ORGANIZACION INTERPROFESIONAL DEL HUEVO Y SUS PRODUCTOS INPROVO

COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA ENTRADA RegOf: 2522 RG 2522 09/04/2012 12:12:04 \DM1\TSTRACTON 1.WWSUCIA AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-AdministraLJ.v0 Sección : 006 MADRID P0565 OFICIO DEVOLVER EXPEDIENTE Y CERTIFICACION SENT Número de Identificación único: 28079 23 3 2009 0007354 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000795 /2009 MD Recurrente: ORGANIZACION INTERPROFESIONAL DEL HUEVO Y SUS PRODUCTOS Ref.: Adjunto copia de oficio para su localización. Habiéndose declarado firme la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo anotado al margen, adjunto tengo el honor de remitir testimonio de la misma a fin de que se lleve a puro y debido efecto lo en el acordado, se adopten las resoluciones que procedan y se practique cuanto exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, sin devolución del expediente administrativo, al ser común con el Procedimiento Ordinario 775/09 que se remitió en oficio de fecha 5 de diciembre de 2011, rogando asimismo acuse de recibo. Se adjunta copia de oficio de fecha 5 de diciembre de 2011. En MADRID, a veintiocho de marzo de dos mil doce. EL SECRETARIO JUDICIAL FDO.: VICTOR GALLARDO SANCHEZ COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Recurso N°: 0000795/2009 ADMINISTRACION DE JUSTICIA AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: 0000795/2009 PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: Demandante: Procurador: 06820/2009 ORGANIZACIÓN INTERPROFESIONAL DEL HUEVO Y SUS PRODUCTOS SR. GARCÍA MARTÍNEZ Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente Ilma. Sra.: Da. MERCEDES PEDRAZ CALVO SENTENCIA N°: Ilma. Sra. Presidente: D a . MARIA ASUNCIÓN SALVO TAMBO Ilmos. Sres. Magistrados: Da . MERCEDES PEDRAZ CALVO Da . CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA D a . LUCÍA ACÍN AGUADO Madrid, a trece de octubre de dos mil once. Visto el recurso contencioso administrativo núm. 795/09 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido ORGANIZACIÓN INTERPROFESIONAL DEL HUEVO Y SUS PRODUCTOS representada por el Procurador Sr. García Martínez frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 28 de septiembre de 2009, Recurso N°: 0000795/2009 ADMINISTRACION DE JUSTICIA relativa a conductas prohibidas con una cuantía de 100.000 euros, siendo Ponente la Magistrado Da . Mercedes Pedraz Calvo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO-. La representación procesal indicada interpuso recurso contenciosoadministrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2009. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE. SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 1 de diciembre de 2010 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso anulando la resolución impugnada por ser contraria a derecho. Subsidiariamente, se acuerde reducir el importe de la sanción impuesta. TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. CUARTO-. La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental y la testifical, a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos. Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 11 de octubre de 2.011 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este recurso contenciosoadministrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 28 de septiembre de 2009 en el Expediente S/0055/08 ORGANIZACIÓN INTERPROFESIONAL DEL HUEVO Y SUS PRODUCTOS, INPROVO con la siguiente parte dispositiva: Recurso N°: 0000795/2009 ADM3NISTR.ACION - DE JUSTICIA "Primero.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una recomendación colectiva prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, de la que es autora la ORGANIZACIÓN INTERPROFESIONAL DEL HUEVO Y SUS PRODUCTOS (INPROVO). Segundo. Intimar a la autora para que cese inmediatamente en la realización de este tipo de prácticas. Tercero. Imponer una multa de CIEN MIL EUROS (100.000 €) a INPROVO como autora de la práctica restrictiva declarada por este Consejo de la CNC en el presente Expediente. Cuarto. Ordenar a INPROVO, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y la de su parte dispositiva en la sección de economía dos diarios de ámbito nacional de mayor circulación. En caso de incumplimiento se impondrá una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso. Quinto. INPROVO justificará ante la Dirección de Investigación de la CNC el cumplimiento de las obligaciones impuestas en los apartados anteriores. Sexto. Instar a la Dirección de Investigación de la CNC para que vigile el cumplimiento de esta Resolución." SEGUNDO-. Se declaran probados y se dan por expresamente reproducidos los declarados como tal por la resolución impugnada, debiendo destacarse los siguientes hechos: 1. INPROVO es una organización interprofesional agroalimentaria que agrupa a asociaciones de ámbito nacional representativas de las empresas del sector productivo, industrial y comercial del huevo. En las fechas relevantes formaban parte de INPROVO la Asociación Agraria de Jóvenes Agricultores (ASAJA), la Asociación Española de Productores de Huevos (ASEPRHU), la Confederación de Cooperativas Agrarias de España (CCAE), la Asociación de Criadores Españoles de Aves Selectas (CEAS), la Unión de Pequeños Agricultores (UPA) y la Asociación Española de Industrias de Ovoproductos (INOVO). 2. INPROVO representa en la rama de producción del huevo un 86,4% del total nacional y en la rama de comercio-industria un 89%. De acuerdo con sus estatutos, INPROVO goza de personalidad jurídica propia e independiente de la de sus miembros asociados, está dotada de plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines y carece de ánimo de lucro. Pueden ser miembros de pleno derecho de INPROVO, las Organizaciones representativas de la producción, la transformación y la comercialización del huevo y demás productos derivados. Los órganos de Gobierno y administración de INPROVO son la Asamblea General y la Junta Directiva. La Junta Directiva es el órgano de representación y gestión permanente de la Asociación, integrada por todas las Organizaciones miembros de INPROVO. 3. El mercado del huevo se caracteriza por los siguientes eslabones de la cadena de producción y comercialización: - GRANJAS (Productores en origen). Recurso N°: 0000795/2009 • ADM!NISTRAC[ON JUSTICIA - INDUSTRIA O CENTRO DE EMBALAJES O FÁBRICA DE OVOPRODUCTOS (Líquidos, pasteurizados, concentrados, congelados, etc, o productos que llevan más de 50% de huevo de componente). - DISTRIBUCIÓN. - CONSUMIDORES. Resulta por tanto, que los huevos incubados en granjas tienen tres posibles destinos: 1) a la industria y de ahí a la distribución y al consumidor final, 2) a los centros de embalaje que a su vez destinan su producto a la industria (+distribución + consumidor) o a la distribución (+ consumidor) o a la fabricación de ovoproductos (+distribución + consumidor), y 3) a la fabricación de ovoproductos que a su vez se destinan o bien a la industria (+ distribución + consumidor) o bien a la distribución (+ consumidor). 4. La base productiva del sector español de huevos se encuentra relativamente atomizada. España es el tercer productor de huevos de la Unión Europea, por detrás de Francia y Alemania y es, en general, excedentario de huevos frescos y no hay importación (folio 113). El 85% del consumo interior se destina a la ingesta de huevos frescos de los que el 73% es en los hogares y el 27% en la restauración e instituciones. El resto de la producción (15%) va destinada a la industria alimentaria (ovoproductos) y no alimentaria. 5. El principal componente de los costes en la producción de huevos es el coste de la alimentación de los animales. Éste, a su vez, está directamente relacionado con el coste de aprovisionamiento de las materias primas necesarias para la elaboración del pienso alimenticio. 6. Para calcular la evolución de los precios de los piensos en España, se debe partir de los precios de las materias primas para pienso, que se comercializan según la cotización del mercado internacional. 7. El mercado español funciona en paralelo al europeo, aunque con precios sensiblemente inferiores. Los huevos de gallinas alojadas en jaulas (huevos estándar) suponen el 80% de la oferta de la UE y sirven de referencia a efectos de precios y estadísticas (folios 113). 8. En el mes de junio los responsables de la Junta Directiva de INPROVO manifestaron su preocupación por la evolución en los meses anteriores de los costes de las materias primas para pienso, entendiendo que era una situación anormal. Por ello, consideraron necesario hacer una aclaración pública con el objetivo de informar sobre esa preocupación existente en el sector del huevo por la escalada alcista de los precios de las distintas materias primas para alimentación animal, que ya comenzaba a reflejarse en los precios de venta del huevo en origen. A tal fin se redactó en INPROVO, el 13 de junio de 2007, una primera nota de prensa, que se manda a los medios ese mismo día, que la publican a partir del 14 de junio. Recurso N°: 0000795/2009 ADMINISTRACION - DE JUSTICIA El texto de la nota de prensa, remitida a más de cien medios de comunicación de difusión nacional y medios especializados, era el siguiente: "El coste de producción de huevo en España ha subido un 20% en el primer semestre del 2007 • Los cereales son demandados para la elaboración de biocombustible • Este crecimiento de costes se verá reflejado en el precio al consumidor Madrid, junio de 2007.- Los costes de producción de huevo en España han subido más de un 20% desde principios de año, debido principalmente al constante crecimiento de los precios de los cereales que se utilizan para la alimentación de las gallinas, además del incremento del coste de la energía y los embalajes. Los precios de las materias primas para alimentación animal han subido progresivamente como consecuencia de su demanda para la transformación en biocombustibles. Esta desestabilización del mercado de cereales español podría seguir acentuándose en los próximos años. Ante esta situación los productores se están viendo obligados a trasladar este aumento de costes de producción a sus clientes, lo que repercutirá en el precio al consumidor." Posteriormente, en la Asamblea ordinaria de INPROVO de fecha 24 de julio de 2007, se repasaron las Actuaciones realizadas y previstas para el año 2007 (Punto 4 del Acta de la citada Asamblea) y, entre otras, las conclusiones alcanzadas en las jornadas de "FUTUROV 07" celebradas los días 10 y 11 de julio de 2007 por el MARM. El punto 4 del Acta literalmente establece: "En FURTUROV se plantearon como necesidades del sector y conclusiones de futuro, entre otras, las siguientes: - Ante las dificultades de trasladar los costes de producción a lo largo de la cadena de valor del huevo, mantener contactos con la distribución, para mejorar las relaciones proveedor-cliente. - Educar al consumidor sobre las condiciones de producción y las garantías del modelo agroalimentario comunitario, para que entienda que esos condicionantes implican un mayor coste final y precio de mercado.(...)." "La Asamblea aprueba estas líneas de actuación, que prevé desarrollar entre el sector y las administraciones relacionadas, y la Junta Directiva definirá la forma de acometerlas en los próximos meses." 9. El responsable de comunicación de INPROVO elaboró una nueva nota de prensa, remitiendo un borrador de la misma por correo electrónico con fecha 28 de agosto de 2007 a los miembros de la Junta Directiva de INPROVO y solicitando el visto bueno a su propuesta de nota. No hubo ningún comentario por parte de la Junta Directiva y ésta se remitió a los medios de comunicación a partir del día 29 de agosto de 2007. El texto de la nota de prensa, también remitida a más de cien medios de comunicación: prensa, televisión y medios especializados era el siguiente: "Los altos costes de producción del huevo provocan una subida de su precio. 5 Recurso N°: 0000795/2009 ADMINISTRACION DE JUSTICIA • Los precios de las materias primas para alimentación animal han subido progresivamente desde principios de año. • En agosto el precio del huevo ha subido un 12%." Madrid, 29 de agosto de 2007.- Los costes de producción del huevo en España han sufrido un constante crecimiento desde principios de año, alcanzando ya más de un 30% de incremento. El precio de los cereales que se utilizan para la alimentación de las gallinas es el principal responsable, además del coste de la energía y los embalajes. Debido a las pérdidas sufridas por los operadores del sector productor de huevos en los últimos meses se constata una bajada de la producción que en el mes de agosto ha alcanzado el 6,5%, según datos del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. Como consecuencia, se esta produciendo un incremento del precio del huevo que durante el último mes ha subido una media del 12%, lo que supone más de 15 céntimos de euro en la docena. Con respecto al mismo periodo del año 2006, el huevo se ha encarecido un 28%. La mayor parte de los analistas apuntan a una nueva situación estructural del mercado que va está empujando al alza los precios de alimentos básicos como la leche, el pan y los huevos.". TERCERO-. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: -. La falta de aplicación del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea por la CNC conlleva la nulidad de la resolución, porque el art. 3.1 del Reglamento 1/2003 obliga a las autoridades nacionales. -. Inexistencia de la práctica anticompetitiva. -. Vicios graves e invalidantes del procedimiento administrativo. -. Falta de proporcionalidad de la sanción. Por su parte el Abogado del Estado, con fundamento en sentencias dictadas en la materia por esta Sala de la Audiencia Nacional y la Sala de lo contenciosoadministrativo del Tribunal Supremo expone las razones por las que los anteriores motivos de recurso deben ser desestimados y la resolución de la CNC confirmada. CUARTO-. El primer motivo de impugnación, la nulidad del acto administrativo impugnado por no aplicar el art. 101 del Tratado de la Unión Europea se fundamenta en que se presume el efecto sobre el comercio intracomunitario de los acuerdos o recomendaciones que afectan al conjunto de un Estado miembro. Señala la actora que tanto el TDC como la CNC han definido siempre el mercado de aprovisionamiento de bienes de consumo diario como nacional, a lo que se suma la configuración que se ha dado al mercado de la distribución. Según las Directrices de la Comisión relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, de la redacción de estos y de la jurisprudencia comunitaria resulta que al aplicar el criterio de "efecto sobre el comercio" deben tenerse en cuenta especialmente tres elementos: el concepto de comercio entre Estados Miembros, la noción de que "pueda afectar" y el concepto de "apreciabilidad". 6 Recurso N°: 0000795/2009 ADMINISTRACION -DE JUSTICIA El primer requisito implica que debe haber un impacto en la actividad económica transfronteriza que repercuta por lo menos en dos Estados miembros: si bien no es necesario que el acuerdo o práctica afecten al comercio entre un Estado miembro y el conjunto de otro Estado miembro, si debe haber una repercusión al menos en dos Estados. En este caso, dada la naturaleza de la práctica, no se aprecia tal repercusión en principio, y si la parte estima que la hubo, lejos de consideraciones teóricas debió poner de manifiesto por qué el solo hecho de que todo el mercado nacional fuera afectado, o la importancia del tráfico de huevos con algún concreto Estado Miembro supone tal repercusión. La propia resolución impugnada pone de manifiesto las diferencias entre las empresas del sector, y la complejidad del mismo, siendo especialmente relevante, dada la alegación que se examina, recordar que "Las empresas dedicadas a la producción, manipulación y envasado de huevos son unas 850, aunque existe una cierta concentración de las empresas más grandes, dado que la principal empresa del sector tiene unas ventas que superan los 65,5 millones de euros anuales, mientras que la segunda llega a los 49,3 millones de euros y la tercera alcanza sólo 32 millones de euros, estando el resto muy atomizado. Las marcas de distribución han adquirido una gran importancia y representan más del 70% de todos los huevos vendidos en libre servicio." Como continúan señalando las referidas Directrices de la Comisión, para que una práctica prohibida "pueda afectar" al comercio entre Estados Miembros, debe ser posible prever con un grado suficiente de probabilidad, con arreglo a un conjunto de factores objetivos fácticos y jurídicos, que la práctica prohibida puede tener una influencia directa o indirecta real o potencial en los intercambios comerciales entre Estados Miembros. El Tribunal de Justicia ha señalado que debe existir un grado suficiente de probabilidad con arreglo a un grupo de factores objetivos de hecho o de derecho, una influencia en las corrientes comerciales entre Estados Miembros y una influencia directa o indirecta, real o potencial en las corrientes comerciales. En el supuesto enjuiciado, no aparece en las actuaciones rastro probatorio alguno que pudiera llevar a esta Sala al convencimiento de que tal afectación existió, no siendo posible obtener la consecuencia postulada por la actora, ni declarar nulo de pleno derecho el acuerdo de la CNC impugnado por haber sido dictada por un órgano manifiestamente incompetente. No se aprecia error manifiesto en la elección y aplicación de la base legal sobre la que se ha enjuiciado y sancionado la conducta de INPROVO por no haber afectado de forma apreciable el comercio entre Estados Miembros. El primer motivo de recurso debe por tanto ser desestimado. QUINTO-. Se alega en segundo lugar la inexistencia de recomendación colectiva por INPROVO. La recurrente fundamenta en la forma de las notas de prensa su inocuidad en relación con la Libre Competencia. En relación con la de Junio considera que no se hizo sino dar cuenta de un hecho acaecido y pasado, y en la de Agosto se puso en 7 Recurso N°: 0000795/2009 AFINA INISTRACION DE JUSTICIA situación a los consumidores para que fueran conscientes de las condiciones del sector. Una nota de prensa emitida por una Organización interprofesional agroalimentaria que agrupa a las asociaciones de ámbito nacional representativas de las empresas del sector productivo, industrial y comercial del huevo que a su vez representan en la rama de producción del huevo de un 86,4% del total nacional y en la rama de comercio-industria un 89%, no es una noticia de prensa que refiere un suceso. Y no refiere un suceso pasado sino que describe el presente y anuncia el futuro: -. En la nota de junio se indica que

1. a)los productores están trasladando el aumento de costes al consumidor (presente) y
2. b)esto repercutirá en el precio al consumidor (futuro). -. En la nota de agosto se anuncia que la situación estructural del mercado aboca a una subida de los precios de los alimentos básicos, entre ellos el huevo. Resulta así que, como correctamente ha apreciado la Administración estas notas de prensa por su autoría, por su contenido y texto y por la difusión que se les dio tienen objetivamente la finalidad de propiciar una pauta común de comportamiento por parte de los asociados: la repercusión del alza de los costes de producción del huevo en España al precio del huevo. No es el hecho de que el alza de costes repercuta en el alza de los precios del producto final, sino la recomendación a todos aquellos que intervienen en la producción y comercialización del huevo en España para que con independencia de cual sea para cada uno de ellos la referida repercusión, lleven a cabo una subida del precio del huevo. Como indica el Acuerdo de la CNC mediante las notas de prensa se está estableciendo una pauta común de comportamiento, la subida del precio del huevo en España, como respuesta uniforme al alza de los costes de producción. A esta valoración no puede imponerse la opinión de un experto en semántica: la prueba pericia! versa sobre el estudio pragmalinguístico de las expresiones verbales de los textos, como el propio perito pone de manifiesto. Analizadas las notas de prensa como expresiones verbales exclusivamente, el estudio aislado de las palabras fuera del contexto económico, con independencia de las consideraciones relativas a quién lo escribe (salvo para describirlo como sujetos pacientes), cuando lo escribe, para quién lo escribe y donde lo publica llevan a concluir en el sentido expuesto por el perito. En este caso no se están enjuiciando las expresiones utilizadas sino precisamente la elaboración y difusión de las notas "por su contenido, por quién la efectúa y por su difusión". SEXTO-. La actora alega a continuación que no existe la infracción por la que se sanciona por la ausencia de propósito restrictivo a la luz del art. 1 LDC y 101 TUE. La actora sostiene que la jurisprudencia comunitaria exige que para que una conducta pueda ser incluida en el concepto de recomendación colectiva de precios esta debe ser concreta y precisa de forma que sus destinatarios puedan seguir los "términos" de la recomendación. Recurso N°: 0000795/2009 --ADMINISTRACION DE JUSTICIA En este caso no se está indicando un precio concreto, sino que se está recomendando y así resulta con claridad de la Resolución de la CNC, la repercusión del alza de los costes de producción en el precio futuro del huevo. En contra de lo afirmado por la recurrente la jurisprudencia nacional y comunitaria no exige que en la recomendación de precios se establezca un precio concreto o cuantificado, pero en este caso si se establece una señal clara al incluir en la nota de junio la referencia a una subida del 20% y una referencia similar en la de agosto esta vez con cita del 30%. La conducta es apta para afectar la libre competencia: tal aptitud está claramente descrita en la resolución impugnada, dando la Sala por reproducidos los argumentos recogidos en la misma y los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico anterior. El mensaje, a juicio de esta Sala es claro: la subida de los productos de alimentación animal traerá consigo un subida considerable del precio del huevo, resultando tal subida un corolario inevitable de los acontecimientos habidos en relación con la utilización de los cereales para la producción de biocombustible. Por las razones expuestas debe desestimarse este tercer motivo de recurso. SEPTIMO-. Se alega a continuación que aún cuando se entendiera que las notas de prensa de INPROVO contenían una recomendación colectiva de precios no se puede concluir que su objeto era anticompetitivo por la naturaleza, composición y contexto legal de INPROVO. Señala la recurrente que en el seno de una organización interprofesional como esta existen intereses contrapuestos que hacen que una práctica como la imputada sea de imposible cumplimiento. Sostiene igualmente que la propia existencia y regulación legal de las Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias examinada su actuación como lo hace la CNC exigiría su disolución porque por su propia naturaleza legal, composición y funciones, son aptas para generar efectos anticompetitivos. La parte actora parece entender que solo pueden defenderse los intereses profesionales llevando a cabo prácticas contrarias a la ley de Defensa de la Competencia, lo que en ningún caso es admisible. La representatividad de la concreta organización interprofesional es relevante en este caso por dos motivos: por representar precisamente a todos los operadores del sector del huevo, y por la efectividad que al mensaje otorga la representatividad del sector. Es precisamente la circunstancia de que en su seno convivan representantes de tantos escalones distintos del proceso de producción y comercialización uno de los elementos más relevantes para valorar la dimensión anticompetitiva de la recomendación. Pero tal circunstancia ni impide que la misma tenga efectos ni supone que cualquier actuación de INPROVO sea per se ilegal. En relación con los datos tenidos en cuenta por la Administración en cuanto a la posición de INPROVO y sus asociados y su poder de compra, la actora alega su inexactitud sin aportar elemento probatorio o de razonamiento que pueda llevar a la Sala a concluir que no pueden ser aceptados. Recurso N°: 0000795/2009 ADMINISTRACION • DE JUSTICIA Se alega a continuación la violación del principio constitucional de prohibición de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables, y ello porque considera de aplicación la ley 15/1989 y que esta es más favorable. La CNC señala que "La conducta que la DI imputa como infracción de la LDC se produce en las fechas de 13 de junio y 28 de agosto de 2007, por lo que la Ley aplicable en cuanto a la calificación jurídica o tipificación de la conducta debe ser la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, vigente hasta el 31 de agosto de 2007. Sin embargo, la incoación del expediente correspondiente se ha producido el 1 de abril de 2008, estando ya en vigor la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, motivo por el cual el expediente se ha tramitado conforme a lo dispuesto por esta última Ley. " La actora no explica por qué es más beneficiosa la aplicación al procedimiento de la ley 16/1989. El punto de partida fundamental reside en cualquier caso en que entre las garantías que con arreglo a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo deben considerarse aplicables a la potestad sancionadora de las Administraciones públicas figura la garantía de la retroactividad de las leyes sancionadoras más favorables. Este principio constituye una garantía implícitamente consagrada en el art. 9.3 CE, el cual limita la prohibición de la retroactividad de las normas sancionadoras a las "no favorables" y, con ello, admite que la seguridad jurídica, en relación con el principio de legalidad penal y en materia sancionadora (art. 25 de la Constitución), suponga la retroactividad de la norma sancionadora más favorable al infractor. Por ello (sin perjuicio de las concretas previsiones sectoriales) la LRJ y PAC que, al decir de la Exposición de Motivos (punto 17), recoge los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la consolidada jurisprudencia sobre la materia, reconoce el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el art. 128.2 que "las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor" (STS 12 de marzo de 2003). En este caso lo que ha tenido lugar es la aplicación al procedimiento de la norma vigente durante la tramitación del mismo, y que es aplicable por mor de lo dispuesto en la propia Ley 15/2007 en su Disposición transitoria primera que establece que "1. Los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio" Resulta así que la norma de procedimiento aplicable era la ley 15/2007 y que el procedimiento no es "norma sancionadora". En cuanto al fondo, se ha aplicado la norma que se consideró más favorable. Deben por lo tanto desestimarse estos motivos de impugnación del acto administrativo litigioso. Recurso N°: 0000795/2009 ADMINISTRACION DE JUSTICIA OCTAVO . Como "otros motivos de nulidad" la actora alega que se ha vulnerado su derecho a la prueba, y el derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución, lo que determina la nulidad de pleno derecho del acuerdo de la CNC impugnado. - Esta alegación debe ser desestimada de plano: la actora propuso (y se acordó su práctica por la Sala) cuantas pruebas consideró relevantes para su defensa, por lo que la inadmisión de una prueba testifical en vía administrativa, sobre la que únicamente se señala que "son personas que guardan una estrecha relación con el asunto" sin establecer por qué de haberse practicado dicha declaración testifical ante la CNC se hubiera llegado a otro resultado, no implica la nulidad del acuerdo impugnado. En cuanto a la circunstancia de que el expediente hubiera caducado de haberse practicado las pruebas, la Administración puede valorar la necesidad de practicar la prueba propuesta teniendo en cuenta distintas consideraciones, entre ellas el estado del expediente administrativo. Finalmente no puede esgrimirse el derecho a la libertad de expresión cuando este entra en colisión con la comisión de un delito o una infracción administrativa como dispone la propia Constitución al establecer el límite de la Ley. NOVENO . La actora considera que la sanción de 100.000 euros impuesta a la INPROVO es desproporcionada porque es la primera vez que se prohíbe este tipo de conducta, no se ha motivado de forma suficiente, la cuota de representatividad no puede equipararse a cuota de mercado, no se han tenido en cuenta los efectos y la duración de la conducta imputada ni las posibles atenuantes. - La resolución impugnada recoge en su fundamento octavo los "Criterios para fijar la sanción" con el siguiente tenor literal: "La conducta de INPROVO es acreedora de una multa pecuniaria cuya limite máximo de 901.518,16 € ha sido interpretado en el pasado por el TDC como el limite de la capacidad sancionadora que fija el articulo 10.1 de la ley 16/1989 cuando los imputados son operadores sin cifra de negocios (Expte. 312/99 Vinos de Guipúzcoa). Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la discrecionalidad que el art. 10 de la Ley 16/1989 otorga a la CNC debe ser ejercitada ponderando las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad, entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida, y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho. ; Partiendo de los criterios de modulación que establece el propio art. 10 de la Ley 16/1989 para ponderar la sanción, el Consejo ha teniendo en cuenta: que la conducta sancionada ha consistido en la elaboración de dos notas de prensa respecto de un bien básico en la cesta de consumo tipo, realizadas por una asociación interprofesional de ámbito nacional, que representa a un porcentaje muy alto (cercano al 90%) de un sector con una facturación importante, que se puede 11 Recurso N°: 0000795/2009 74, ADMINISTRACION DE JUSTICIA estimar sobre los 1.500 millones de euros, pues sólo el valor de lo percibido por los ganaderos (es decir, sin incluir la recogida, clasificación, estuchado y distribución del huevo para consumo) es algo más de 1.000 millones de euros, atendiendo al Anuario de Estadística 2008 del MARM. La infracción es muy grave, además, porque las notas de prensa lanzan un mensaje de subida de precios no solo para la industria, sino también para la distribución y para los consumidores, y para alcanzar este fin se realizó una amplia difusión en medios de comunicación nacionales y especializados (más de 100). No obstante, el Consejo tiene en cuenta la breve duración de la conducta (dos notas de prensa difundidas en junio y agosto de 2007) y que no consta en el expediente evidencia cierta de los efectos reales que la recomendación colectiva de INPROVO haya producido sobre el precio de venta del huevo al consumidor. Atendiendo a todas estas circunstancias, el Consejo fija una sanción de 100.000 euros para INPROVO". Si como establece la propia resolución impugnada el límite máximo son de 901.518,16 € la cuantía de la multa impuesta se encontraría dentro del grado mínimo, lo que resultaría coherente con la apreciación de atenuantes. Ahora bien, manteniéndose esta Sala dentro del propio conjunto de circunstancias tenidas en consideración por la CNC y a la vista de que, si bien la infracción es muy grave, su potencial anticompetitivo es evidente, y la representatividad de INPROVO, siendo distinta del concepto de cuota de mercado, muy elevada, las circunstancias del contexto jurídico-económico en la que la publicación de las notas de prensa enjuiciadas tuvo lugar es igualmente relevante. El efecto disuasorio se mantiene, a juicio de esta Sala, reduciendo el importe de la sanción a la cifra de 50.000 euros, que se considera más ajustada a las circunstancias del caso: la justificación de la alta representatividad de la actora por la regulación jurídica de las organizaciones interprofesionales de este sector, y las propias circunstancias en las que se elaboraron las notas de prensa. DECIMO-. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución, FALLAMOS Que debemos ESTIMAR EN PARTE y ESTIMAMOS el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representación procesal de ORGANIZACIÓN INTERPROFESIONAL DEL HUEVO Y SUS PRODUCTOS (INPROVO) contra el Acuerdo dictado el día 28 de septiembre de 2009 por la Comisión Nacional de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos excepto en el extremo relativo a la cuantía de la multa, que 12 Recurso N°: 0000795/2009 A.DMINISTRACION DI JUSTICIA establecemos en la suma de 50.000 euros. Sin efectuar condena al pago de las costas. Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial. uen_cia, testimonio de la cual será remitida en su Así, por esta nuestra t momento a la oficina de origen, a los éfectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciarnos mandamos y fallamos. \1 1 RESOLUCIÓN Expte. S/0055/08 INPROVO CONSEJO: D. Luis Berenguer Fuster, Presidente D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vicepresidente D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero Dña. Pilar Sánchez Núñez, Consejera D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dña. Mª Jesús González López, Consejera Dña. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 28 de septiembre de 2009 El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), con la composición arriba expresada y siendo Ponente el Consejero Don Julio Costas Comesaña, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente sancionador nº S/0055/08, INPROVO incoado de oficio por la Dirección de Investigación de la CNC contra la ORGANIZACIÓN INTERPROFESIONAL DEL HUEVO Y SUS PRODUCTOS (INPROVO), por la realización de conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en elaborar y difundir notas de prensa que actúan como una recomendación colectiva en el seno de la Organización Interprofesional. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Ante la publicación en la prensa nacional, a lo largo de los meses de julio y agosto del 2007, de anuncios por parte de distintos sectores, foros y asociaciones de la industria alimenticia, de futuros incrementos en el precio de los alimentos derivados del incremento de los precios de las materias primas, la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (DI) inició de oficio una información reservada con el fin de determinar si dichas declaraciones y notas de prensa pudieran suponer una infracción del artículo 1 de la LDC, en la medida en que pudieran tener por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia. 2. En el marco de dichas investigaciones, la CNC acordó llevar a cabo diversas inspecciones en octubre de 2007 a empresas y asociaciones del sector alimentario, con el objeto de determinar si los mensajes que las empresas y asociaciones estaban lanzando en relación con el incremento 1 del precio de las materias primas y su posible repercusión en el precio final de los productos, pudieran responder a alguna práctica anticompetitiva de las prohibidas por el artículo 1 de la LDC. 3. A dicha investigación se sumaron las denuncias que presentaron diversas asociaciones de consumidores, tanto por la subida de los precios de algunos alimentos como por las noticias difundidas en la presa al respecto. Así, con fecha 26 de diciembre de 2007, se recibió escrito remitido por la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU), en el que formulaba denuncia contra nueve entidades, entre ellas INPROVO, por anunciar públicamente una subida de precios, cuyo objeto era concienciar a la opinión pública acerca de la necesidad de la subida y establecer orientaciones claras de precios a los fabricantes de los productos implicados, restringiendo la libre competencia. La parte de la denuncia presentada por la OCU ante la DI correspondiente a la publicación por INPROVO de dos notas de prensa y al informe elaborado sobre la subida de precios de diversos alimentos básicos fue incorporada a este expediente (folios 1 al 65). 4. Con fecha 1 de abril de 2008 se incoó el expediente sancionador S/0055/08 contra INPROVO con el objeto de investigar una posible infracción del artículo 1 de la LDC, declarándose como parte interesada en el expediente a la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) (folios 66 y 67). 5. Instruido el expediente S/0055/08 INPROVO, con fecha 2 de abril de 2009, la DI remitió al Consejo el expediente acompañado de un Informe que incluye la Propuesta de Resolución (art. 50.5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia), el sentido de declarar: (
3. i)la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1.1.
4. a)de la Ley 16/1989, consistente en elaborar y difundir dos notas de prensa, que actúan como recomendación colectiva en el seno de INPROVO; (
5. ii)que esa conducta prohibida se tipifique, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del artículo 62.4.
6. a)de la Ley 15/2007; (iii) que se declare responsable de dicha infracción a INPROVO; (
7. iv)que, aunque la infracción a imponer sería la prevista en el art. 63.1.
8. c)de la Ley 15/2007, teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la sanción previstos en el artículo 64 de la Ley 15/2007, debe destacarse que el objeto del expediente es disuadir a las asociaciones de la realización de este tipo de actuaciones o mensajes que pueden limitar la independencia de las empresas necesaria para la existencia de un mercado competitivo. 6. El 5 de junio de 2009 tuvo entrada en el Registro de la CNC escrito de la CONFEDERACIÓN DE COOPERATIVAS AGRARIAS DE ESPAÑA (CCAE) solicitando ser considera parte interesada en el expediente sancionador y la celebración de vista. Mediante Acuerdo de 25 de junio de 2009, el Consejo resolvió: (
9. i)conceder a CCAE la condición de parte interesada en el expediente; (
10. ii)no acceder a la solicitud de celebración de vista; (iii) conceder a CCAE por el plazo de 15 días vista del expediente al objeto de que pudiera formular alegaciones, que fueron presentadas en el Registro de la CNC el 17 de julio de 2009; (iv), dar traslado de estas alegaciones a las demás partes para que por el plazo de 10 días pudiesen formular las alegaciones que estimasen oportunas; (
11. v)suspender el transcurso del plazo máximo para resolver el expediente sancionador desde el día de la fecha 2 del Acuerdo. Transcurrido este último plazo, por Acuerdo del Consejero Ponente de 2 de septiembre de 2009, se acordó y notificó a las partes el levantamiento de la suspensión del cómputo del plazo máximo para resolver este expediente sancionador, con efectos desde el 5 de agosto de 2009. 7. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló esta Resolución en su reunión de 16 de septiembre de 2009. 8. Son partes en este procedimiento sancionador: • ORGANIZACIÓN INTERPROFESIONAL PRODUCTOS (INPROVO) • ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU) • CONFEDERACIÓN DE COOPERATIVAS AGRARIAS DE ESPAÑA (CCAE) DEL HUEVO Y SUS HECHOS PROBADOS Se consideran como hechos probados los siguientes: 1. INPROVO es una organización interprofesional agroalimentaria de las del artículo 3 de la Ley 38/1994, reguladora de las Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias, que agrupa a asociaciones de ámbito nacional representativas de las empresas del sector productivo, industrial y comercial del huevo (www.inprovo.com). Actualmente forman parte de INPROVO las siguientes organizaciones:
12. a)Asociación Agraria de Jóvenes Agricultores (ASAJA);
13. b)Asociación Española de Productores de Huevos (ASEPRHU);
14. c)Confederación de Cooperativas Agrarias de España (CCAE);
15. d)Criadores Españoles de Aves Selectas (CEAS);
16. e)Unión de Pequeños Agricultores (UPA) y
17. f)Asociación Española de Industrias de Ovoproductos (INOVO). 2. INPROVO representa en la rama de producción del huevo un 86,4% del total nacional y en la rama de comercio-industria un 89%. De acuerdo con sus estatutos, INPROVO goza de personalidad jurídica propia e independiente de la de sus miembros asociados, está dotada de plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines y carece de ánimo de lucro. Pueden ser miembros de pleno derecho de INPROVO, las Organizaciones representativas de la producción, la transformación y la comercialización del huevo y demás productos derivados. Los órganos de gobierno y administración de INPROVO son la Asamblea General y la Junta Directiva. La Junta Directiva es el órgano de representación y gestión permanente de la Asociación, integrada por todas las Organizaciones miembros de INPROVO. La Junta Directiva tendrá carácter paritario, estando formada por, al menos, un representante de cada Organización integrada, representando un número de votos a partes iguales, por el sector productor y por el de la transformación y el comercio, con un mínimo de 12 votos y un máximo de 16 por cada parte. 3. El mercado del huevo se caracteriza por los siguientes eslabones de la cadena de producción y comercialización (folio 352): GRANJAS 3 (Productores en origen) + INDUSTRIA O CENTRO DE EMBALAJES O FÁBRICA DE OVOPRODUCTOS (Líquidos, pasteurizados, concentrados, congelados, etc, o productos que llevan más de 50% de huevo de componente) + DISTRIBUCIÓN + CONSUMIDORES. Por tanto, los huevos incubados en granjas tienen tres posibles destinos: 1) a la industria y de ahí a la distribución y al consumidor final, 2) a los centros de embalaje que a su vez destinan su producto a la industria (+distribución + consumidor) o a la distribución (+ consumidor) o a la fabricación de ovoproductos (+distribución + consumidor), y 3) a la fabricación de ovoproductos que a su vez se destinan o bien a la industria (+ distribución + consumidor) o bien a la distribución (+ consumidor). 4. La base productiva del sector español de huevos se encuentra relativamente atomizada. Nuestro país es el tercer productor de huevos de la Unión Europea, por detrás de Francia y Alemania y es, en general, excedentario de huevos frescos y no hay importación (folio 113). Las Comunidades Autónomas donde se concentran los mayores censos de gallinas ponedoras son Cataluña, Castilla-La Mancha y Castilla-León. La producción de huevos en el 2007 en España ha sido de 928 millones de huevos, de los cuales el 15% se destinó a la exportación. El 85% del consumo interior se destina a la ingesta de huevos frescos de los que el 73% es en los hogares y el 27% en la restauración e instituciones. El resto de la producción (15%) va destinada a la industria alimentaria (ovoproductos) y no alimentaria. 5. Todos los huevos comercializados en la UE deben cumplir con lo establecido en los Reglamentos CE 1028/2006 del Consejo y 557/2007 de la Comisión, aplicado en España por el RD 226/2008 que regula las condiciones de aplicación de la normativa comunitaria de comercialización de huevos (folio 181). Los citados Reglamentos distinguen dos categorías en cuanto a la calidad de los huevos: los de categoría A o “huevos frescos” que son huevos destinados al consumo humano directo, y los de categoría B que se destinan tanto a la industria alimentaria (ovoproductos) como a la no alimentaria. Las clases de huevos pueden diferenciarse también según el tamaño en: supergrandes o XL (de 73 o más gramos), grandes o L (de 63 a 73 gramos), medianos o M (entre 53 y 63 gramos) y pequeños o S (menos de 53 gramos) Los tipos de huevos según la procedencia pueden ser: ecológicos, de gallinas camperas, de gallinas criadas en el suelo, o de gallinas en jaulas (folio 181). 6. Las empresas dedicadas a la producción, manipulación y envasado de huevos son unas 850, aunque existe una cierta concentración de las empresas más grandes, dado que la principal empresa del sector tiene unas ventas que superan los 65,5 millones de euros anuales, mientras que la segunda llega a los 49,3 millones de euros y la tercera alcanza sólo 32 millones de euros, estando el resto muy atomizado. Las marcas de distribución han adquirido una gran importancia y representan más del 70% de todos los huevos vendidos en libreservicio. 7. En el mercado del huevo fresco entregado para su venta al por menor destacan como operadores principales, y con cada vez más peso, las grandes cadenas de distribución (supermercados e hipermercados), que negocian a gran escala sus compras. Comercializan una parte muy 4 importante de los huevos de consumo, con gran capacidad de compra y de negociación (folio 337). Así debe destacarse que los huevos consumidos en los hogares son adquiridos mayoritariamente en los supermercados (43%), seguido de las tiendas especializadas (20%). El autoconsumo alcanza una cuota del 13%, que sigue siendo la tercera forma de distribución de huevos de los hogares por delante de los hipermercados, que cuentan con una cuota del 10%. Los establecimientos de hostelería y restauración compran el 65% de los huevos a distribuidores comerciales. 8. El principal componente de los costes en la producción de huevos es el coste de la alimentación de los animales. Éste, a su vez, está directamente relacionado con el coste de aprovisionamiento de las materias primas necesarias para la elaboración del pienso alimenticio. 9. Para calcular la evolución de los precios de los piensos en España, se debe partir de los precios de las materias primas para pienso, que se comercializan según la cotización del mercado internacional. Cerca del 90% del coste del pienso se debe a los costes de las materias primas. De los componentes del pienso, el 60% son cereales (trigo, cebada, maíz, centeno), un 20% es soja y un 10% microingredientes. 10. El régimen de compra de las materias primas seguido por los agricultores es tal que en el mes “n” se adquieren las materias primas que serán suministradas en los meses “n+2” y “n+3”. De esta manera, los costes imputables en un mes concreto son por las compras efectuadas en ese mes pero que serán servidas en los dos meses siguientes. Los productores de huevos, en unos casos, compran el pienso a empresas fabricantes de piensos, y en otros, disponen de su propia fábrica. 11. El precio en origen se forma en función de la oferta y la demanda, con un límite máximo de tiempo de 21 días para su venta. Es un producto fresco por lo que la formación de precios es continuada. Actualmente, el destino del huevo no sólo es el consumo fresco sino también la exportación y la industria alimentaria (ovoproductos) (folios 113). 12. El mercado español funciona en paralelo al europeo, aunque con precios sensiblemente inferiores. Los huevos de gallinas alojadas en jaulas (huevos estándar) suponen el 80% de la oferta de la UE y sirven de referencia a efectos de precios y estadísticas (folios 113). 13. En España, para concretar las operaciones comerciales, en el mercado interior se utiliza como referencia las tradicionales lonjas agropecuarias, que agrupan a los operadores del lado de la oferta y de la demanda. En el sector del huevo, las lonjas suelen actuar de referencia a nivel regional, existiendo las lonjas de Madrid, Reus (Tarragona), Bellpuig (Lérida), Silleda (Pontevedra), Toledo y Barcelona. En cada lonja se invita a participar a los operadores de la zona a la que la lonja en cuestión quiere referir su precio y cada lonja establece los precios en una posición comercial distinta. Sobre estos precios se realizan descuentos o ajustes según clientes, que depende de la política comercial de cada uno. Las lonjas marcan previsiones de precios, es decir, los precios se estiman en función de la situación presente para la semana siguiente (folios 114 y 339). 5 14. El Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino (MARM) mantiene un registro especial de mercados en origen de productos agrarios, y recoge los precios de las lonjas como referencia de los mercados en origen. Son precios indicativos de las tendencias del mercado y no reflejan precios de operaciones reales (son precios semanales de los huevos recogidos por el MARM en estas lonjas, que son subvencionadas y patrocinadas por el MARM, las CCAA y las Cámaras de Comercio e Industria) (folio114). Según el Observatorio de Precios de la Alimentación del MARM el precio medio de los huevos, tanto en origen como en destino, viene mostrando una tendencia alcista durante los últimos 3 años. Las causas, según el Observatorio, han sido la disminución de la producción y el alza del precio de los piensos. 15. Debido a la dificultad de tomar precios de referencia en origen en el mercado del huevo, el Ministerio de Agricultura en su momento y actualmente el MARM, en aplicación de lo dispuesto en el Reglamento CE nº 572/1999 sobre determinados intercambios de información entre los Estados Miembros y la Comisión acerca de los sectores de los huevos y las aves de corral (desarrollado posteriormente por el Reglamento nº 546/2003), llegó a un acuerdo con INPROVO para cumplir con la comunicación semanal a la Comisión Europea. Los precios comunicados por INPROVO al MARM semanalmente reflejan el precio que se establece en el Reglamento CE nº 546/2003 de la Comisión. Se comunica el precio de los huevos clasificados y listos para su consumo de clase A, de gallinas en jaula, de categorías de peso L y M, en posición comercial de salida del centro de embalaje (el precio que se facilita es por docenas, para huevos envasados en cajas de 30 docenas). Estos precios son facilitados a INPROVO, que a su vez los remite al MARM y éste a la Comisión, a través de un panel de colaboradores que representan el mercado nacional (folio 340), pero en ningún momento son difundidos entre sus asociados. Son precios medios de cada semana. Los precios corresponden a huevos vendidos a cualquier operador comercial (industria transformadora, minoristas, almacenistas, catering, restauración, etc.) que compre huevos, y son precios medios de los huevos despachados desde los centros de embalaje cada semana. 16. Por lo tanto, los precios que recogen las lonjas y los que publica INPROVO no se parecen (los primeros son previsiones de futuro y los segundos son datos estadísticos referidos a la semana anterior), aunque ambos reflejan los movimientos de subidas y bajadas de precios en función de la oferta y la demanda. 17. En el mes de junio los responsables de la Junta Directiva de INPROVO manifestaron su preocupación por la evolución en los meses anteriores de los costes de las materias primas para pienso, entendiendo que era una situación anormal. Por ello, consideraron necesario hacer una aclaración pública con el objetivo de informar sobre esa preocupación existente en el sector del huevo por la escalada alcista de los precios de las distintas materias primas para alimentación animal, que ya comenzaba a reflejarse en los precios de venta del huevo en origen. A tal fin se redactó en INPROVO, el 13 de junio de 2007, una primera nota de prensa, que se manda a los medios ese mismo día, que la publican a partir del 14 de junio 6 (folios 121-124). El texto de la nota de prensa, remitida a más de cien medios de comunicación de difusión nacional y medios especializados, era el siguiente (folios 206-207): “El coste de producción de huevo en España ha subido un 20% en el primer semestre del 2007 • Los cereales biocombustible son demandados para la elaboración de • Este crecimiento de costes se verá reflejado en el precio al consumidor Madrid, junio de 2007.- Los costes de producción de huevo en España han subido más de un 20% desde principios de año, debido principalmente al constante crecimiento de los precios de los cereales que se utilizan para la alimentación de las gallinas, además del incremento del coste de la energía y los embalajes. Los precios de las materias primas para alimentación animal han subido progresivamente como consecuencia de su demanda para la transformación en biocombustibles. Esta desestabilización del mercado de cereales español podría seguir acentuándose en los próximos años. Ante esta situación los productores se están viendo obligados a trasladar este aumento de costes de producción a sus clientes, lo que repercutirá en el precio al consumidor.” 18. Posteriormente, en la Asamblea ordinaria de INPROVO de fecha 24 de julio de 2007 (folios 159 al 162), se repasaron las Actuaciones realizadas y previstas para el año 2007 (Punto 4 del Acta de la citada Asamblea) y, entre otras, las conclusiones alcanzadas en las jornadas de “FUTUROV 07” celebradas los días 10 y 11 de julio de 2007 por el MARM. El mencionado punto 4 del Acta literalmente establece: “En FURTUROV se plantearon como necesidades del sector y conclusiones de futuro, entre otras, las siguientes: - Ante las dificultades de trasladar los costes de producción a lo largo de la cadena de valor del huevo, mantener contactos con la distribución, para mejorar las relaciones proveedor-cliente. - Educar al consumidor sobre las condiciones de producción y las garantías del modelo agroalimentario comunitario, para que entienda que esos condicionantes implican un mayor coste final y precio de mercado.(…).” “La Asamblea aprueba estas líneas de actuación, que prevé desarrollar entre el sector y las administraciones relacionadas, y la Junta Directiva definirá la forma de acometerlas en los próximos meses.” 19. El responsable de comunicación de INPROVO elaboró una nueva nota de prensa, remitiendo un borrador de la misma por correo electrónico con fecha 28 de agosto de 2007 a los miembros de la Junta Directiva de INPROVO y solicitando el visto bueno a su propuesta de nota. No hubo ningún comentario por parte de la Junta Directiva y ésta se remitió a los 7 medios de comunicación a partir del día 29 de agosto de 2007 (folio 125). El texto de la nota de prensa, también remitida a más de cien medios de comunicación: prensa, televisión y medios especializados (folio 322). era el siguiente (folios 127, 322-323): “Los altos costes de producción del huevo provocan una subida de su precio • Los precios de las materias primas para alimentación animal han subido progresivamente desde principios de año • En agosto el precio del huevo ha subido un 12%.” Madrid, 29 de agosto de 2007.- Los costes de producción del huevo en España han sufrido un constante crecimiento desde principios de año, alcanzando ya más de un 30% de incremento. El precio de los cereales que se utilizan para la alimentación de las gallinas es el principal responsable, además del coste de la energía y los embalajes. Debido a las pérdidas sufridas por los operadores del sector productor de huevos en los últimos meses se constata una bajada de la producción que en el mes de agosto ha alcanzado el 6,5%, según datos del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. Como consecuencia, se esta produciendo un incremento del precio del huevo que durante el último mes ha subido una media del 12%, lo que supone más de 15 céntimos de euro en la docena. Con respecto al mismo periodo del año 2006, el huevo se ha encarecido un 28%. La mayor parte de los analistas apuntan a una nueva situación estructural del mercado que va está empujando al alza los precios de alimentos básicos como la leche, el pan y los huevos.”. FUNFAMENTOS DE DERECHO Primero.- Normativa aplicable El día 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de Defensa de la Competencia, por la que se crea la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y declara extinguidos el Organismo Autónomo Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia. La conducta que la DI imputa como infracción de la LDC se produce en las fechas de 13 de junio y 28 de agosto de 2007, por lo que la Ley aplicable en cuanto a la calificación jurídica o tipificación de la conducta debe ser la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, vigente hasta el 31 de agosto de 2007. Sin embargo, la incoación del expediente correspondiente se ha producido el 1 de abril de 2008, estando ya en vigor la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, motivo por el cual el expediente se ha tramitado conforme a lo dispuesto por esta última Ley. Segundo.- Alegaciones de procedimiento 8 INPROVO ha alegado que la DI no ha motivado de forma suficiente la denegación de su solicitud de ampliación del plazo de 15 días para contestar al Pliego de Concreción de Hechos (PCH), que no ha tenido en cuenta las alegaciones formuladas al mismo, y que ha vulnerado el principio de legalidad por no fundamentar la valoración jurídica en hechos probados o suficientemente acreditados. INPROVO y CCAE solicitaron en su escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución la celebración de vista, y la segunda considera que su denegación vulnera su derecho de defensa. La ampliación por la DI del plazo legal de 15 días para formular alegaciones al PCH es una potestad discrecional de la Administración. Por ello el acuerdo denegatorio de la solicitud de ampliación no puede generar indefensión, máxime cuando INPROVO ha tenido en todo momento acceso a la información obrante en el expediente, y que en el PCH quedan perfectamente definidos los hechos (con cita de los folios correspondientes del expediente) en base a los cuales se imputa a INPROVO, facilitando con ello el ejercicio de su defensa a través de las alegaciones. Tampoco comparte el Consejo la alegación de INPROVO de que la DI no ha tomado en consideración las alegaciones formuladas a lo largo de la tramitación del expediente, pues en la Propuesta de Resolución que la DI presenta al Consejo se recogen y se valoran de forma adecuada las alegaciones formuladas por INPROVO (folios 732-737). Por último, y respecto de la solicitud de celebración de vista, ya en el Acuerdo de 25 de junio de 2009, por el que se accedía a la solicitud de CCAE de ser parte en el expediente, el Consejo resolvió no acceder a la solicitud de celebración de vista, teniendo en cuenta que es una potestad del Consejo acordar su celebración cuando lo considere adecuado para el examen y el enjuiciamiento del objeto del expediente (art. 19 del RDC). Por ello, la negativa del Consejo a celebrar vista en ningún supuesto puede generar indefensión a las partes, y menos a CCAE que sin ser imputada ha gozado al igual que INPROVO del plazo de 15 días que señala la Ley para acceder al expediente y para formular alegaciones que estimase conveniente, como así hizo. Si no accedió antes al expediente es porque no solicitó ser parte interesada hasta el 5 de junio de 2009, 10 meses después de haberse incoado el expediente. Tercero.- La imputabilidad de la conducta a INPROVO El presente expediente sancionador tiene por objeto determinar si la conducta de elaborar y difundir a los medios de comunicación las dos notas de prensa reproducidas en los Hechos Probados 17 y 19, constituye una conducta anticompetitiva calificable como una recomendación colectiva prohibida en el artículo 1 de la Ley 16/1989 (LDC) e imputable a INPROVO. INPROVO, en esencia, ha alegado que tales notas de prensa no constituyen ninguna práctica anticompetitiva, pues presentan un contenido puramente informativo y no transmiten información secreta o inaccesible, sino información disponible en registros públicos o documentos accesibles al público, de carácter estadístico e histórico. Añade que la DI no ha probado la existencia de ningún acuerdo de la Junta Directiva de INPROVO de carácter anticompetitivo, pero, en todo caso, además no existe competencia alguna que preservar entre los asociados a IMPROVO, que son asociaciones que no compiten entre sí y que tampoco podrían aceptar la adopción de un acuerdo (de fijación de 9 precios) que podría favorecer a unas en detrimento de otras. Por último argumentan que las notas de prensa no contienen ninguna señal ineludible, ni marcan ningún tipo de acción precisa, a diferencia de lo que acontecía en precedentes del TDC relativos a recomendaciones colectivas (Exptes. Líneas Aéreas 2, Farmacéuticos de Valencia, Empresas Cárnicas). CCAE coincide con estas alegaciones. En relación con la alegación de INPROVO (también formulada por CCAE) de que la DI no ha acreditado la existencia de un acuerdo por parte de la Junta Directiva para la elaboración de las notas de prensa, el Consejo aprecia que ha sido la propia INPROVO quien ha afirmado que “la Junta Directiva de INPROVO decide elaborar la nota de prensa” de junio de 2007 (folio 124), y que “No hubo por parte de la Junta Directiva, comentario alguno a la Nota de Prensa de fecha 29 de Agosto de 2007” elaborada por la responsable de comunicación (folio 125). No obstante, es cierto, en sus alegaciones al PCH y a la PR afirma que el hecho de que INPROVO esté integrada por asociaciones y no por empresas, que representan intereses divergentes, haría imposible en la práctica que todos los integrantes de la organización puedan adoptar un acuerdo colectivo sobre precios, pues el mismo sería beneficioso para una de las partes y necesariamente contra los intereses de otras. En este mismo sentido, CCAE alega que no consta en el expediente la existencia de ningún acuerdo entre sus miembros para elaborar y hacer pública una recomendación prohibida por el art. 1 LDC, y que no cabe presumir que la actuación de INPROVO -al difundir ambas notas de prensa- responda al deseo “restrictivo” de sus miembros. Y a este respecto llama la atención sobre la dificultad de acordar en el seno de INPROVO la elaboración y difusión de una nota de prensa con el objetivo de fijar precios a los asociados, pues harían falta hasta seis niveles de acuerdos, de los que no habiendo prueba alguna no cabe presumir. El Consejo no puede compartir estas alegaciones. En primer lugar, de acuerdo con los precedentes comunitarios y nacionales, el objeto restrictivo de de una conducta –de las notas de prensa emitidas por INPROVO- se determina principalmente por su contenido; por su aptitud objetivamente idónea para restringir la libertad de comportamiento de las empresas que integran la cadena de valor del huevo, asociadas a INPROVO a través de sus entidades asociativas. Del examen del contenido de las señaladas notas de prensa de junio y agosto de 2007, el Consejo concluye que el objetivo no es fijar el precio del huevo en origen a los asociados (lo que, por las circunstancias comentadas por las partes, podría ser complicado), sino ofrecer al sector una pauta común de comportamiento ante el alza de los costes de producción del huevo. En segundo lugar, la prohibición del art. 1.1 LDC presupone la existencia de una pluralidad de voluntades, que en el caso de la categoría jurídica los «acuerdos» reside en la concurrencia del consentimiento, expreso o tácito, de todas las partes respecto de la conducta. Pero este presupuesto de la prohibición de colusión (la pluralidad de voluntades), en la modalidad de la «recomendación colectiva», no se predica respecto de la conducta en sí, sino de la naturaleza de la entidad que formalmente la adopta, que tiene que estar integrada por una pluralidad de operadores económicos independientes, directamente o de forma mediata a través de las respectivas asociaciones sectoriales (como es el caso de INPROVO, dada su naturaleza legal de 10 organización interprofesional agroalimentaria). Por ello, basta con que la recomendación sea adoptada o manifestada por un órgano interno del ente colectivo, cualquiera que sea su composición (colegiada o unipersonal), pues lo relevante a efectos de la prohibición del art. 1.1 LDC es la naturaleza colectiva de la entidad que formalmente adopta la conducta, y la aptitud objetivamente restrictiva de la competencia de ésta. Ambos presupuestos se cumplen en este expediente, pues INPROVO, bien sea por acuerdo de su Junta Directiva (folios 124 y 125) o por decisión de la responsable de comunicación junto con la directora y algunos directivos de dicha organización, es jurídicamente responsable de la redacción y circulación a los medios de comunicación de las referidas notas de prensa, que por su contenido son objetivamente idóneos para restringir la competencia en precios en la cadena de valor del huevo en España. Cuarto.- Naturaleza anticompetitiva de las notas de prensa Las notas de prensa elaboradas en el seno de INPROVO y difundidas a los medios de comunicación constituyen una recomendación colectiva en el sentido del art. 1.1 LDC, por cuanto tienen por objeto orientar el comportamiento de los asociados, en el sentido de repercutir en el precio el incremento de los costes de producción del huevo. Este objeto orientador del comportamiento se puede observar, en la nota de prensa de 13 de junio de 2007, en el hecho de señalar que ante el aumento de los costes de producción del huevo en España en más de un 20% “los productores se están viendo en la obligación de trasladar este aumento de costes de producción a sus clientes, lo que repercutirá en el precio al consumidor” (subrayado añadido). Por su parte, la nota de prensa de 29 de agosto de 2007 resalta y cuantifica los incrementos ya producidos en los meses anteriores: “… durante el último mes ha subido [el precio del huevo] una media del 12%, lo que supone más de 15 céntimos de euro en la docena. Con respecto al mismo periodo del año 2006, el huevo se ha encarecido un 28%. Y termina señalando la nota de prensa que “La mayor parte de los analistas apuntan a una nueva situación estructural del mercado que va está empujando al alza los precios de alimentos básicos como la leche, el pan y los huevos”. Por ello, el Consejo considera que esta conducta –elaborar y difundir esas dos notas de prensa–, por su contenido, por quien la efectúa y por su difusión, tiene objetivamente por objeto propiciar una pauta común de comportamiento por parte de los asociados (Expte. 453/99 Expertos inmobiliarios 2), en el sentido de repercutir el alza de los costes de producción del huevo en España (cuantificados por la propia INPROVO en la nota) al precio futuro del mismo. Por tanto, la conducta imputada es apta para falsear la libre formación del precio de forma autónoma (Expte. 479/99, UNESPA), por cada uno de los operadores económicos que intervienen en el proceso de producción y comercialización del huevo, siendo cierto que el art. 1 LDC impide coartar o sustituir el principio de independencia del comportamiento empresarial por la concertación, en este caso, mediante una recomendación o señalización a los asociados de una pauta común de comportamiento (subir el precio del huevo en España), como respuesta uniforma frente al alza de los costes de producción. 11 Frente a lo alegado por INPROVO y CCAE, el hecho de que la DI haya podido incurrir en determinados errores sobre el funcionamiento del mercado, o la falta de definición del mercado relevante, no constituyen obstáculos para alcanzar la anterior conclusión. Primero, porque cuando es evidente, como en el caso de autos, que por su contenido, por quien la realiza y por el medio utilizado para su difusión, la conducta investigada tiene por objeto restringir la competencia, no es preciso analizar factores adicionales, como el contexto en el que se realiza la conducta, la intencionalidad, el grado de seguimiento, ni tampoco delimitar el mercado relevante. Y segundo, porque la finalidad que se desprende del contenido de las notas de prensa –como ya se ha señalado– no es fijar los precios a sus asociados –como erróneamente afirma CCAE en sus alegaciones–, sino intentar unificar el comportamiento de las empresas que participan en el proceso de producción y comercialización del huevo. Ciertamente, la disparidad de los intereses entre las asociaciones integradas en INPROVO, la atomización del sector (1000 granjas según la DI, 1750 según INPROVO) y la diversidad de las empresas y mercados afectados hubiese requerido, como gráficamente señala CCAE, que INPROVO disfrutase de “facultades sobrenaturales” para establecer los precios a un nivel determinado. Pero la adopción de una señal o recomendación de trasladar el alza del coste de los piensos a los precios del huevo no precisa en absoluto de tales facultades sobrenaturales, porque se presenta como neutra para todos los intervinientes en la escala de valor del producto y puede evitar tensiones entre ellos, en la medida en que unos, ejerciendo la libertad de empresa, decidan transferir íntegramente ese incremento al precio y otros adoptar otras conductas empresarialmente factibles. Es decir, la conducta imputada está mandado el mensaje de que no hay lugar para la negociación del precio entre oferentes y demandantes en los distintos eslabones de la cadena de valor, sino que todos los participantes en la misma pueden asumir un incremento en el precio de adquisición puesto que luego podrán repercutirlo en el siguiente eslabón. De esta forma nadie pierde, salvo el consumidor final, pero a este también se le está ofreciendo una justificación, pues el incremento sería consecuencia del incremento del precio de las materias primas. En todo caso, es preciso insistir en que para que exista infracción del art. 1 LDC es suficiente con el hecho de que la conducta sea objetivamente (por su contenido, por quien la realiza y por su difusión) para propiciar un comportamiento uniforme por parte de los asociados, cualquiera que sea el grado de seguimiento que finalmente se produzca. Y el hecho de que en la segunda nota se señalen y cuantifiquen los incrementos de precio ya producidos en los meses precedentes, incrementa la aptitud de la conducta para conseguir el comportamiento uniforme de todos los asociados de la cadena de valor, en la medida en que “se elimina el riesgo de ser el único en subir los precios”. La existencia de una coyuntura desfavorable derivada del incremento de las materias primas en absoluto justifica, en el sentido de eliminar la antijuridicidad, la conducta de INPROVO, de elaborar y difundir a los medios de comunicación unas notas de prensa que, objetivamente, son aptas para unificar un aspecto del comportamiento de mercado de los asociados. En este tipo de situaciones de contexto económico desfavorable, el daño a la competencia y al interés general de conductas de concertación de las políticas de precios es, si cabe, 12 más grave que las situaciones de coyuntura favorable (Expte. 556/03 Empresa Cárnicas y Expte. 312/92 Almacenistas de Vino de Guipúzcoa). Las notas de prensa de INPROVO pretenden señalizar a los operadores asociados cuál debe ser su comportamiento: trasladar íntegramente el incremento de los costes de producción del huevo al precio final al consumidor. Pero lo cierto es que, ante esa situación caben otras estrategias comerciales, como trasladar sólo una parte del incremento de los costes, reducir el margen de beneficios, o implementar políticas dirigidas a captar a los clientes de los competidores que sí incrementaron el precio. Se ha alegado que el contenido y la finalidad de esas notas de prensa no es diferente del expresado públicamente por la Administración, en concreto por el Secretario de Estado del MARM, que el 1 de agosto afirmaba “que el encarecimiento que están experimentando las materias primas… se trasladará a los precios que pagan los consumidores, circunstancia que no sólo afectará a los españoles… esos precios, más allá de los que puedan soportar las industrias de la transformación y los canales de distribución en sus propios márgenes tienen que tener traslación en el consumidor”. El Consejo considera que estas manifestaciones de la Administración no desvirtúan la naturaleza restrictiva, por su objeto, de las notas de prensa de INPROVO, ni eximen su responsabilidad administrativa por infracción del art. 1.1 LDC, que prohíbe a las asociaciones de operadores económicos adoptar conductas que, como las notas de prensa de INPROVO, son objetivamente idóneas para alterar el principio de libertad de comportamiento en el mercado. Quinto.- La gravedad de la infracción El elevado grado de representatividad de INPROVO (86% en la rama de producción y 89% en la rama comercio industria) aporta al tiempo credibilidad y gravedad a la recomendación, pues no sólo señaliza a sus asociados (que son la mayoría del mercado) la necesidad de repercutir el incremento de los costes (que INPROVO se encarga de cuantificar en la propia nota), sino que también reduce la incerteza que pudieran racionalmente sentir los competidores no asociados en INPROVO sobre cómo actuar ante la subida del precio de los piensos. La señal (repercutir el alza de los costes en el precio) se lanza al mercado a través de dos notas de prensa. La utilización de los medios de comunicación de masas (las notas de prensa se repartieron a más de 100 medios, incluyendo de ámbito nacional y especializados) garantiza a INPROVO que la pauta de comportamiento podrá ser percibida, de forma inmediata, por todos los asociados y el resto de los competidores, así como por la distribución (supermercados e hipermercados canalizan el 53% del consumo de huevos de los hogares), al tiempo que sensibilizan o conciencian al consumidor sobre el carácter inevitable de las subidas del precio en origen y al consumidor (expte. 447/98 Líneas Aéreas 2). INPROVO ha argumentado el carácter meramente informativo de las notas de prensa, al público en general y a la Administración, de la situación que atravesaba el sector. La DI contesta a esta alegación en el sentido de que las notas de prensa no son un medio necesario ni habitual para hacer llegar a la 13 Administración la preocupación de un sector, máxime cuando por su contenido se pueden considerar como una recomendación colectiva. A este respecto, el Consejo considera adecuado recordar de nuevo que el ilícito administrativo del art. 1.1 LDC tiene naturaleza objetiva, y por ello, aun aceptando que INPROVO hubiese elaborado y difundido las notas de prensa con ánimo simplemente informativo (a la Administración y al público en general), para dar respuesta a un debate público y a una demanda de información respecto de los efectos que estaba teniendo y tendría la subida de las materias primas en el precio del huevo, esta ausencia de ánimo o intencionalidad restrictiva en la autora de la conducta no eliminaría la antijuridicidad de la misma. El elemento subjetivo o volitivo únicamente es relevante a efectos de determinar la existencia de responsabilidad pecuniaria (art. 10 LDC) por la comisión de uno de los ilícitos administrativos de la LDC. Por ello, acierta la DI cuando afirma que una asociación como INPROVO no puede uniformar (aun cuando la información sea pasada y se haya obtenido de fuentes públicas) cuantías de incrementos de costes, y hacerlo público a través de notas de prensa indicando que “Ante esta situación los productores se están viendo obligados a trasladar este aumento de costes de producción a sus clientes, lo que repercutirá en el precio al consumidor”, porque esa “noticia”, proviniendo de la Asociación interprofesional del sector, es objetivamente idónea para unificar comportamientos en el mercado. Séptimo.- Efectos sobre el mercado La infracción del art. 1.1 LDC existe desde el momento en que se realiza una recomendación colectiva cuyo objeto se ha probado anticompetitivo. En todo caso, la DI analiza la evolución de los precios antes y después de la publicación de las notas de prensa, y elabora el siguiente cuadro representativo tomando “los precios medios nacionales ponderados de venta al público” expresados en euros por docenas para el año 2007 publicados por el MITYC para las cuatro clases de huevos (S, M, L y XL): 14 El gráfico permite observar que hasta la publicación de la primera nota de prensa, el 13 de junio de 2007, había una cierta estabilidad en los precios al consumidor de las cuatro modalidades de huevos, situación que continua hasta la publicación de la segunda nota de prensa el 29 de agosto de 2007. Es precisamente a partir de entonces cuando se produce un incremento del precio de la docena de huevos en sus cuatro modalidades. INPROVO y CCAE alegan que esta tabla recoge precios medios ponderados de venta al público; es decir, precios fijados por los distribuidores finales, mientras que las notas de prensa se refieren a precios en origen, pues ninguno de sus asociados vende al público. Por tanto, la variación de precios que refleja la tabla no se puede imputar como efecto de las notas de prensa. El Consejo considera que es procedente recoger esta alegación, y que no es posible imputar, en una relación causa efecto, a la conducta de INPROVO el incremento de precios al consumidor que refleja la citada gráfica. Octavo.- Criterios para fijar la sanción La DI aplica la Ley 16/1989, y considera que la conducta infringe el art. 1.1, pero al analizar la determinación del importe de la sanción realiza la siguiente consideración “al tratarse de derecho sustantivo y siendo la legislación actual más favorable que la anterior (…) cabría imponer la sanción prevista en el artículo 63.1c)”. INPROVO y CCAE han alegado que no procede la aplicación de la Ley 15/2007. La primera porque a su juicio la aplicación de la Comunicación de la CNC sobre cuantificación de las sanciones de 6 de febrero de 2009 permite imponer una sanción mayor que la que resultaría de aplicar el art. 10 de la Ley 16/1989. Mientras que CCAE alega que no procede aplicar la Ley 15/2007 en la medida en que ello suponga la aplicación del art. 61.3 de la misma Ley, que establece la responsabilidad de los miembros de la asociación por el pago efectivo de la multa impuesta a aquélla. Una responsabilidad que no existiría en la Ley 16/1989 y, por ello, la aplicación de la Ley 15/2007 sería contraria al principio constitucional de la irretroactividad de las disposiciones administrativas no favorables. En el Fundamento de Derecho Primero se ha dejado sentado que la Ley aplicable a la conducta imputada es la Ley 16/1989, vigente en las fechas de publicación de las notas de prensa (art. 128.1 de la Ley 30/1992). Por tanto, la disposición aplicable al punto de determinar la responsabilidad de INPROVO por infracción del art. 1.1 de la Ley 6/1989 es el art. 10 de la misma Ley. No obstante, resulta oportuno recordar que la valoración de qué Ley resulta más favorable se debe realizar desde el punto de vista de INPROVO, que es la persona jurídica a quien se imputa la infracción de la prohibición de adoptar recomendaciones colectivas restrictivas de la competencia (art. 128.2 de la Ley 30/1992. Y lo cierto es que los límites cuantitativos, cualquiera que sea la calificación que mereciera la conducta imputada conforme al art. 65.3. y 4 de la Ley 15/2007, son considerablemente superiores al límite cuantitativo impuesto por el art. 10.1 de la Ley 16/1989. El art. 10 de la Ley 16/1989 faculta al Consejo de la CNC para imponer a las asociaciones que deliberadamente o por negligencia infrinjan la prohibición del 15 art. 1.1 de la Ley, multa de hasta 901.518,16 euros. El Consejo considera que INPROVO, cuando menos por negligencia, ha infringido la mencionada prohibición, en cuanto que la elaboración y difusión de dos notas de prensa objetivamente aptas para restringir la competencia constituye una infracción del deber de diligencia que debe observar todo operador económico. La conducta de INPROVO es acreedora de una multa pecuniaria cuya limite máximo de 901.518,16 € ha sido interpretado en el pasado por el TDC como el limite de la capacidad sancionadora que fija el articulo 10.1 de la ley 16/1989 cuando los imputados son operadores sin cifra de negocios (Expte. 312/99 Vinos de Guipúzcoa). Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la discrecionalidad que el art. 10 de la Ley 16/1989 otorga a la CNC debe ser ejercitada ponderando las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad, entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida, y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho. Partiendo de los criterios de modulación que establece el propio art. 10 de la Ley 16/1989 para ponderar la sanción, el Consejo ha teniendo en cuenta: que la conducta sancionada ha consistido en la elaboración de dos notas de prensa respecto de un bien básico en la cesta de consumo tipo, realizadas por una asociación interprofesional de ámbito nacional, que representa a un porcentaje muy alto (cercano al 90%) de un sector con una facturación importante, que se puede estimar sobre los 1.500 millones de euros, pues sólo el valor de lo percibido por los ganaderos (es decir, sin incluir la recogida, clasificación, estuchado y distribución del huevo para consumo) es algo más de 1.000 millones de euros, atendiendo al Anuario de Estadística 2008 del MARM. La infracción es muy grave, además, porque las notas de prensa lanzan un mensaje de subida de precios no solo para la industria, sino también para la distribución y para los consumidores, y para alcanzar este fin se realizó una amplia difusión en medios de comunicación nacionales y especializados (más de 100). No obstante, el Consejo tiene en cuenta la breve duración de la conducta (dos notas de prensa difundidas en junio y agosto de 2007) y que no consta en el expediente evidencia cierta de los efectos reales que la recomendación colectiva de INPROVO haya producido sobre el precio de venta del huevo al consumidor. Atendiendo a todas estas circunstancias, el Consejo fija una sanción de 100.000 euros para INPROVO, además de instar, conforme al art. 9 de la Ley 16/1989, a la cesación inmediata de la conducta y ordenar su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y su parte dispositiva en la sección de economía de dos de los diarios de mayor circulación de ámbito nacional, a costa de la sancionada. Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia 16 HA RESUELTO Primero.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una recomendación colectiva prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, de la que es autora la ORGANIZACIÓN INTERPROFESIONAL DEL HUEVO Y SUS PRODUCTOS (INPROVO). Segundo. Intimar a la autora para que cese inmediatamente en la realización de este tipo de prácticas. Tercero. Imponer una multa de CIEN MIL EUROS (100.000 €) a INPROVO como autora de la práctica restrictiva declarada por este Consejo de la CNC en el presente Expediente. Cuarto. Ordenar a INPROVO, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y la de su parte dispositiva en la sección de economía dos diarios de ámbito nacional de mayor circulación. En caso de incumplimiento se impondrá una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso. Quinto. INPROVO justificará ante la Dirección de Investigación de la CNC el cumplimiento de las obligaciones impuestas en los apartados anteriores. Sexto. Instar a la Dirección de Investigación de la CNC para que vigile el cumplimiento de esta Resolución. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación de la CNC y notifíquese a las partes interesadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. 17