ECOVIDRIO

ADNIINTSTRACTON DI .II AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: 006 MADRID P0530 OFICIO REMITIR TESTIMONIO SENTENCIA A LA ADMON Número de Identificación Único: 28079 23 3 2010 0004844 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000588 /2010 Recurrente: SOCIEDAD ECOLOGICA PARA EL RECICLADO DE LOS ENVASES DE VIDRIO ECOVIDRIO Ref: Adjunto copia de oficio para su localización A efectos informativos y con el fin de que se tenga constancia en ese Organismo de la Sentencia recaída en esta Sección en los autos reseñados al margen, seguidos a instancia de SOCIEDAD ECOLOGICA PARA EL RECICLADO DE LOS ENVASES DE VIDRIO ECOVIDRIO, adjunto remito testimonio de la misma, con significación de que no es firme, al haberse preparado recurso de casación por el Sr. Abogado del Estado. Sírvase disponer acuse recibo. En MADRID, a diez de Enero de dos mil doce. EL SECRETARIO JUDICIAL !‘•. FDO.: VICTOR GALLARDO SANCHEZ COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA ENTRADA Reg0f: 385 1 RG 385 20101/2012 12:12:00 COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Recurso N°: 0000588/2010 ADMINISTRACION DE JL STICIA AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Secretaría de D. VÍCTOR GALLARDO SÁNCHEZ SENTENCIA N°: Fecha de Deliberación: Fecha Sentencia: Núm. de Recurso: Típo de Recurso: Núm. Registro General: Materia Recurso: Recursos Acumulados: Fecha Casación: Ponente Ilma. Sra.: 15/11/2011 16/11/2011 0000588/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 04962/2010 CONDUCTAS PROHIBIDAS Demandante: SOCIEDAD ECOLOGICA PARA EL RECICLADO DE LOS ENVASES DE VIDRIO SRA. GUTIÉRREZ ACEVES Procurador: Letrado: Demandado: Codemandado: Da. MERCEDES PEDRAZ CALVO COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA VIDRIO RECUPERADO S. A. (REVISA) Abogado Del Estado Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA Breve Resumen de la Sentencia: Conductas prohibidas. #541.011111 111 Recurso N°: 0000588/2010 ADMIN STRACION DE JUSTICIA AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: 0000588/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: Demandante: 04962/2010 SOCIEDAD ECOLOGICA PARA EL RECICLADO DE LOS ENVASES DE VIDRIO SRA. GUTIÉRREZ ACEVES Procurador: Demandado: Codemandado: Abogado Del Estado COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA VIDRIO RECUPERADO S. A. (REVISA) Ponente Ilma. Sra.: Da . MERCEDES PEDRAZ CALVO SENTENCIA N° : Ilma. Sra. Presidente: D a . MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO limos. Sres. Magistrados: D a . MERCEDES PEDRAZ CALVO D a . CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA Da . LUCÍA ACÍN AGUADO Madrid, a dieciseis de noviembre de dos mil once. J Visto el recurso contencioso administrativo núm. 588/10 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido SOCIEDAD ECOLOGICA PARA EL RECICLADO DE LOS ENVASES DE VIDRIO representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Aceves frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 29 de julio de 2010, relativa a conductas prohibidas con una cuantía de un millón de euros, siendo codemandado 1 Recurso N°: 0000588/2010 ADM INISTRACION DE JUSTICIA VIDRIO RECUPERADO S.A. (REVISA) representada por el Procurador Sr. García Cortés, y siendo Ponente la Magistrado Da Mercedes Pedraz Calvo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO-. La representación procesal indicada interpuso recurso contenciosoadministrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo. SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 30 de noviembre de 2010 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso anulando la resolución impugnada. TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso. La codemandada igualmente contestó a la demanda para solicitar su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, con fundamento en los hechos y razonamientos jurídicos que deja expuestos. CUARTO-. La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental y la pericial a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos. Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 15 de noviembre de 2.011 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este recurso contenciosoadministrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 29 de Julio de 2010 por la que se acuerda: 2 Recurso N°: 0000588/2010 ADMINISTRACION DE JUSTICIA "PRIMERO.- Declarar que en este expediente ha resultado acreditada una infracción del Artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, de la que es responsable LA SOCIEDAD ECOLÓGICA PARA EL RECICLADO DE ENVASES DE VIDRIO (ECOVIDRIO). SEGUNDO.- Imponer a ECOVIDRIO una sanción pecuniaria de un millón de euros (1.000.000 euros). TERCERO.- Intimar a ECOVIDRIO a que cumpla en todos sus extremos con el modelo de gestión que en su momento diseñó la autoridad de competencia y que fue publicado como Autorización Singular por Resolución de 22 de abril de 2005. CUARTO.- Ordenar a ECOVIDRIO que en el plazo de dos meses comunique esta Resolución a todas las Administraciones Públicas con las que tiene Acuerdos firmados. QUINTO.-. ECOVIDRIO justificará ante la Dirección de Investigación de la CNC el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados. En caso de incumplimiento se les impondrá una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso. Se insta a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución." SEGUNDO-. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: 1-. Falta de congruencia y motivación de la resolución de la CNC. 2-. Quebranto del principio de tipicidad y del principio acusatorio. El primero por falta de predeterminación normativa del tipo infractor aplicado por la CNC, el segundo por quebranto del principio de tipicidad legal por falta de concurrencia de todos los elementos del tipo infractor del art. 1 LDC. Considera igualmente que ha tenido lugar la quiebra del principio acusatorio y alteración de la carga de la prueba. 3-. Inexistencia de infracción por la petición de información formulada por ECOVIDRIO. 4-. Ausencia de quebranto de la competencia por una presunta falta de independencia. 5-. Falta de antijuridicidad por el incumplimiento de los procedimientos públicos de contratación de la recogida selectiva. 6-. No concurren otros incumplimientos imputados por la CNC. Por su parte el Abogado del Estado se opone a todos y cada uno de estos motivos de recurso alegando: -. 1 Se trata de una alegación puramente formal sin contenido real o efectivo en relación con el contenido constitucional del derecho de defensa. -. 2 La resolución impugnada contiene la adecuada fundamentación que permite afirmar que la actora ha infringido el art. 1 LDEC. -. 3 La resolución contiene una argumentación suficiente en relación con la petición de información realizada por la recurrente. 3 Recurso N°: 0000588/2010 ADMINISTRACION DE JUSTICIA -. 4 Basta con reproducir los razonamientos del fundamento jurídico séptimo de la resolución recurrida. En cuanto al informe de Price Waterhouse Coopers no descarta que el trato diferenciado se hubiera podido producir. -. 5 El incumplimiento de las exigencias de transparencia, publicidad, igualdad y ponderación de los criterios objetivos en la contratación de Ecovidrio supone una vulneración del art. 1 LDC. -. 6 Los restantes hechos configuran igualmente la infracción por la que se ha impuesto sanción a la hoy actora. Por parte de la codemandada se efectúan igualmente alegaciones contrarias a la tesis de la actora remitiéndose expresamente tanto a los razonamientos del acto administrativo impugnado, como a las alegaciones efectuadas por el Abogado del Estado al contestar a la demanda. TERCERO-. El primer motivo de recurso, se fundamenta en la falta de congruencia y motivación de la resolución de la CNC: a juicio de la recurrente hay violación del artículo 24 de la Constitución cuando no hay una respuesta a las peticiones del administrado o esta no permite conocer los motivos de las decisiones del órgano que la dicta. Este motivo de impugnación no puede prosperar: la actora confunde la congruencia con la obligación de dar respuesta detallada a todas y cada uno de las ideas expuestas por el administrado en el curso del expediente. No puede considerarse que exista incongruencia o falta de motivación porque la resolución de la Administración no de respuesta pormenorizada a cada argumento. El Tribunal Supremo, analizando la congruencia de las sentencias ha señalado que "es, fundamentalmente, un requisito de la parte dispositiva de la sentencia que comporta su adecuación a las pretensiones formuladas por las partes y a los motivos por ellas aducidos [...] para un examen preciso de su concurrencia, debe tenerse en cuenta que argumentos, cuestiones y pretensiones son discernibles en el proceso administrativo y la congruencia exige del Tribunal que éste se pronuncie sobre las pretensiones; y requiere un análisis de los diversos motivos de la impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de junio de 2008)." La actora por otra parte, mezcla en su argumentación las cuestiones que afectan al procedimiento administrativo sancionador, con aquellas que eran propias del antiguo procedimiento de autorización: en el marco de aquel, la Administración realizó manifestaciones en relación con las circunstancias en las que podría o no podría autorizarse la conducta para la que se solicita autorización. En este expediente se está evaluando una determinada conducta y se concluye que es contraria a la LDC: la pretensión de la parte actora de que se explicite por la CNC en qué concretas condiciones la conducta si es contraria o no es contraria a la LDC es admisible como argumento en defensa de su posición de que no ha tenido lugar una infracción. Pero no exige a la CNC un pronunciamiento sobre si la conducta es o no autorizable, dado que las autorizaciones por la CNC ya no están previstas en la ley. Por lo expuesto debe desestimarse este primer motivo de impugnación. 4 Recurso N°: 0000588/2010 . ADM INISTRACION DE JUSTICIA CUARTO-. Se alega en segundo lugar el quebranto del principio de tipicidad y del principio acusatorio. El primero por falta de predeterminación normativa del tipo infractor aplicado por la CNC, el segundo por quebranto del principio de tipicidad legal por falta de concurrencia de todos los elementos del tipo infractor del art. 1 LDC. Considera igualmente que ha tenido lugar la quiebra del principio acusatorio y alteración de la carga de la prueba. Entiende la recurrente que se le sanciona por una conducta que ya no está tipificada como infracción: este argumento no puede prosperar, porque con independencia de otras consideraciones (especialmente si se ha acreditado la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo infractor), se sanciona a la recurrente como autora de una conducta, que en principio, la CNC órgano de la Administración encargado por la ley de sancionar las infracciones de la LDC, considera es contraria a esta, y que ha incardinado en un tipo infractor previsto en el artículo 1. Así lo razona la resolución impugnada: "Por tanto ECOVIDRIO al hacer su autoevaluación, para separarse de lo que previamente era obligatorio en la Autorización Singular por él solicitada, deberá acreditar que se ha producido un cambio en las circunstancias, en los mercados o en las condiciones jurídico económicas, que han dado lugar a una variación en los efectos restrictivos identificados durante el proceso de Autorización Singular y que fueron los que justificaron la imposición de condiciones para contrarrestarlos y restablecer el equilibrio competitivo." Igualmente alega que se ha producido la quiebra del principio acusatorio porque, a su juicio, la CNC no ha acreditado los efectos restrictivos en el mercado de la conducta considerada contraria a la libre competencia. El propio Tribunal Constitucional viene declarando, en relación al principio acusatorio en su doble vertiente, es decir, como derecho a conocer la acusación y como derecho a la defensa, a la contestación o al rechazo de dicha acusación (STC 53/87 o Auto 84/91 de 11 de marzo, entre otras), que tal principio acusatorio «no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas de las partes sino, únicamente, al hecho punible objeto del juicio, el cual debe permanecer inalterado entre el señalado por la acusación y aquél sobre el que recae la nueva calificación y la propia Sentencia, puesto que el objeto del proceso no es un "crimen" sino un "facturo" (STC 134/86 y Auto 84/91 de 11 de marzo), siendo pues que, desde la perspectiva constitucional, lo que es exigible en todo caso es el conocimiento de los hechos imputados, para poder defenderse sobre los mismos y tal exigencia puede ser cumplida suficientemente si tales hechos se reflejan en el pliego de cargos, y si son sólo esos hechos contenidos en el pliego de cargos los que se le imputan» (ATC 84/91). Y más aún, como también ha señalado reiteradamente ese mismo Tribunal (SSTC 12/1981, 105/1983, 104/1987, AATC 749/1984, 1421/1987, entre otras muchas resoluciones), lo decisivo en la aplicación de tal principio acusatorio no es la defensa ante una determinada calificación, sino la defensa ante unos determinados hechos, de forma que cuando el interesado se ha podido defender, porque los ha conocido plenamente y desde un principio, de los hechos que se le imputaban, el que tales hechos se subsuman luego en una infracción más 5 Recurso N°: 0000588/2010 ADMINISTRAC[ON DE JUSTICIA grave, o en otra más leve, o desde luego se suprima una calificación, deja incólume los derechos constitucionales al conocimiento de la acusación o la defensa. No se aprecia en este caso la alegada infracción, pues la actora ha conocido la acusación y se ha defendido de la misma. QUINTO-. La actora continúa su recurso alegando que no concurren los elementos exigidos por el tipo infractor por el que ha sido condenada: -. No hay "acuerdo de voluntades" ni siquiera se menciona la existencia de acuerdos entre los miembros de Ecovidrio, con cita de la sentencia de la Audiencia Nacional dictada en el recurso 201/2005. -. No se trata de una "decisión colectiva". -. No hay efectos de la conducta, y la producción de efectos es un elemento esencial del tipo. La resolución impugnada declara cometida una infracción e impone una sanción por haberse llevado a cabo una conducta contraria al articulo 1 LDC, pero la fundamentación en que sustenta sus conclusiones se centra, en su mayor parte, en el análisis del incumplimiento de las exigencias impuestas en su día para conceder la autorización singular de 22 de abril de 2005: "Por tanto, desde 2005 no se han producido cambios en el contexto económico y jurídico que deban ser tenidos en cuenta y no se aprecian motivos que modifiquen el riesgo de colusión que suponían los distintos pactos y acuerdos bilaterales y multilaterales de ECOVIDRIO, que fueron tenidos en cuenta para imponer las condiciones que se recogen en la Autorización Singular de 2005. A juicio de este Consejo, ECOVIDRIO no tiene ninguna justificación racional para haberse separado en su funcionamiento diario del modelo de gestión que le marcó la Autorización Singular. Y si no existe ninguna justificación para haberse separado de dicho modelo antes de 1 de septiembre de 2007, desde el mismo momento en que se le concedió la autorización singular, porque la Autorización Singular le obligaba, tampoco tiene justificación alguna para no haberlo seguido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2007 porque no habían variado las circunstancias y el análisis competitivo permanecía inalterado. Más aún, de haber iniciado su andadura bajo la Ley 15/2007, ECOVIDRIO estaría obligado a hacer una autoevaluación de las distintas actuaciones que conforman su funcionamiento para detectar y en su caso corregir, aquéllas que pudieran afectar a la competencia, y de no hacerlo así, podría ser sancionado. Si bajo la Ley 15/2007 un operador es responsable de adaptar su funcionamiento a lo exigido por las normas de competencia, o ser sancionado si su evaluación es errónea y no toma las medidas para corregir los aspectos anticompetitivos, con más razón es responsable ECOVIDRIO que tenía la evaluación realizada por el TDC, sólo tenía que seguirla y no lo ha hecho. " Y más adelante continúa diciendo: 6 Recurso N°: 0000588/2010 ADMINISTRACION DE JUSTICIA "Y teniendo en cuenta lo anterior, es decir, la validez del análisis realizado en su momento por el TDC, puesto que no han variado las circunstancias, la DI ha considerado que la forma más directa de realizar este análisis, es ver las desviaciones en el funcionamiento y en la gestión del SIG respecto del modelo aprobado por el TDC y considerado compatible con las normas de competencia, así como la entidad de dichas desviaciones. No toda desviación del modelo aprobado puede ser considerada incumplimiento de una AS e infracción grave bajo la Ley 16/1987. Pero una sola desviación del modelo que afecte al núcleo de la Autorización, sería considerada sin lugar a dudas un incumplimiento sancionable directamente bajo la Ley 16/1989 y por idéntica razón, el no cumplir las condiciones que le harían eximible por el artículo 1.3 de la Ley 15/2007, cae directamente bajo el punto 1 del mismo artículo y constituye una infracción del mismo." A la vista de estas consideraciones y de los motivos de impugnación alegados por la recurrente, procede analizar los razonamientos tenidos en cuenta por la CNC en la resolución impugnada para concluir en la existencia de una práctica prohibida contraria al art. 1 LDC SEXTO-. Frente a la conclusión alcanzada por la CNC se alzan los argumentos de la actora: A) La argumentación de la CNC aborda el análisis de los hechos no a la luz de las exigencias del artículo 1 LDC, sino realizando un estudio pormenorizado de los incumplimientos de la autorización concedida en su día: "-. Los Hechos Acreditados recogen de forma detallada los distintos incumplimientos de ECOVIDRIO, que afectan a cuatro de las ocho condiciones impuestas, a saber:

1. a)La condición numero 2, relativa a la prohibición de recabar información que no fuera la estrictamente imprescindible para el cumplimento de las obligaciones impuestas por la legislación aplicable.
2. b)La condición numero 3, dirigida a mantener una estricta estanqueidad en la información que circula por el SIG de modo que la información sensible, secretos de negocios, no circule de forma que permita comportamientos concertados, y
3. c)Las condiciones 7 y 8, que establecen los criterios objetivos de contratación en los distintos mercados en que participa ECOVIDRIO. Cualquiera de estos incumplimientos, o mejor cualquier actuación de ECOVIDRIO que no cumpla con todas o con alguna de las exigencias más arriba descritas, caso de acreditarse, tiene entidad suficiente para hacer que el funcionamiento de ECOVIDRIO deba considerarse en infracción del artículo 1 de la LOC.". B) La actora alega que no existe infracción por la petición de información formulada por ECOVIDRIO, la ausencia de quebranto de la competencia por una presunta falta de independencia y la falta de antijuridicidad por el incumplimiento de los procedimientos públicos de contratación de la recogida selectiva. 7 Recurso N°: 0000588/2010 ADM INISTRACION DE JUSTICIA Analiza la resolución los citados elementos comenzando por el relativo a la "información" (en relación con la prohibición de recabar información que no fuera la estrictamente imprescindible para el cumplimento de las obligaciones impuestas por la legislación aplicable) y señala que ECOVIDRIO solo puede reunir la información que necesite "para cumplir sus obligaciones legales, y toda información adicional no está justificada y sólo puede tener como finalidad un uso anticompetitivo o al menos es susceptible de ser usada en ese sentido". Se está estableciendo así por la Administración una presunción que es incompatible con el derecho sancionador: para identificar la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo de la infracción es preciso analizar y determinar si la recopilación de información está o no justificada, si tiene o no un uso anticompetitivo, y en ausencia de ese análisis no puede darse por sentado como hace la CNC que necesariamente se trata de una actuación con finalidad anticompetitiva. La resolución analiza de todos modos la información que considera ilegal: "ECOVIDRIO incluía en los concursos de tratamiento, la obligación de las empresas adjudicatarias de darle información mensual, no sólo del vidrio cuyo tratamiento le había encargado ECOVIDRIO, sino del que recibían de otras fuentes: o Vidrio cuya gestión de tratamiento fuese encargada por ECOVIDRIO: -1 o Vidrio de otra procedencia: Vidrio de entrada: Peso en Kgs. de procedencia (siempre que ellosea posible), agrupado en tres categorías: • Plantas de Selección de Residuos, • Plantas de Envasado • Cualquier otro vidrio que no provenga de las fuentes anteriores (bajo el epígrafe de Privado). Vidrio de salida: Peso en Kgs. agrupado por sector de actividaddel destinatario." Y en los concursos de calcín, tal como se recoge en los HA CINCO, hecho 18 a), ECOVIDRIO solicita, con la justificación de calcular la "tasa nacional de reciclado", no sólo datos del vidrio que han recibido a través del SIG, sino del vidrio de otra procedencia. Dice explícitamente... "el vidrio de envase recuperado, tanto a través de ECOVIDRIO como de otras fuentes". La conclusión que extrae la CNC es que contar con estos datos permite a ECOVIDRIO identificar a otros agentes que están operando en el sector pero al margen del SIG a lo que se suma el dato de que el cálculo de la tasa nacional de reciclado es competencia del Estado no de ECOVIDRIO. Como analiza el informe pericial aportado por ECOVIDRIO, el conocimiento de esta información podría dar lugar a algún daño competitivo si facilitara la colusión entre empresas envasadoras: es cierto que el art. 1 LDC contempla los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectiva o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que "tengan por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia..." y por tanto no es necesaria la producción de efectos anticompetitivos pero si la posibilidad de causarlos. En este caso la CNC se limita a analizar el informe pericial aportado por la parte actora para señalar que no es concluyente respecto a la falta de efectos, sin exponer la CNC la relación causa posible efecto 8 Recurso N°: 0000588/2010 ADMINISTRACION DE JUSTICIA anticompetitivo de los elementos analizados (el relativo a la información en primer lugar). Esta Sala considera que no constituye tal posible efecto el que no cree incentivos para impulsar un funcionamiento competitivo de los mercados, o la referencia a que "ya ha sido acreditada su participación en un reparto del mercado del calcín y en la exclusión de determinados operadores". En relación con la estanqueidad de la información, en la autorización origen de este litigio se había señalado que es preciso que "la información considerada secreto de negocio no sea accesible a los diferentes operadores, sentando las bases para evitar comportamientos concertados que permitan a las empresas la búsqueda de un equilibrio de precios, o de otras condiciones de producción diferentes de las que harían resultado de la competencia.".... Y como forma de garantizar esta circunstancia se estableció una obligación en relación con los empleados: "3
4. i)La información tratada por los empleados de ECOVIDRIO: Se tratará bajo las siguientes cautelas: • Independencia: Ninguno de los empleados pertenece a las empresas asociadas a ECOVIDRIO o contratistas de ECOVIDRIO." La CNC detecta irregularidades en las delegaciones de Cataluña y de Aragón y Levante porque: - La delegación de ECOVIDRIO en Cataluña compartió dirección, teléfono y fax con una empresa de tratamiento, contratista de ECOVIDRIO. Esta reconoce que se produjo dicha situación y alega que fue un error del gerente de la zona que corrigieron "antes de iniciarse este procedimiento". - Un empleado de ECOVIDRIO, D. XXX, delegado de ECOVIDRIO en Aragón y Levante desde 2001 hasta la fecha, era al mismo tiempo apoderado de Cristales Molidos, S.L., empresa perteneciente al Grupo G. M., dedicado a la transformación y comercialización de todo tipo de vidrio para usos distintos a los tradicionales y que es asociado y contratista de ECOVIDRIO. ECOVIDRIO alega que no era conocedor de esa situación y que en todo caso, no ha ejercido el apoderamiento, que se revocó en abril de 2006 tras la Autorización Singular. La CNC lo reconoce: el poder se revocó en 2006 y se dio de baja en el registro en junio de 2007. La Resolución impugnada no contempla efectos o posibles efectos anticompetitivos de tales circunstancias, y en el marco de un expediente administrativo sancionador por una infracción del art. 1 LDC corresponde a la Administración o bien justificar los efectos anticompetitivos de las actuaciones declaradas probadas o bien analizar el por qué, en ausencia de estos, la conducta es igualmente constitutiva de infracción por su objeto o por la posibilidad de causar efectos anticompetitivos. En relación con los criterios objetivos de contratación en los mercados en los que participa ECOVIDRIO, la autoridad administrativa en las condiciones impuestas para conceder la autorización señaló que "la contratación debe hacerse con publicidad, 9 Recurso N°: 0000588/2010 ADMINISTRACION DE JUSTICIA concurrencia, igualdad y los criterios objetivos que aparezcan en los pliegos deben tener una ponderación como la fijada por el TDC, 65% los criterios económicos (precio) y 35 % los no económicos (calidad, logística, etc.)." En la resolución impugnada se señala que "Vigente o no la Autorización, los acuerdos bilaterales llevados a cabo por ECOVIDRIO sin atenerse a los requisitos establecidos por el TDC para acogerse a la exención, tienen capacidad para distorsionar los mercados y son anticompetitivos.". Y continúa razonando: "ECO VIDRIO no sacaba a concurso público, en condiciones de publicidad objetividad y transparencia ni la asignación de los servicios de recogida y tratamiento, ni la adjudicación del calcín. ECOVIDRIO no ha convocado ningún concurso de recogida en territorios como Albacete, Murcia, Alicante, Aragón y Cataluña, manteniendo los que tenía previos a la Autorización Singular. Y aquellos concursos que ha convocado muestran importantes irregularidades como por ejemplo, no remitir la convocatoria a todos los posibles interesados, como disponía la Autorización Singular o resolver el concurso y publicar la adjudicación antes incluso de que se reuniera el comité de adjudicación." La CNC parece considerar que tales circunstancias son per se contrarias a la Libre Competencia, mientras ECOVIDRIO justifica tales hechos: -. La Resolución de Autorización Singular no le obligaba a resolver los contratos verbales, (según la recurrente tales contratos constituían la gran mayoría de los firmados) y anticipadamente los contratos firmados por escrito (folio 4.637), -. y dado los plazos de vigencia de estos últimos, la virtualidad de la Autorización Singular sería nula. La propia CNC reconoce que la autorización singular tiene la finalidad de evitar conductas colusivas, y que, si bien la Resolución de Autorización Singular no impone de forma expresa a ECOVIDRIO la obligación de rescindir los contratos en vigor que no se ajusten al modelo de gestión autorizado, tampoco contiene disposición alguna por la que se aplace la vigencia de la autorización a la terminación de los contratos en vigor. En su razonamiento, la CNC ofrece argumentos relativos al incumplimiento de la autorización pero no analiza el por qué las condiciones de los contratos en cuestión constituyen una conducta contraria al art. 1 LDC: "Asentado que ECOVIDRIO venía obligado a sacar a concurso todos los contratos una vez que la AS lo establecía (a riesgo de incumplir la Resolución de Autorización Singular e incurrir en una conducta prohibida), y que ese era el modelo de funcionamiento del SIG, compatible con las normas de competencia, y por tanto acreditado que la no convocatoria de concursos en múltiples territorios es contrario al articulo 1 de la LDC" 10 Recurso N°: 0000588/2010 ADMINISTRACION DE JUSTICIA Pretende ECOVIDRIO que, sólo tiene obligación de adjudicar por concurso cuando va a contratar de forma conjunta la recogida y el tratamiento tal como establece la condición 8, y que no exige concursos para la recogida si ésta se adjudica de forma separada del tratamiento, puesto que en el mercado de recogida no tiene posición de dominio. Olvida ECOVIDRIO que la Autorización Singular no se relaciona con su posición en los mercados, sino con las características de su organización y funcionamiento, que permite acuerdos colusorios entre sus asociados, incluidos los agentes de recogida." La resolución ha señalado desde el primer momento que si ECOVIDRIO se separa de las condiciones impuestas en la Autorización Singular "deberá acreditar que se ha producido un cambio en las circunstancias, en los mercados o en las condiciones jurídico económicas, que han dado lugar a una variación en los efectos restrictivos identificados durante el proceso de Autorización Singular y que fueron los que justificaron la imposición de condiciones para contrarrestarlos y restablecer el equilibrio anticompetitivo". Resulta así que se establece una inversión de la presunción de inocencia que es incompatible con nuestro sistema constitucional: no puede admitirse que, en las circunstancias del caso, en que por una modificación legal ha desaparecido el anterior sistema de autorizaciones, por haber obtenido una en su momento, se altera la carga de la prueba. Incluso dando por probado el incumplimiento de las condiciones que en su día se impusieron para conceder la autorización, corresponde a la Administración acreditar que las conductas en las que se concretan los referidos incumplimientos constituyen conductas prohibidas y que, concurriendo igualmente el elemento subjetivo de la infracción, procede la imposición de una sanción. En relación con la existencia o inexistencia de efectos de la conducta enjuiciada, del tenor literal de la resolución resulta que la CNC lo considera una infracción por objeto porque tras analizar la alegación de ECOVIDRIO de que no se han demostrado efectos, expone que "Al margen de que la decisión de ECOVIDRIO, de no actuar en los mercados de acuerdo con el modelo considerado respetuoso de las normas de competencia, debe considerarse como una infracción por objeto, el informe de parte aportado por ECOVIDRIO, no es en absoluto concluyente respecto a la falta de efectos". Y añade en el fundamento undécimo: "Por otra parte los efectos sobre el mercado y sobre los consumidores, que sin duda existen, no han sido valorados en la instrucción. " Como recuerda la recurrente en el escrito de demanda, la CNC debería haber razonado y acreditado que tales efectos podían producirse. El informe pericial aportado en autos concluye que no hay evidencia de que los incumplimientos de los requisitos de la autorización litigiosa hayan causado efectos negativos sobre los precios de los servicios relacionados con el reciclado de vidrio, ni sobre los mercados relacionados con la gestión de residuos de vidrio, lo que implicaría una ausencia de efectos negativos sobre los consumidores finales. Recurso 1\1°: 0000588/2010 1 51 ADMINISTRACION DE JUSTICIA El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda aporta su valoración de los efectos: de la simple descripción de los incumplimientos resultaría que se deja a los agentes económicos sin la posibilidad de intervenir en este mercado, o sin acceso a la información necesaria para acceder al mismo o porque se ven afectados por el exceso de información que tienen que suministrar. Tales conclusiones son meramente teóricas y carecen de soporte probatorio y de razonamiento sobre la relación causa-posible efecto en la resolución impugnada. Como igualmente señala la demandante, la CNC se remite a los análisis realizados en el año 2005 al otorgar la autorización, y tal "análisis de efectos" tenía un alcance y unas finalidades específicos que no pueden aceptarse sin mayor soporte probatorio como fundamento para la declaración de comisión de una infracción del art. 1 LDC y la imposición de una sanción. De cuanto queda expuesto resulta la estimación del presente recurso, debiendo anularse la resolución impugnada por cuanto no se ha acreditado la comisión de la infracción por la que se impone una sanción a la recurrente. SEPTIMO . No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. - VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución, FALLAMOS Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de SOCIEDAD ECOLOGICA PARA EL RECICLADO DE LOS ENVASES DE VIDRIO contra el Acuerdo dictado el día 29 de julio de 2010 por la Comisión Nacional de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual anulamos por no ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas. Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial. Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en slí momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el exoer-nte -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos. Recurso N°: 0000588/2010 ADMU<ISTRACION DE JUSTICIA PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. 13 RESOLUCIÓN (Expte. S/0065/08 Ecovidrio) Consejo: D. Luis Berenguer Fuster, Presidente Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dª María Jesús González López, Consejera Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 29 de Julio de 2010 El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo), con la composición expresada y siendo Ponente la Consejera Dª María Jesús González López, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente S/0065/08, que trae causa de la denuncia formulada por D. XXX, en marzo de 2008, contra la SOCIEDAD ECOLOGICA PARA EL RECICLADO DE ENVASES DE VIDRIO (ECOVIDRIO), por supuestas conductas prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 21 de diciembre de 2009, la Dirección de Investigación (DI), de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.5 de la LDC, elevó al Consejo de la CNC Informe y Propuesta de Resolución de declaración de infracción del artículo 1 de la LDC por parte de ECOVIDRIO. 2. El expediente se instruye de oficio por la DI, tras la denuncia presentada el 18 de marzo de 2008, por D. XXX. Dicha denuncia fue ampliada en escrito de 5 de mayo de 2008. 3. El denunciante, D. XXX, fue Administrador y accionista principal de Vidrio Recuperado, S.A. (REVISA), empresa dedicada a la recogida y recuperación de vidrio, hoy disuelta. 4. Por su parte el imputado, ECOVIDRIO, es la entidad gestora de un Sistema Integrado de Gestión (SIG) de residuos de envases y envases usados de vidrio, creado al amparo de la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y de Residuos de Envases (en adelante, LERE), con el objeto de facilitar a los envasadores e importadores de productos envasados su obligación de gestionar la recuperación 1 de los residuos de envases de vidrio generados por su actividad económica. ECOVIDRIO es una asociación sin ánimo de lucro, que se financia con las aportaciones que realizan las empresas envasadoras por cada envase de vidrio que ponen en el mercado, el denominado “punto verde”, que debe pagar todo envase incluido en un sistema integrado de gestión y con la venta del vidrio recogido, el denominado calcín. En ECOVIDRIO están representados todos los sectores relacionados con el reciclado de vidrio: envasadores, recuperadores y fabricantes de vidrio. En el momento de redactar este Pliego, ECOVIDRIO es el único SIG en España para los envases de vidrio, teniendo un ámbito de actuación nacional. 5. Denunciante y denunciado fueron objeto de un expediente sancionador (537/02) iniciado por denuncia de REVISA, la empresa del ahora denunciante, que finalizó con la Resolución de 12 de septiembre de 2003 del Tribunal de Defensa de la Competencia, que es firme una vez que ha sido confirmada en todos sus extremos por Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de febrero de 2006 y del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2008 (folio 2.447). En dicha Resolución el TDC sanciona a ANFEVI y a ECOVIDRIO por infracción del artículo 1 de la LDC, por el reparto geográfico del mercado del calcín. Sanciona además a ECOVIDRIO por abuso de posición dominante. Y declara, sin imponer sanción, que VILESA y REVISA infringieron el artículo 1 de la Ley 16/1989, al firmar y poner en práctica un acuerdo de compra y venta exclusiva de calcín. 6. Tras llevar a cabo una información reservada y a la vista del resultado de la misma, el 11 de diciembre de 2008, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la LDC, la DI incoa expediente sancionador a ECOVIDRIO. 7. El Pliego de Concreción de Hechos (PCH) de fecha 2 de septiembre de 2009, se remite a los interesados el 4 de septiembre. 8. Las alegaciones del denunciante al PCH se recibieron en la CNC en escritos de 25 de septiembre y 2 de octubre de 2009, fuera del plazo de 15 días previsto en el artículo 33 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante RDC). Por esa razón y de acuerdo con lo previsto en el Art. 35 del RDC, la DI no ha tenido en cuenta dichas alegaciones en su Propuesta de Resolución, incorporando al expediente los citados escritos que constan en tomo separado confidencial. 9. ECOVIDRIO envía sus alegaciones al PCH el 1 de octubre de 2009, que han sido recogidas en el punto I del Informe y Propuesta de Resolución (en adelante IPR) y debidamente valoradas y contestadas por la DI en el punto II del mismo. 10. En el escrito de alegaciones, ECOVIDRIO solicita la iniciación del procedimiento de Terminación Convencional previsto en el artículo 52 de la LDC, siéndole denegado por escrito de la Directora de Investigación de fecha 28 de octubre de 2009 (folio 4.044). 2 11. El 29 de octubre de 2009 la DI procedió al cierre de la fase de instrucción y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.4 de la LDC, con fecha 2 de noviembre de 2009 notifica a los interesados para alegaciones, la Propuesta de Resolución. 12. El 11 de noviembre de 2009 ECOVIDRIO recurrió ante el Consejo la denegación de iniciar la Terminación Convencional. Por Resolución de 10 de diciembre de 2009 el Consejo inadmitió el recurso por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, que reserva dicha posibilidad únicamente a aquellos actos de la DI que, “produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”. Como consecuencia de dicha incidencia la DI suspendió el plazo máximo de resolución del procedimiento desde el 12 de noviembre de 2009 hasta el 11 de diciembre de 2009. 13. A lo largo de la instrucción el denunciante presenta alegaciones por escrito de fecha 13 noviembre, que amplía en escritos de fechas 19 de noviembre y 3 y 10 de diciembre de 2009. Adjunta en los mismos, cartas que de acuerdo con los previsto en el artículo 42 de la LDC y a petición de parte, la DI ha puesto en pieza separada confidencial (folios 4.729, 4.730 y 4.732 y 4.733) y anexos números 81 a 95. Posteriormente, con fecha 2 de febrero de 2010, una vez el expediente en sede de Consejo, se recibe información adicional del denunciante de fecha 29 de enero, consistente en lo que denomina carta personal (que solicita sea tratada como confidencial) y que acompaña de los documentos números 96 a 103. 14. ECOVIDRIO presenta sus alegaciones a la propuesta de Resolución por escrito de 30 de noviembre de 2009, solicitando la práctica de una serie de pruebas complementarias y la celebración de vista oral. 15. Con fecha 21 de diciembre de 2009 recibe el Consejo el expediente completo acompañado del Informe y de la Propuesta de Resolución y de las alegaciones de los interesados al mismo (folio 4.880). La propuesta de la DI, coincidente con la remitida a los interesados el 2 de noviembre, es la siguiente: Primero.- Que por el Consejo de la CNC: a. Se declare que el incumplimiento por parte de ECOVIDRIO de las condiciones 2, 3, 7 y 8 recogidas en el fundamento de derecho octavo de la autorización singular concedida a ECOVIDRIO el 22 de abril de 2005 por el extinto TDC supone una infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC (Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia hasta el 31 de agosto de 2007 y Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia desde el 1 de septiembre de 2007 en adelante). b. Se intime a ECOVIDRIO para que cumpla dichas condiciones. Segundo.- Se adopten los demás pronunciamientos a que se refiere el artículo 53 de la LDC. 16. Recibido el expediente, el Consejo por Resolución de 5 de febrero de 2010, concede a ECOVIDRIO un plazo de 5 días para que justifique los motivos por los que considera pertinente la práctica de las pruebas que propone y para que concrete las mismas. ECOVIDRIO respondió a este trámite por escrito de fecha 15 de febrero de 2010. 3 17. Por Resolución de 10 de marzo de 2010 (remitida el 17 de marzo), el Consejo resolvió sobre la procedencia de las pruebas y acordó no celebrar vista oral. En consecuencia el Consejo solicita a la DI la realización de una serie de actuaciones y pruebas complementarias solicitadas por ECOVIDRIO, dirigidas al Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marítimo; a los Consejeros de Medio Ambiente de las Comunidades Autónomas de Madrid, Valencia, y Aragón; a la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos y Tratamiento de Residuos de Barcelona, y al Área de Servicios Territoriales del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet. Con esa misma fecha se suspende el plazo máximo para resolver hasta que se sustancien las actuaciones complementarias, siendo levantada la suspensión con fecha 31 de mayo de 2010, una vez finalizadas las mismas. 18. Por escrito de 25 de marzo de 2010, el denunciante se muestra de acuerdo con la práctica de las pruebas y aporta nuevos documentos, anexos números 104 a 106. El 6 de abril remite dos nuevos escritos acompañados de anexos 107 a 121 y 122 respectivamente. El 30 de abril de 2010 remite nuevo escrito adjuntando los documentos 123 a 135. 19. Habiendo cesado D. Emilio Conde Fernández-Oliva como Consejero del Consejo de la CNC por Real Decreto 316/2010, publicado en el BOE el 16 de marzo, el Consejo de la CNC, en su reunión del día 17 de marzo de 2010 procedió a la reasignación de sus expedientes correspondiéndole éste por turno de ponente a la Consejera Doña María Jesús González López. 20. El 14 de mayo de 2010 el Consejo declara confidencial el escrito del denunciante de fecha 29 de enero de 2010 (folios 4.823 a 4.827), por contener información confidencial de terceras personas. 21. La respuestas a las pruebas practicadas se reciben en la CNC, el 12 de abril de 2010, de la Comunidad de Madrid (folio 5.312); el 13 de abril, de la Comunidad Autónoma de Aragón (folio 5.326); el 15 de abril, de la Generalitat Valenciana (folio 5.518); el 22 de abril, del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marítimo (5.537); el 5 de mayo, de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos y Tratamiento de Residuos de Barcelona (folio 5.726); el 13 de mayo, del Área de Servicios Territoriales del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet (folio 5.737). Recibida de la DI la documentación de la práctica de prueba e incorporada al expediente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.2 del RDC, el 14 de mayo de 2010 el Consejo dio a los interesados el plazo de 10 días para valorar el resultado de la pruebas practicadas. 22. Los escritos de valoración de prueba del denunciante y de ECOVIDRIO se reciben en la CNC con fechas 26 y 28 de mayo respectivamente. 23. Por Acuerdo del Consejo el 18 de junio de 2010 se devuelven al denunciante escritos registrados los días 26 de mayo, 9 y 16 de junio de 2010, en los que remitía información y documentos sobre hechos posteriores a los que constituyen el objeto del expediente y que por tanto, no puede analizar este Consejo. 4 24. El Consejo de la CNC finalizó la deliberación de este expediente y adoptó esta Resolución en su reunión de 28 de julio de 2010, encargando a la Consejera ponente la redacción de la misma. 25. Son interesados en este expediente: - D.XXX. - SOCIEDAD ECOLÓGICA PARA EL RECICLADO DE ENVASES DE VIDRIO (ECOVIDRIO). HECHOS ACREDITADOS UNO .- Tras el expediente sancionador al que se hace referencia en el Antecedente de Hecho (en adelante AH) número 5, ECOVIDRIO solicitó con fecha 10 de mayo de 2004 la Autorización Singular prevista en el artículo 3.1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia para diversos acuerdos y prácticas relacionados con el funcionamiento del Sistema Integrado de Gestión (SIG) de residuos de envases de vidrio y envases de vidrio, constituido conforme a la Ley 11/1997 de Envases y Residuos de Envases (LERE). El entonces Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) concedió dicha Autorización Singular el 22 de abril de 2005 (Expte. A 350/04, ECOVIDRIO), por un plazo de 5 años, condicionada a, “la aplicación efectiva en todos sus extremos del modelo de gestión a que hace referencia el Fundamento de Derecho Octavo de esta Resolución.” Dicho Fundamento, por su interés a los efectos de la resolución de este expediente, se trascribe integro a continuación: OCTAVO. Teniendo en cuenta todos los Fundamentos de Derecho anteriores, el Tribunal autoriza un modelo de gestión del Sistema Integrado de Gestión (SIG) de ECOVIDRIO que, al menos desde el punto de vista de la competencia, contenga las siguientes normas de funcionamiento y gestión: 1. La participación de los asociados en los distintos niveles de toma de decisiones. ƒ Los órganos de decisión de ECOVIDRIO adoptan sus decisiones en atención al principio una persona/un voto. ƒ Las decisiones de la Junta Directiva se adoptan por mayoría simple y las de la Asamblea General por mayoría simple, salvo las modificaciones estatutarias que afecten al objeto o a la disolución de la asociación, que deberán contar con el voto unánime de afiliados asistentes y las restantes modificaciones estatutarias, que exigen mayoría de dos tercios. ƒ La Junta Directiva estará compuesta por aquellas empresas envasadoras o asociaciones que representan a envasadores. En ningún caso, la Junta Directiva de ECOVIDRIO podrá estar compuesta por empresas, agentes o representantes de empresas u operadores económicos en 5 general, sean socios o no de ECOVIDRIO, que tengan relaciones con ECOVIDRIO por razón de su participación en productos y subproductos que gestiona ECOVIDRIO 2. El contenido imprescindible de la información que debe ser suministrada a ECOVIDRIO para cumplir sus obligaciones legales. ECOVIDRIO tiene tres fuentes de suministro de información. En todas ellas, debe acceder a la estrictamente indispensable para el cumplimiento de sus obligaciones legales. I. Suministro de información de las empresas a la Administración Pública a través de ECOVIDRIO, en relación con los Planes Empresariales de Prevención. ECOVIDRIO debe solicitar la información estrictamente indispensable para cumplir con lo dispuestos en los artículos 3 y 15 del Real Decreto 782/1998, de 30 de abril: ƒ Cantidad de producto puesto en el mercado nacional de envases de un solo uso y de envases reutilizable. ƒ Medidas adoptadas para la puesta en práctica del Plan Empresarial de Prevención. II. Relación con las empresas envasadoras: ficha de declaración de envases. ECOVIDRIO debe solicitar la información estrictamente indispensable para cumplir con lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 782/1998, de 30 de abril: • Nombre de la Sociedad • Nombre del responsable de medio ambiente o envasado. • Domicilio fiscal de la empresa • Teléfono-Fax-e-mail • Forma de pago • Dirección de la sede administrativa si existe separada • Nº envasador y/o embotellador • Nº contrato • Actividades de la empresa que utilizan mayor número de envases. III. Relación con empresas contratistas: firma de contratos de recogida, transporte, tratamiento y compraventa de vidrio. ECOVIDRIO solamente podrá acceder a los datos de estas empresas contratistas que son estrictamente necesarios para firmar y cumplir los contratos mercantiles. Se entiende que no constituyen información sensible y no difieren de los que se obtienen en cualquier relación mercantil: • Datos de contacto • Datos para facturación • Datos para ejecución del contrato (lugares de prestación de servicios o entrega de mercancías). 6 3. La información deberá gestionarse con sistemas de estanqueidad, de forma que la información considerada secreto de negocio no sea accesible para los diferentes operadores, sentando las bases para evitar comportamientos concertados, que permitan a las empresas la búsqueda de un equilibrio de precios, o de otras condiciones de producción, diferentes de las que habrían resultado de la competencia. Se deben distinguir dos niveles en el tratamiento de la información:
5. i)La información tratada por los empleados de ECOVIDRIO: Se tratará bajo las siguientes cautelas: • Independencia: Ninguno de los empleados pertenece a las empresas asociadas a ECOVIDRIO o contratistas de ECOVIDRIO. • Garantía de la estanqueidad de la información tratada: cada uno de estos empleados tiene acceso a los datos estrictamente indispensables para el cumplimiento de sus funciones, conforme al sistema informático que está siendo implantado, conforme con el sistema informático que ha sido implantado y que se detalla brevemente en el Anexo I (folios 31 y 32 del Expediente del Tribunal).
6. ii)La información a la que tienen acceso el Presidente y los miembros de la Junta Directiva y la Asamblea General, que sí pertenecen a las empresas adheridas (envasadoras) o contratistas (recuperadores y fabricantes de vidrio). Se adoptarán tres medidas para asegurar las condiciones de competencia en los mercados afectados: • Inclusión de los Estatutos de la Asociación de una “cláusula de secreto”, por la que todos los asociados se obliguen a no solicitar ni conocer de ningún modo datos individuales de las empresas que contratan con ECOVIDRIO y que ECOVIDRIO conozca por razón de sus funciones y obligaciones legales. • La información que se aporta a las reuniones de Junta Directiva y Asamblea General sobre las empresas que contratan con ECOVIDRIO es agregada. • Modificación de la composición de la Junta Directiva, de acuerdo con el punto 1 de estas normas, y cambios en la información suministrada a la Asamblea General. Los datos referidos a la actividad de ECOVIDRIO deberán tener el máximo grado de agregación posible, especialmente en Asamblea General y nunca podrán ser datos que permitan una información privilegiada de aquellos que contratan o pudieran contratar con ECOVIDRIO. La salvaguarda de la competencia con la colaboración de los agentes económicos protagonistas del reciclado de vidrio exige que se incluya en los Estatutos de ECOVIDRIO lo siguiente: • Junta Directiva: Adoptará conforme a los Estatutos vigentes todas las decisiones de dirección y administración de la asociación que exigen conocimiento de datos relativos a la actividad comercial de ECOVIDRIO (previsiones de costes e ingresos para cálculo de Punto Verde; costes e ingresos efectivos; decisiones sobre adjudicación de contratos y compraventa de vidrio). Su composición se circunscribirá a representantes de la industria del envasado. 7 • Asamblea General: Continuará integrada por representantes de los sectores del envasado, de la recuperación y de la fabricación de envases, pero en sus reuniones no se conocerá ningún dato sobre la política comercial de ECOVIDRIO potencialmente constitutivo de restricciones a la libre competencia. La Asamblea General ratificará las decisiones de dirección de la Junta Directiva pero sin conocimiento de datos (salvo, en su caso, agregados). • Comités de Trabajo: Podrán formar parte de los mismos representantes de todos los sectores, en la medida en que se dirijan a objetivos ambientales y de colaboración y no trate ningún dato económico. 4. Los criterios objetivos de cálculo, evaluación y revisión del punto verde (justificados para cumplir los objetivos de la Ley 11/1997). La definición del importe del “Punto Verde” se realizará calculando la diferencia entre los costes del sistema previstos en el período de tiempo tomado en consideración y los ingresos previsibles en el mismo periodo. Dicha diferencia se dividirá entre las unidades de envases que, previsiblemente, vayan a ser puestas en el mercado y con ello se obtendrá el importe en que el “Punto Verde” ha de minorarse o incrementarse. Los datos exactos con los que se calculan costes e ingresos y el procedimiento de aprobación y comunicación se detallan en el Anexo II (folios 33 y 34 del Expediente del Tribunal). 5. Libertad de los envasadores adheridos para mantener ajenos al SIG una parte de sus envases. El contrato de adhesión que ECOVIDRIO presentará a los envasadores para su firma no deberá contener la obligación de los envasadores de contratar los servicios de este SIG para todos los envases que pongan en el mercado. 6. Posibilidad de que las Entidades Locales puedan rescindir sus convenios con ECOVIDRIO (para permitir la entrada de nuevos SIGS). ECOVIDRIO no podrá imponer un convenio de colaboración a la Administración Pública; por el contrario, el convenio que firme será fruto de una negociación en la que las Administración gozarán de sus potestades y prerrogativas de Derecho Público. En cualquier caso, la Administración gozará de la facultad de resolución unilateral del Convenio. 7. Criterios objetivos de asignación y distribución del calcín entre empresas vidrieras. Criterios o sistemas objetivos de cálculo del precio del calcín. El sistema de contratación de la compraventa de calcín se basará en los siguientes parámetros: ƒ Publicidad: Se realizará una oferta pública de venta abierta a todos los agentes económicos interesados en su adquisición, con independencia del sector de actividad al que pertenezcan, así como de la forma jurídica que presenten estos agentes económicos. ƒ Concurrencia: Todos los interesados tendrán acceso simultáneo a la misma información. 8 ƒ Igualdad: Todos competirán en base a criterios homogéneos e iguales para todos. ƒ Libre elección de condiciones: Cada comprador decidirá si adquiere el vidrio sucio (sin tratar) y tratarlo por su cuenta (por sí mismo o contratando a un recuperador) o si lo adquiere limpio (ya tratado). ƒ Criterios objetivos por todos conocidos: En el anuncio de contratación se publicarán los criterios objetivos por los que se valorará cada oferta y la puntuación atribuible a cada uno de ellos y los criterios objetivos conforme a los cuales se asignarán las toneladas entre los participantes. La secuencia para el funcionamiento en la asignación será la siguiente:
7. i)Estimación de cantidad de vidrio que se prevé recoger en los próximos cinco años (vigencia de la autorización autonómica que exige a ECOVIDRIO una garantía de reciclado que pueda cumplir a través de estos contratos de venta). El 85 % de esa previsión sería objeto de esta contratación; la cantidad restante se vendería anualmente por el mismo procedimiento.
8. ii)Publicidad de la convocatoria: anuncio en página web e invitación personalizada a todos los posibles interesados a través de Cámaras de Comercio, tanto a fabricantes de vidrio, como a recuperadores, como a cualquiera “otro” operador. Se determinará el contenido homogéneo que deben incluir las ofertas: toneladas; lugar de entrega; precio y calidad requerida. También se informará sobre el propio procedimiento, métodos de valoración y selección y criterios objetivos a aplicar. iii) Recepción de ofertas.
9. iv)Valoración conforme a los criterios objetivos preseñalados: económicos (precio, 65 %) y no económicos (calidad, servicio y logísticos, 35 %) y se calificarán las ofertas.
10. v)Se procederá a la asignación de toneladas en atención a tres criterios objetivos; los puntos obtenidos; el menor coste logístico y la distancia.
11. vi)En caso de que se produzcan excedentes de vidrio se buscarían soluciones alternativas. vii) ECOVIDRIO levantará acta de todas sus actuaciones en las que asigne calcín mediante los sistemas de ofertas públicas propuestos. Se actuará de igual modo en el esquema de asignación y ajuste de demanda y de oferta, descrito en el Anexo III (folio 35 del Expediente del Tribunal), cuando se produzcan excedentes de calcín no asignados en la subasta. En todos los casos, se especificarán los precios y las cantidades de subasta o de renegociación; así como los agentes participantes, la fecha, el lugar y las condiciones, incluso para las soluciones adoptadas a posteriori de la subasta, consecuencia de posibles excedentes de calcín no asignados. Se detalla procedimiento en el diagrama del Anexo III (folio 35 del Expediente del Tribunal). 8. Criterios objetivos de selección, contratación y valoración, en la recogida de residuos y tratamiento. Sistema de cálculo de las contraprestaciones económicas. 9 ECOVIDRIO adoptará el siguiente sistema de contratación de la recogida y tratamiento de residuos de vidrio con los siguientes parámetros: ƒ Publicidad: La contratación para la recogida de residuos y para el tratamiento de los mismos se hará mediante una oferta pública de contratación de servicios abierta a todos los agentes económicos interesados y que cumplan los requisitos (autorización o registro administrativo) exigibles por la normativa. ƒ Concurrencia: Todos los interesados podrán compartir simultáneamente la misma información. ƒ Igualdad: Todos competirán en base a criterios homogéneos e iguales para todos. ƒ Basado en criterios objetivos por todos conocidos: En el anuncio de contratación se publicarán los criterios objetivos por los que se valorará cada oferta y la puntuación atribuible a cada uno de ellos y los criterios objetivos conforme a los cuales se asignarán las toneladas entre los participantes. Las fases del procedimiento del sistema serán las siguientes:
12. i)Estimación de cantidad de vidrio que se prevé recoger en el período.
13. ii)Publicidad de la convocatoria: anuncio en página web e invitación personalizada a todos los posibles interesados, individualmente y a través de Cámaras de Comercio. Allí se determinará el contenido homogéneo que deben incluir las ofertas: Precio; servicios incluidos en el mismo; lugar de recepción del material y porcentaje de mermas. También se informará sobre el propio procedimiento, métodos de valoración y selección y criterios objetivos a aplicar. iii) Recepción de ofertas y admisión de las mismas, previa comprobación del cumplimiento de requisitos legales y técnicos.
14. iv)Valoración conforme a los criterios objetivos preseñalados: económicos (precio, 65%) y no económicos (de servicio y de información; 35 %) y se calificarán las ofertas.
15. v)Se procederá a la asignación de toneladas en atención a tres criterios objetivos: los puntos obtenidos; el menor coste logístico y la distancia.
16. vi)Finalmente, ECOVIDRIO levantará acta de todas sus actuaciones en las que se contrate mediante sistemas de ofertas públicas propuestos. Se especificarán los precios y las cantidades de subasta; así como los agentes participantes, la fecha, el lugar y las condiciones. En el caso concreto de la contratación del tratamiento se seguirá el esquema diseñado en el Anexo IV (folios 36 y 37 del Expediente del Tribunal) DOS .- ECOVIDRIO es el único Sistema Integrado de Gestión (SIG) funcionando en el ámbito de los residuos de envases y envases usados de material de vidrio, por lo que detenta el 100% de dicho mercado. Y como SIG está sometido a la normativa en vigor. 10 La regulación en España de la gestión de envases y residuos de envases en general, que incluye los envases de vidrio, viene recogida en la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases (LERE) y en su Reglamento de desarrollo, el Real Decreto 782/1998, de 30 de abril. La LERE (folios 2.475-2.482) con finalidad medioambiental y con el objetivo de reducir, reciclar y valorizar los residuos de envases generados, obliga a los envasadores y comercializadores de productos envasados, a poner en funcionamiento y financiar un sistema de recogida y entrega de los envases utilizados que hayan puesto en el mercado para su tratamiento. Esta obligación puede satisfacerse individualmente (Sistema de Depósitos, Devolución y Retorno) (art. 6 de la LERE) o colectivamente, a través de un Sistema Integrado de Gestión de residuos de envases y envases usados (SIG) autorizado (art. 7). La Ley dispone que los SIG se financien mediante las aportaciones de los envasadores. Su ámbito de producto puede ser general o específico, y su ámbito geográfico local, regional o nacional, sin que exista un límite de SIG existentes por áreas geográficas o materiales. La creación de un SIG se encuentra sujeta a la autorización de cada Comunidad Autónoma en la que se implante territorialmente. Las entidades locales pueden promover la suscripción de convenios con los SIG autorizados en su comunidad autónoma (art. 9 de la LERE), repercutiendo, en su caso, los costes que asuman a los envasadores (art. 10). El poseedor de los residuos de envases y envases utilizados (el envasador o comercializador o el SIG) debe entregarlos a un agente económico para su reutilización, a un recuperador, a un reciclador o a un valorizador autorizado (art. 12 de la LERE). El RD 782/1998 establece las obligaciones con la Administración que deben cumplir los operadores que ponen en el mercado los envases, o en su caso, los SIG a los que pertenecen y que, en sustitución del envasador o comercializador asumen dicha responsabilidad. Son relevantes a los efectos de los residuos de vidrio y de este expediente los siguientes puntos de los artículos 3 y 15 del Real Decreto: Artículo 3. Planes empresariales de prevención de residuos de envases. 1. Estarán obligados a elaborar un plan empresarial de prevención los envasadores que, a lo largo de un año natural pongan en el mercado una cantidad de productos envasados y, en su caso, de envases industriales o comerciales, que sea susceptible de generar residuos de envases en cuantía superior a las siguientes cantidades: a. b. 250 toneladas, si se trata exclusivamente de vidrio. … 2. Estos planes empresariales de prevención tendrán en cuenta las determinaciones contenidas en el Programa Nacional de Residuos de Envases y Envases Usados y en los respectivos Programas Autonómicos. 11 ….. 3. Los planes empresariales de prevención podrán elaborarse por los sistemas integrados de gestión de residuos de envases, y envases usados a través de los cuales los envasadores pongan sus productos envasados en el mercado, en cuyo caso se aplicarán las reglas siguientes: a. Los planes empresariales de prevención podrán estar referidos a un sector de producción o envasado, en cuyo caso será necesario que estén identificados los envasadores incluidos en su ámbito de aplicación, quienes quedarán obligados individualmente al cumplimiento de las medidas recogidas en el citado plan que les afecten, aun cuando su producción anual de envases sea inferior a la regulada en el apartado 1 de este artículo. b. Será responsable de la elaboración y seguimiento de estos planes empresariales de prevención la entidad con personalidad jurídica propia a la que se le asigne la gestión del sistema integrado, si bien la ejecución y la responsabilidad última sobre su cumplimiento corresponderá en todo caso a los envasadores que resulten obligados de acuerdo con lo establecido en este artículo. c. Una vez aprobados, los planes empresariales de prevención serán considerados como parte de los mecanismos de comprobación del cumplimiento de los objetivos de reducción de los sistemas integrados de gestión, a efectos de lo establecido en el quinto inciso del artículo 8.1 de la Ley 11/1997. 4. Los planes empresariales de prevención tendrán que ser aprobados por el órgano competente en materia ambiental de cada una de las Comunidades Autónomas en cuyo territorio deban ser ejecutadas las medidas contempladas en los mismos. Las Comunidades Autónomas darán cuenta al Ministerio de Medio Ambiente de los planes empresariales de prevención que hayan aprobado, para la comprobación del cumplimiento del objetivo de reducción establecido en el artículo 5.c de la Ley 11/1997, y para llevar a cabo, en su caso, las oportunas labores de colaboración y coordinación a través de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente. 5. ….Los planes empresariales de prevención tendrán una periodicidad trienal, si bien deberán ser revisados siempre que se produzca un cambio significativo en la producción o en el tipo de envases utilizados. Una vez aprobado el correspondiente plan, antes del día 31 de marzo de cada año habrá que acreditar el grado de cumplimiento de los objetivos previstos para el año natural anterior. 6. ….En el contenido de los planes empresariales de prevención, cuando pueda demostrarse, se podrán tener en cuenta las medidas preventivas aplicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1997. Artículo 15. Información a las Administraciones Públicas. 1. Antes del día 31 de marzo del año siguiente al período anual al que estén referidos los datos, los agentes económicos que se señalan a continuación comunicarán al órgano competente de la Comunidad Autónoma en la que estén 12 domiciliados la información que también se indica. En esta información se detallará el peso y número total de unidades de los envases y de los productos envasados, incluyendo, en cada caso, al menos los datos que contienen los formularios que figuran como anejo 4 del presente Reglamento, según lo previsto en la Decisión 97/138/CE, de la Comisión, de 3 de febrero: a. Los envasadores expresarán la cantidad total de envases y de productos envasados puestos en el mercado y, en su caso, importados o adquiridos en otros países de la Unión Europea o exportados o enviados a otros Estados miembros con indicación de los que tengan la condición de reutilizables. […..] Cuando los envases hayan sido puestos en el mercado a través de algún sistema integrado de gestión, los envasadores remitirán la información, antes del día 28 de febrero del año siguiente, a la entidad responsable de su gestión, quien, a su vez, remitirá a las Comunidades Autónomas que hayan autorizado el sistema integrado de gestión toda la información referida a los agentes económicos domiciliados en cada una de ellas. b. Los comerciantes informarán sobre los envases y productos envasados que, en su caso, hayan exportado o enviado a otros Estados miembros de la Unión Europea. c. Los agentes económicos señalados en el artículo 12 de la Ley 11/1997 (para información: recuperador, reciclador o valorizador) informarán sobre la cantidad de residuos de envases y envases usados reciclados o valorizados y, en su caso, sobre los que hayan destinado a reutilización o eliminación. Cuando estos agentes económicos participen en alguna entidad de materiales de las reguladas en el artículo 12.2.b, serán dichas entidades las que remitan a las Comunidades Autónomas la información relativa a los agentes económicos que formen parte de ellas y estén domiciliados en cada una de éstas. d. Los sistemas integrados de gestión informarán sobre los envases puestos en el mercado a través de cada uno de ellos, así como del destino que se haya dado a los residuos de envases y envases usados recibidos de los entes locales. e. Los entes locales informarán sobre la cantidad de residuos de envases y envases usados recogidos y entregados a los sistemas integrados de gestión, así como la de aquellos que, en su caso, hayan destinado a eliminación. f. Cuando resulte de aplicación lo establecido en la disposición adicional primera de la Ley 11/1997, los poseedores finales de los residuos de envases y envases usados informarán sobre el destino final que hayan dado a los residuos de envases y envases usados, según lo indicado en el artículo 12 de la citada Ley. Esta obligación no será aplicable a los poseedores finales de residuos de envases industriales y comerciales que hayan sido puestos en el mercado a través de un sistema integrado de gestión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19. 13 2. ……El órgano competente de la comunidad autónoma que reciba la información señalada en el apartado anterior la agrupará adecuadamente, elaborando una base de datos sobre envases y residuos de envases que contenga la información señalada en el anejo 4, de tal forma que permita conocer, dentro de su ámbito geográfico de actuación, la magnitud, características y evolución de los flujos de envases y residuos de envases, así como el control del cumplimiento de los objetivos establecidos en el artículo 5 de la Ley 11/1997. El acceso a estas bases de datos se regirá por lo previsto en la legislación sobre el derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente. Las comunidades autónomas remitirán a la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental la información señalada en este artículo, antes del día 31 de mayo del año siguiente al período anual al que estén referidos los datos. El Ministerio de Medio Ambiente comunicará dicha información a la Comisión Europea en un plazo de 18 meses a partir del final del año correspondiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (CE) n.º 2150/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2002, relativo a las estadísticas sobre residuos. Junto con los cuadros cumplimentados, se enviará una descripción de la manera en que se han recopilado los datos. En dicha descripción también se explicarán las estimaciones que se hayan utilizado. 3. De la información que tengan que suministrar los agentes económicos a las diferentes Administraciones públicas en virtud de lo establecido en la Ley 11/1997 y en este Reglamento, quedarán excluidos los datos que afecten al secreto comercial o industrial 3…. Las obligaciones de información recogidas en este artículo se gestionarán electrónicamente cuando la tramitación por esta vía se encuentre disponible. TRES .En base a la habilitación de la citada normativa las CC.AA., al autorizar de acuerdo con el artículo 6 de la Ley al sistema o sistemas integrados de gestión a actuar en su territorio, pueden imponer e imponen de hecho al SIG en cuestión, determinadas exigencias para el cumplimiento de las obligaciones que dichas CC.AA. tienen asignadas. La DI recoge en su informe las exigencias de información que la Comunidad Autónoma de Cantabria impone a ECOVIDRIO y que son representativas de las impuestas por el resto de CC.AA., tal como consta en el expediente (folios 1.868-1.913). “1. Acuerdos alcanzados con otros agentes económicos (gestores de residuos y asociaciones de materiales) para asegurar el correcto funcionamiento de los circuitos de recogida, transporte y tratamiento, incluyendo los nuevos convenios y las modificaciones de los preexistentes. Se incluirán los datos de identificación y 14 dirección de los centros, su capacidad de recepción y las autorizaciones que en su caso fueran preceptivas para el desarrollo de la actividad. […] “3. Envases puestos en el mercado español declarados por las empresas adheridas a ECOVIDRIO. Se detallará: el número total de unidades de envases y cantidad total (en peso) de cada uno de los materiales envasados y la cantidad total en peso de los productos envasados en el mismo año, con indicación en ambos casos de su origen y destino geográfico del residuo (Comunidad Autónoma de Cantabria, resto del Estado, Estados de la Unión Europea u otros Estados). Esta información se disgregará en: envases de venta, envases colectivos y de transporte. […] 4. Cantidad total, en peso, de envases usados y residuos de envases recogidos selectivamente gestionados a través del Sistema. La información incluirá detalle del origen (Comunidad Autónoma de Cantabria y resto del Estado) y el destino (instalaciones de recuperación y valorización de estos residuos). 5. Cantidad total (en peso) reciclada o valorizada, en las plantas de reciclado y valorización. La información se disgregará según el origen geográfico del residuo (Comunidad Autónoma de Cantabria / resto de España). Se incluirán en cada caso el porcentaje que representan respecto a las cantidades puestas en el mercado por las empresas adheridas y la comparación con los objetivos de reciclado y valorización previstos para cada material. 6. Identificación de los gestores de residuos que participan en el Sistema, que incluirá en todo caso las operaciones de clasificación, almacenamiento intermedio y otras operaciones de preparación previas, la reutilización en su caso, así como la identificación de los encargados de la efectiva valorización o eliminación de los residuos de envases. En esta información se detallará la cantidad de residuos (en peso) gestionada por cada uno de ellos. […]”. CUATRO .- La DI hace una descripción del sector del reciclado del vidrio y del funcionamiento del SIG en el punto IV del PCH, que ECOVIDRIO “comparte y acepta” de forma expresa en las alegaciones al IPR, al igual que comparte la descripción del marco normativo y administrativo y las obligaciones de los SIGs (folio 4.594), sin perjuicio de discrepar del contenido del IPR en lo que se refiere al papel de ECOVIDRIO en los distintos mercados. Se transcribe por tanto dicha descripción contenida en el IPR: “IV. EL SECTOR DEL RECICLADO DEL VIDRIO: EL SIG En el sector del reciclado del vidrio existe un único SIG, ECOVIDRIO, que además opera en todo el territorio nacional. Para desempeñar sus funciones, ECOVIDRIO firma acuerdos con dos tipos de agentes, fundamentalmente: las administraciones públicas, por un lado, y los diferentes operadores que participan en la cadena de reciclado del vidrio, por el otro. 15 En primer lugar, por tanto, ECOVIDRIO gestiona la recogida y el reciclado de los residuos de envases de vidrio en toda España en virtud de los acuerdos firmados con las diferentes administraciones públicas. La colaboración entre ECOVIDRIO y las administraciones públicas se materializa de diferentes maneras: ¾ Autorización: Resolución que otorga cada Comunidad Autónoma para que ECOVIDRIO recicle los residuos de envases de vidrio generados en su territorio. Después de este primer paso, la definición de objetivos, plazos y condiciones es consensuada en los convenios correspondientes. Actualmente, ECOVIDRIO cuenta con las autorizaciones de todas las Comunidades Autónomas para operar como Sistema Integrado de Gestión en el conjunto del Estado Español. ¾ Convenio Marco: Es el tipo de convenio que se firma entre ECOVIDRIO y la Comunidad Autónoma, cuando ésta tiene Plan de Gestión de Residuos Urbanos. ¾ Convenio de Adhesión: Una vez firmado el convenio marco, los entes locales se “adhieren” voluntariamente, mediante el convenio de adhesión, al acuerdo firmado entre ECOVIDRIO y la Comunidad Autónoma. Los convenios de adhesión tienen dos modalidades: recogida por ECOVIDRIO y recogida por el ente local: o Modalidad recogida por ECOVIDRIO: ECOVIDRIO se ocupa directamente de la instalación de los contenedores de vidrio, de su mantenimiento y limpieza, así como de la recogida y el transporte de los residuos1. Todas estas operaciones se llevan a cabo sin repercutir coste alguno a la entidad local. o Modalidad recogida por el ente local: El ente local realiza directamente la instalación, el mantenimiento y la limpieza de los contenedores y la recogida y el transporte de los residuos. ECOVIDRIO, por su parte, financia a la entidad local la diferencia entre el sistema ordinario de recogida, transporte y tratamiento de residuos urbanos en vertedero controlado y el nuevo modelo de gestión de residuos regulado por la LERE. ¾ Convenio de colaboración: Si no existe Plan de Gestión de Residuos Urbanos, los entes locales pueden desarrollar individualmente convenios de colaboración con ECOVIDRIO. En segundo lugar, ECOVIDRIO subcontrata los servicios de las diferentes etapas de la cadena del reciclado del vidrio, lo que, como se explica más adelante, da lugar a 4 tipos de contrato diferentes: contratos de compra y mantenimiento de contenedores, contratos de recogida de los residuos de vidrio, contratos de tratamiento de los residuos de vidrios y contratos de compraventa de calcín. La recuperación y reciclado del vidrio a través del SIG se realizan como se explica a continuación. Para que se reciclen todos los envases de vidrio puestos en el mercado debe completarse un circuito compuesto de siete etapas. Es lo que se llama “La cadena del reciclado de vidrio”, que comienza y finaliza en un mismo punto: el depósito de los tarros y las botellas, por parte del consumidor, en los contenedores de vidrio (iglúes) instalados en las calles. 1 En este caso, ECOVIDRIO subcontrata la recogida, el transporte y el tratamiento de los envases. 16 Fuente: www.ecovidrio.es El consumidor separa y deposita los residuos de envases de vidrio en los contenedores correspondientes (iglúes). Una vez recogidos selectivamente, se transportan a la planta de tratamiento donde acaban reciclándose al 100%. En la planta de tratamiento, los residuos de envases de vidrio se limpian de todo aquello que haya podido ser introducido en el iglú y que no sea propiamente vidrio. A continuación, el vidrio es triturado hasta convertirse en calcín (vidrio seleccionado y molido), materia prima a partir de la cual se pueden fabricar nuevos envases. Como entidad gestora del SIG de residuos de envases de vidrio, ECOVIDRIO se ocupa de organizar y gestionar las diferentes etapas, para lo que demanda servicios de recogida selectiva y de tratamiento de vidrio y garantiza su reciclado mediante la comercialización del calcín recuperado. Para garantizar el funcionamiento del sistema debe ocuparse, en particular, de comprar contenedores, de contratar servicios de limpieza y mantenimiento de los contenedores, de contratar a empresas recuperadoras y a empresas con plantas de tratamiento y, finalmente, de vender el calcín. La autorización singular concedida por el extinto TDC el 22 de abril de 2005 obligaba a ECOVIDRIO a que sus procedimientos de compraventa de vidrio, de contratación de servicios de recogida y de tratamiento de residuos se basaran en 17 los parámetros de publicidad, concurrencia, igualdad y criterios objetivos por todos conocidos (condiciones 7 y 8 del Fundamento de Derecho Octavo). Esto dio lugar a que ECOVIDRIO empezara a licitar la contratación de estos servicios mediante un sistema de concursos.” CINCO Los hechos que se recogen en el IPR (punto V del PCH) y que el Consejo considera acreditados, no son tampoco discutidos por ECOVIDRIO, sin perjuicio de discrepar de la interpretación que hace la DI sobre ellos y estar en total desacuerdo con la calificación y con la valoración jurídica de los mismos. “V. HECHOS ACREDITADOS A. Relativos al funcionamiento y organización de ECOVIDRIO 1. La estructura organizativa de ECOVIDRIO se basa en dos órganos de gobierno, la Junta Directiva y la Asamblea General, y en una serie de órganos ejecutivos de carácter permanente, entre los que destaca el Comité de Selección. El Comité de Selección, se encarga de la tramitación de los concursos y de la valoración de las ofertas recibidas. Está integrado por el Director General y el Director de Operaciones de ECOVIDRIO, éste último responsable de levantar acta del resultado de la reunión (ver, por ejemplo, folios 125-126). Además, ECOVIDRIO dispone de una red de Delegados de Zona por todo el territorio nacional (folios 2436-2437). Cuando es necesario, el Comité de Selección es asistido por esos Delegados de Zona (folios 1579-1581). 2. A fecha 19 de enero de 2009 había 27 entidades asociadas a ECOVIDRIO, de las cuales cinco se dedican a la recuperación de vidrio, una se dedica a la fabricación de envases, tres se dedican a la fabricación de vidrio y el resto se dedica al envasado (folios 1581-1582). 3. A pesar de que ECOVIDRIO lo niega, el 20 de noviembre de 2007 la delegación de ECOVIDRIO en Cataluña y la empresa Santos Jorge, S.A. tenían la misma dirección, teléfono y fax en la citada fecha (folios 76-79). Santos Jorge, S.A. es una empresa de tratamiento contratista de ECOVIDRIO (folio 1582). 4. De acuerdo con la base de datos de la empresa einforma (folios 81-85), D. XXX, delegado de ECOVIDRIO en Aragón y Levante (folios 78 y 2436), fue apoderado de Cristales Molidos, S.L. desde el 16 de mayo de 2000 hasta el 2 de julio de 2007. D. XXX entró a desempeñar funciones como delegado de ECOVIDRIO en Aragón y Levante el 8 de febrero de 2001, continuando en el ejercicio de tales funciones hasta la fecha (folio 1585). De acuerdo con información obtenida de la página web de la empresa Cristales Molidos, S.L. (www.crismol.com) el 21 de noviembre de 2008, Cristales Molidos es una empresa perteneciente al Grupo Gonzalo Mateo y “[…] se dedica a la transformación y comercialización de todo tipo de vidrio para usos distintos a los tradicionales […]” (folio 2425). Esta información es corroborada por la empresa e informa donde, con fecha 11 de marzo de 2009, además se dice “El Grupo [Gonzalo Mateo] está constituido por Gonzalo Mateo, encargada de la recuperación 18 y revalorización de residuos, y Cristales Molidos, que transforma y comercializa dicho material” (folio 2429). Gonzalo Mateo es una empresa perteneciente al citado Grupo y es asociada y contratista de ECOVIDRIO (folios 1581 y 1582). Por otro lado, en la página web de Cristales Molidos, S.L. (www.crismol.com) aparecen asimismo fotografías del “producto inicial” utilizado por la empresa. En dichas fotografías se ven montañas de envases de vidrio recuperado (folio 2426). B. Relativos a los concursos y contratos de ECOVIDRIO 5. Desde el 22 de abril de 2005 y hasta la actualidad ECOVIDRIO ha convocado y adjudicado 23 concursos, de los cuales 13 han sido de recogida, 4 han sido de tratamiento, 4 han sido de compraventa de calcín (ver folio 1583), uno ha sido de limpieza y mantenimiento de contenedores y uno ha sido de compra de contenedores. 6. Como resultado de los concursos convocados a partir del 22 de abril de 2005, ECOVIDRIO ha contratado servicios de recogida de vidrio con 8 empresas, servicios de tratamiento de vidrio con 14 empresas, servicios de limpieza y mantenimiento de contenedores con una empresa, 7 empresas han resultado adjudicatarias en sus concursos de venta de calcín y 2 empresas han resultado adjudicatarias en sus concursos de venta de contenedores (folio 1582). 7. En determinados territorios ECOVIDRIO no ha convocado ningún concurso. Según ECOVIDRIO, ello se debe a que tiene contratos firmados con empresas con anterioridad al 22 de abril de 2005. En particular, afirma (folio 1591): “Los contratos celebrados por ECOVIDRIO con anterioridad al 22 de abril de 2005 se han mantenido porque los mismos continúan vigentes de acuerdo con la normativa civil y mercantil, sin que la autorización singular contenga ningún pronunciamiento del que pudiera derivarse la necesidad de resolver anticipadamente los mismos. La intención de ECOVIDRIO es convocar los correspondientes concursos una vez finalicen los términos de vigencia de estos contratos.” Por lo que respecta a los concursos de recogida, ECOVIDRIO no ha convocado ninguno en Albacete, Murcia, Alicante, Aragón y Cataluña (folios 1589-1591 y 15311534). Según ECOVIDRIO, la situación es la siguiente: - En Albacete tiene firmado un contrato con una empresa recuperadora con anterioridad a la Autorización Singular. ECOVIDRIO tiene firmado un Convenio de Colaboración con el Consorcio de residuos de Albacete. - En Murcia también tiene firmados contratos de recogida con anterioridad a la Autorización Singular. En esta Comunidad ECOVIDRIO tiene firmados Convenios de Colaboración con cada municipio. - En Alicante también tiene contratada a una empresa de recogida con anterioridad a la Autorización Singular. ECOVIDRIO tiene firmado un Convenio Marco con la C.A. de Valencia y en la provincia de Alicante 88 municipios están adheridos al mismo en la modalidad de recogida por ECOVIDRIO. - En Aragón también tiene un contrato de recogida celebrado con anterioridad a la Autorización Singular. ECOVIDRIO tiene firmado un Convenio Marco con la C.A. de Aragón. - En Cataluña ECOVIDRIO no ha convocado ningún concurso porque, según ella, no es competente para hacerlo ya que en esta Comunidad Autónoma los Entes 19 Locales han decidido conservar la gestión directa de la recogida selectiva y no encomendársela a ECOVIDRIO. Según ECOVIDRIO, en Cataluña la recogida no es realizada en nombre y por cuenta de ECOVIDRIO, sino con base en los acuerdos que existen entre los Entes Locales y Santos Jorge. La única excepción se da en el municipio de Santa Coloma de Gramanet, que tiene firmado con ECOVIDRIO un contrato de prestación de servicios con anterioridad a la Autorización Singular. 8. En Cataluña, Santa Coloma de Gramanet no es el único municipio adherido al Convenio Marco en la modalidad "ECOVIDRIO recoge"; también se adhirieron los municipios de Casteldefells, Sant Andréu de la Barca y Molins del Rei (folio 2213). ECOVIDRIO no ha convocado concursos de recogida para ninguno de estos municipios. 9. A requerimiento de esta DI solicitando copia de los contratos firmados con anterioridad al 22 de abril de 2005 con empresas de recogida, tratamiento, limpieza y mantenimiento y compra de contenedores, ECOVIDRIO responde “Estos contratos se celebran en ocasiones por escrito, pero en su mayoría verbalmente por tratarse de servicios cuyas condiciones vienen determinantemente marcadas por las normas técnicas y administrativas de gestión de los residuos y las autorizaciones necesarias de estos gestores” (folio 2522) y aporta copia de 7 contratos (los folios referidos más bajo, copia remitida por ECOVIDRIO de 7 contratos con 5 empresas distintas, que se identifican a continuación cada una de ellas por una letra, constan todos ellos en pieza separada confidencial al igual que la relación de empresas con las que ECOVIDRIO había contratado verbalmente antes de abril de 2005) : (
17. i)Los folios 2526-2534, 2536-2549 y 2564-2569 recogen dos contratos de tratamiento y un contrato de recogida y de limpieza y mantenimiento firmados entre ECOVIDRIO y la Empresa A con anterioridad a la autorización singular, teniendo el primero una duración indeterminada y los otros dos una duración inferior a cinco años. Todos estos contratos contienen cláusulas de prórroga automática sin que establezcan una fecha límite. (
18. ii)Los folios 2552-2562 recogen un contrato de recogida y de limpieza y mantenimiento firmado entre ECOVIDRIO y la Empresa B con anterioridad a la autorización singular, cuya vigencia expira antes del fin de la misma, y que contiene una cláusula de prórroga automática en la que no se establece una fecha límite. (iii) Los folios 2571-2576 recogen un contrato de recogida y de limpieza y mantenimiento firmado entre ECOVIDRIO y la Empresa C con anterioridad a la autorización singular por un período inferior a cinco años y que contiene una cláusula de prórroga automática en la que no se establece una fecha límite. En dicho contrato, al igual que en el contrato de recogida firmado con la Empresa A, el expositivo segundo recoge lo siguiente: “[…] ECOVIDRIO, según mandato legal, tiene como finalidad la recogida periódica de envases usados y residuos de envases de vidrio, depositados en los contenedores situados en la vía pública de diferentes Entes Locales, Mancomunidades y Consejos Comarcales de Cataluña y desea contratar a la EMPRESA para que realice las funciones de recogida y transporte en los Entes Locales que determine ECOVIDRIO”. (
19. iv)Los folios 2577-2584 recogen un contrato de recogida y de limpieza y mantenimiento firmado entre ECOVIDRIO y la Empresa D con anterioridad a la 20 autorización singular, cuya vigencia expira antes del fin de la misma, y que contiene una cláusula de prórroga automática en la que no se establece una fecha límite. (
20. v)Los folios 2585-2593 recogen un contrato de recogida firmado entre ECOVIDRIO y la Empresa E con anterioridad a la autorización singular y que contiene una cláusula de prórroga automática en la que no se establece una fecha límite. Este contrato tiene, además, la particularidad de que prevé su vigencia inicial hasta una fecha posterior al 22 de abril de 2010, fecha en la que hubiera expirado la autorización singular. C. Relativos al procedimiento de los concursos 10. El plazo para la presentación de las ofertas difiere considerablemente en los diferentes concursos convocados por ECOVIDRIO, oscilando entre los 7 días concedidos en el concurso R8 VAL 05/07-CAS y los 20 días concedidos en los concursos R5 CLE 08/2006 y R12 CAM 03/08-CAM (folio 1583). 11. En las convocatorias de los concursos, ECOVIDRIO manifiesta lo siguiente (ver, por ejemplo, folios 125, 393, 459, 531 y 1220): “La convocatoria del procedimiento ha sido hecho pública, […] a través de los siguientes medios: ƒ Anuncio en la página web de ECOVIDRIO (www.ecovidrio.es). ƒ Invitación personal a todas las empresas que, en el pasado han contratado con ECOVIDRIO o han manifestado a la Asociación su interés en hacerlo. ƒ Anuncio remitido a las Cámaras Oficiales de Comercio e Industria.” 12. Con fecha 14 de junio de 2007, ECOVIDRIO envió invitación personalizada por carta a varias empresas y organismos oficiales informando acerca de la convocatoria del concurso R10VAL 06/07-VAL (folio 311), por el que se convocaba la licitación de los servicios de recogida en diversos municipios de la Comunidad Valenciana. Entre esas empresas no se encontraban Glass Levante, Daniel Rosas, S.A. ni REVI, AS (folios 1639-1641). Glass Levante y Daniel Rosas son empresas recuperadoras que operan en la Comunidad Valenciana y REVI, AS es una asociación de empresas recuperadoras. 13. En el procedimiento R10VAL 06/07-VAL, el acta de selección del concurso aparecía publicada en la página web de ECOVIDRIO antes de que, según se desprende de la propia acta, se hubiera procedido a la apertura de la ofertas (folios 545-548). En particular, en la propia acta de selección se dice (folio 548): “En Madrid, siendo las diez horas del día 9 de julio de 2007, se celebra la reunión del “Comité de Selección” de ECOVIDRIO, teniendo por objeto valorar las ofertas presentadas al procedimiento de contratación arriba indicado y proceder a la selección de las empresas adjudicatarias.” Sin embargo, de acuerdo con el acta notarial aportada por el denunciante, el acta de selección ya aparece publicada en la página web de ECOVIDRIO el 9 de julio de 2007 a las 9:50 horas (ver folio 545 vuelta), por lo que el Comité de Selección se reunió con anterioridad a lo indicado en la propia acta de selección. 21 14. En el procedimiento L1 CAM 03/08-CAM, el acta de selección del concurso aparecía publicada en la página web de ECOVIDRIO antes de que, según se desprende de la propia acta, se hubiera procedido a la apertura de la ofertas (folios 962-966). En particular, en la propia acta de selección se dice (folio 966): “En Madrid, siendo las diez horas del día 31 de marzo de 2008, se celebra la reunión del “Comité de Selección” de ECOVIDRIO, teniendo por objeto valorar las ofertas presentadas al procedimiento de contratación arriba indicado y proceder a la selección de las empresas adjudicatarias.” Sin embargo, de acuerdo con el acta notarial aportada por el denunciante, el acta de selección ya aparece publicada en la página web de ECOVIDRIO el 31 de marzo de 2008 a las 9:05 horas (ver folios 965-966), por lo que el Comité de Selección se reunió con anterioridad a lo indicado en la propia acta de selección. D. Relativos a los concursos de recogida 15. Por lo que respecta a los concursos de recogida, ECOVIDRIO incluye en sus bases una serie de criterios de valoración (ver, por ejemplo, folio 126) y de especificaciones de calidad del vidrio recogido (ver, por ejemplo, folio 127). (
21. a)Los criterios de valoración se dividen en criterios económicos y no económicos (de servicio y de información periódica). Los primeros suponen un 65% del total y los segundos un 35% del total. Dentro de los criterios no económicos de servicio (25 puntos) se incluyen, entre otros, la experiencia (4 puntos) y la experiencia con ECOVIDRIO en el pasado (4 puntos). Respecto a este último requisito, ECOVIDRIO señala que las empresas que nunca hayan contratado con ECOVIDRIO serán valoradas con la puntuación media de las empresas que sí lo hubieren hecho. Dentro de los criterios no económicos de información periódica (10 puntos) se incluyen, entre otros, la experiencia con ECOVIDRIO en el pasado (2 puntos). Por tanto, la experiencia previa con ECOVIDRIO supone un 6% de la puntuación total en los concursos de recogida. (
22. b)Dentro de las especificaciones de calidad del vidrio recuperado, ECOVIDRIO exige, entre otras cosas, que “las especificaciones que deben cumplir los residuos de los envases de vidrio son:
23. a)No contener más del 5% en peso con un tamaño inferior a 1cm.
24. b)La presencia anormal de tierra, piedras y otros finos será causa de rechazo sistemático de las entregas.
25. c)No contener más del 2% en peso de impurezas.
26. d)No contener más del 0,5% en peso de materiales infusibles tales como los enumerados en el epígrafe a). […].
27. e)No contener gravillas.” E. Relativos a los concursos de tratamiento 16. Por lo que respecta a los concursos de tratamiento, ECOVIDRIO incluye en sus bases una serie de requisitos de información a las empresas adjudicatarias (ver, por ejemplo, folio 392), así como una serie de criterios de valoración de las ofertas presentadas (ver, por ejemplo, folios 394-395): 22 (
28. a)En cuanto a los requisitos de información, ECOVIDRIO establece la siguiente condición: “A los efectos de que ECOVIDRIO pueda cumplir con los requerimientos de información formulados por las Administraciones Públicas y, en este sentido, proceder a la consolidación del dato nacional de reciclado, los adjudicatarios deberán efectuar una aportación fiable, clara y detallada de la información estadística mensual respecto al vidrio de envase recuperado, tanto a través de ECOVIDRIO como de otras fuentes. Para ello proporcionarán mensualmente mediante la aplicación informática que ECOVIDRIO suministre en cada momento los siguientes datos: o Vidrio cuya gestión de tratamiento fuese encargada por ECOVIDRIO: […] o Vidrio de otra procedencia: ƒ Vidrio de entrada: Peso en Kgs. de procedencia (siempre que ello sea posible), agrupado en tres categorías: • Plantas de Selección de Residuos, • Plantas de Envasado • Cualquier otro vidrio que no provenga de las fuentes anteriores (bajo el epígrafe de Privado). ƒ Vidrio de salida: Peso en Kgs agrupado por sector de actividad del destinatario.” (
29. b)Los criterios de valoración se dividen, asimismo, en criterios económicos y no económicos (de servicio y de información periódica). Los primeros suponen un 65% del total y los segundos un 35% del total. Dentro de los criterios no económicos de servicio (15 puntos) se incluye, entre otros, la experiencia con ECOVIDRIO en el pasado (5 puntos). Este criterio también se incluye dentro de los criterios no económicos de información periódica, con una valoración de 10 puntos sobre 20. Por tanto, la experiencia previa con ECOVIDRIO supone un 15% de la puntuación total en los concursos de tratamiento. 17. En el primer concurso de tratamiento, procedimiento T1 11/05, ECOVIDRIO exigía a los concursantes que acreditaran que su calcín cumplía los estándares de calidad de una empresa recicladora que hubiera sido adjudicataria del procedimiento público de venta del vidrio gestionado por ECOVIDRIO (folio 392). El primer procedimiento público de venta de vidrio fue el procedimiento V1 11/05 (folios 451-472). Ambos concursos, T1 11/05 y V1 11/05, se convocaron el 2 de noviembre de 2005 y, en ambos casos, el plazo para presentar ofertas finalizó el 18 de noviembre de 2005 (folios 385-386 y 451-452). Por lo tanto, la condición exigida en el primer concurso de tratamiento, procedimiento T1 11/05, era de imposible cumplimiento para las empresas licitadoras. De acuerdo con ECOVIDRIO, en el procedimiento T1 11/05 todas las ofertas recibidas fueron aceptadas a licitación y resultaron adjudicatarias del tratamiento de ciertas cantidades de vidrio, a excepción de Glass Levante, que aportó documentación insuficiente. En particular, ECOVIDRIO afirma (folio 1593): “ 23 • ECOVIDRIO utilizó un criterio amplio, entendiendo cumplida la exigencia con la aportación de algún/os documento/s que razonablemente demostrara/n que el vidrio limpio (calcín) resultante del tratamiento sería aceptado por un comprador. • Ambos procedimientos, aún próximos en el tiempo, no fueron realmente simultáneos. La sistemática seguida fue:
30. i)se recibieron las ofertas;
31. ii)el procedimiento de venta fue adjudicado; iii) a continuación, se adjudicó el procedimiento de tratamiento y constató que los seleccionados en éste aportaron documento/s de los adjudicatarios del procedimiento de venta. • Todos los interesados aportaron algún tipo de documento. Todas las ofertas recibidas fueron aceptadas a licitación al haber acreditado el cumplimiento de las bases (con la excepción de Glass Levante que presentó documentación insuficiente y que no formuló reclamación alguna).” ECOVIDRIO afirma asimismo (folio 1537) que “Glass Levante […] presentó un único documento, claramente insuficiente: entre otras razones, por ser del año 1995 [...]. Todas las demás empresas presentaron documentos del año 2005”. La documentación aportada por los concursantes en el procedimiento T1 11/05 está recogida en los folios 2338-2409 y, en particular, la de Glass Levante está recogida en los folios 2376-2386. Como se muestra en dichos folios, Glass Levante aporta dos documentos en los que se especifican, con todo detalle, los estándares de calidad de su calcín que le exigían dos empresas vidrieras, el primer documento aportado es del año 1999 (folios 2376-2382) y el segundo es del año 1995 (folios 2383-2383). El resto de concursantes aporta certificados del año 2005 de empresas vidrieras en los que se reconoce la capacidad de los mismos para suministrar calcín con la calidad mínima que considera la empresa vidriera, pero en los que no se detallan los estándares de calidad exigidos, a excepción de algún caso (folios 23492355) en el que también se aporta un documento otorgado por una empresa vidriera en el año 2005 en el que se especifican con detalle los estándares de calidad exigidos al calcín. F. Relativos a los concursos de compraventa de vidrio 18. Por lo que respecta a los concursos de compraventa de vidrio, ECOVIDRIO también incluye en sus bases una serie de requisitos de información a las empresas adjudicatarias (ver, por ejemplo, folio 458), así como una serie de criterios de valoración de las ofertas presentadas (ver, por ejemplo, folio 460) y de especificaciones de calidad del vidrio (ver, por ejemplo, folio 462): (
32. a)En cuanto a los requisitos de información, ECOVIDRIO establece las siguientes condiciones: “ ƒ Al único fin de que, tal y como le es exigido por las Administraciones Públicas, ECOVIDRIO pueda proceder al cálculo de la “tasa nacional de reciclado” las empresas a quienes les sea asignado vidrio remitirán a aquélla, siempre de forma agregada, los siguientes datos en el caso del vidrio sucio: o Vidrio de otra procedencia: […] 24 ƒ Asimismo a fin de que ECOVIDRIO pueda cumplimentar los requerimientos de información realizados por las Administraciones Públicas y, en este sentido, llevar a cabo el mencionado cálculo de la “tasa nacional de reciclado”, las empresas adjudicatarias deberán efectuar una aportación fiable, clara y detallada de la información estadística mensual respecto al vidrio de envase recuperado, tanto a través de ECOVIDRIO como de otras fuentes, […].” (
33. b)Los criterios de valoración se refieren tanto a las ofertas de vidrio limpio como a las ofertas de vidrio sucio. En ambos casos los criterios se dividen entre criterios económicos (65 puntos) y criterios no económicos (35 puntos). En el caso del vidrio limpio, los criterios no económicos son de calidad (16 puntos), de servicio (15 puntos) y logísticos (4 puntos). En las ofertas de vidrio limpio, la experiencia previa con ECOVIDRIO representa un 18% de la puntuación total. En el caso del vidrio sucio, los criterios no económicos son de calidad (8 puntos), de servicio (15 puntos) y de información periódica (12 puntos). En las ofertas de vidrio sucio, la experiencia previa con ECOVIDRIO representa un 16% de la puntuación total. (
34. c)Finalmente, las especificaciones acerca de la calidad del vidrio son las mismas exigidas en los concursos de recogida y ya mencionadas más arriba. 19. Las especificaciones de calidad del vidrio recuperado contenidas en los concursos de recogida y de compraventa de vidrio se derivan de los Convenios firmados por ECOVIDRIO con las CC.AA. (ver, por ejemplo, folios 1970-1971). G. Relativos a los concursos de limpieza y mantenimiento de contenedores 20. El único concurso de limpieza y mantenimiento de contenedores realizado hasta la fecha, procedimiento L1 CAM 03/08-CAM, incluye en sus bases la periodicidad con la que deben prestarse dichos servicios (folios 529-531) así como los criterios de valoración de las ofertas recibidas (folio 532) que, de nuevo, se dividen en criterios económicos (65 puntos) y no económicos (35 puntos). En estos concursos la experiencia previa con ECOVIDRIO puntúa un 6% del total y aquellas empresas que no habían contratado con ECOVIDRIO fueron valoradas con la puntuación media de las empresas que sí lo habían hecho. F. Relativos a los concursos de suministro de contenedores 21. El único concurso de compra de contenedores realizado hasta la fecha, procedimiento C1-10/08, divide el procedimiento en 6 zonas geográficas (folios 1213-1214) y en sus bases incluye una serie de criterios de valoración de las ofertas (folio 1221) y de especificaciones técnicas sobre los contenedores (folio 1222): (
35. a)ECOVIDRIO divide el concurso en 6 zonas geográficas, cada una de las cuales incluye una serie de provincias. Esta división parece obedecer a un criterio de proximidad geográfica, a excepción de la zona 6 (que incluye a las Islas Baleares, Ceuta, Melilla, Las Palmas y Santa Cruz de Tenerife), aunque ECOVIDRIO no justifica por qué realiza la división de la manera en que lo hace. En particular ECOVIDRIO establece: “A pesar de que el ámbito de actuación de ECOVIDRIO es nacional, las prestaciones que se pretenden contratar son susceptibles de realización independiente y aprovechamiento separado en las distintas zonas que a continuación se delimitan, lo que permite promover la concurrencia en la prestación 25 de estos servicios a ECOVIDRIO. Por ello, el objeto del procedimiento se divide en las siguientes zonas: […] Las empresas interesadas podrán formular sus ofertas
36. i)a todas las zonas,
37. ii)a algunas o iii) sólo a una. No se admitirán ofertas que cubran parcialmente una zona de las antes indicadas. […].” (
38. b)En cuanto a los criterios de valoración, al igual que en los concursos anteriores los divide en criterios económicos y no económicos, pero, a diferencia de los casos anteriores, les otorga una valoración de 40 y 60 puntos, respectivamente. (
39. c)En cuanto a las especificaciones técnicas, destaca la exigencia de que el material tanto de la campana como de las tapas inferiores del contendor debe ser de resina de poliéster reforzado con fibra de vidrio.” SEIS .- ECOVIDRIO, único SIG para el reciclado de los envases de vidrio, de acuerdo con la información aportada por el imputado en el trámite de alegaciones al PCH, Documento 27, inició sus actividades en el año 1997 y su evolución fue la siguiente según consta en el Informe de Coyuntura Ambiental, Resumen de 2008, realizado por el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino (MMAMRM), incluido en dicho documento 27 y aportado por ECOVIDRIO (folio 3.867 y ss.). Desde 1997 hasta 31 de diciembre de 2008 se habían adherido al SIG ECOVIDRIO 2.455 empresas, con derecho utilizar el logotipo del punto verde en los envases de sus productos, lo que significa que tanto el fabricante como el distribuidor del producto están adheridos y contribuyen al Sistema de Gestión Integrada, para que los municipios realicen la recogida selectiva y el correspondiente tratamiento del vidrio. En términos de volumen de vidrio según el mismo Informe, en el año 2008 se distribuyeron en España 1.614.000 toneladas de envases de vidrio de las que 1.598.000 toneladas estaban adheridas, lo que supone un porcentaje del 99% de adhesión. En el año 2005 la adhesión era del 98,8%. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El objeto de este expediente y sobre lo que tiene que resolver el Consejo es si, como propone la DI en su IPR y se recoge en el AH numero 15, ECOVIDRIO en el desempeño de su actividad como Sistema Integrado de Gestión (SIG) en el ámbito de los envases de vidrio, ha infringido el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. 26 El articulo 1 de la LDC, tanto de la vigente en el 2005, la Ley 16/1989, como la ahora aplicable, la Ley 15/2007, prohíben todo acuerdo, decisión o recomendación, o cualquier práctica que tenga por objeto, produzca o puede producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. El análisis de competencia que el Consejo tiene que realizar en este expediente sancionador tiene como precedente ineludible el hecho de que el SIG ECOVIDRIO, tenía desde el año 2005 (RTDC de 22 de abril de 2005) definido por una Autorización Singular (HA UNO), un modelo de gestión y funcionamiento determinado, al objeto de evitar la afectación de la competencia que, en otro caso y de no cumplir las condiciones que dicho modelo autorizado le imponía, pudiera tener en los distintos mercados en los que participa. En efecto, la Autorización Singular concedida a ECOVIDRIO en el año 2005 decía en su Fundamento Tercero, que el SIG como tal, no requiere Autorización Singular por gozar de exención legal, al ser uno de los instrumentos previsto por la Ley 11/1997 para atacar el impacto de los envases sobre el medio ambiente. Y añadía que sin embargo, “el contenido y la articulación de los pactos y acuerdos, tanto bilaterales como multilaterales, en los que se plasme la gestión del SIG, pueden dar lugar a conductas tipificadas en el artículo 1 de la LDC y son éstas, en concreto, las que deben someterse explícita y particularmente a autorización singular, justificando el cumplimiento, para cada una de ellas, de los requisitos del artículo 3 de la LDC, sin que quepan declaraciones genéricas, tanto por parte del SDC como del TDC sobre la idoneidad del SIG con la LDC”. El referido artículo 3 de la LDC al que se refiere la Autorización Singular, es similar al actual apartado 3 del artículo 1 de la Ley 15/2007, siendo idénticas las condiciones que deben cumplirse para acogerse a la exención, a saber, extender las ventajas a los consumidores, que las restricciones no excedan de las necesarias para la consecución de los objetivos y no dar la posibilidad de eliminar la competencia, en una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. SEGUNDO.- Como se recoge en el AH numero 15, la DI imputa una infracción del artículo 1 de la LDC, desde el año 2005 y se remite a la norma vigente en cada momento, la Ley 16/1989 hasta el 31 de agosto de 2007 y a la Ley 15/2007 en adelante. Dado que el expediente fue incoado el 11 de diciembre de 2008, su tramitación se ha realizado de acuerdo con lo previsto en la Ley 15/2007. Este Consejo ya ha manifestado en anteriores Resoluciones que, en casos como el que nos ocupa, en los que la conducta se extiende en el tiempo durante el plazo de vigencia de la Ley 16/1989 y de la Ley 15/2007, y de acuerdo con el art. 128 de la Ley 30/1992 (LRJPAC), resulta procedente aplicar una de ellas a todo el periodo y optar, caso a caso, por aquélla que globalmente resulte más beneficiosa para los imputados en aplicación de los principios de irretroactividad de la norma 27 sancionadora más desfavorable y de retroactividad de la más favorable para el infractor. Bajo la vigencia de la Ley 16/1989 el mero incumplimiento de las condiciones de la Autorización Singular constituía un tipo infractor específico (art. 10.1). Con la entrada en vigor de la Ley 15/2007, al desaparecer la Autorización Singular deja de existir ese tipo infractor específico, lo que no quiere decir que desparezca toda infracción de la Ley. En consecuencia, a juicio de este Consejo, la Ley 15/2007 es más favorable para el imputado que la Ley 16/1989 puesto que, al no existir ya la autorización singular, el no cumplimento de las condiciones en su día impuestas no supone de forma automática incumplimiento de una resolución de la autoridad de competencia, y por tanto no puede subsumirse bajo la infracción muy grave prevista en el artículo 62.4
40. c)LDC 15/2007. Por todas esas razones este Consejo considera que la aplicación de la vigente Ley 15/2007 no solo al periodo posterior a septiembre de 2007 sino al anterior, va en beneficio del imputado. TERCERO.- Alega ECOVIDRIO remitiéndose a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de febrero de 2009, Sistemas 4B, S.A., que la Autorización Singular caducó al entrar en vigor la Ley 15/2007, y este Consejo coincide con esa apreciación, tal y como por otra parte dispone el Real Decreto 261/2008, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), en su Disposición Transitoria 3ª, “Las autorizaciones singulares concedidas al amparo de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, cuyo plazo no haya vencido a la entrada en vigor de este Reglamento, quedarán extinguidas, sin perjuicio de que los acuerdos no se consideren prohibidos mientras cumplan las condiciones previstas en el apartado 3 del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, sin decisión administrativa expresa al respecto y bajo la evaluación de las propias empresas”. Por tanto, debe entenderse y así lo entiende este Consejo, que a partir de la entrada en vigor del RDC (FD 7º de la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala contenciosoadministrativo del Tribunal Supremo de 20/01/2010, Recurso nº 6926/2005) el incumplimiento de las condiciones impuestas por una autorización singular debe analizarse como una posible infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 15/2007 (idéntico al antiguo artículo 1 LDC 16/1989, en el que estaba basada la Autorización Singular), en la medida en que la conducta realizada al no cumplir las condiciones que le fueron impuestas en su momento para eludir los efectos anticompetitivos, contraviene o puede contravenir dicho precepto, una vez se hayan tenido en cuenta las circunstancias de los mercados afectados y el entorno jurídicoeconómico. Por ello, en lo que no tiene razón el imputado y este Consejo disiente por completo, es en la alegación de vicio de nulidad del procedimiento por ausencia total de valor de la Autorización Singular una vez en vigor la Ley 15/2007. Frente a lo alegado por el imputado a todo lo largo del procedimiento, por última vez en el trámite de valoración de prueba (folio 5.818), sobre que “ni la mencionada 28 autorización singular ni el tipo sancionador existen en el derecho vigente”, este Consejo quiere subrayar que las normas de competencia, cuyos aspectos sustantivos del tipo infractor no han variado de la Ley 16/1989 a la Ley 15/2007, han sido y son aplicables en todo momento sin solución de continuidad y obligan a su cumplimento, antes y después de la sustitución de una Ley por otra. Hasta 1 de septiembre de 2007, o en su caso hasta la entrada en vigor del RDC, el imputado estaba sometido a la prohibición de colusión del artículo 1 de la Ley 16/1989 y obligado al estricto cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Autorización Singular, de 22 de abril de 2005, so pena de ver revocada la Autorización, e incoado el procedimiento sancionador a que se refiere el artículo 10.1 de la LDC 16/1989, que tipificaba como infracción el incumplimiento de una condición u obligación prevista en una Autorización Singular. Y tras la entrada en vigor del RDC y la consiguiente caducidad o extinción de la Autorización singular concedida por el TDC el imputado sigue estando obligado por la prohibición del artículo 1 de la Ley 15/2007, idéntico al anterior, y ello implica que debe realizar una autoevaluación del funcionamiento del modelo de gestión como SIG en los mercados. Desaparecida la Autorización desaparecen las limitaciones establecidas por la misma, pero no la obligación de cumplir las normas de competencia. Y resulta lógico de todo punto que, cuando previamente ha existido una Autorización Singular, concedida tras un examen exhaustivo de la autoridad de competencia de los límites que son admisibles para no incurrir en infracción de las normas de competencia, dicha autoevaluación bajo la Ley 15/2007, puede y debe hacerse teniendo en cuenta la Autorización Singular. Cabe la posibilidad, pasado un tiempo de concedida la Autorización Singular, de que tras una adecuada evaluación, pueda separarse de los términos de la misma, sin por ello incurrir en infracción porque, por ejemplo, hayan cambiado las circunstancias de los mercados o el entorno jurídico o socioeconómico. Pero siempre que la separación de los límites marcados en su día por la autoridad de competencia, se haga de forma racional y justificada en dicha variación de la situación. Es lo que este Consejo deduce de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de febrero de 2009, Sistema 4B, S.A., a que se remite el imputado, cuando dice, “Por ello, de no seguir los criterios contenidos en la Resolución impugnada, de forma racional y justificada, en nada perjudicaría a la recurrente (énfasis añadido)”. Por tanto ECOVIDRIO al hacer su autoevaluación, para separarse de lo que previamente era obligatorio en la Autorización Singular por él solicitada, deberá acreditar que se ha producido un cambio en las circunstancias, en los mercados o en las condiciones jurídico económicas, que han dado lugar a una variación en los efectos restrictivos identificados durante el proceso de Autorización Singular y que fueron los que justificaron la imposición de condiciones para contrarrestarlos y restablecer el equilibrio competitivo. 29 CUARTO.- Ningún cambio del entorno del SIG, ni de las circunstancias en que éste se desenvuelve, ha sido alegado por el imputado, que si bien ha remitido extensos análisis sobre los distintos mercados en los que interviene, no ha argumentado ni justificado cambios en los mismos desde el momento en que se le concedió la Autorización Singular. No obstante y antes de entrar a analizar las actuaciones del funcionamiento de ECOVIDRIO, que no han seguido las pautas marcadas por la Autorización Singular que le situaban fuera del ámbito de la infracción, quiere el Consejo dejar establecido que ni el marco normativo, ni la configuración del SIG, ni la situación de los mercados en que interviene, han sufrido ninguna modificación de interés relevante a los efectos del análisis competitivo del funcionamiento de ECOVIDRIO. Como ya hemos visto más arriba, al margen de la desaparición de las Autorizaciones Singulares, las normas de competencia no han cambiado a estos efectos, puesto que los tipos de infracción sustantivos son los mismos. Por lo que se refiere al marco normativo, la gestión de envases y residuos de envases, incluido el vidrio, sigue regulada por la Ley 11/1997 y por el Real Decreto 782/1998 (ver HA DOS). Las condiciones en las que actúa ECOVIDRIO en los mercados no han variado: ECOVIDRIO sigue siendo el único SIG para los envases de vidrio y en este momento tiene una presencia aún mayor que en 2005. Según el Informe de Coyuntura Ambiental de 2008 (ver HA SEIS), ECOVIDRIO tiene una adhesión del 99% del consumo aparente de vidrio y si en 2005 estaban adheridas 2.193 empresas, en el año 2008 subían a 2.455. Por lo que se refiere a la organización de ECOVIDRIO, que como se sabe, es un ente en el que se reúnen distintos empresarios presentes en distintos mercados y competidores entre si, razón por la que fue objeto de condiciones en la Autorización Singular, la variación ha sido imperceptible, en número e identidad de entidades asociadas al SIG (folio 2.652). Si en el momento de la Autorización, la Asamblea General computaba 24 miembros de distinto origen, la situación ahora es similar: En el momento de la Autorización Singular los fabricantes de envases eran 6 y ahora son 4, los envasadores eran 16 y ahora son 18 (se han unido el Grupo Osborne y Maxximun España), y del tercer grupo, los recuperadores, se mantienen las mismas asociaciones, AESI, ANAREVI y ahora están además REVI AS y dos empresas, Gonzalo Mateo y Recicling Hispania. En cuanto a los mercados, que como bien dice la DI, no es necesario analizar a efectos de aplicar el artículo 1 de la LDC, tomando la información aportada por ECOVIDRIO (folio 4.606 y ss.), no habrían sufrido modificaciones, ni en su configuración, ni en su nivel de competencia. Por tanto, desde 2005 no se han producido cambios en el contexto económico y jurídico que deban ser tenidos en cuenta y no se aprecian motivos que modifiquen el riesgo de colusión que suponían los distintos pactos y acuerdos bilaterales y 30 multilaterales de ECOVIDRIO, que fueron tenidos en cuenta para imponer las condiciones que se recogen en la Autorización Singular de 2005. A juicio de este Consejo, ECOVIDRIO no tiene ninguna justificación racional para haberse separado en su funcionamiento diario del modelo de gestión que le marcó la Autorización Singular. Y si no existe ninguna justificación para haberse separado de dicho modelo antes de 1 de septiembre de 2007, desde el mismo momento en que se le concedió la autorización singular, porque la Autorización Singular le obligaba, tampoco tiene justificación alguna para no haberlo seguido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2007 porque no habían variado las circunstancias y el análisis competitivo permanecía inalterado. Más aún, de haber iniciado su andadura bajo la Ley 15/2007, ECOVIDRIO estaría obligado a hacer una autoevaluación de las distintas actuacion