro si queremos mantener los niveles de calidad, innovación y servicio que un mercado maduro como el nuestro nos exige"ha manifestado por su parte Vicente Arévalo, Presidente de la Asociación Española de Fabricantes de Helados (AEFH). Todo ello es especialmente preocupante si se tiene en cuenta que las mejoras en la productividad del sector habían hecho posible hasta ahora compensar los incrementos de costes que la industria del dulce venía soportando. Si, como todo parece indicar, esta situación pasa a ser estable y persistentes en el tiempo, no ya sólo la industria del dulce, sino todo el sector de alimentación en general no será capaz de asumir los crecientes incrementos de precios de sus materias primas, hecho que indudablemente tendrá un impacto en la inflación." CUARTO: Se alega en primer lugar violación del artículo 18 de la Constitución ya que, a juicio de la actora, la orden de investigación adolecía de determinados vicios. La posición del la CNC sobre este punto es la siguiente: "Varias partes critican la actuación inspectora de la Dl. Por un lado se manifiesta que la Orden de Investigación carecía de datos esenciales, como el nombre de las asociaciones a investigar. Consideran además que hubo falta de proporcionalidad, vulnerando el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, incautando un volumen de información grande, sin discriminar aquello que resultaba relevante y sin derecho a revisar los documentos incautados durante un periodo prolongado. La DI dictó una Orden de Investigación individual para cada una de las asociaciones inspeccionadas, indicando el tipo de documentación que se podía recabar en ella. Cada una de las asociaciones firmó en dicha orden su consentimiento a través de persona autorizada para ello. No entiende por tanto el Consejo la alegación de que falten en la orden de inspección datos esenciales de acuerdo con lo previsto en el artículo 13.3 del RDC. La DI informó a las partes sobre su forma de proceder respecto de los documentos en cuestión, como puede verse por el contenido del acta de inspección. Se adjuntó al acta la relación de documentos recabados en el curso de la inspección, tanto en papel como electrónicos. La DI se comprometió a, una vez analizados, proceder a la devolución de aquellos que no estuvieran relacionados con el objeto de la inspección. Los argumentos de falta de proporcionalidad de las partes resultan genéricos y meramente formales. Ni optó ninguna de las partes por interponer en su momento el recurso previsto en el artículo 47 de la LDC contra la inspección que se realizó en octubre de 2007, ni con posterioridad al PCH han concretado y justificado ante este Consejo en qué consiste la desproporcionalidad y el perjuicio ocasionado por la información recabada." Recurso N°: 000076912009 V17Al1> ISTRACION I )1 II STICIA Hemos de señalar desde ahora que la Sala comparte los planteamientos recogidos anteriormente. Se afirma, la vulneración del derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones. En nuestra sentencia de treinta de septiembre de dos mil nueve, dictada en el Recurso Derechos Fundamentales 3/2008, decíamos: "Analizaremos en primer lugar la violación del artículo 18.2 Constitución. Tal precepto dispone: "2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito." Dicho lo anterior, hemos de entrar en el examen de la posible violación del repetido derecho fundamental. En un primer momento hemos de realizar una distinción de concepto. Una cosa son las facultades de los inspectores en un concreto registro y otra muy distinta es el ámbito material en el que esas facultades han de ejercerse. Efectivamente, el artículo 40 de la Ley 15/2007 determina las facultades de los inspectores: "2. El personal habilitado a tal fin tendrá las siguientes facultades de inspección: a. acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de las empresas, b. verificar los libros y otros documentos relativos a la actividad empresarial, cualquiera que sea su soporte material, c. hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros o documentos, d. retener por un plazo máximo de 10 días los libros o documentos mencionados en la letra b, e. precintar todos los locales, libros o documentos y demás bienes de la empresa durante el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección, f. solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la empresa o de la asociación de empresas explicaciones sobre hechos o documentos relacionados con el objeto y la finalidad de la inspección y guardar constancia de sus respuestas. El ejercicio de las facultades descritas en las letras a y e requerirá el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial." Ahora bien, estas facultades han de ser ejercidas en relación a un ámbito material que viene determinado por la conducta que es objeto de investigación, porque, precisamente, para encontrar datos que acrediten la conducta investigada es para lo que se da la orden de entrada y registro que consiente el interesado, o, en su defecto, autoriza el Juez. Quiere ello decir que todo registro viene circunscrito a unos concretos hechos, y respecto de los mismos se limita el derecho contenido en el artículo 18.2 de la Constitución. Y en este punto es donde radica el conflicto de autos, porque precisamente el registro se extendió mas allá de la conducta investigada, y por tanto más allá de la orden que autorizaba la entrada y registro en las sedes de la entidad actora. Recurso N°: 0000769/2009 .`,1)MINISIRACION DI- JUSTICIA Una primera aproximación al problema que hemos de resolver la encontramos en los pronunciamientos contenidos en la sentencia del TC 41/1998, que en sus F.J. 33 y 34 declara: "Por las mismas razones, resulta indiferente que el mandamiento judicial hubiera sido otorgado para investigar un delito fiscal, distinto al delito de prevaricación por el que posteriormente fue acusado y condenado el actor utilizando como prueba de cargo algunos de los papeles intervenidos en el registro. Los policías que efectuaron el registro incautaron documentación que podía ser útil para esclarecer los hechos investigados, lo que la demanda de amparo no disputa. Si, al analizar el contenido de los documentos y papeles intervenidos descubrieron indicios criminales distintos a los investigados, su deber era ponerlos en conocimiento de la autoridad competente (arts. 259 y 284 L.E.Crim.). Se da la circunstancia, además, de que la información hallada como consecuencia del registro era de interés para procedimientos que se encontraban abiertos ya en el Juzgado, y con los que terminó siendo acumulado el seguido por delito fiscal, por lo que no hay traza de vulneración de ningún derecho fundamental. Sólo si la obtención de esos documentos hubiera sido en fraude de las garantías constitucionales del derecho a la inviolabilidad del domicilio, hubiera cabido cuestionar su posterior utilización como medio de prueba en el proceso penal contra el actor. Pero la demanda de amparo no razona, ni menos ofrece un principio de prueba, tendente a mostrar algún abuso en ese sentido, a pesar de que es carga del recurrente razonar convincentemente su existencia. 34. En segundo lugar, el registro fue llevado a cabo por la policía de conformidad con un Auto judicial que lo autorizaba. El Auto indicaba expresamente su finalidad (intervenir cuantos documentos pudieran tener interés para esclarecer el delito fiscal objeto de la investigación) y se encontraba suficientemente motivado, al indicar la necesidad de determinar las operaciones mercantiles realizadas con una sociedad, HRT, sobre la que recaían distintos indicios de criminalidad que obraban en las actuaciones, sin que hasta ese momento se hubiera podido identificar a las personas físicas involucradas, e incluso existiendo datos que mostraban que se estaban ocultando o destruyendo pruebas. El Auto ponderó los intereses en conflicto para salvaguardar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, con una motivación sin duda lacónica, pero adecuada para hacer patente el motivo de la autorización judicial, y para acotar el alcance y finalidad de la interferencia pública en el ámbito del domicilio (SSTC 290/1994, fundamento jurídico 3.o, y 126/1995, fundamentos jurídicos 3.o y 4.o). Por su parte la sentencia del TC 14/2001, también aporta elementos importantes para definir el alcance del registro y su conexión con la autorización, pues declara en su fundamento jurídico 8: "Hemos de ocuparnos ahora de la denunciada vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Nuestra doctrina ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. Recientemente, en las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, y 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4, hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que Recurso N°: 0000769/2009 r‘l I MS l'IZA(' ION ,S T IC I A se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo (SSTC 62/1982, de 15 de octubre; 13/1985, de 31 de enero; 151/1997, de 29 de septiembre; 175/1997, de 27 de octubre; 200/1997, de 24 de noviembre; 177/1998, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) (SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5; 290/1994, FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero, FJ 4). A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto (SSTC 239/1999, FJ 5, y 136/2000, FJ 4). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10, y 8/2000, de 17 de enero, FJ 4). 11 De la primera sentencia hemos de concluir como doctrina general: 1.- que los documentos aprehendidos han de ser útiles para esclarecer los hechos investigados, 2.- los documentos incautados no deben serlo en fraude de las garantías constitucionales, pues en tal caso la prueba obtenida en virtud de ellos es ilícita, y 3.- la finalidad de la entrada y registro en domicilio viene referida a determinados hechos que pudieran ser constitutivos de delito — en nuestro caso infracción administrativa -. Recurso N°: 0000769/2009 \ 1INIS I 12.A CION DIOUSTICIA De la segunda sentencia deducimos: 1.- la autorización de entrada encierra un examen de proporcionalidad que considera la gravedad de los hechos investigados, 2.- el registro tiene como finalidad buscar pruebas de tales hechos, y 3.- la causa justificativa de la entrada y registro es la investigación del delito — en nuestro caso, infracción administrativa -. De tal jurisprudencia se concluye que los hechos investigados se encuentran en el fundamento mismo de la justificación de la autorización de la entrada y registro en domicilio, que supone una limitación de un derecho fundamental y que, por ello, tiene un carácter excepcional y fundado en razones con entidad suficiente para justificar tal limitación. Precisamente la gravedad de los hechos funda el examen de la proporcionalidad al que se refiere el TC, que efectivamente se realiza por las resoluciones que autorizaron la entrada y registro en nuestro caso, lo que implica que los hechos investigados se elevan como elemento primordial en la legalidad de una entrada y registro, de suerte que la justifican, y que por ello toda la actuación de registro e incautación de elementos que posteriormente podrán constituir prueba, vienen referidos a los hechos investigados." Pues bien, no se excluye la posibilidad de intervención en el domicilio, pero la actuación material de la Administración ha de ajustarse al ámbito delimitado en la orden de investigación y, en su caso, en el Auto que autorice la entrada y registro. Y en el presente caso la actuación material administrativa en el registro, se ha ajustado al ámbito delimitado por la orden de investigación, por lo que no puede apreciarse vulneración de tal derecho. Efectivamente, de una parte, el que la denominación de la actora aparezca a bolígrafo en la orden no implica ilegalidad alguna — y sin que de tal hecho puedan extraerse las afirmaciones sostenidas por la actora sobre la forma de la complementación de la orden -, y, de otra la documentación incautada se refiere a los hechos objetos del expediente. En cuanto a los indicios, basta leer la Resolución para comprender que el contenido de las notas de prensa eran, por si mismas, indicios bastantes para iniciar la investigación y para justificar una orden de entrada y registro. QUINTO: El examen del alcance jurídico de los hechos establecidos, pasa por el análisis de dos preceptos, esenciales en la resolución del presente supuesto: A) El artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio, en su redacción dada por Ley 52/1999 de 28 de diciembre, dispone: " 1 Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

1. a)La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
2. b)La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
3. c)El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
4. d)La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
5. e)La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos." 10 Recurso N°: 0000769/2009 \ DI - ISFIZACION STICIA B) El artículo 10.1 del propio Texto Legal, establece: "El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7... Multas de hasta 150.000.000 pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas..." — hoy la suma ha de entenderse de 901.518,16 euros -. De los preceptos citados resulta: 1) La actividad tipificada en el tipo sancionador del artículo 1 lo es cualquier acuerdo o conducta concertada o conscientemente paralela tendente a falsear la libre competencia, lo que exige la concurrencia de voluntades de dos o mas sujetos a tal fin. El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. La conducta ha de ser apta para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia. 2) En relación al segundo de los preceptos citados, conviene destacar, de un lado, que la conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico - término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado -; pero también por asociaciones o agrupaciones de aquellos agentes económicos. De otra parte, la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa - claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente -, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida. SEXTO: Sobre la valoración de la conducta de la actora, la Resolución impugnada contiene la siguiente afirmación, que la sala comparte: "En contra de lo que pretenden algunas de las partes, el Consejo entiende que la DI ha tipificado de manera clara la conducta objeto del presente expediente y que en absoluto nos hallamos ante un nuevo tipo infractor como argumentan algunas de las alegaciones. Para este Consejo es claro que de la lectura del Informe Propuesta se concluye que el ilícito que se dirime es la existencia de una recomendación colectiva, que se habría instrumentado en el seno de cada una de las asociaciones a través de la elaboración y difusión de notas de prensa y a través de una estrategia de cooperación entre ellas. Esta conducta sería contraria al art. 1.1.
6. a)de la Ley 16/1989. La cuestión esencial por tanto radica en si, a la vista de los hechos acreditados, las actuaciones de las asociaciones imputadas merecen dicha calificación de antijuridicidad y, previamente, si la conducta les es imputable. De la lectura de los artículos 1.1 y 10.1 de la Ley 16/1989 y de la doctrina nacida de su aplicación se deriva que la conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico -término amplio que incluye no sólo a las empresas- y también por asociaciones o agrupaciones de agentes económicos. La prohibición del art. 1.1 LDC presupone además la existencia de una pluralidad de voluntades que, como ya ha dicho este Consejo en la Resolución recaída en el Expte S/0055/07 INPROVO, "en la modalidad de la «recomendación colectiva», no se predica respecto de la conducta en sí, sino de la naturaleza de la entidad que formalmente la adopta, que tiene que estar integrada por una pluralidad de operadores económicos 11 Recurso N°: 0000769/2009 \ \ ISTR_ACION 1)1 JI_SIICLA independientes, directamente o de forma mediata a través de las respectivas asociaciones sectoriales (como es el caso de INPROVO, dada su naturaleza legal de organización interprofesional agroalimentaria)". En el presente caso la conducta infractora es atribuible a cada una de las asociaciones. En unos casos (PPM, CHOCAO, AEFHSE, AAEFH, AEFPA, AEFSyCP) vienen constituidas por empresas dedicadas a la fabricación y comercialización de diferentes productos alimenticios, dependiendo del ámbito de actuación de cada asociación. En otros (FIAB, FEAD, CEOPAN) agrupan a asociaciones a su vez integradas por agentes económicos independientes. En la mayor parte de los casos, los órganos de Gobierno de las diferentes asociaciones, en los que se sientan empresas competidoras, acordaron la elaboración de las notas. Pero, incluso cuando no es así (FIAB, AEFH, AEFPA) la falta de un acuerdo explícito de un órgano de Gobierno societario no impide considerar la existencia de esa pluralidad de voluntades. Como ya ha dicho este Consejo, "...basta con que la recomendación sea adoptada o manifestada por un órgano interno del ente colectivo, cualquiera que sea su composición (colegiada o unipersonal), pues lo relevante a efectos de la prohibición del art. 1.1 LDC es la naturaleza colectiva de la entidad que formalmente adopta la conducta, y la aptitud objetivamente restrictiva de la competencia de ésta." (Resolución del Consejo de la CNC, Expte S/0055/07 INPROVO). Tanto FIAB como algunos de sus miembros se han esforzado en sus alegaciones en demostrar su independencia de actuación respecto de sus miembros o de las agrupaciones de asociaciones en que se integran, respectivamente. Algo similar sucede en el caso de FEAD, de quien se dice que no ostenta la posición de liderazgo con respecto a sus asociadas, que actuaron de forma independiente. Este Consejo acepta esta independencia de comportamiento. Precisamente por ello procede entender que cada una de las asociaciones que lanza la nota de prensa es responsable de una práctica de recomendación colectiva, en vez de limitar la imputación a aquella entidad que las engloba. Cada una de ellas debe responder de la conducta realizada, puesto que su independencia de comportamiento implica que son individualmente responsables de incurrir en ella." Ha resultado suficientemente probada la existencia de recomendación colectiva tendente a limitar la competencia en la libre formación de los precios. Tal conducta consiste en una acción coordinada tendente a eliminar la incertidumbre en el comportamiento del competidor. Pues bien, en el supuesto que contemplamos, es evidente que una recomendación colectiva de varias entidades que integran a los principales profesionales en el sector de la alimentación, tiende directamente a unificar comportamientos con la correspondiente eliminación de la incertidumbre de los individuales competidores. La recomendación, atendiendo a los entes del que procedía, revestía la aptitud suficiente para provocar la unificación en el comportamiento. Y a ello no es obstáculo que los profesionales del sector tuviesen libertad para fijar los precios, porque lo importante es la eliminación de la incertidumbre mediante la recomendación. Por otra parte la coordinación pude ser, como señala el precepto, mediante una conducta conscientemente paralela, sin que sea necesario un acuerdo expreso. La conducta, dada la temporalidad de publicación de las notas, así como el contenido de las mismas, refleja una consciencia en el comportamiento paralelo. De lo expuesto hasta ahora resulta la aptitud de la nota para distorsionar la competencia y ello sin necesidad de una delimitación concreta del mercado porque 12 Recurso N°: 0000769/2009 ■ D 11 ISIK AC ION 1)1 II STICIA de la Resolución se concluye que el ámbito de la conducta lo es el territorio nacional y el mercado de la alimentación, y la conducta tenía aptitud para distorsionar la competencia. Así resulta de las siguientes afirmaciones: "La aptitud de la conducta para distorsionar la competencia viene reforzada por el elevado grado de representatividad de las asociaciones implicadas, que se describe a lo largo del Hecho Probado primero y su carácter nacional. Por otra parte, se refleja en algunas de las notas que el mensaje es fruto del acuerdo de los asociados (PPM), y en la mayoría se habla en nombre de las empresas del sector ("La industria alimentaria española", en el caso de FIAB; "los fabricantes de chocolate y derivados del cacao", "la industria harinera y semolera española"; "las industrias del sector del dulce"; "la panadería española"; "los fabricantes de pasta" y "los fabricantes de salsas'). Todo ello aporta al tiempo credibilidad y gravedad a la recomendación, pues no sólo señaliza a sus asociados la necesidad de repercutir el incremento de los costes, sino que también reduce la incerteza que pudieran racionalmente sentir los competidores no asociados sobre cómo actuar ante la subida del coste de las materias primas. Varias partes alegan la escasa difusión de sus notas de prensa. Debe rechazarse este argumento. Se difundieron a medios de comunicación de alcance nacional. La intención no podía ser otra, dado el medio escogido (nota de prensa), que una amplia difusión de los mensajes. A su vez, los asociados y otras asociaciones podían hacer uso de la misma, lo que contribuye a amplificar su repercusión. Por otra parte, este argumento es contradictorio con el propio objeto que las asociaciones atribuyen a las notas: concienciar a la opinión pública y a las autoridades. También lo es con la preocupación manifestada en algunos casos de que las notas no tuvieran la bastante resonancia (fundamentalmente desde el ámbito FEAD) y con la estrategia que se deduce de los hechos, que perseguía que el mensaje surgiera de diversas fuentes, razón por la cual las distintas asociaciones publican diferentes notas pero de contenido similar." Pero, además, respecto de la aptitud para distorsionar la competencia, acertadamente se afirma en la Resolución: "Las notas caracterizan el fenómeno como de estructural y reflejan una situación muy grave, prácticamente de alarma, que tienden a generalizar más allá del propio sector al que representan. CHOCA O manifiesta que "En general, todo el sector de alimentación está acusando un aumento de precios que parece haber dejado de ser cíclico para volverse estructural" y también que "Si todo el sector alimentación está afectado por el mismo problema, según ha manifestado recientemente la FIAB (Federación Española de Alimentación y Bebidas) el impacto en la inflación puede llegar a ser considerable". Un mensaje similar manda la nota conjunta de FEAD/AEFH, que citando al Presidente de FEAD afirma que la situación "es motivo de alarma puesto que todas las previsiones auguran que esta tendencia se acentúe a corto y medio plazo, y en un futuro la situación deje de ser coyuntural para volverse una situación estructural permanente, totalmente fuera del control de la industria". Esta nota, sin duda una de las más explícitas, termina diciendo que "Si, como todo parece indicar, esta situación pasa a ser estable y persistentes en el tiempo, no ya sólo la industria del dulce, sino todo el sector de alimentación en general no será capaz de asumir los crecientes incrementos de precios de sus materias primas, hecho que 13 Recurso N°: 0000769 2009 1 1',P.1k I(1\, I I( I \ indudablemente tendrá un impacto en la inflación". Para AEFSyCP y AEFPA la situación no es sostenible. CEOPAN recurre a terceros para transmitir el mensaje: "El Presidente de Nestlé, la mayor empresa de alimentación del mundo, advierte que "los precios de los alimentos se preparan para un período de inflación considerable y duradera —. Es por ello que la incidencia de la conducta puede extenderse al mercado de la alimentación en general y en todo el territorio nacional. SEPTIMO: Por último, y en relación a la proporcionalidad, hemos de recordar lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 16/1989, en su segundo párrafo: "La cuantía de las sanciones se fijará atendiendo a la importancia de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta: a. La modalidad y alcance de la restricción de la competencia. b. La dimensión del mercado afectado. c. La cuota de mercado de la empresa correspondiente. d. El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios. e. La duración de la restricción de la competencia. f. La reiteración en la realización de las conductas prohibidas." Hemos de señalar que tales circunstancias han sido correctamente ponderadas por la CNC. En relación con la recurrente se señala en la Resolución: "Entiende este Consejo que, tanto por el contenido de las notas como por lo activo de la labor coordinadora efectuada desde sus secretarias, que recaen en una misma persona para varias asociaciones, concurre un grado comparativamente mayor de gravedad en el caso de la FEAD, CHOCA O, PPM, AEFH, AEFSyCP y AEFPA (esta ultima incluye además en su nota cuantificación del incremento), que debe tenerse en cuenta a la hora de graduar la sanción." La sanción se ha impuesto en su grado medio, por lo que hemos de apreciar que se ha respetado la proporcionalidad y sin que podamos aceptar que existen atenuantes. Así, ni la existencia de una situación atípica ni la relación con las Administraciones Públicas justifican ni atenúan el comportamiento, pues ninguno de estos factores implican la formulación de recomendaciones colectivas ni guardan relación con ellas. En cuanto a la proporción entre la multa y el tamaño del sector, señala la actora que ha sido discriminada por tal relación: FIAB 0,00060% FEAD 0,00750% CEOPAN 0,00625% PPM 0,00391% CHOCAO 0,00423% AEFS y CP 0,00587% 14 Recurso N°: 0000769/2009 D's I i \ IS I ION 1)1 IC I 1 AFHSE 0,00084% Al margen de que el tamaño del mercado no es un criterio de modulación de la sanción, sino su cuantía en relación con el volumen de ventas — aunque este último criterio no es aplicable en este caso -, lo cierto es que el porcentaje entre FEAD, CEOPAN y AEFS y CP son muy semejantes por lo que no se puede apreciar discriminación. De lo expuesto resulta la desestimación del recurso. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa 29/1998 en su redacción anterior a la Ley 37/2011 —disposición transitoria novena -. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Federación Española de Asociaciones del Dulce (FEAD), y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Da Rosa Sorribes Calle, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de octubre de 2009, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Secretaría de D. VÍCTOR GALLARDO SÁNCHEZ SENTENCIA Nº: Fecha de Deliberación: Fecha Sentencia: Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: Núm. Registro General: Materia Recurso: Recursos Acumulados: Fecha Casación: Ponente Ilma. Sra. : 25/10/2011 10/11/2011 0000846/2009 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 07159/2009 CONDUCTAS PROHIBIDAS Demandante: LA CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE PANADERIA (CEOPAN) Dª MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ Procurador: Letrado: Demandado: Codemandado: Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA PARCIAL Breve Resumen de la Sentencia: Defensa de la Competencia. recomendación colectiva en el sector de los alimentos. AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: Núm. Registro General: Demandante: 0000846/2009 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 07159/2009 LA CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE PANADERIA (CEOPAN) Dª MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Procurador: Demandado: Abogado Del Estado Ponente IIma. Sra.: Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO Ilmos. Sres. Magistrados: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO Madrid, a diez de noviembre de dos mil once. Visto el recurso contencioso administrativo nº 846/09 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido LA CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE PANADERIA (CEOPAN) representada por la Procuradora Dª María Fuencisla Martínez Mínguez contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 14 de octubre de 2009 (expediente S/0053/08) FIAB Y ASOCIADOS Y CEOPAN sobre conductas prohibidas por el artículo 1.1.
7. a)de la LDC (16/1989). La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es 270.000 euros. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: El 14 de octubre de 2009 el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución en el expediente (expediente S/0053/08) FIAB Y ASOCIADOS Y CEOPAN 649/08 CEOPAN sobre conductas prohibidas por el artículo 1.1
8. a)de la LDC (Ley 15/2007) con la siguiente parte dispositiva: “PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una recomendación colectiva prohibida por el artículo 1.1.
9. a)de la LDC, instrumentada mediante la elaboración y difusión de notas de prensa y la colaboración entre asociaciones, que tiene por objeto facilitar el traslado a precios finales del incremento de costes de las materias primas y de la que son autoras la FEDERACION ESPAÑOLA DE INDUSTRIAS DE LA ALIMENTACION Y BEBIDAS (en adelante FIAB), la ASOCIACION ESPAÑOLA DE PANIFICACION Y PASTELERIA DE MARCA (en adelante PPM), la ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE PASTAS ALIMENTICIAS (en adelante AEFPA), la ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE SALSAS, CONDIMENTOS PREPARADOS Y SIMILARES (en adelante AEFSYCP), la FEDERACION ESPAÑOLA DE ASOCIACIONES DEL DULCE (en adelante FEAD), ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE CHOCOLATE Y DERIVADOS DEL CACAO (en adelante CHOCAO), ASOCIACION ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE HELADOS (en adelante AEFH) y la ASOCIACION DE FABRICANTES DE HARINAS Y SEMOLAS DE ESPAÑA (en adelante AFHSE), y contra la CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE PANADERIA (en adelante CEOPAN). SEGUNDO. Imponer una multa de QUINIENTOS MIL euros (500.000 €) para FIAB, de DOSCIENTOS SETENTA MIL euros para CEOPAN (270.000 €), de TRESCIENTOS MIL euros (300.000 €) para FEAD, de CUARENTA Y CINCO MIL euros (45.000 €) para la AEFH, de CUARENTA Y CINCO MIL euros (45.000 €) para CHOCAO, de CUARENTA Y CINCO MIL euros (45.000 €) para PPM, de CINCUENTA Y DOS MIL euros (52.000 €) para la AEFPA, de TREINTAY SIETE MIL euros (37.000 €) para la AEFSyCP y QUINCE MIL euros (15.000€) para AFHSE, como autoras de la conducta restrictiva declarada por este Consejo de la CNC en el presente Expediente. TERCERO. Ordenar a todas las entidades sancionadas la publicación de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y la de su parte dispositiva en dos diarios de ámbito nacional a costade la autora de la infracción. En caso de incumplimiento se impondrá a cada una de ellas una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso. CUARTO. Ordenar a las entidades sancionadas que justifiquen ante la Dirección de Investigación de la CNC el cumplimiento de las obligaciones impuestas en los apartados anteriores. QUINTO. Ordenar a las autoras, así como a los cargos directivos que las representen, que en lo sucesivo se abstengan de realizar conductas semejantes. SEXTO. Instar a la Dirección de Investigación de la CNC para que vigile el cumplimiento de esta Resolución.” SEGUNDO: El 14 de diciembre de 2009 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el anterior acto ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 26 de mayo de 2010 la parte solicitó dicte sentencia por la que
10. a)“Declare nula la resolución impugnada, en la que CEOPAN respecte, por haber llevado a cabo el Consejo de la CNC una errónea aplicación del artículo 1.1.
11. a)de al Ley 16/1989 al considerar que CEOPAN habría realizado una recomendación colectiva de precios por objeto al emitir un comunicado de prensa sobre el incremento del precio de las materias primas del pan y por haber infringido, igualmente, el principio de responsabilidad administrativa recogido en el artículo 130 de la Ley 30/92 y el principio de presunción de inocencia de CEOPAN, según se acoge en el artículo 24.2 de la Constitución y el artículo 137.2 de la Ley 30/92, al atribuir a CEOPAN la participación en una supuesta estrategia de coordinación e intercambio de información que, en su caso ,llevaron a cabo otras asociaciones sancionadas pero nunca CEOPAN.
12. b)Con carácter subsidiario, en el supuesto de que la Sala considerase que la actuación de CEOPAN infringió el artículo 11
13. a)de la Ley 16/1989, se proceda a declarar que su actuación no es merecedora de sanción alguna o, en su defecto, reduzca su cuantía a un importe simbólico, al no haber motivado suficientemente el Consejo de la CNC la metodología utilizada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10.2 de la Ley 16/1989, para cuantificar la multa impuesta a CEOPAN y por haber infringido dicho organismo el principio de proporcionalidad de la sanción recogido en el artículo 131 de la Ley 30/92.
14. c)En todo caso, y según lo expuesto en el Fundamento –Jurídico Procesal Quinto, se condene a la Administración demandada a correr con la totalidad de las costas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA, al haber dictado la resolución objeto del presente recurso con infracción manifiesta de las Leyes y reiterada jurisprudencia de esa Sala”. Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 20 de enero de 2011. No se solicitó el recibimiento a prueba. Una vez presentadas conclusiones quedaron el 11 de mayo de 2011 las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 25 de octubre de 2011. VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña Lucía Acín Aguado, Magistrada de la Sección. RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO: El acto impugnado es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 14 de octubre de 2009 (expediente S/0053/08) FIAB Y ASOCIADOS Y CEOPAN sobre conductas prohibidas por el artículo 1.1
15. a)de la LDC en los pronunciamientos referidos a CEOPAN. Dicha resolución declara que se ha acreditado la existencia de “una recomendación colectiva prohibida por el artículo 1.1.
16. a)de la LDC, instrumentada mediante la elaboración y difusión de notas de prensa y la colaboración entre asociaciones, que tiene por objeto facilitar el traslado a precios finales del incremento de costes de las materias primas”. Se considera autoras a diversas asociaciones del sector de la alimentación y entre ellas la recurrente. Considera la resolución recurrida que CEOPAN ha realizado una recomendación colectiva de precios por objeto al emitir un comunicado de prensa sobre el incremento del precio de las materias primas del pan. Asimismo considera que las asociaciones sancionadas llevaron a cabo una estrategia de comunicación e intercambio de información entre ellas para la elaboración y difusión de notas de prensa en la que participo CEOPAN. La CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE PANADERIA (CEOPAN) es una organización de carácter confederativo, integrada por 49 Asociaciones y Gremios de Fabricantes y Expendedores de Pan de carácter provincial existentes en España -incluyendo Ceuta y Melilla-. A través de dichas Asociaciones y Gremios Provinciales, CEOPAN agrupa 13.781 empresas de panadería, que representan el 80% de la producción de pan. En cuanto a sus funciones (artículo 8 de los Estatutos) no persigue fines lucrativos, y destacan, entre otras, “
17. b)Representar, gestionar y defender los intereses profesionales de los sectores de actividad que la integran, en sus aspectos generales y comunes, especialmente en relación con la Administración del Estado, y de la Unión Europa y con otras Instituciones públicas y con las organizaciones de los trabajadores (…)”. No es miembro de FIAB ni tiene relación directa con ella o con sus asociados. (apartado 2.9 de los hechos probados). El comunicado de prensa de CEOPAN fue distribuido a las Asociaciones miembro y a la prensa especializada del sector y asimismo fue difundida a través de EFE AGRO. El contenido era el siguiente (apartado 10 de los hechos probados). “COMUNICADO DE PRENSA DE LA CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DEORGANIZACIONES DE PANADERIA CEOPAN. LA PANADERÍA ESPAÑOLA AFECTADA POR FUERTE SUBIDAS EN LOS PRECIOS DE LAS MATERIAS PRIMAS. La intervención en precios de la PAC, el déficit mundial en la producción de cereales, el desarrollo de las economías china e india y la creciente demanda de biocombustibles ya han provocando incrementos superiores al 40% en los precios del trigo y de otras materias primas. Todas las previsiones apuntan a que estos incrementos continuarán produciéndose a medio y largo plazo. Madrid, 25 de julio de 2007. La panadería española, representada a través de la Confederación Española de Organizaciones de Panadería (CEOPAN), quiere expresar su preocupación por el fuerte incremento de los precios que han experimentado durante el año 2006 la mayor parte de las materias primas que intervienen en la elaboración de pan. Estos incrementos, debidos fundamentalmente a la producción agraria, unidos al encarecimiento de otros costes de la industria como son los materiales de envase y embalaje y la electricidad, están perjudicando notablemente la competitividad y viabilidad de las casi 14.000 empresas del sector. Según la Asociación de Fabricantes de Harinas y Sémolas de España, las cotizaciones en origen del trigo blando panificable en Burgos, principal zona productora española, se ha incrementado un 46% en el último año. En el caso de Francia, primer productor europeo y principal fuente de nuestras importaciones, la cotización en Rouen, su principal puerto de exportación, ha subido más del 66% en este año. Esta situación está afectando de manera muy preocupante a todos los transformados de cereales como la harina y sémola, dado que el coste del trigo en la fabricación de harina representa aproximadamente el 75% de los costes totales. Los alimentos transformados a partir de harina y sémola (pan, galletas, bollería, pastelería, pastas alimenticias, etc…) son productos básicos, que representan aproximadamente el 10% de la cesta de la compra alimentaria de los españoles. La harina constituye la principal materia prima en la elaboración del pan. Pero esta crisis afecta también a prácticamente todas las materias primas necesarias para fabricar los productos de panadería y bollería. Así, según la Asociación Española de Panificación Pastelería de Marca (que engloba a las grandes empresas de pan de molde del sector), los incrementos de precios, respecto a julio de 2006, de media, han sido los siguientes: aceites vegetales (girasol 25%, soja 238%, maíz 27%), ovoproductos (25%), levadura (10%), materiales de embalaje como el cartón (15%), entre otros. A todo ello hay que añadir los incrementos de los costes de combustibles y de electricidad, así como las subidas salariales derivadas de la creciente dificultad de encontrar trabajadores dispuestos a sacrificarse para ofrecer al consumidor pan recién hecho todos los días del año. Pero, siendo preocupante la situación actual, todavía lo es más de cara al futuro. Un informe publicado en Julio de 2007 por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), “Perspectivas Agrícolas 2007-2016” observa cambios estructurales en curso que podrán originar precios nominales relativamente altos para muchos productos agrícolas durante la próxima década. En una reciente entrevista a Financial Time, el Presidente de NESTLÉ, la mayor empresa de alimentación del mundo, advierte que “los precios de los alimentos se preparan para un período de inflación considerable y duradera”. SEGUNDO: Alega la parte recurrente que CEOPAN no marcó ningún tipo de directriz ni pauta de comportamiento directa o indirecta a sus miembros asociados ni a terceros ajenos a su Organización con dicho comunicado de prensa. En dicho comunicado no recomienda una subida del precio del pan ni tampoco pretendió transmitir que el incremento del precio de las materias primas debía repercutirse en el precio final del pan. El contenido del comunicado se limitaba a reproducir fuentes públicas sobre el aumento del precio de trigo enumerar los incrementos del precio del trigo, transmitir la previsión de informes técnicos de la (OCDE y la FAO) y mostrar la preocupación de CEOPAN ante los hechos anteriormente descritos. Efectivamente como señala el recurrente el comunicado de prensa no incluye referencias concretas a subidas de precios de venta al público del pan pero hay que tener en cuenta que la conducta imputada a CEOPAN no viene dada porque haya recomendado unos precios determinados a sus asociados, sino porque, al cuantificar el incremento de coste de las materias primas, estaría implícitamente incitando a repercutir dicho incremento en el precio del pan. En la nota se cuantificaban estos incrementos de las materias primas (un 46% en el precio del trigo y el coste del trigo en la fabricación de harina representa aproximadamente el 75% de los costes totales) se subraya su carácter estructural (según informe OCDE y FAO habría precios altos durante una década) y asimismo se indica que ello podía tener un impacto sobre el precio final de los alimentos. Así la nota finaliza con la siguiente frase “los precios de los alimentos se preparan para un período de inflación considerable y duradera”. Afirma el recurrente que esa última afirmación tal como se recoge en la nota es del Presidente de Nestle y por lo tanto se refiere a otros productos de alimentación pero nunca al pan. Se desconoce en que contexto se realizaron esas declaraciones del Presidente de Nestle, pero claramente habla del incremento del precio de los alimentos y es esa parte de su declaración la que se recoge en dicha nota para asociar incremento de materia prima con incremento del precio del producto elaborado. Es decir se concatena información real de forma extractada para dar a entender que es inevitable el incremento de costes finales. En este sentido la secretaria de BONMACOR indica “los más listos son los de CEOPAN (…) toman un poco de la nota de PPM, de la de harineros… y con el refrito hacen su nota de prensa¡¡¡ así seguro que no se equivocan…” (folio 2713). Como señala la CNC el contenido, el lenguaje y la difusión de las notas de prensa contribuían a transmitir el mensaje de que era inevitable la traslación de los incrementos de costes a precios finales, lo que constituía una señal para que las empresas actuaran en un mismo sentido y para predisponer a los consumidores a aceptar los incrementos de precio. Afirma el recurrente que el comunicado de Prensa fue la única manifestación de CEOPAN respecto del incremento del coste de las materias primas durante el periodo investigado por la CNC pero no tiene en cuenta como señala la CNC ”el hecho de que diferentes notas que se van concatenando en el tiempo incidan en un mensaje similar, sin duda aumenta la repercusión de éste. La reiteración del mensaje a través de diferentes notas hacen el mismo más efectivo a la hora de generar ese clima de predisposición a la subida de precios”. Por otra parte la CNC sí que tiene en cuenta el carácter puntual de la conducta indicando que “a efectos de graduar la sanción con respecto al techo previsto, el Consejo tiene en cuenta el carácter puntual de la conducta”. TERCERO: Considera el recurrente que una conducta como la imputada consistente en cuantificar el aumento de precio de ciertas materias primas de pan no puede ser una recomendación colectiva de precios por objeto ya que se llegaría a la absurda situación de que el mero hecho de cuantificar una subida de precios unido a mostrar una preocupación por esa circunstancia sería suficiente para que un asociación incurriera en una recomendación colectiva de precios por objeto ya que indirecta o implícitamente se estaría mandando el mensaje a sus asociados de repercutir dichos incrementos. La conducta imputada a CEOPAN no viene dada porque haya recomendado unos precios determinados a sus asociados, sino porque, al cuantificar el incremento de coste de las materias primas, estaría implícitamente incitando a repercutir dicho incremento en el precio del pan. Para que exista una recomendación de precios no es necesario que se establezca un precio concreto y determinado. Así lo hemos declarado en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2011, recurso 795/2009 interpuesto contra la resolución de la CNC 28 de septiembre de 2009 (expediente 55/08) asunto INPROVO (Organización Interprofesional del huevo y sus productos). La CNC consideró que existía una recomendación colectiva por la publicación de unas notas de prensa publicadas en junio y agosto de 2007 en las que se hacía referencia al incremento en un 20 o 30% del coste de producción de huevo debido al incremento del coste del cereal y que se vería reflejado en el precio al consumidor. Así en el fundamento de derecho sexto dijimos lo siguiente: “La actora sostiene que la jurisprudencia comunitaria exige que para que una conducta pueda ser incluida en el concepto de recomendación colectiva de precios esta debe ser concreta y precisa de forma que sus destinatarios puedan seguir los "términos" de la recomendación. En este caso no se está indicando un precio concreto, sino que se está recomendando y así resulta con claridad de la Resolución de la CNC, la repercusión del alza de los costes de producción en el precio futuro del huevo. En contra de lo afirmado por la recurrente la jurisprudencia nacional y comunitaria no exige que en la recomendación de precios se establezca un precio concreto o cuantificado, pero en este caso si se establece una señal clara al incluir en la nota de junio la referencia a una subida del 20% y una referencia similar en la de agosto esta vez con cita del 30%. La conducta es apta para afectar la libre competencia: tal aptitud está claramente descrita en la resolución impugnada, dando la Sala por reproducidos los argumentos recogidos en la misma y los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico anterior. El mensaje, a juicio de esta Sala es claro: la subida de los productos de alimentación animal traerá consigo un subida considerable del precio del huevo, resultando tal subida un corolario inevitable de los acontecimientos habidos en relación con la utilización de los cereales para la producción de biocombustibles”. Ciertamente la asociación tiene derecho a defender los intereses de sus asociados pero como dijimos en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2006 (dictada en el recurso 129/2004 interpuesto contra la resolución de la CNC de 13 de febrero de 2004 (expte 556/03) asunto empresas cárnicas en que se hizo una recomendación consistente en repercutir el coste de retirada de harinas cárnicas a los ganaderos “cualquier ejercicio del derecho de asociación ha de respetar necesariamente los límites de la libre competencia, no pudiendo por ello las recurrentes inducir directa o indirectamente a sus asociados a realizar una conducta conjunta, porque ello supondría un comportamiento homogéneo en la adopción determinadas decisiones en la política empresarial”. Por otra parte y así lo reconoce la CNC un incremento de los costes puede trasladarse precios. Ello no tiene nada de ilícito cuando es fruto de la decisión individual de las empresas en condiciones de mercado. Así ante una situación de incremento de materias primas, las empresas pueden optar por varias estrategias, trasladar todo o sólo parte de los costes, modificar la estructura de costes, implementar políticas dirigidas a captar a los clientes de los competidores, modificar la presentación o ampliar la variedad del producto. Lo que resulta cuestionable es que desde una asociación se quiera dar una pauta común de actuación y coordinar estrategias haciendo referencia a que es inevitable el traslado a precios de venta el incremento de los costes de producción reduciendo la incertidumbre sobre el comportamiento de empresas competidoras. Se están dando por tanto pautas de homogeneización de comportamientos, lo que limita la competencia en la libre formación de los precios. Esta misma resolución aquí enjuiciada ha sido examinada y declarada conforme a derecho en sentencias de esta Sala de 29 de junio de 2011 dictada en el recurso 833/2009 y sentencia de 29 de septiembre de 2011 dictada en el recurso 835/2009 interpuestos por otras asociaciones y en la que dijimos “Ha resultado suficientemente probada la existencia de recomendación colectiva tendente a limitar la competencia en la libre formación de los precios. Tal conducta consiste en una acción coordinada tendente a eliminar la incertidumbre en el comportamiento del competidor. Pues bien, en el supuesto que contemplamos, es evidente que una recomendación colectiva de varias entidades que integran a los principales profesionales en el sector de la alimentación, tiende directamente a unificar comportamientos con la correspondiente eliminación de la incertidumbre de los individuales competidores. La recomendación, atendiendo a los entes del que procedía, revestía la aptitud suficiente para provocar la unificación en el comportamiento. Y a ello no es obstáculo que los profesionales del sector tuviesen libertad para fijar los precios, porque lo importante es la eliminación de la incertidumbre mediante la recomendación. Por otra parte la coordinación pude ser, como señala el precepto, mediante una conducta conscientemente paralela, sin que sea necesario un acuerdo expreso. La conducta, dada la temporalidad de publicación de las notas, así como el contenido de las mismas, refleja una consciencia en el comportamiento paralelo”. CUARTO: Alega CEOPAN que nunca participó en ninguna estrategia de coordinación con las otras asociaciones sancionadas ya que al ser la única entidad que no formaba parte de la FIAB y al no haber sido nunca gestionada por BONMACOR, permaneció al margen de cualquier supuesto tipo de práctica que pudiera haber tenido lugar, en su caso, en el seno de dichas organizaciones. Señala que la decisión de la elaboración y emisión del Comunicado de Prensa fue una decisión autónoma de CEOPAN que se adoptó en su Junta General de 18 de julio de 2007 sin que en ella interviniera ninguna de las otras entidades sancionadas. La explicación alternativa viene dada por el hecho de que los incrementos de trigo panificable fueron de tal magnitud e intensidad que CEOPAN de manera totalmente independiente entendió necesaria la elaboración y emisión de un comunicado de prensa. En el hecho probado 13 remitiéndose a la propuesta de resolución de la Dirección de Investigación se indica que la estrategia de coordinación se basa en “
18. i)comunicación para saber qué actuaciones van a llevar a cabo las otras asociaciones ante el incremento de precios de las materia primas y otros costes de producción y si van a sacar una nota de prensa,
19. ii)intercambio de las notas de prensa, y iii) tener en cuenta las notas de prensa de las otras asociaciones para elaborar las notas propias”. A continuación se hace referencia a algunos intercambios de comunicación que habrían llevado a cabo varias de las imputadas a través de correo electrónico entre el 22 de noviembre de 2006 y 5 de septiembre de 2007 y que a juicio de la CNC acreditarían la estrategia de comunicación e intercambio de información. Tal como señala el recurrente
20. a)no hay ni uno solo en el que CEOPAN sea remitente y
21. b)sólo hay un único documento en el que CEOPAN aparece como destinatario y que se recoge en el folio 443 del expediente administrativo: es un email de 2 de enero de 2007 cuyo objeto principal no era el de las notas de prensa cuestionadas en el expediente sancionador y que no consta que CEOPAN respondiera. En el hecho acreditado 14 de la resolución se hace referencia a algunas manifestaciones que habrían llevado alguna de las sancionadas en las que se haría referencia explícita a evitar menciones sobre precios en el marco de la estrategia de comunicación e intercambio de información descrita. Como señala la recurrente en relación al hecho acreditado 14 todas esas referencias de precios tienen su origen en la entidad BONMACOR y sus destinatarios son personas de dichas asociaciones. No consta por tanto que CEOPAN participara en las comunicaciones aludidas. Ahora bien, ello no permite considerar que la decisión de la elaboración y emisión del comunicado de prensa fue una decisión autónoma de CEOPAN sin tener en cuenta las actuaciones de las otras entidades sancionadas y ello por lo siguiente:
22. a)Cuando se decide elaborar la nota de prensa en la Junta General de CEOPAN de 18 de julio de 2007 "se toman en consideración las notas de prensa editadas por otras asociaciones (FIAB, FEAD, PPM) (folio 2691 del expediente)” (folio 28 de la resolución recurrida). Por otra parte fue AFHSE la que remitió documentación a CEOPAN para elaborar la nota que a su vez se elaboró no en base a una documentación elaborada o reunida por CEOPAN sino “recogiendo exclusivamente referencias a Comunicados de Prensa emitidos por AFHSE y PPM y otras noticias de prensa como las declaraciones del Presidente de Nestle. Estas, a su vez, consta en el expediente que se las hizo llegar AFHSE a CEOPAN (folio 2415)”. (hecho probado 10).
23. b)La coincidencia en el tiempo de los comunicados de prensa no fue fruto del azar sino que en esa decisión influyó el comportamiento de otras entidades sancionadas. La decisión de publicar la nota se trata como un “asunto urgente” en la reunión de la Junta General de 18 de julio de 2007, difundiéndose la nota el 25 de julio de 2007, constando que se habían mantenido contacto con otras asociaciones el día anterior a la adopción del acuerdo. Así en los hechos probados de la resolución recurrida al hacer referencia a los intercambios de información en el apartado 13 se indica 257 “El 16 de julio de 2007 comunica la Secretaria de PPM a la Presidenta que acaba de hablar con CEOPAN para comentar tema subida precios harina y que CEOPAN va a tener reunión sobre ese tema y que seguramente publicarán una nota de prensa. Añade: “Ya hemos quedado en que haremos un intercambio” (folio 2703). 258. El 16 de julio de 2007 señala Teresa Lara a los otros dos secretarios generales de otras asociaciones que acaba de hablar con CEOPAN para comentar tema subida precios harina y que CEOPAN va a tener reunión sobre ese tema y que seguramente publicarán una nota de prensa. Señala que “Todo el mundo está publicando notas” (folio 572). Por tanto CEOPAN si bien no consta participara en una fase previa a la elaboración de las notas por parte de las otras asociaciones a la vista del contenido de los emails que se recogen en la resolución de la CNC, tuvo en cuenta dichos comunicados para decidir elaborar su nota, existiendo una coordinación por tanto en el tiempo (con carácter de urgencia decide incluir ese asunto en la Junta de Accionistas) y de contenido (su nota de prensa está elaborada a partir de las de otras asociaciones, habiéndole remitido documentación otra asociación) lo que contribuyó a potenciar su difusión, fortaleciendo la aptitud de la conducta para distorsionar la competencia. La resolución recurrida tiene en cuenta que la intensidad de la colaboración de CEOPAN es menor para graduar la sanción y así indica que “Entiende este Consejo que, tanto por el contenido de las notas como por lo activo de la labor coordinadora efectuada desde sus secretarias, que recaen en una misma persona para varias asociaciones, concurre un grado comparativamente mayor de gravedad en el caso de la FEAD, CHOCAO, PPM, AEFH, AEFS y CP y AEFPA." QUINTO: Con carácter subsidiario solicita se rebaje la cuantía de la sanción al no haber motivado suficientemente la CNC los criterios en los que se basa para su cuantificación y resultar desproporcionada. La CNC considera que se trata de una infracción muy grave regulada en el artículo 62.4
24. a)de la LDC y que cabe imponer la sanción prevista en el artículo 63 1
25. c)una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa. En la resolución recurrida se indica que para el cálculo de la sanción a efectos de graduarla con respecto al límite que resulta de aplicación para operadores sin volumen de negocios entre asociaciones se tiene en cuenta “el tamaño del sector o sectores que cada una de las asociaciones representa” remitiéndose al pie de algunas de las notas de prensa del resulta que la cifra es de (4.000 millones de euros CEOPAN y FEAD respectivamente, 1.063 millones de euros CHOCAO, 1.150 millones de euros PP, 1.780 millones de euros AFHSE, 630 millones de euros AEFSyCP y en cuanto a FIAB se remite a su memoria donde consta que el volumen de ventas del total del sector de alimentación y bebidas en 2007 fue de 82.094 millones de euros y aporta desglose del mismo por subsectores). Los criterios de graduación que tiene en cuenta la CNC son los siguientes: “la infracción es muy grave, porque las notas de prensa difunden con amplitud un mensaje que tiene por objeto facilitar el traslado a precios finales del incremento del coste de las materias primas no solo para la industria alimenticia, sino también para la distribución y para los consumidores. No obstante, a efectos de graduar la sanción con respecto al techo previsto, el Consejo tiene en cuenta el carácter puntual de la conducta y que no consta en el expediente evidencia cierta de los efectos reales que la recomendación colectiva haya podido causar”. Considera CEOPAN que la CNC le debería haber solicitado a ella y al resto de las empresas sancionadas las estimaciones de facturación de sus asociados en los mercados afectados. Al no hacerlo el tamaño del sector de la panadería que ha tenido en cuenta el Consejo de la CAC se encuentra sensiblemente sobreestimado al incluir la facturación de productos que nada tienen que ver con las prácticas analizadas (tales como dulces, bollerías, picos y otros productos que se puedan adquirir en una panadería tradicional como helados, golosinas, o bebidas de todo tipo). Pese a su afirmación no aporta el recurrente ningún informe que acredite que el tamaño del sector de la panadería se encuentre sobreestimado. Añade CEOPAN que tampoco ha procedido la CNC a estimar la cuota de mercado que representarían los panaderos englobados en las asociaciones y gremios miembros de CEOPAN, siendo ello uno de los criterios de cuantificación de las multas. En este caso el propio recurrente señala que en la actualidad en España existen mas 15.000 empresas de panadería de las cuales 13.781 son miembros de las organizaciones asociadas a CEOPAN (folio 23 de la demanda) y la CNC (folio 15) que CEOPAN agrupa 13.781 empresas de panadería que representan el 80% de la producción del pan. Efectivamente no consta que la CNC ha tenido en cuenta este elemento, pero en todo caso la cuota de mercado no sería en este caso un criterio para atenuar la sanción y de hecho el recurrente no alega que se tenga en cuenta como circunstancia atenuante. Hace referencia a lo desproporcionado de la multa con respecto a los ingresos y a los fondos propios de CEOPAN, ya que de acuerdo con las últimas cuentas auditadas correspondientes al ejercicio 2008 CEOPAN tuvo un resultado neto positivo final de 16.683 euros para unos fondos propios de escasamente 127.820 euros. El presupuesto anual de las entidades sancionadas no puede determinar en este caso una disminución del importe de la sanción ya que su dimensión económica no viene determinada por sus fondos propios y el resultado del ejercicio sino que debe tenerse en cuenta la capacidad económica de sus asociados siendo las panaderías miembros de esas asociaciones las que contribuyen con sus cuotas al sostenimiento de las mismas las que soportaran de forma indirecta el pago de la multa. De otro modo se perdería el carácter disuasorio de la multa ya que si se aceptara el criterio del recurrente bastaría constituir una asociación con un limitado presupuesto por parte de entidades con gran capacidad económica o con menor capacidad económica pero que representa a miles de asociados (como es el caso de CEOPAN que agrupa 13.781 empresas de panadería) para limitar el importe de las sanciones. Este mismo criterio es el que recogimos en nuestra sentencia de 19 de enero de 2010 dictada en el recurso 266/09. Indica CEOPAN que no ha motivado el Consejo por qué actuaciones de carácter equivalente son sancionadas con multa de diferente cuantía en función de la asociación imputada y por que a CEOPAN se le impone una multa significativamente más elevada que a otras asociaciones implicadas respecto de las que, además se han apreciado la concurrencia de circunstancias agravantes. Así indica que si se compara la multa de CEOPAN con la de AFHSE (15.000 euros sobre una estimación del tamaño de mercado de 1.780 millones de euros) o la de PPM (45.000 euros sobre una estimación del tamaño de mercado de 1.150 millones de euros) la multa impuesta a CEOPAN sería más de 8 veces superior que la de AFHSE y casi el doble que la impuesta a PPM. Para examinar esta alegación hay que indicar que efectuadas las correspondientes operaciones el porcentaje del importe de la multa sobre la estimación del tamaño de mercado efectuada por la CNC resulta que a FIAB se le ha impuesto una multa del 0, 609% de su estimación de tamaño de mercado, a CEOPAN del 6,75%, a FEAD del 7,5%, a CHOCAO de 4,3%, a PPM de 3,91% a AEFS de 5,87%, y AFHSE de 0,84%. En este caso la CNC no explica el hecho de que pese a no apreciar ninguna circunstancia agravante en relación a CEOPAN y teniendo en cuenta que para apreciar la debida proporcionalidad ha partido del tamaño de los sectores que cada una de las asociaciones representa le aplica a CEOPAN una sanción proporcionalmente más grave que a otras asociaciones en las que ha apreciado la existencia de una circunstancia agravante. Así se indica en la resolución recurrida “Entiende este Consejo que, tanto por el contenido de las notas como por lo activo de la labor coordinadora efectuada desde sus secretarias, que recaen en una misma persona para varias asociaciones, concurre un grado comparativamente mayor de gravedad en el caso de la FEAD, CHOCAO, PPM, AEFH, AEFS y CP y AEFPA (esta ultima incluye además en su nota cuantificación del incremento), que debe tenerse en cuenta a la hora de graduar la sanción". En la sentencia de 19 de marzo de 2009 del TJCE el asunto C-510/2006-P caso Archer el Tribunal declaró en su apartado 75 que “el derecho comunitario no tiene ningún principio de aplicación general con arreglo al cual la sanción deba ser proporcional al volumen de negocios realizado por la empresa mediante la venta del producto objeto de la infracción”. 72 A este respecto la gravedad de las infracciones en Derecho comunitario sobre la competencia debe establecerse en función de muchos elementos, tales como las circunstancias particulares del asunto, su contexto y el alcance disuasorio de las multas. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2008 recurso de casación 3063/2005 indica que la participac