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PELUQUERIA PROFESIONAL

Sl poz?li NOMINTSTRACTON DE JUSTICIA AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección : 006 COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA ENTRADA RegOf: 7002 / RG 7002 12/09/2012 11:13:48 MADRID AU615 OFICIO TEXTO LIBRE Número de Identificación Único: 28079 23 3 2011 0001307 Procedimiento: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000001 /2011 Recurrente: PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U.(WELLA) Ref. Adjunto copia de oficio para su localización A efectos informativos y con el fin de que se tenga constancia en ese Organismo de la Sentencia recaída en esta Sección en los autos reseñados al margen, seguidos a instancia de PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U. (WELLA), adjunto remito testimonio de la misma, con significación de que no es firme, al haberse preparado recurso de casación por el Sr. Abogado del Estado. En MADRID, a veinticinco de Mayo de dos mil doce. EL SECRETARIO JUDICIAL FDO.: VICTOR GAL 0". SANCHE/ COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Recurso N°: 0000001/2011 ADNVNISTRACION DE JUSTICIA AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Secretaría de D. VÍCTOR GALLARDO SÁNCHEZ SENTENCIA N°: Fecha de Deliberación: Fecha Sentencia: Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: Núm. Registro General: Materia Recurso: Recursos Acumulados: Fecha Casación: Ponente Ilma. Sra.: 21/02/2012 22/02/2012 0000001/2011 DERECHOS FUNDAMENTALES 01337/2011 DERECHOS FUNDAMENTALES Demandante: Procurador: Letrado: Demandado: Codemandado: PRODUCTOS COMETICOS, S.L.0 (WELLA) D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN Da . MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA EUGENE PERMA ESPAÑA S.A.U.,HENKEL IBERICA, S.A. Y HENKEL AG. CO KGAA Abogado Del Estado Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA Breve Resumen de la Sentencia: DEFENSA DE LA COMPETENCIA. SOLICITUD DE CLEMENCIA. (proc. especial de derechos fundamentales). VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE DEFENSA. ART. 24 CE. Recurso N°: 0000001/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: m000lno11 DERECHOS FUNDAMENTALES Núm. Registro General: Demandante: Procurador: 01337/2011 PRODUCTOS COMETICOS, S.L.0 (WELLA) D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN Demandado: Codemandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA EUGENE PERMA ESPAÑA S.A.U.,HENKEL IBERICA, S.A. Y HENKEL AG. CO KGAA Abogado Del Estado Ponente Ilma. Sra.: Da . MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO SENTENCIA N°: Ilma. Sra. Presidente: D a . MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO limos. Sres. Magistrados: Da . MERCEDES PEDRAZ CALVO Da. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA D a . LUCÍA ACÍN AGUADO Madrid, a veintidos de febrero de dos mil doce. Visto el recurso contencioso-administrativo, tramitado por el cauce especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 1/2011, se tramita a instancia de la entidad PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.0 (WELLA), representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la Resolución dictada por el Consejo del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 2 de marzo de 2011, sobre Derechos Fundamentales; en el que, por tratarse 1 Recurso N°: 0000001/2011 ADMINI STRACION DE 1USTICIA de procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, ha emitido dictamen el Ministerio Fiscal; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo codemandados EUGENE PERMA ESPAÑA S.A.U. representada por el Procurador D. Manuel Lanchares y HENKEL IBERICA, S.A. y HENKEL AG. CO KGAA, representadas por la Procuradora Da. María José Bueno Rámirez. La cuantía del mismo ha sido indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO 1. La parte actora interpuso, en fecha 17 de marzo de 2011, este recurso respecto del acto antes aludido; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "A LA SALA SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, tenga por formulada demanda contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de marzo de 2011, recaída en el expediente S/0086/08 en cuanto sanciona a mi representada al pago de la multa impuesta y, previos los trámites legales, dicte sentencia en la que se declare la vulneración del derecho fundamental a la defensa de mi mandante y la nulidad de la Resolución recurrida." 2. De la demanda se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió su dictamen en fecha 15 de junio de 2011, concluyendo que "SUPLICO: interesa la estimación del recurso y consiguiente nulidad de la resolución recurrida en cuanto la misma conculca el derecho constitucional a la defensa del recurrente tal como este interesa." 3. Asimismo, se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "SUPLICA A LA SALA, que tenga por contestada la demanda deducida en el presente litigio y, previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso." 4. Mediante Diligencia de Ordenación de 24 de noviembre de 2011 se dió traslado a la Procuradora Da. María José Bueno Rámirez, en representación de las 2 Recurso N°: 0000001/2011 ADMIÑISTRACION DE 'JUSTICIA codemandadas HENKEL IBER'ICA, S.A. y HENKEL AG. CO KGAA para que contestara la demanda, en el que dijo: no tener ningún particular para añadir o manifestar. 5. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, quedaron los autos pendientes de señalamiento; y, finalmente, se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2012, en que efectivamente se deliberó y votó. 6. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. Y ha sido ponente la Ilma. Sra. Da María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la entidad PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U. (WELLA) la Resolución dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), con fecha de 2 de marzo de 2011, y recaída en el expediente "S/0086/08, PELUQUERÍA PROFESIONAL", con la siguiente parte dispositiva: "PRIMERO.- Declarar a L'ORÉAL ESPAÑA S.A. y su matriz L'ORÉAL, S.A.; PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U. (WELLA) y su matriz The Procter & Gamble Company; THE COLOMER GROUP SPAIN, S.L. y a su matriz TCGP; EUGÉNE PERMA ESPAÑA, S.A.U. y a su matriz EUGENE PERMA GROUP SAS; COSMÉTICA COSBAR, S.L. (MONTIBELLO), COSMÉTICA TÉCNICA, S.A. (LENDAN), HENKEL IBÉRICA, S.A. y su matriz Henkel AG Co KGaA; DSP HAIRCARE PRODUCTS, S.A. y la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (STANPA), responsables de una infracción del artículo 1 de la LDC, por haber llevado a cabo una práctica concertada, durante el periodo que va desde el 8 de febrero de 1989 hasta el 28 de febrero de 2008. SEGUNDO.- Imponer las siguientes sanciones a las autoras de la conducta infractora: - L'ORÉAL ESPAÑA S.A. una multa de 23.201.000€. De este importe hasta un total de 21.854.000€, resulta responsable de forma solidaria su matriz L'ORÉAL, S.A. - PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U. (WELLA) una multa 12.032.000€. De este importe hasta un total de 6.196.981€ resulta responsable de forma solidaria su matriz The Procter & Gamble Company, 3 Recurso N°: 0000001/2011 ADMINISTRACION DE U.ISTICIA - THE COLOMER GROUP SPAIN, S.L. una multa de 8.739.000€. De este importe hasta un total de 7. 770.000€, resulta responsable de forma solidaria su matriz TCGP. - EUGÉNE PERMA ESPAÑA, S.A.U. una multa de 2.288.000€. De este importe hasta un total de 1.523.000€, resulta responsable de forma solidaria su matriz EUGENE PERMA GROUP, SAS. - COSMÉTICA COSBAR, S.L. (MONTIBELLO) una multa de 2.555.000€. - COSMÉTICA TÉCNICA, S.A. (LENDAN) una multa de 1.003.000€. - HENKEL IBÉRICA, S.A. una multa de 9.890.000€, de la que es responsable solidaria su matriz HENKEL AG Co KgaA. - DSP HAIRCARE PRODUCTS, S.A. una multa de 299.000€. - Y a la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (STANPA) una multa de 900.000€. TERCERO.- Eximir a HENKEL IBÉRICA, S.A. y a su matriz Henkel AG Co KGaA del pago de la multa que le corresponde por reunir los requisitos previstos en el artículo 65 de la LDC. 17 CUARTO.- Las anteriores empresas y la Asociación justificarán ante la Dirección de Investigación de la CNC el cumplimiento de la obligación impuesta en el resuelve segundo. QUINTO- Se insta a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución." 2. La referida resolución recurrida aquí por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, tiene como antecedentes relevantes para la presente decisión los siguientes: — El 16 de junio de 2008 la Dirección de Investigación (en lo sucesivo, DI) de la CNC acordó la incoación del expediente sancionador a las empresas a las que se refiere la resolución impugnada, y entre ellas la hoy recurrente, en relación con determinadas prácticas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) y el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea. El 19 de junio de 2008 la DI inspeccionó a varias de las referidas empresas a las que se había incoado el expediente, y entre ellas a la hoy actora. — El día 12 de diciembre de 2008 WELLA presentó una solicitud de reducción del importe de la multa (la denominada "solicitud de clemencia'), al amparo de lo dispuesto en el artículo 66 LDC (que establece la posibilidad de reducir el importe de la multa correspondiente a aquéllas empresas o personas físicas que faciliten elementos de prueba de las presuntas infracciones que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponga la CNC), para lo cual, 4 Recurso N°: 0000001/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA además, es preciso que se cumplen un plan de determinados requisitos (artículos 65.2 LDC que se remite al artículo 66.1 b)). — El 24 de febrero la DI notificó a la hoy actora el Pliego de Concreción de Hechos, en cuyo apartado 55.1.

  1. b)puede leerse: "
  2. b)En cuanto a la solicitud de reducción del importe de la multa presentada por PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.0 (WELLA), ésta ha sido examinada de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 de la LDC, y una vez valorado e! contenido de dicha solicitud y los elementos de prueba aportados con la misma, esta DI considera que han aportado valor añadido significativo para demostrar la existencia del cártel, en la medida en que han aumentado la capacidad de la CNC para demostrar la existencia del cártel y la decisión de dar por finalizado éste en la última reunión de! G8 celebrada el 28 de febrero de 2008, así como la participación de las demás entidades en el cártel. Por todo ello, esta DI considera que dicha empresa ha cumplido con los requisitos previstos en el artículo 66.1 de la LDC." — En esa misma línea, la propia Dirección de Investigación, el día 7 de julio de 2010, notificó a la hoy actora la Propuesta de Resolución estableciendo que WELLA tenía derecho a la reducción del importe de la multa que pudiera corresponderle de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.2 LDC por una cuantía de entre el 30 y el 50 por ciento, indicando además, que con arreglo al artículo 66.3 LDC, no se tendría en cuenta la participación de WELLA en la infracción en el período comprendido entre el 16 de mayo de 2007 y el 28 de febrero de 2008: En concreto se indicaba: "...
  3. b)Que se reduzca el importe de la sanción correspondiente a PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U. (WELLA), de acuerdo con lo establecido en el articulo 66 de la LCD ye! articulo 50.6 del RDC, puesto que una vez valorado el contenido de su solicitud de reducción, esta DI considera que ha aportado un valor añadido significativo para demostrar la existencia del cartel, ampliando el periodo de duración del mismo y aumentando la capacidad de la Dl de probar la participación de otras empresas en el cartel. Por tanto, si al termino del procedimiento sancionador PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U. (WELLA), hubiese cumplido los requisitos establecidos en el articulo 66.1 de la LDC, el Consejo de la CNC de acuerdo con la propuesta de la Dl, concederá a PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U. (WELLA) la reducción del importe de la multa que de otro modo, le correspondiese. Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el articulo 66.3 de la LDC y puesto que los elementos de prueba aportados por PRODUCTOS COSMÉTICOS S.L.0 (WELLA) han permitido ampliar la duración del cartel desde el 16 de mayo de 2007 (cuando se produce el ultimo intercambío de información acreditado entre las empresas del G8) hasta el 28 de febrero de 2008 y dicho hecho tiene una repercusión directa en el importe de la multa, al determinar el importe de la multa a PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U, (WELLA) no se tendrá en cuenta este periodo adicional de su participación en 5 Recurso N°: 0000001/2011 ADMJNISTRACION DE JUSTICIA el cartel. En cuanto al nivel de reducción del importe de la multa, atendiendo a que dicha empresa ha sido la primer en cumplir los requisitos previstos en el articulo 66.1 de la LDC, podrá beneficiarse de una reducción del importe de la multa de entre el 30 y el 50%, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 66.2 de la LDC." - Por último, el día 9 de septiembre de 2010 la Dirección de Investigación elevó el expediente administrativo al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que, finalmente, dictó la resolución en cuestión que, en lo que aquí interesa acuerda imponer a WELLA "una multa de 12.032.000. (doce millones treinta y dos mil Euros)" 3. La parte actora considera, en esencia, que la resolución recurrida infringe los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución por cuanto que le coloca en situación de indefensión. En concreto, afirma la actora que se ha encontrado en una situación de indefensión ante la Resolución recurrida por cuanto no le ha sido posible en ningún momento del procedimiento administrativo presentar alegaciones frente a: — Por una parte, la retirada del beneficio consistente en la reducción de entre el 30 y el 50 por ciento del importe de la multa por haber facilitado elementos de prueba de la presunta infracción que "aporten un valor añadido significativo"; y — De otra, la extensión del período por el que se considera que WELLA es responsable de la infracción de la LDC (más allá del 16 de mayo de 2007) a que se refiere dicha resolución. En esencia, considera la parte actora que en ningún momento del procedimiento administrativo salvo en la Resolución recurrida se indica que los elementos de prueba aportados por WELLA en aplicación del artículo 66 LDC no tienen valor añadido significativo; y en este sentido afirma en su demanda que niega que haya existido la vulneración del derecho fundamental pretendida de contrario y solicita la desestimación del recurso "no ha conocido la acusación de forma plena, por lo que no ha podido defenderse de forma plena frente a ella". Como consecuencia de lo anterior, la recurrente afirma que ha visto como, sin poder presentar alegaciones sobre la modificación de su status en tanto que solicitante de clemencia, finalmente se le ha impuesto una elevadísima multa, como mínimo, 3.609.600 euros (30 por ciento de la de 12.032.000 euros según el cálculo correcto realizado por la actora) mayor de la que le correspondería de acuerdo con la propuesta previa de la Dirección de Investigación de la propia CNC, aun sin contar la reducción que le hubiera correspondido por no considerarla responsable de la comisión de la infracción entre el 16 de mayo de 2007 y el 28 de febrero de 2008, tal y como también establecía la Propuesta de Resolución. El Abogado del Estado niega que haya existido la vulneración del derecho fundamental pretendida de contrario y solicita la desestimación del recurso. 6 Recurso N°: 0000001/2011 ADNIINISTRACION DE JUSTICIA No considera el Abogado del Estado siquiera que haya existido infracción procedimental alguna puesto que afirma: "No han existido realmente nuevas imputaciones, ni ha existido una agravación real de la infracción, más al contrario, tanto unos como otra siguen siendo las mismas, tanto en la resolución como en la propuesta de Resolución; no siendo por ello necesario el trámite de audiencia que se defiende contrario. Pero es que, incluso, en este caso, la tipificación no varía, siendo el mismo precepto invocado en la propuesta como vulnerado el que se ha mantenido en la Resolución sancionadora." 1 4. La cuestión, a resolver es si ha existido una lesión constitucional, ya que nos encontramos ante una actuación que se dice contraria a los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución, que haya producido, en terminología utilizada por el Tribunal Supremo, una indefensión material, tal y como sostiene la parte actora, tal y como sostiene la parte actora y- el Ministerio Fiscal en el escrito presentado en el trámite que le fue conferido en este procedimiento especial. El Tribunal Constitucional ha venido declarando desde sus inicios que al procedimiento administrativo sancionador le son de aplicación las garantías previstas en el artículo 24.2 de la Constitución, afirmando que ello supone una garantía procedimental que conlleva que la sanción se imponga en un procedimiento donde se preserve el derecho de defensa sin indefensión, con posibilidades de alegar y probar y partiendo de la presunción de inocencia y de la inversión de la carga de la prueba. En esa línea el TC considera necesario para que no se produzca indefensión en el sentido de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución que "el acusado haya tenido ocasión de defenderse de la acusación de forma plena desde el momento en que la conoce de forma plena (por todas SSTC, 41/1998 y 87/1991 y STS 129/2006)." Por su parte el Tribunal Supremo también ha establecido que unas de las garantías aplicables al procedimiento administrativo sancionador derivado del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución es la de ser informado de la acusación para poder defenderse adecuadamente, lo que conlleva la imposibilidad de que la resolución sancionadora incluya una calificación jurídica de mayor gravedad que la reflejada en la comunicación de cargos, así como la imposibilidad de apreciar en la resolución una calificación jurídica distinta de la comunicada (STS 4896/2000): "Pues bien, de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala deben resaltarse los siguientes principios:
  4. a)[..] En relación con esa operación de traslación de las garantías del art. 24 CE al procedimiento administrativo sancionador, que viene condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, se ha ido elaborando progresivamente en numerosas 7 Recurso N°: 0000001/2011 er=., ADMINISTRACION DÉ JTJSTICIA resoluciones una consolidada doctrina constitucional, en la que se citan como aplicables, sin ánimo de ,exhaustividad, el derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción dé inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, 14/1999, de 22 de febrero, SSTC 81/2000, de 27 de marzo, y 9/2003, de 20 de enero, por sólo citar alguna de las sentencias recientes).
  5. b)Entre las garantías aplicables al procedimiento administrativo sancionador se encuentra, desde luego, la de ser informado de la acusación para poder defenderse adecuadamente; y tal información comprende los hechos atribuidos, la calificación jurídica de los mismos y la sanción que se propone. Ahora bien, la estricta correlación entre acusación y decisión se refiere a los hechos y no tanto a la calificación jurídica, por cuanto manteniéndose inalteradosJ los hechos objeto de cargo, la propuesta de resolución y, en definitiva;.-la decisión sancionadora puede utilizar otro título de condena con dos límites: la imposibilidad de que se incluya en dicha resolución del procedimiento una calificación jurídica de mayor gravedad que la reflejada en la comunicación de cargos dirigida a quien se ve sometido al expediente sancionador, y la imposibilidad de apreciar en la resolución una calificación jurídica distinta de la comunicada si existe heterogeneidad en los bienes jurídicos protegidos o si la infracción definitivamente considerada incorpora algún elemento del tipo que no corresponde a aquella que fue notificada y sobre la que el sancionado no ha tenido, en consecuencia, oportunidad de defensa. Y no hay variación de los hechos entre el pliego de cargos, la propuesta de resolución y la decisión sancionadora cuando, aunque los términos empleados no sean exactamente iguales sí son similares y lo que hay es una diferente valoración técnico jurídica de los mismos (Cfr. SSTC 98/1989 y 145/1993)).
  6. c)Como ha señalado esta Sala, el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata. No obstante, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso (Cfr. STS 25 y 26 de mayo, y 22 de abril, y 27 de septiembre de 1.999).
  7. d)Para apreciar la existencia de lesión constitucional, no basta la existencia de un defecto procedimental, sino que es igualmente necesario que éste se haya traducido en indefensión material, esto es, en un perjuicio real y efectivo, 8 Recurso N°: 0000001/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA nunca potencial y abstracto, de las posibilidades de defensa en un procedimiento con las necesarias garantías (SSTC 15/1995, de 24 de enero y 1/2000, de 17 de enero)." También en el Derecho de la Unión Europea, para garantizar el derecho fundamental de defensa, se exige igualmente que la acusación formulada contra una persona, sea física o jurídica, contenga una descripción clara de los hechos que se le reprochan y la calificación que se da a tales hechos a fin de presentar las oportunas alegaciones. Así, y en relación a la imposición de una multa a una empresa en el ámbito precisamente de la Competencia la STPI de 18 de junio de 2008, declaraba: "421 Este principio exige, en particular que el pliego de cargos dirigido por la Comisión a una empresa a la que pretende imponer una sanción por infracción de las normas sobre la competencia contenga los elementos esenciales de las imputaciones formulada contra dicha empresa, como los hechos que se le reprochan, la calificación que se da a tales hechos y los elementos de prueba en que se funda la Comisión, a fin de que la referida empresa pueda hacer valer adecuadamente sus alegaciones en el procedimiento administrativo dirigido contra ella (véase la sentencia Arbed/Comisión, citada en el apartado 420 supra, apartado 20, y la jurisprudencia que allí se cita). 422 Por lo que respecta más concretamente al cálculo del importe de las multas, la Comisión cumple su obligación de respetar el derecho de las empresas a ser oídas desde el momento en que indica expresamente, en el pliego de cargos, que va a examinar si procede imponer multas a las empresas afectadas e indica los principales elementos de hecho, y de Derecho que pueden dar lugar a la imposición de una multa, tales corno la gravedad y la duración de la presunta infracción y el hecho de haberla cometido «deliberadamente o por negligencia». A! actuar así; la Comisión les da las indicaciones necesarias para defenderse, no sólo contra la calificación de los hechos como infracción, sino también contra la posibilidad que se les imponga una multa (sentencia Dansk Rorindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 344 supra. apartado 428; véanse las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 20 de marzo de 2002, LR AF 1998/Comisión, T 23/99, Rec. p. II 1705, apartado 199, y la jurisprudencia que allí se cita, y de 15 de junio de 2005, Tokai Carbon/Comisión, citada en el apartado 118 supra, apartado 139; véase igualmente en este sentido la sentencia del Tribuna de Justicia de 7 de junio de 1983, Musique difusión frangaise y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, Rec. p 1825, apartado 21)." 5. Pues bien en el presente caso resulta que tanto en el pliego de cargos como en la propuesta de resolución, la Dirección de Investigación notificó a la expedientada que apreciaba la concurrencia de las circunstancias que le daban derecho con arreglo a lo previsto en los artículos 66 y 65.2 LDC, a una reducción de la multa y que, de acuerdo con el artículo 66.3 LDC, podría beneficiarse de una reducción del importe de la multa de entre el 30 por ciento y el 50 por ciento, con arreglo al artículo 66.2. 9 Recurso N°: 0000001/2011 ADMJNISTRACION DE JUSTICIA Además se le reconocía que "los elementos de prueba aportados por la hoy actora han permitido ampliar la duración del cartel desde el 16 de mayo de 2007 (cuando se produce el último intercambio de información acreditado entre las empresas del G-8) hasta el 28 de febrero de 2008. En concreto al afirmar que el importe de la multa a PRODUCTOS COSMÉTICOS SLU "no se tendrá en cuenta este período adicional de su participación en el cartel" (el énfasis es nuestro y del Ministerio Fiscal). Ello no obstante, la resolución sancionadora impugnada no tuvo en cuenta lo anterior, y sí sólo que había acudido con ánimo de prestar una colaboración activa a la Dirección de Investigación en la acreditación del cártel, lo que se consideró por la CNC una mera atenuante llevándole a reducir en un 5 por ciento la cuantía de la multa. Con ello podríamos llegar a la conclusión, como recuerda el Ministerio Fiscal, de que derechos constitucionales como aquellos cuya conculcación se denuncia, han sido, efectivamente, vulnerados en este procedimiento. Igualmente la Sala comparte plenamente la afirmación del Ministerio Fiscal cuando niega tajantemente la existencia de mínima culpa de la recurrente en la indefensión producida pues, en efecto, ésta no tenía que defenderse nada más que de los hechos que se le imputaban y de la calificación jurídica que de la misma hacía la Dirección de Investigación pero no de los hechos o circunstancias reconocidos ya por la propia Dirección de Investigación para reducir la multa, como tampoco tenía que defenderse de que fuera responsable de prácticas colusorias durante un período que expresamente excluía la propia DI, pues obvio es que nadie está obligado de defenderse de "todo", ni puede decirse que acepte "todo" aquello de lo que no se defiende. 6. No albergamos duda alguna de que en la justicia penal existe la necesidad de respetar el derecho de defensa ante el cambio de la calificación jurídica de los hechos por el Tribunal (artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que obliga al "planteamiento de la tesis". Pero también el Legislador ha previsto tales garantías en el Derecho administrativo sancionador, con preceptos que guardan una evidente similitud en cuanto a trámite procedimental obligatorio en garantía de principio de contradicción con el precepto citado de la Ley Procesal citada. Y más, específicamente, en el ámbito del Derecho de la Competencia, también nos encontramos con un precepto dirigido a evitar cualquier vestigio de indefensión. Así cuando la LDC (en su artículo 51.4), con pleno respeto al derecho de defensa, y en previsión de un cambio de calificación por parte del Consejo de la CNC, prevé la sumisión de la nueva calificación a los interesados a fin de que aleguen lo que estimen oportuno, trámite que, no obstante, y pese a la existencia de la expresa norma sectorial el Consejo de la CNC no ha hecho uso de la misma. En este caso la Resolución del Consejo de la CNC no sigue lo previsto en las antecitadas normas y dicta una resolución que, en realidad, modifica, en perjuicio de la actora, tanto los hechos que contiene la Propuesta, como la calificación jurídica 10 goz .011%." Recurso N°: 0000001/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA previamente otorgada por la Dirección de Investigación y sin que, además, sin mediar la realización de práctica de prueba distinta y adicional. La Sala comparte las alegaciones del Ministerio Fiscal cuando en su dictamen que se han modificado los hechos de la propuesta, porque son hechos, aunque no estén en ese apartado de la propuesta y de la resolución, la actuación de colaboración que lleva a cabo WELLA. Son hechos todo lo referente a la existencia o no en el expediente de "acreditación documental suficiente sobre las comunicaciones entre los miembros del cartel en el segundo semestre de 2007 con convocatoria y confirmación de asistencia a la reunión de 4 de noviembre de 2007" y en general la importancia y valoración que se hace de la información aportada por WELLA. Se podría pensar que no, que es una valoración jurídica, pero en realidad, reúne características de hecho y valoración, pues los términos que se utilizan en los arts. 65 y 66 LDC no dejan de ser una simplificación de todos los elementos fácticos que hacen de la información aportada trascendente o importante para el fin pretendido cuando se regula una exención o una reducción de la multa que correspondería. Algunos incluso son de forma más clara prácticamente solo hechos, por ejemplo, la no existencia de ninguna otra señal que acredite la finalización del cártel. Por ello, una vez que el órgano instructor calificó los hechos como constitutivos de una infracción atenuada por la concurrencia de circunstancias modificativas, el órgano decisor no puede, sin más, prescindir de dicha calificación sin la previa audiencia de la interesada, en este caso de la recurrente. En efecto, si el Consejo de la CNC, contrariamente al criterio expresamente manifestado en su propuesta por la Dirección de Investigación, entendía que las pruebas aportadas por la hoy recurrente no eran susceptibles de ser tomadas en consideración a los efectos del artículo 66.1 LDC ("en el sentido de aportar un valor añadido significativo') y que la información suministrada no encajaba en el concepto legal de "hechos adicionales con repercusión directa en el importe de la multa" a que se refiere el artículo 66.3 LDC, debería haber oído al respecto a la parte afectada. Y al no haberlo hecho así incurrió en la vulneración del derecho constitucional invocado. En definitiva, como bien se alega por la actora, y dejando al margen de nuestro actual enjuiciamiento las cuestiones relativas a la correcta subsunción jurídica de la solicitud de clemencia efectuada por la actora en el repetido artículo 66 LDC así como al margen también de la posibilidad de que el Consejo de la CNC dictase resolución sancionadora más allá de la propuesta del órgano instructor, y ciñéndonos exclusivamente a la pretensión ejercitada por la parte actora relativa a la solicitud de restablecimiento del derecho de defensa vulnerado por la omisión del trámite de audiencia acerca del posible cambio de calificación jurídica efectuado por la Resolución en relación con los concretos efectos de la solicitud de clemencia, es por lo que debemos declarar la nulidad de la Resolución impugnada exclusivamente en lo que se refiere a la concreta pretensión ejercitada en este procedimiento especial, esto es, "en cuanto sanciona a PRODUCTOS COSMETICOS S.L.0 (WELLA) al pago de la multa impuesta". Recurso N°: 0000001/2011 ADMJNISTRACION DE JUSTICIA 7. De lo anterior deriva la procedencia de estimar el presente recurso con la consiguiente nulidad parcial de la resolución impugnada en cuanto que la misma conculca el derecho constitucional a la defensa de la recurrente en los términos indicados. No se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. FALLO En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PRODUCTOS COMETICOS, S.L.0 (WELLA), y en su nombre y representación el Procurador Sr. D° Argimiro Vázquez Guillé, contra la Resolución dictada por el Consejo del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 2 de marzo de 2011, con la consiguiente nulidad de la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho en cuanto que la misma conculca el derecho constitucional a la defensa de la recurrente en los términos declarados. Sin expresa imposición de costas. Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial. Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. itteibp 12 de. .20 . AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Secretaría de D. VÍCTOR GALLARDO SÁNCHEZ SENTENCIA Nº: Fecha de Deliberación: Fecha Sentencia: Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: Núm. Registro General: Materia Recurso: Recursos Acumulados: Fecha Casación: Ponente Ilma. Sra. : 21/02/2012 22/02/2012 0000001/2011 DERECHOS FUNDAMENTALES 01337/2011 DERECHOS FUNDAMENTALES Demandante: Procurador: Letrado: Demandado: Codemandado: PRODUCTOS COMETICOS, S.L.U (WELLA) D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA EUGENE PERMA ESPAÑA S.A.U.,HENKEL IBERICA, S.A. Y HENKEL AG. CO KGAA Abogado Del Estado Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA Breve Resumen de la Sentencia: DEFENSA DE LA COMPETENCIA. SOLICITUD DE CLEMENCIA. (proc. especial de derechos fundamentales). VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE DEFENSA. ART. 24 CE. AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: Núm. Registro General: Demandante: Procurador: Demandado: Codemandado: 0000001/2011 DERECHOS FUNDAMENTALES 01337/2011 PRODUCTOS COMETICOS, S.L.U (WELLA) D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA EUGENE PERMA ESPAÑA S.A.U.,HENKEL IBERICA, S.A. Y HENKEL AG. CO KGAA Abogado Del Estado Ponente IIma. Sra.: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO Ilmos. Sres. Magistrados: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO Madrid, a veintidos de febrero de dos mil doce. Visto el recurso contencioso-administrativo, tramitado por el cauce especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 1/2011, se tramita a instancia de la entidad PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U (WELLA), representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la Resolución dictada por el Consejo del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 2 de marzo de 2011, sobre Derechos Fundamentales; en el que, por tratarse de procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, ha emitido dictamen el Ministerio Fiscal; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo codemandados EUGENE PERMA ESPAÑA S.A.U. representada por el Procurador D. Manuel Lanchares y HENKEL IBERICA, S.A. y HENKEL AG. CO KGAA, representadas por la Procuradora Dª. María José Bueno Rámirez. La cuantía del mismo ha sido indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO 1. La parte actora interpuso, en fecha 17 de marzo de 2011, este recurso respecto del acto antes aludido; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo: “A LA SALA SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, tenga por formulada demanda contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de marzo de 2011, recaída en el expediente S/0086/08 en cuanto sanciona a mi representada al pago de la multa impuesta y, previos los trámites legales, dicte sentencia en la que se declare la vulneración del derecho fundamental a la defensa de mi mandante y la nulidad de la Resolución recurrida.” 2. De la demanda se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió su dictamen en fecha 15 de junio de 2011, concluyendo que "SUPLICO: interesa la estimación del recurso y consiguiente nulidad de la resolución recurrida en cuanto la misma conculca el derecho constitucional a la defensa del recurrente tal como este interesa.” 3. Asimismo, se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: “SUPLICA A LA SALA, que tenga por contestada la demanda deducida en el presente litigio y, previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso.” 4. Mediante Diligencia de Ordenación de 24 de noviembre de 2011 se dió traslado a la Procuradora Dª. María José Bueno Rámirez, en representación de las codemandadas HENKEL IBERICA, S.A. y HENKEL AG. CO KGAA para que contestara la demanda, en el que dijo: no tener ningún particular para añadir o manifestar. 5. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, quedaron los autos pendientes de señalamiento; y, finalmente, se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2012, en que efectivamente se deliberó y votó. 6. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. Y ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la entidad PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U. (WELLA) la Resolución dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), con fecha de 2 de marzo de 2011, y recaída en el expediente “S/0086/08, PELUQUERÍA PROFESIONAL”, con la siguiente parte dispositiva: “PRIMERO.- Declarar a L’ORÉAL ESPAÑA S.A. y su matriz L’ORÉAL, S.A.; PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U. (WELLA) y su matriz The Procter & Gamble Company; THE COLOMER GROUP SPAIN, S.L. y a su matriz TCGP; EUGÈNE PERMA ESPAÑA, S.A.U. y a su matriz EUGENE PERMA GROUP SAS; COSMÉTICA COSBAR, S.L. (MONTIBELLO), COSMÉTICA TÉCNICA, S.A. (LENDAN), HENKEL IBÉRICA, S.A. y su matriz Henkel AG Co KGaA; DSP HAIRCARE PRODUCTS, S.A. y la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (STANPA), responsables de una infracción del artículo 1 de la LDC, por haber llevado a cabo una práctica concertada, durante el periodo que va desde el 8 de febrero de 1989 hasta el 28 de febrero de 2008. SEGUNDO.- Imponer las siguientes sanciones a las autoras de la conducta infractora: - L’ORÉAL ESPAÑA S.A. una multa de 23.201.000€. De este importe hasta un total de 21.854.000€, resulta responsable de forma solidaria su matriz L’ORÉAL, S.A. - PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U. (WELLA) una multa 12.032.000€. De este importe hasta un total de 6.196.981€ resulta responsable de forma solidaria su matriz The Procter & Gamble Company; - THE COLOMER GROUP SPAIN, S.L. una multa de 8.739.000€. De este importe hasta un total de 7.770.000€, resulta responsable de forma solidaria su matriz TCGP. - EUGÈNE PERMA ESPAÑA, S.A.U. una multa de 2.288.000€. De este importe hasta un total de 1.523.000€, resulta responsable de forma solidaria su matriz EUGENE PERMA GROUP, SAS. - COSMÉTICA COSBAR, S.L. (MONTIBELLO) una multa de 2.555.000€. - COSMÉTICA TÉCNICA, S.A. (LENDAN) una multa de 1.003.000€. - HENKEL IBÉRICA, S.A. una multa de 9.890.000€, de la que es responsable solidaria su matriz HENKEL AG Co KgaA. - DSP HAIRCARE PRODUCTS, S.A. una multa de 299.000€. - Y a la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (STANPA) una multa de 900.000€. TERCERO.- Eximir a HENKEL IBÉRICA, S.A. y a su matriz Henkel AG Co KGaA del pago de la multa que le corresponde por reunir los requisitos previstos en el artículo 65 de la LDC. 17 CUARTO.- Las anteriores empresas y la Asociación justificarán ante la Dirección de Investigación de la CNC el cumplimiento de la obligación impuesta en el resuelve segundo. QUINTO- Se insta a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.” 2. La referida resolución recurrida aquí por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, tiene como antecedentes relevantes para la presente decisión los siguientes: – El 16 de junio de 2008 la Dirección de Investigación (en lo sucesivo, DI) de la CNC acordó la incoación del expediente sancionador a las empresas a las que se refiere la resolución impugnada, y entre ellas la hoy recurrente, en relación con determinadas prácticas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) y el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea. El 19 de junio de 2008 la DI inspeccionó a varias de las referidas empresas a las que se había incoado el expediente, y entre ellas a la hoy actora. – El día 12 de diciembre de 2008 WELLA presentó una solicitud de reducción del importe de la multa (la denominada “solicitud de clemencia”), al amparo de lo dispuesto en el artículo 66 LDC (que establece la posibilidad de reducir el importe de la multa correspondiente a aquéllas empresas o personas físicas que faciliten elementos de prueba de las presuntas infracciones que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponga la CNC), para lo cual, además, es preciso que se cumplen un plan de determinados requisitos (artículos 65.2 LDC que se remite al artículo 66.1 b)). – El 24 de febrero la DI notificó a la hoy actora el Pliego de Concreción de Hechos, en cuyo apartado 55.1.
  8. b)puede leerse: “
  9. b)En cuanto a la solicitud de reducción del importe de la multa presentada por PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U (WELLA), ésta ha sido examinada de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 de la LDC, y una vez valorado e! contenido de dicha solicitud y los elementos de prueba aportados con la misma, esta DI considera que han aportado valor añadido significativo para demostrar la existencia del cártel, en la medida en que han aumentado la capacidad de la CNC para demostrar la existencia del cártel y la decisión de dar por finalizado éste en la última reunión de! G8 celebrada el 28 de febrero de 2008, así como la participación de las demás entidades en el cártel. Por todo ello, esta DI considera que dicha empresa ha cumplido con los requisitos previstos en el artículo 66.1 de la LDC.” – En esa misma línea, la propia Dirección de Investigación, el día 7 de julio de 2010, notificó a la hoy actora la Propuesta de Resolución estableciendo que WELLA tenía derecho a la reducción del importe de la multa que pudiera corresponderle de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.2 LDC por una cuantía de entre el 30 y el 50 por ciento, indicando además, que con arreglo al artículo 66.3 LDC, no se tendría en cuenta la participación de WELLA en la infracción en el período comprendido entre el 16 de mayo de 2007 y el 28 de febrero de 2008: En concreto se indicaba: “...
  10. b)Que se reduzca el importe de la sanción correspondiente a PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U. (WELLA), de acuerdo con lo establecido en el articulo 66 de la LCD ye! articulo 50.6 del RDC, puesto que una vez valorado el contenido de su solicitud de reducción, esta DI considera que ha aportado un valor añadido significativo para demostrar la existencia del cartel, ampliando el periodo de duración del mismo y aumentando la capacidad de la DI de probar la participación de otras empresas en el cartel. Por tanto, si al termino del procedimiento sancionador PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U. (WELLA), hubiese cumplido los requisitos establecidos en el articulo 66.1 de la LDC, el Consejo de la CNC de acuerdo con la propuesta de la DI, concederá a PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U. (WELLA) la reducción del importe de la multa que de otro modo, le correspondiese. Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el articulo 66.3 de la LDC y puesto que los elementos de prueba aportados por PRODUCTOS COSMETICOS S.L.U (WELLA) han permitido ampliar la duración del cartel desde el 16 de mayo de 2007 (cuando se produce el ultimo intercambio de información acreditado entre las empresas del G8) hasta el 28 de febrero de 2008 y dicho hecho tiene una repercusión directa en el importe de la multa, al determinar el importe de la multa a PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U, (WELLA) no se tendrá en cuenta este periodo adicional de su participación en el cartel. En cuanto al nivel de reducción del importe de la multa, atendiendo a que dicha empresa ha sido la primer en cumplir los requisitos previstos en el articulo 66.1 de la LDC, podrá beneficiarse de una reducción del importe de la multa de entre el 30 y el 50%, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 66.2 de la LDC.” - Por último, el día 9 de septiembre de 2010 la Dirección de Investigación elevó el expediente administrativo al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que, finalmente, dictó la resolución en cuestión que, en lo que aquí interesa acuerda imponer a WELLA "una multa de 12.032.000. (doce millones treinta y dos mil Euros)" 3. La parte actora considera, en esencia, que la resolución recurrida infringe los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución por cuanto que le coloca en situación de indefensión. En concreto, afirma la actora que se ha encontrado en una situación de indefensión ante la Resolución recurrida por cuanto no le ha sido posible en ningún momento del procedimiento administrativo presentar alegaciones frente a: – Por una parte, la retirada del beneficio consistente en la reducción de entre el 30 y el 50 por ciento del importe de la multa por haber facilitado elementos de prueba de la presunta infracción que "aporten un valor añadido significativo"; y – De otra, la extensión del período por el que se considera que WELLA es responsable de la infracción de la LDC (más allá del 16 de mayo de 2007) a que se refiere dicha resolución. En esencia, considera la parte actora que en ningún momento del procedimiento administrativo salvo en la Resolución recurrida se indica que los elementos de prueba aportados por WELLA en aplicación del artículo 66 LDC no tienen valor añadido significativo; y en este sentido afirma en su demanda que niega que haya existido la vulneración del derecho fundamental pretendida de contrario y solicita la desestimación del recurso “no ha conocido la acusación de forma plena, por lo que no ha podido defenderse de forma plena frente a ella”. Como consecuencia de lo anterior, la recurrente afirma que ha visto como, sin poder presentar alegaciones sobre la modificación de su status en tanto que solicitante de clemencia, finalmente se le ha impuesto una elevadísima multa, como mínimo, 3.609.600 euros (30 por ciento de la de 12.032.000 euros según el cálculo correcto realizado por la actora) mayor de la que le correspondería de acuerdo con la propuesta previa de la Dirección de Investigación de la propia CNC, aun sin contar la reducción que le hubiera correspondido por no considerarla responsable de la comisión de la infracción entre el 16 de mayo de 2007 y el 28 de febrero de 2008, tal y como también establecía la Propuesta de Resolución. El Abogado del Estado niega que haya existido la vulneración del derecho fundamental pretendida de contrario y solicita la desestimación del recurso. No considera el Abogado del Estado siquiera que haya existido infracción procedimental alguna puesto que afirma: "No han existido realmente nuevas imputaciones, ni ha existido una agravación real de la infracción, más al contrario, tanto unos como otra siguen siendo las mismas, tanto en la resolución como en la propuesta de Resolución; no siendo por ello necesario el trámite de audiencia que se defiende contrario. Pero es que, incluso, en este caso, la tipificación no varía, siendo el mismo precepto invocado en la propuesta como vulnerado el que se ha mantenido en la Resolución sancionadora." 4. La cuestión, a resolver es si ha existido una lesión constitucional, ya que nos encontramos ante una actuación que se dice contraria a los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución, que haya producido, en terminología utilizada por el Tribunal Supremo, una indefensión material, tal y como sostiene la parte actora, tal y como sostiene la parte actora y el Ministerio Fiscal en el escrito presentado en el trámite que le fue conferido en este procedimiento especial. El Tribunal Constitucional ha venido declarando desde sus inicios que al procedimiento administrativo sancionador le son de aplicación las garantías previstas en el artículo 24.2 de la Constitución, afirmando que ello supone una garantía procedimental que conlleva que la sanción se imponga en un procedimiento donde se preserve el derecho de defensa sin indefensión, con posibilidades de alegar y probar y partiendo de la presunción de inocencia y de la inversión de la carga de la prueba. En esa línea el TC considera necesario para que no se produzca indefensión en el sentido de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución que “el acusado haya tenido ocasión de defenderse de la acusación de forma plena desde el momento en que la conoce de forma plena (por todas SSTC, 41/1998 y 87/1991 y STS 129/2006)." Por su parte el Tribunal Supremo también ha establecido que unas de las garantías aplicables al procedimiento administrativo sancionador derivado del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución es la de ser informado de la acusación para poder defenderse adecuadamente, lo que conlleva la imposibilidad de que la resolución sancionadora incluya una calificación jurídica de mayor gravedad que la reflejada en la comunicación de cargos, así como la imposibilidad de apreciar en la resolución una calificación jurídica distinta de la comunicada (STS 4896/2000): "Pues bien, de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala deben resaltarse los siguientes principios:
  11. a)[...] En relación con esa operación de traslación de las garantías del art. 24 CE al procedimiento administrativo sancionador, que viene condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, se ha ido elaborando progresivamente en numerosas resoluciones una consolidada doctrina constitucional, en la que se citan como aplicables, sin ánimo de exhaustividad, el derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, 14/1999, de 22 de febrero, SSTC 81/2000, de 27 de marzo, y 9/2003, de 20 de enero, por sólo citar alguna de las sentencias recientes).
  12. b)Entre las garantías aplicables al procedimiento administrativo sancionador se encuentra, desde luego, la de ser informado de la acusación para poder defenderse adecuadamente; y tal información comprende los hechos atribuidos, la calificación jurídica de los mismos y la sanción que se propone. Ahora bien, la estricta correlación entre acusación y decisión se refiere a los hechos y no tanto a la calificación jurídica, por cuanto manteniéndose inalterados los hechos objeto de cargo, la propuesta de resolución y, en definitiva, la decisión sancionadora puede utilizar otro título de condena con dos límites: la imposibilidad de que se incluya en dicha resolución del procedimiento una calificación jurídica de mayor gravedad que la reflejada en la comunicación de cargos dirigida a quien se ve sometido al expediente sancionador, y la imposibilidad de apreciar en la resolución una calificación jurídica distinta de la comunicada si existe heterogeneidad en los bienes jurídicos protegidos o si la infracción definitivamente considerada incorpora algún elemento del tipo que no corresponde a aquella que fue notificada y sobre la que el sancionado no ha tenido, en consecuencia, oportunidad de defensa. Y no hay variación de los hechos entre el pliego de cargos, la propuesta de resolución y la decisión sancionadora cuando, aunque los términos empleados no sean exactamente iguales sí son similares y lo que hay es una diferente valoración técnico jurídica de los mismos (Cfr. SSTC 98/1989 y 145/1993)).
  13. c)Como ha señalado esta Sala, el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata. No obstante, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso (Cfr. STS 25 y 26 de mayo, y 22 de abril, y 27 de septiembre de 1.999).
  14. d)Para apreciar la existencia de lesión constitucional, no basta la existencia de un defecto procedimental, sino que es igualmente necesario que éste se haya traducido en indefensión material, esto es, en un perjuicio real y efectivo, nunca potencial y abstracto, de las posibilidades de defensa en un procedimiento con las necesarias garantías (SSTC 15/1995, de 24 de enero y 1/2000, de 17 de enero)." También en el Derecho de la Unión Europea, para garantizar el derecho fundamental de defensa, se exige igualmente que la acusación formulada contra una persona, sea física o jurídica, contenga una descripción clara de los hechos que se le reprochan y la calificación que se da a tales hechos a fin de presentar las oportunas alegaciones. Así, y en relación a la imposición de una multa a una empresa en el ámbito precisamente de la Competencia la STPI de 18 de junio de 2008, declaraba: “421 Este principio exige, en particular que el pliego de cargos dirigido por la Comisión a una empresa a la que pretende imponer una sanción por infracción de las normas sobre la competencia contenga los elementos esenciales de las imputaciones formulada contra dicha empresa, como los hechos que se le reprochan, la calificación que se da a tales hechos y los elementos de prueba en que se funda la Comisión, a fin de que la referida empresa pueda hacer valer adecuadamente sus alegaciones en el procedimiento administrativo dirigido contra ella (véase la sentencia Arbed/Comisión, citada en el apartado 420 supra, apartado 20, y la jurisprudencia que allí se cita). 422 Por lo que respecta más concretamente al cálculo del importe de las multas, la Comisión cumple su obligación de respetar el derecho de las empresas a ser oídas desde el momento en que indica expresamente, en el pliego de cargos, que va a examinar si procede imponer multas a las empresas afectadas e indica los principales elementos de hecho, y de Derecho que pueden dar lugar a la imposición de una multa, tales corno la gravedad y la duración de la presunta infracción y el hecho de haberla cometido «deliberadamente o por negligencia». A! actuar así; la Comisión les da las indicaciones necesarias para defenderse, no sólo contra la calificación de los hechos como infracción, sino también contra la posibilidad que se les imponga una multa (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 344 supra. apartado 428; véanse las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 20 de marzo de 2002, LR AF 1998/Comisión, T 23/99, Rec. p. II 1705, apartado 199, y la jurisprudencia que allí se cita, y de 15 de junio de 2005, Tokai Carbon/Comisión, citada en el apartado 118 supra, apartado 139; véase igualmente en este sentido la sentencia del Tribuna de Justicia de 7 de junio de 1983, Musique difusión française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, Rec. p 1825, apartado 21).” . 5. Pues bien en el presente caso resulta que tanto en el pliego de cargos como en la propuesta de resolución, la Dirección de Investigación notificó a la expedientada que apreciaba la concurrencia de las circunstancias que le daban derecho con arreglo a lo previsto en los artículos 66 y 65.2 LDC, a una reducción de la multa y que, de acuerdo con el artículo 66.3 LDC, podría beneficiarse de una reducción del importe de la multa de entre el 30 por ciento y el 50 por ciento, con arreglo al artículo 66.2. Además se le reconocía que “los elementos de prueba aportados por la hoy actora han permitido ampliar la duración del cartel desde el 16 de mayo de 2007 (cuando se produce el último intercambio de información acreditado entre las empresas del G-8) hasta el 28 de febrero de 2008. En concreto al afirmar que el importe de la multa a PRODUCTOS COSMÉTICOS SLU “no se tendrá en cuenta este período adicional de su participación en el cartel” (el énfasis es nuestro y del Ministerio Fiscal). Ello no obstante, la resolución sancionadora impugnada no tuvo en cuenta lo anterior, y sí sólo que había acudido con ánimo de prestar una colaboración activa a la Dirección de Investigación en la acreditación del cártel, lo que se consideró por la CNC una mera atenuante llevándole a reducir en un 5 por ciento la cuantía de la multa. Con ello podríamos llegar a la conclusión, como recuerda el Ministerio Fiscal, de que derechos constitucionales como aquellos cuya conculcación se denuncia, han sido, efectivamente, vulnerados en este procedimiento. Igualmente la Sala comparte plenamente la afirmación del Ministerio Fiscal cuando niega tajantemente la existencia de mínima culpa de la recurrente en la indefensión producida pues, en efecto, ésta no tenía que defenderse nada más que de los hechos que se le imputaban y de la calificación jurídica que de la misma hacía la Dirección de Investigación pero no de los hechos o circunstancias reconocidos ya por la propia Dirección de Investigación para reducir la multa, como tampoco tenía que defenderse de que fuera responsable de prácticas colusorias durante un período que expresamente excluía la propia DI, pues obvio es que nadie está obligado de defenderse de “todo”, ni puede decirse que acepte “todo” aquello de lo que no se defiende. 6. No albergamos duda alguna de que en la justicia penal existe la necesidad de respetar el derecho de defensa ante el cambio de la calificación jurídica de los hechos por el Tribunal (artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que obliga al “planteamiento de la tesis”. Pero también el Legislador ha previsto tales garantías en el Derecho administrativo sancionador, con preceptos que guardan una evidente similitud en cuanto a trámite procedimental obligatorio en garantía de principio de contradicción con el precepto citado de la Ley Procesal citada. Y más, específicamente, en el ámbito del Derecho de la Competencia, también nos encontramos con un precepto dirigido a evitar cualquier vestigio de indefensión. Así cuando la LDC (en su artículo 51.4), con pleno respeto al derecho de defensa, y en previsión de un cambio de calificación por parte del Consejo de la CNC, prevé la sumisión de la nueva calificación a los interesados a fin de que aleguen lo que estimen oportuno, trámite que, no obstante, y pese a la existencia de la expresa norma sectorial el Consejo de la CNC no ha hecho uso de la misma. En este caso la Resolución del Consejo de la CNC no sigue lo previsto en las antecitadas normas y dicta una resolución que, en realidad, modifica, en perjuicio de la actora, tanto los hechos que contiene la Propuesta, como la calificación jurídica previamente otorgada por la Dirección de Investigación y sin que, además, sin mediar la realización de práctica de prueba distinta y adicional. La Sala comparte las alegaciones del Ministerio Fiscal cuando en su dictamen que se han modificado los hechos de la propuesta, porque son hechos, aunque no estén en ese apartado de la propuesta y de la resolución, la actuación de colaboración que lleva a cabo WELLA. Son hechos todo lo referente a la existencia o no en el expediente de “acreditación documental suficiente sobre las comunicaciones entre los miembros del cartel en el segundo semestre de 2007 con convocatoria y confirmación de asistencia a la reunión de 4 de noviembre de 2007” y en general la importancia y valoración que se hace de la información aportada por WELLA. Se podría pensar que no, que es una valoración jurídica, pero en realidad, reúne características de hecho y valoración, pues los términos que se utilizan en los arts. 65 y 66 LDC no dejan de ser una simplificación de todos los elementos fácticos que hacen de la información aportada trascendente o importante para el fin pretendido cuando se regula una exención o una reducción de la multa que correspondería. Algunos incluso son de forma más clara prácticamente solo hechos, por ejemplo, la no existencia de ninguna otra señal que acredite la finalización del cártel. Por ello, una vez que el órgano instructor calificó los hechos como constitutivos de una infracción atenuada por la concurrencia de circunstancias modificativas, el órgano decisor no puede, sin más, prescindir de dicha calificación sin la previa audiencia de la interesada, en este caso de la recurrente. En efecto, si el Consejo de la CNC, contrariamente al criterio expresamente manifestado en su propuesta por la Dirección de Investigación, entendía que las pruebas aportadas por la hoy recurrente no eran susceptibles de ser tomadas en consideración a los efectos del artículo 66.1 LDC (“en el sentido de aportar un valor añadido significativo”) y que la información suministrada no encajaba en el concepto legal de “hechos adicionales con repercusión directa en el importe de la multa” a que se refiere el artículo 66.3 LDC, debería haber oído al respecto a la parte afectada. Y al no haberlo hecho así incurrió en la vulneración del derecho constitucional invocado. En definitiva, como bien se alega por la actora, y dejando al margen de nuestro actual enjuiciamiento las cuestiones relativas a la correcta subsunción jurídica de la solicitud de clemencia efectuada por la actora en el repetido artículo 66 LDC así como al margen también de la posibilidad de que el Consejo de la CNC dictase resolución sancionadora más allá de la propuesta del órgano instructor, y ciñéndonos exclusivamente a la pretensión ejercitada por la parte actora relativa a la solicitud de restablecimiento del derecho de defensa vulnerado por la omisión del trámite de audiencia acerca del posible cambio de calificación jurídica efectuado por la Resolución en relación con los concretos efectos de la solicitud de clemencia, es por lo que debemos declarar la nulidad de la Resolución impugnada exclusivamente en lo que se refiere a la concreta pretensión ejercitada en este procedimiento especial, esto es, "en cuanto sanciona a PRODUCTOS COSMETICOS S.L.U (WELLA) al pago de la multa impuesta". 7. De lo anterior deriva la procedencia de estimar el presente recurso con la consiguiente nulidad parcial de la resolución impugnada en cuanto que la misma conculca el derecho constitucional a la defensa de la recurrente en los términos indicados. No se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. FALLO En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PRODUCTOS COMETICOS, S.L.U (WELLA), y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Argimiro Vázquez Guillé, contra la Resolución dictada por el Consejo del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 2 de marzo de 2011, con la consiguiente nulidad de la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho en cuanto que la misma conculca el derecho constitucional a la defensa de la recurrente en los términos declarados. Sin expresa imposición de costas. Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial. Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso Administrativo. Doy fe. RESOLUCION (Expte. S/0086/08. Peluquería Profesional) Consejo: Sres.: D. Luis Berenguer Fuster, Presidente D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dª. María Jesús González López, Consejera Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 2 de Marzo de 2011. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), con la composición arriba expresada, y siendo Ponente la Consejera Dª María Jesús González López, ha dictado este Acuerdo en el expediente sancionador S/0086/08, Peluquería Profesional, incoado el 16 de junio de 2008, contra L’ORÉAL ESPAÑA S.A.; PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U. (WELLA); THE COLOMER GROUP SPAIN, S.L.; EUGÈNE PERMA ESPAÑA, S.A.U.; COSMÉTICA COSBAR, S.L. (MONTIBELLO); COSMÉTICA TÉCNICA, S.A. (LENDAN); HENKEL IBÉRICA, S.A.; DSP HAIRCARE PRODUCTS, S.A.; y la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (STANPA), por la Dirección de Investigación de la CNC, por considerar que han llevado a cabo prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el Artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). ANTECEDENTES DE HECHO 1 El 28 de febrero de 2008, de acuerdo con lo previsto en el artículo 65 de la LDC, la empresa HENKEL IBÉRICA S.A. y HENKEL KGaA, (en adelante HENKEL) presentó, ante la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante CNC), una solicitud de exención del pago de la multa en relación con su participación en distintas conductas colusorias 2 El 16 de junio de 2008 la Dirección de Investigación de la CNC (en adelante DI), de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la LDC, acordó la incoación del expediente sancionador S/0086/08 1 Peluquería Profesional, por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la LDC y en el artículo 81 del TCE, contra L’ORÉAL ESPAÑA S.A. (L’ORÉAL); PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L. (WELLA); COLOMER GROUP SPAIN, S.L. (COLOMER); EUGÈNE PERMA ESPAÑA, S.A. (EUGENE); COSMÉTICA COSBAR, S.L. (MONTIBELLO); COSMÉTICA TÉCNICA, S.A. (LENDAN); HENKEL IBÉRICA, S.A. (HENKEL); DSP HAIRCARE PRODUCTS, S.A. (DSP); y la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (STANPA). 3 El 19 de junio de 2008, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la LDC la DI llevó a cabo inspecciones simultáneas en los locales de las sedes de COLOMER, L’ORÉAL, MONTIBELLO, WELLA y en las sedes de Madrid y Barcelona de la asociación STANPA y les notificó a éstas y al resto de las empresas más arriba citadas el Acuerdo de incoación del expediente sancionador S/0086/08, Peluquería Profesional (folios 1263 a 1309). 4 Constan en el expediente las Actas las inspecciones (folios 1314 a 1321, acta de la inspección de COLOMER; folios 2290 a 2296, acta de la inspección de MONTIBELLO; folios 2753 a 2761, acta de la inspección de L’ORÉAL; folios 3496 a 3498, acta de la inspección de WELLA; folios 3738 a 3742, acta de la inspección de la sede de Barcelona y folios 3795 a 3798, acta de la inspección de la sede de Madrid de STANPA). 5 En relación con la documentación incautada en las inspecciones, de la que tanto las empresas como la Asociación inspeccionadas disponían de copia a lo largo del procedimiento, la DI fue devolviendo aquella documentación que no era pertinente de acuerdo con el objeto de la investigación e incorporando al expediente el resto de documentos, dándoles a las partes los plazos pertinentes para que se pronunciaran sobre la confidencialidad y aportaran, en su caso, versión no confidencial de los mismos. 6 El 1 de julio de 2008 la empresa L’ORÉAL interpuso recurso ante el Consejo de la CNC contra la actividad inspectora de la DI realizada en su sede, solicitando la suspensión cautelar del procedimiento sancionador hasta que el Consejo de la CNC emitiese la resolución correspondiente (R/0005/98). El Consejo, por Resolución de 2 de julio de 2008, desestimó la concesión de medidas cautelares, instando a la DI a continuar la tramitación del expediente. 7 El 3 de julio de 2008 STANPA interpuso recurso ante el Consejo de la CNC contra la actuación inspectora de la DI llevada a cabo en las sedes de la asociación, solicitando la suspensión del procedimiento sancionador (R0006/08). El Consejo por Resolución de 17 de julio de 2008 desestimó la concesión de medidas cautelares, instando a la DI a continuar la tramitación del expediente. 2 8 Por sendas Resoluciones de fecha 3 de octubre de 2008, el Consejo de la CNC desestimo los recursos interpuestos por ambas entidades contra la actividad inspectora de la DI, (folios 4810 a 4829 y 4830 a 4849). 9 El 30 de julio de 2008 la Audiencia Nacional había reclamado el expediente en el marco de un recurso contencioso-administrativo interpuesto por STANPA contra la Orden de Investigación de la inspección de la sede de STANPA en Madrid, en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales. El 14 de enero de 2009 la Audiencia Nacional comunicó la ampliación del recurso de protección de derechos fundamentales interpuesto por STANPA a la Resolución del Consejo de la CNC de 3 de octubre de 2008. En cumplimiento de lo interesado en el oficio, el 15 de enero de 2009 se remitió por la Secretaría del Consejo de la CNC a la AN el expediente R/0006/08, así como sus antecedentes. La Audiencia Nacional dictó Sentencia parcialmente estimatoria el 30 de septiembre de 2009, que fue certificada a la CNC con fecha de 30 de noviembre de 2009. 10 El 2 de septiembre de 2008, teniendo en cuenta la interposición por STANPA del recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales y en virtud de lo dispuesto en el artículo 37.1.
  15. d)de la LDC y en el artículo 12.1.
  16. f)del RDC, la DI acordó la suspensión del cómputo del plazo máximo de resolución del expediente desde la fecha de dicho acuerdo, que fue notificado a las partes, indicando que de conformidad con el artículo 37.4 de la LDC, la suspensión del plazo máximo de resolución no suspendería la tramitación del procedimiento y que el levantamiento de dicha suspensión se acordaría una vez resuelto el citado recurso, notificando a los interesados la nueva fecha de finalización del plazo máximo de resolución. Recibida el 30 de noviembre de 2009 la notificación de la Sentencia de la Audiencia Nacional de30 de septiembre de 2009, con fecha 1 de diciembre de 2009 la DI procedió al levantamiento de la suspensión del cómputo del plazo máximo de resolución del expediente, reanudándose el mismo desde esa misma fecha, lo que fue notificado a los interesados. 11 El 12 de diciembre de 2008 WELLA presentó ante la CNC una solicitud de reducción del importe de la multa, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la LDC, en relación con su participación en el cártel objeto de este expediente (folios 5182 a 5992). 12 El 26 de mayo de 2009, COLOMER presentó recurso ante el Consejo de la CNC contra el acuerdo de 23 de abril de 2009 de la DI de incorporación al expediente de determinados documentos en formato electrónico recabados en las inspecciones, (R/0022/09, Peluquería Profesional). Por Resolución de fecha 16 de julio de 2009 el Consejo de la CNC desestimó dicho recurso incorporándose la documentación correspondiente a este expediente (folios 8565 a 8692). 3 13 Con fecha de 23 de junio de 2009 la DI remitió, a WELLA, MONTIBELLO, L’ORÉAL, LENDAN, EUGENE y DSP, un requerimiento de información relativo a su estructura corporativa y a sus principales áreas de negocio (folios 8370 a 8407). Igual información fue requerida a HENKEL y COLOMER con fecha 13 de julio de 2009. Como continuación de los anteriores requerimientos con fecha 9 de diciembre de 2009, la DI solicitó a los representantes legales de L´ORÉAL, COLOMER y WELLA ampliación de la información corporativa. Asimismo el 9 de diciembre de 2009, la DI solicitó a HENKEL información sobre la operación de adquisición llevada a cabo por HENKEL sobre SCHWARZKOPF en 1995. Las contestaciones a dichos requerimientos y la información requerida tanto en su versión confidencial, como no confidencial, constan en el expediente. 14 El 1 de diciembre de 2009, recibida en la CNC la notificación de la sentencia de la Audiencia Nacional, la DI procedió al levantamiento de la suspensión del cómputo del plazo máximo de resolución del expediente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 del RDC, lo que notificó a los interesados informándoles asimismo que la nueva fecha de finalización del plazo de resolución del expediente sería el 17 de marzo de 2011. 15 El 24 de febrero de 2010, una vez que había sido reanudado el computo de plazo máximo de resolución el 1 de diciembre de 2009, la DI notificó a las partes el Pliego de Concreción de Hechos (PCH) y de acuerdo con el artículo 50.1 de la LDC y el artículo 32 del RDC, en dicha notificación requirió a las entidades incoadas que facilitaran los datos correspondientes al volumen de negocios anual generado por la fabricación y venta de productos de peluquería profesional en España, antes de la aplicación del IVA y de otros impuestos relacionados, entre 1989 y 2008 y, en su caso, el volumen de negocios total en el año 2009 de las empresas que conforman el grupo multinacional y respecto de STANPA, de las empresas que forman parte de dicha Asociación En el PCH la DI imputa a las ocho empresas y a la Asociacion STANPA una infración del artículo 1 de la LDC por la adopcion de acuerdos para el intercambio de informacion comercial sensible y para un pacto entre las empresas de no captación de trabajadores, lo que constituye un cartel, que ha venido funcionado desde el 8 de febrero de 1989 hasta el 28 de febrero de 2008. 16 En esa misma fecha, STANPA, WELLA, LENDAN, L´ORÉAL, COLOMER y HENKEL solicitaron, de acuerdo con el artículo 50.3 de la LDC y el artículo 51.2 del RDC, el acceso a las solicitudes de clemencia presentadas en el ámbito de este expediente y que hasta ese momento formaban pieza separada especial de confidencialidad. Para ello la DI hizo entrega a cada uno de los solicitantes de un CD con una copia del expediente, si bien el ejemplar entregado a cada uno de ellos, no contiene las declaraciones de los solicitantes de clemencia 4 realizadas por dichos solicitantes de forma específica, para su presentación en el ámbito de las solicitudes de clemencia presentadas en este expediente sancionador, en virtud de lo establecido en el artículo 51.3 del RDC, ni tampoco aquellos datos que han sido declarados confidenciales en el expediente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la LDC. La DI informó a STANPA, WELLA, LENDAN, L´ORÉAL, COLOMER y HENKEL que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 50.3 de la LDC y 51.3 del RDC y previa solicitud de vista para ello, podían acceder a las declaraciones de los solicitantes de clemencia, recordándoles que de conformidad con la normativa mencionada no podían obtener copias. En ejercicio de lo anterior, STANPA, WELLA, L´OREAL, Y COLOMER tomaron vista de la mencionada documentación el 24 de febrero de 2010, (folios 9815, 9816, 9818 y 9820), LENDAN ejerció su derecho el 26 de febrero de 2010 (folio 9836) y HENKEL el 1 de marzo de 2010 (folios 9842 a 9843). 17 EUGENE solicitó acceso al expediente sancionador el 25 de febrero de 2010, entregándosele asimismo copia del expediente en un CD similar a los anteriores, “Expte. S/0086/08 Peluquería Profesional. Ejemplar para EUGENE PERMA ESPAÑA, S.A.U”. En ese momento EUGENE rehusó tomar vista de las declaraciones de los solicitantes de clemencia, reservándose el derecho para hacerlo con posterioridad, trámite que finalmente solicitó y realizó con fecha 18 de marzo de 2010. 18 Previa solicitud de acceso al expediente, el 5 de marzo de 2010 se le entregó a MONTIBELLO el CD “Expte. S/0086/08 Peluquería Profesional. Ejemplar para COSMÉTICA COSBAR, S.L–MONTIBELLO” y la citada empresa tomó vista de las declaraciones de los solicitantes de clemencia. 19 Las respuestas a los requerimientos de información sobre las cuotas a la Asociación y los datos del volumen de negocios anual se recibieron en la CNC en las siguintes fechas: − 4 de marzo de 2010, STANPA (folio 9874). − 5 de marzo de 2010, DSP (folio 9901) y MONTIBELLO. (folio 9905). − 10 de marzo de 2010, HENKEL (9917, confidencial). − 12 de marzo de 2010, LENDAN (folio9940), WELLA (folios 9945 y 9949) y COLOMER (folio 9954). − 15 de marzo de 2010, EUGENE (folio 10.041 y 10.257, confidencial). − 17 de marzo de 2010, L´ORÉAL (folio 10.063). 20 El 15 de marzo de 2010 tuvo entrada en la CNC escrito de alegaciones al PCH de DSP (folios 9958 a 10.022) y de HENKEL (folios 10.023 a 10.031). El 16 de marzo de 2010 DSP comunicó el cambio de representación legal. 5 21 El 17 de marzo de 2010, tras detectarse que en los DVDs conteniendo copia del expediente no se había incluido parte de la documentación declarada no confidencial e incorporada al expediente, aportada por uno de los solicitantes de clemencia, la DI comunicó este error material a los interesados, indicándoles que podían acceder a estos documentos y obtener copia individualizada de los mismos conforme al artículo 31 del RDC. Concedía un nuevo plazo de quinces días con objeto de facilitar el análisis de los citados documentos para presentar alegaciones al PCH y proponer las pruebas que consideren pertinentes Las partes, a excepción de DSP, tomaron nuevamente vista del expediente. 22 Tras las peticiones y concesiones de prórroga pertinentes, las alegaciones de las partes al PCH tienen entrada en la CNC en las siguientes fechas: - El 7 de abril de 2010 escrito de alegaciones de LENDAN (folios 10.138 a 10.208), adjuntando una versión no confidencial (folios 10.209 a 10.255). - El 7 de abril de 2010 escrito de alegaciones de COLOMER (folios 10.259 a 11.353), adjuntando una versión no confidencial (folios 11.260 a 11.353). - El 8 de abril de 2010 escrito de alegaciones de WELLA (folios 11.354 a 11.612), adjuntando una versión no confidencial de éste (folios 11.487 a 11.612). - El 8 de abril de 2010 escrito de alegaciones de L´ORÉAL (folios 11.613 a 13.096), adjuntando una versión no confidencial de dichas alegaciones y sus anexos (folios 12.380 a 13.096). - El 9 de abril de 2010 escrito de alegaciones de MONTIBELLO, previa remisión por correo administrativo (folios 13.097 a 13.451), señalando la confidencialidad de todos los documentos que acompañan a dicho escrito de alegaciones excepto los números 2 y 9 (folios 13.136 a 13.151 y 13.153 al 13.449). - El 12 de abril de 2010 escrito de alegaciones de EUGENE (folios 13.452 a 13.818), adjuntando una versión no confidencial (folios 13.452 a 13.754). El 12 de abril de 2010 se recibió también escrito de alegaciones presentado por el Presidente de EUGENE PERMA GROUP SAS (folios 13.819 a 14.278), adjuntando una versión no confidencial de dichas alegaciones (folios 13.817 a 14.321). - El 12 de abril de 2010 tuvo entrada en la CNC escrito de alegaciones de STANPA, previa remisión por correo administrativo de 8 de abril de 2010 (folios 14.322 a 14.353). 23 El 11 de mayo de 2010 la DI acordó conceder a los interesados en este expediente un nuevo plazo de quince días para presentar alegaciones al PCH y proponer las pruebas que consideren pertinentes con objeto de facilitar el análisis de determinada documentación presentada por WELLA en el ámbito de su solicitud de reducción del importe de la multa, (folios 6 5192 a 5312 y 5326 a 5992) y que no había sido incorporada al DVD facilitado a las empresas (folios 14.561 a 14.605). Los días 14 y 19 de mayo de 2010 EUGENE tomó vista del expediente (folios 14.606 a 14.608 y 14.621 a 14.622); el 17 de mayo tomaron vista MONTIBELLO (folios 14.609 a 14.611), HENKEL (folios 14.612 y 14.613) y L´OREAL (folios 14.614 a 14.616), que también tomó vista los días 20 y 28 de mayo (folios 14.641 a 14.643 y 17.648 a 14.650). El 18 de mayo de 2010 tomó vista STANPA (folios 14.617 a 14.620) y el 27 de mayo COLOMER (folios 14.644 a 14.647). 24 Con posterioridad a esta nueva información y plazo para alegaciones el 2 de junio de 2010 HENKEL presentó escrito de alegaciones en el que declara que la documentación de WELLA es coherente con sus propias declaraciones y con la documentación presentada con anterioridad. 25 De acuerdo con los previsto en el artículo 33.1 del RDC, el 17 de junio de 2010 la DI procedió al cierre de la fase de instrucción de este expediente sancionador, notificándolo a los interesados en la misma fecha (folios 14.671 a 14.716). 26 Por escrito de 18 de junio de 2010 COLOMER presentó escrito de alegaciones, reiterando su solicitud de práctica de determinadas pruebas propuestas por esta empresa (folios 14.717 a 14.721) y el 22 de junio de 2010 presentó nuevo escrito de alegaciones solicitando rectificación del cierre de la fase de instrucción acordado el 17 de junio de 2010 y respuesta o motivación de la no realización de las pruebas solicitadas con anterioridad al cierre de la misma (folios 14.722 a 14.726). 27 Posteriormente, el 2 de julio de 2010 COLOMER presentó otro escrito adjuntando, a los meros efectos informativos, las cartas enviadas por dicha empresa a HENKEL y WELLA, en cuanto que son solicitantes de clemencia en este expediente sancionador, en las que COLOMER requiere a dichas empresas para que se personen de inmediato ante la CNC y aclaren de buena fe y de forma expresa y sin ambigüedades, que no tienen conocimiento de la existencia de ningún acuerdo entre COLOMER y las empresas imputadas en este expediente, reservándose COLOMER cuantas acciones legales le puedan asistir en el futuro y, en particular, en relación con los daños y perjuicios que la conducta de HENKEL y WELLA hayan podido o puedan ocasionarle. El representante legal de WELLA remitió a la DI el 9 de julio de 2010 copia de la contestación a la carta de COLOMER, argumentando la adopción por parte de su representada de la defensa más adecuada a sus intereses dado que, “determinados tipos de intercambios de información entre competidores pueden encuadrarse, a efectos del Derecho de la Competencia, dentro del concepto de cártel” (folios 15287 a 15289). Asimismo HENKEL remitió el 16 de julio de 2010 copia de la contestación a la citada carta, en la que rechaza las acusaciones de utilización 7 oportunista del derecho de la competencia, e instando a COLOMER a que haga valer sus derechos a través de escritos ante la CNC y no por medio de solicitudes directas a su representada, (folios 15333 y 15334). 28 El 7 de julio de 2010, conforme al artículo 50.4 de la LDC la DI notificó la Propuesta de Resolución a los interesados para que, en el plazo de quince días, formulen las alegaciones que tengan por convenientes, comunicándoles que éstas deben contener, en su caso, las propuestas de las partes en relación con la práctica de pruebas y actuaciones complementarias ante el Consejo de la CNC, así como la solicitud de celebración de Vista. La DI propone sancionar a las ocho empresas imputadas y a la Asociación STANPA por una infracción “del artículo 1 de la Ley 11/1963 y de la Ley 16/1989, como por el vigente artículo 1 de la LDC, por los acuerdos e intercambios de información comercial sensible realizados desde el 8 de febrero de 1989 hasta el 28 de febrero de 2008”, calificándola de muy grave. Propone asimismo, en aplicación del programa de clemencia, “…
  17. a)Que se exima del pago de la multa a HENKEL IBÉRICA, S.A. y su matriz Henkel AG Co KGaA, de acuerdo con la exención condicional concedida por la DI, de conformidad con lo establecido en el artículo 65.1.
  18. a)de la LDC y el artículo 47.1 del RDC, pues dicha empresa fue la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la DI, le permitieron ordenar el desarrollo de una inspección en los términos establecidos en el artículo 40 de la LDC en relación con el cártel descrito en la citada solicitud de exención. …
  19. b)Que se reduzca el importe de la sanción correspondiente a PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U. (WELLA), de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 de la LDC y el artículo 50.6 del RDC, puesto que una vez valorado el contenido de su solicitud de reducción, esta DI considera que ha aportado un valor añadido significativo para demostrar la existencia del cártel, ampliando el periodo de duración del mismo y aumentando la capacidad de la DI de probar las participación de otras empresas en el cártel...”. 29 Recibida la propuesta de Resolución de la DI, las partes interesadas hicieron uso de su derecho a tomar vista del expediente durante el mes de julio de 2010: WELLA el 8 de julio; L´ORÉAL, el 13 de julio; COLOMER, el 20 de julio. 30 Las alegaciones a la propuesta de Resolución (PR) de la DI y las propuestas de prueba y Vista al Consejo de las imputadas tuvieron entrada en la CNC en las siguientes fechas. − HENKEL IBÉRICA, S.A. (HENKEL), primer solicitante de exención del pago de la multa, remite alegaciones el 24 de julio de 2010 (folio 15343). No solicita pruebas adicionales ni propone Vista 8 − PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L. (WELLA), solicitante de la reducción del importe de la multa, presentó sus alegaciones el 2 de agosto de 2010, (folio 15481).No solicita pruebas ni propone Vista − COSMÉTICA COSBAR, S.L. (MONTIBELLO), presenta alegaciones al IPR el 28 de julio de 2010 (folio 15358).No solicita pruebas adicionales ni propone Vista − COSMÉTICA TÉCNICA, S.A. (LENDAN) remite alegaciones el 3 de agosto de 2010 (folio 15450). No consta que solicitara ver el expediente. No solicita pruebas ni propone Vista − COLOMER GROUP SPAIN, S.L. (COLOMER), presentó sus alegaciones a la PR el 2 de agosto (folio 15390). Solicita Vista Oral y propone una serie de pruebas relativas a los productos comercializados y a la consideración de las conductas por parte de las empresas solicitantes de la exención. − L’ORÉAL ESPAÑA S.A. (L’ORÉAL), presenta las alegaciones el día 4 de agosto de 2010

(15837)y acompaña el escrito de 14 anexos, correspondiendo los anexos 12, 13 y 14 a las versiones confidenciales de los anexos 1, 2 y 3. No solicita Vista oral y propone incorporar como pruebas documéntales los anexos que aporta y que se solicite la declaración del Presidente del grupo de peluquería profesional de STANPA para que certifique que auditoria de competencia se hizo a instancia suya. − EUGÈNE PERMA ESPAÑA, S.A.U. (EUGENE) y EUGÈNE PERMA GROUP SAS, con fecha 4 de agosto presentan alegaciones por separado aunque coincidentes. Aportan documentación sobre la situación financiera de la empresa y solicitan prueba pericial del autor de dichos informes. No solicita Vista Oral − STANPA, presenta su escrito de alegaciones a la PR el 5 de agosto (folio 15913) acompañado de tres documentos, anexos 1 y 2, las Memorias de actividades de STANPA de 2004 y 2006 y anexo 3, “Apéndice al Informe Análisis competitivo de la industria de productos de peluquería profesional preparado por Price Waterhouse Coopers de 3 de agosto de 2010”. Solicita la celebración de Vista Oral y propone como pruebas incorporar al expediente los tres documentos que acompañan al escrito de alegaciones Y caso de cuestionar el contenido y el apéndice del informe de PWC, propone como prueba pericial la comparecencia del autor del Informe. 31 Una vez recibidas las alegaciones, COLOMER volvió a tomar vista del expediente los días 12 y 18 de agosto de 2010 y L’ORÉAL lo hizo el día 24 de agosto de 2010. 32 Con fecha 9 de septiembre de 2010 la DI eleva al Consejo el expediente acompañado del Informe y Propuesta de Resolución a que se refiere el artículo 50.4 de la LDC en los mismos términos. 9 33 El 5 de octubre de 2010 LENDAN remite escrito al Consejo (folio 16888), en el que remitiéndose al artículo 31 del RDC y al 35.
  1. a)de la Ley 30/92, alega indefensión por no haber podido ver el expediente una vez incorporadas las alegaciones a la PR, tras solicitarlo el 24 de septiembre de 2010, cuando el mismo estaba en fase de Consejo. 34 Por Acuerdo de 22 de octubre de 2010 el Consejo, de acuerdo con lo solicitado por las partes en el trámite de alegaciones a la Propuesta de Resolución, acuerda: incorporar al expediente una serie de pruebas documentales declarando confidenciales determinados documentos de los aportados; aceptar la renuncia a la confidencialidad de documentos que obran en el expediente; y ordenar a la DI que, como prueba de descargo, recabe a las empresas la lista de los trabajadores contratados del resto de empresas competidoras imputadas. El Consejo acuerda rechazar el resto de las pruebas propuestas por no tratarse de pruebas de descargo y no ser necesarias para la formación de su juicio. Asimismo acuerda no celebrar Vista Oral. Con fechas 5 y 11 de noviembre L´ORÉAL, COLOMER Y HENKEL presentaron las alegaciones al Acuerdo del Consejo de 22 de octubre de 2010 que tuvieron por convenientes. Durante el mes de noviembre de 2010 las 8 empresas imputadas dieron respuesta al requerimiento realizado por la DI sobre relación de trabajadores contratados. 35 Una vez incorporada al expediente la documentación correspondiente a la práctica de prueba, por Acuerdo de la Consejera ponente de fecha 23 de diciembre de 2010, se concede a los interesados el plazo de 10 días para valoración de la misma. Plazo que fue prorrogado por un plazo igual a la mitad, el 3 de enero de 2011. 36 Los escritos de valoración de prueba tuvieron entrada en la CNC en las siguientes fechas: L´ORÉAL, el 30 de diciembre; COLOMER y HENKEL, el 7 de enero de 2011; WELLA, el 12 de enero de 2011; STANPA y MONTIBELLO, el 13 de enero de 2011. 37 Por Acuerdo del Consejo de fecha 31 de enero de 2011 el Consejo se pronuncia sobre la confidencialidad de la prueba de LENDAN y ordena como actuación completaría que la DI identifique los folios correspondientes a la inspección realizada en la sede de STANPA de Barcelona. 38 STANPA, WELLA y L’ORÉAL remiten alegaciones al anterior Acuerdo del Consejo. En dicho escrito STANPA y L´ORÉAL alegan caducidad del expediente por el cómputo del plazo de suspensión por el recurso por derechos fundamentales presentado ante la Audiencia Nacional. 39 Las alegaciones a las actuaciones complementarias se recibieron el día 28 de febrero de 2011 de las siguientes empresas, L’ORÉAL, LENDAN, COLOMER, EUGENE PERMA, HENKEL, WELLA y de la Asociación STANPA. 10 40 El consejo delibero y resolvió sobre este expediente en su reunión de 1 de marzo de 2011. 41 Son interesadas: - - L’ORÉAL ESPAÑA S.A., PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U. (WELLA), THE COLOMER GROUP SPAIN, S.L., EUGÈNE PERMA ESPAÑA, S.A.U., COSMÉTICA COSBAR, S.L. (MONTIBELLO), COSMÉTICA TÉCNICA, S.A. (LENDAN), HENKEL IBÉRICA, S.A., DSP HAIRCARE PRODUCTS, S.A., y La Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética, (STANPA). HECHOS PROBADOS En el Informe y Propuesta de Resolución de la DI y en la información que obra en el expediente, constan los siguientes hechos, cuyo conocimiento es relevante para la resolución del expediente, y que el Consejo considera debidamente acreditados y probados. A. Las partes en el expediente. De acuerdo con la información que obra en el expediente y la publicada en sus páginas web, la DI hace la siguiente descripción de las partes implicadas en este expediente: • HENKEL IBÉRICA S.A. (HENKEL) De acuerdo con la información aportada por la empresa, Henkel Nederland B.V. y Henkel Consumer Goods Inc., son las únicas accionistas de HENKEL IBÉRICA, S.A., la primera ostentando el 80% y la segunda el restante 20% de su capital social. A su vez, ambas sociedades son filiales de Henkel AG Co KgaA (folios 9105 a 9106). La evolución del accionariado de HENKEL IBÉRICA, S.A. ha sido la siguiente: − En 1990, los accionistas de HENKEL IBÉRICA S.A. eran HENKEL KgaA, en un 80% y THE CLOROX INT. COMPANY, en un 20%. − El 5 de mayo de 1999 el accionista mayoritario continuó siendo el mismo, con la misma participación, mientras que el minoritario pasó a ser CLOROX NETHERLAND B.V. en un 20%. − El 20 de marzo de 2000, los accionistas de HENKEL IBÉRICA S.A. eran HENKEL HOLDING B.V., en un 80% y THE CLOROX COMPANY en un 20%. 11 − El 27 de junio de 2003, los accionistas de HENKEL IBÉRICA S.A. pasaron a ser HENKEL NEDERLAND B.V. en un 80%, y THE CLOROX COMPANY en un 20%. − El 21 de noviembre de 2004, los accionistas de HENKEL IBÉRICA S.A. eran HENKEL NEDERLAND B.V., en un 80% y DIAL HOLDING INC., en un 20%, respectivamente. − El último cambio corporativo tuvo lugar el 20 de mayo de 2005, cuando el accionista minoritario pasó a ser HENKEL CONSUMER GOODS INC., en un 20%. El accionista mayoritario se mantuvo invariable. − Desde 2005 en adelante no se han producido cambios en la estructura corporativa de Henkel Ibérica S.A. Respecto a la adquisición de SCHWARZKOPF, S.A. por HENKEL, de acuerdo con la información aportada por la empresa, en 1995 Henkel KgaA (en la actualidad, Henkel AG & Co. KgaA) adquirió de forma directa el 23% del accionariado de Hans SCHWARZKOPF GmbH (que era, a su vez, accionista único de SCHWARZKOPF, S.A.), y de forma indirecta (a través de la entidad Thomson-Siegel GmbH), el 77% restante. La sociedad Hans SCHWARZKOPF GmbH estaba controlada por Henkel KgaA (hoy Henkel AG & Co. KgaA) desde el 1 de noviembre de 1995. Por otra parte, la entidad española SCHWARZKOPF, S.A. mantuvo su personalidad jurídica hasta el día 1 de enero de 2004, fecha a partir de la cual se consideró absorbida por HENKEL IBÉRICA, S.A., disolviéndose la empresa absorbida. HENKEL se dedica al desarrollo, producción y comercialización de todo tipo de productos de química aplicada, en especial, todo tipo de detergentes tensoactivos, surfactantes, ésteres y sucedáneos, así como a la fabricación y comercialización de otros productos industriales. De acuerdo con la información facilitada por la propia empresa, sus actividades se centran en tres principales sectores de negocio: cuidado del hogar, cuidado personal y adhesivos de consumo. Dentro del sector de negocio de cuidado personal se encuentra la división de peluquería. El negocio de peluquería profesional se divide en cinco áreas: marketing, ventas, departamento técnico, logística y servicio al cliente, y comprende las siguientes categorías de productos:
  2. a)
  3. b)
  4. c)
  5. d)Color (permanente, semipermanente, tintes, decolorantes). Forma (permanente y productos para alisar el pelo). Tratamiento (champús, acondicionadores y mascarillas). Peinado (aerosoles, espuma & spray, geles, ceras y cremas). • PRODUCTOS COSMÉTICOS S.L.U. (WELLA) De acuerdo con la estructura empresarial aportada por la empresa, al menos desde 1990 PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U., ha sido filial al 100% de la compañía suiza WELLA Beteiligungen GmbH, controlada, a su vez, al 100%, 12 por WELLA AG, que ha estado controlada por una misma familia al menos desde 1990 hasta 2003. El 17 de marzo de 2003, The Procter & Gamble Company (en adelante, P&G) y Procter & Gamble Germany Management GmbH (en adelante, P&G GmbH), llegaron a un acuerdo con la familia que poseía el mayor paquete accionarial de WELLA AG para su compra, condicionada a la autorización por las autoridades de defensa de la competencia de la Unión Europea, Estados Unidos, Méjico, Canadá y Japón. Las autoridades de defensa de la competencia de Estados Unidos y de la Unión Europea autorizaron la operación los días 3 y 30 de julio de 2003, respectivamente. El 2 de septiembre de 2003 se cerró la operación de compraventa, de forma que P&G adquirió, a través de P&G GmbH, el 50,7% del capital y el 77,6% de los derechos de voto de WELLA AG. Sin embargo, aún siendo el accionista mayoritario conforme al derecho alemán, P&G no estaba autorizada para adoptar las siguientes decisiones relativas a la gestión de la compañía:
  6. a)modificar los estatutos de WELLA AG;
  7. b)dar instrucciones de carácter vinculante al Consejo de Administración de WELLA AG;
  8. c)obligar a WELLA AG a adoptar acuerdos que pudieran ser perjudiciales; y
  9. d)tomar medidas que pudieran poner en peligro la continuidad de WELLA AG. El 10 de septiembre de 2003 se cerró el procedimiento de oferta pública de adquisición, tras el cual P&G era titular de aproximadamente el 79,2% de las acciones y aproximadamente el 98,1% de los derechos de voto. Así, P&G estaba autorizada para tomar decisiones de modificación de los estatutos de WELLA AG. Sin embargo, no estaba autorizada para adoptar decisiones relativas a los apartados b),
  10. c)y
  11. d)mencionados anteriormente. El 26 de abril de 2004, Procter & Gamble Holding GmbH & Co Operations oHG, (en adelante, P&G oHG) y WELLA AG suscribieron un Acuerdo de Dominación y Transferencia de Beneficios, que entraría en vigor el 9 de junio de 2004 mediante su inscripción en el Registro Mercantil. A partir de entonces P&G oHG estaba autorizada a dar instrucciones al Consejo de Administración de WELLA AG en materia de gestión de la compañía. No obstante, la empresa declara en la contestación al requerimiento de información realizado por la DI, que WELLA AG mantenía su independencia en tanto que compañía cotizada con sus propios órganos corporativos. Tras varias operaciones de compra de acciones a partir de 2005, el 12 de noviembre de 2007, P&G adquirió de manera efectiva el control del 100% de las acciones de WELLA AG. WELLA tiene las siguientes áreas de negocio: 13 - WELLA y PRESTIGE: Productos de peluquería dirigidos al canal profesional. Abarca productos de cosmética capilar para el uso y consumo dentro de los salones de belleza y, en su caso, reventa al cliente final. - Wellonda: Mobiliario y equipamiento destinado al peluquero profesional (secadores, lava-cabezas, tijeras, cuchillas, etc.). El destino de estos productos no es la venta al consumidor final, sino bienes de inversión a los profesionales. - Logística: Prestación, exclusivamente al Grupo WELLA, de servicios de almacenaje, organización, gestión y tratamiento de los pedidos dirigidos a sus clientes. A partir del año 2006 esta unidad de negocio de logística se ha trasferido a Professional Care Logistics, S.L.U., entidad controlada al 100% por WELLA. Hasta el año 2003 WELLA también se dedicó a la fabricación de productos a través de una planta de envasado y estuvo presente en el negocio de productos para el cabello destinados al gran consumo -que operaba al margen del negocio de peluquería profesional objeto del presente expediente-, siendo transmitida en 2004 a Procter & Gamble España, S.A. • THE COLOMER GROUP SPAIN, S.L. (COLOMER) De acuerdo con la información aportada por la empresa, con anterioridad al año 1978, COLOMER era un negocio familiar propiedad de la familia COLOMER. En ese año, la empresa estadounidense REVLON INC. Adquirió el negocio y, hasta el año 2000, COLOMER se mantuvo integrada dentro del grupo REVLON. El 30 de marzo de 2000 el grupo REVLON vendió el negocio de productos profesionales a los socios propietarios de la sociedad mercantil The Colomer Group Participations, S.L. (TCGP), titular de la totalidad de las participaciones que componen el capital social de THE COLOMER GROUP SPAIN, S.L. TCGP es una sociedad sin actividad propia en el mercado distinta de la que realiza THE COLOMER GROUP SPAIN, S.L. y su socio mayoritario es CVC Capital Partners Group S.à.r.l (CVC), una sociedad gestora de fondos de capital riesgo. Las decisiones comerciales de las empresas en las que mantiene inversiones se adoptan en el seno de cada compañía, sin que CVC ejerza influencia alguna en las mismas. THE COLOMER GROUP SPAIN, S.L. es titular del 100% de las participaciones que componen el capital social de COLOMER BEAUTY AND PROFESSIONAL PRODUCTS, S.L. (CBPP), sociedad dedicada a la fabricación y comercialización de productos de peluquería, cosmética e higiene. THE COLOMER GROUP SPAIN, S.L. desarrolla toda su actividad en el mercado a través de CBPP, limitándose sus funciones a la tenencia de las participaciones sociales de CBPP y a la tenencia de ciertas marcas y otros derechos de propiedad intelectual. 14 • L´ORÉAL ESPAÑA S.A. (L´ORÉAL) De acuerdo con la estructura accionarial aportada por la empresa, L´ORÉAL ESPAÑA, S.A. ha pertenecido desde 1990 a los mismos accionistas aunque con ligeras variaciones. En concreto, desde 1990 hasta el 18 de diciembre de 1994, la empresa estuvo participada por Enterprises Maggi, S.A. (30,63%), L’ORÉAL, S.A. (18,37%) y Oomes, BV (51%). A partir del 19 de diciembre de 1994, los dos únicos accionistas de la empresa han sido L’ORÉAL, S.A. y Oomes, BV, variando su participación en el capital social de la empresa hasta el momento actual, en el que se sitúa en un 63,9% y el 36,1%, respectivamente. La empresa Oomes, BV es, a su vez, propiedad al 100% de L’ORÉAL S.A., empresa con domicilio social en París e inscrita en el Registre du Commerce et des Sociétés (R.C.S.) de París, siendo esta empresa francesa la cabecera del grupo L’ORÉAL en España. L´ORÉAL ESPAÑA S.A., ha sido objeto de diversos cambios en su denominación. Hasta el 31 de diciembre de 1998 se denominó PRODUCTOS CAPILARES, S.A., pasando a denominarse L’ORÉAL HISPANIA, S.A. el 1 de enero de 1999, tras la integración de todas las sociedades del grupo L’ORÉAL en España. L’ORÉAL HISPANIA, S.A. cambió su denominación social por la de L’OREÁL ESPAÑA, S.A. el 8 de septiembre de 2000. En su respuesta al requerimiento de información realizado por la DI, la empresa ha señalado que el 1 de enero de 2009 se produjo una reestructuración interna de L’ORÉAL en España, consistente en una fusión por absorción de las cuatro filiales de L’ORÉAL ESPAÑA S.A., que han dejado de existir como tales para convertirse en cuatro unidades de negocio dentro de L’ORÉAL ESPAÑA S.A.:
  12. a)
  13. b)
  14. c)
  15. d)Productos de gran consumo: unidad de negocio dedicada a la fabricación y comercialización de productos para el cuidado del cabello, coloración, cuidado de la piel, maquillajes y perfumes a través del canal de venta de gran consumo, esto es, a través de hipermercados y supermercados. Cosméticos activos: unidad de negocio dedicada a la fabricación/comercialización de productos dermocosméticos para el cuidado de la piel, que se comercializan exclusivamente a través de farmacias y parafarmacias. Productos de lujo: unidad de negocio dedicada a la fabricación y comercialización de productos para el cuidado de la piel, maquillajes y perfumes a través de una red de distribución selectiva de perfumerías y grandes almacenes. Los puntos de venta de estos productos deben cumplir con los criterios del contrato de distribución selectiva para poder suministrar los productos. Productos de peluquería profesional: unidad de negocio dedicada a la fabricación y comercialización de productos de peluquería profesional para los salones de peluquería, que son los clientes de esta unidad de 15 negocio. Los salones de peluquería utilizan los productos, bien para prestar sus servicios de peluquería o para su reventa a los consumidores finales. Además de la venta de productos de peluquería profesional, esta unidad de negocio de L’ORÉAL realiza cursos de formación para que los peluqueros utilicen correctamente sus productos. Las principales marcas de esta unidad de negocio de L’ORÉAL en España son L´ORÉAL PROFESSIONNEL, KÉRASTASE, REDKEN y MATRIX. En el caso de los productos de la marca Premium Kérastase, los salones de peluquería deben firmar un contrato de distribución selectiva. • COSMÉTICA COSBAR S.L. (MONTIBELLO) En respuesta al requerimiento de información realizado por la DI, MONTIBELLO ha indicado que es una empresa española cuyo capital social pertenece a diversos grupos familiares. De acuerdo con información pública, MONTIBELLO es una empresa fundada en 1967, dedicada a la fabricación y venta de productos cosméticos para el sector profesional, peluquerías y cabinas de estética. En la información disponible en su página Web, se indica que se dedica a la fabricación de dos tipos de productos, de tratamiento de peluquería y de estética. Además, MONTIBELLO se dedica a la enseñanza a través de su Centro Técnico, un espacio dedicado exclusivamente a la formación en el que se imparten cursos y talleres de peluquería y estética. Dentro de la división de peluquería de esta empresa, las líneas de productos de MONTIBELLO son cuatro:
  16. a)Color (coloración de oxidación, coloración semipermanente, oxidantes, decolorantes y protectores),
  17. b)Forma (permanente, protectores y reforzadores),
  18. c)Peinado (FL FANCYLOOK, FLX, FINALFINE y FINALSTYLE), y
  19. d)Champús y tratamientos, con multitud de marcas dentro de cada línea. • EUGENE PERMA ESPAÑA S.A.U. (EUGENE) De acuerdo con la información aportada por la empresa el 12 de julio de 2001, la multinacional francesa EUGENE PERMA GROUP, SAS adquirió la totalidad del capital social de EUGENE PERMA ESPAÑA S.A.U., entonces denominada COSMÉTICA GENERAL, S.A., y que hasta ese momento pertenecía a tres empresas: PROCOLUIDE, S.A., MYSTIS PARTICIPATIONS, S.A. y ALTA BELLEZA, S.A. La multinacional francesa está establecida en más de 50 países de los cinco continentes y tiene una significativa presencia en los mercados español e italiano, fundamentalmente en la comercialización de productos capilares para profesionales del sector. Sus principales productos son Pétrole Hahn, Kéranove, Artiste, Cycle Vital, Essentiel, Colorcreme, Kerzo y Eugène Color. La 16 producción de EUGENE en el mercado de la cosmética capilar está estructurada en dos líneas:
  20. a)Productos destinados a peluquerías (división profesional), y
  21. b)Productos destinados a consumidores finales. • COSMÉTICA TÉCNICA S.A. (LENDAN) De acuerdo con información aportada por la empresa, LENDAN es una sociedad familiar española fundada en 1961 con el objetivo de crear y distribuir productos cosméticos y de peluquería y se caracteriza por ser una de las empresas punteras en el sector cosmético, dedicada a la investigación, desarrollo, fabricación y comercialización de productos cosméticos de alta peluquería y de estética profesional. LENDAN tiene dos principales áreas de negocio: estética y peluquería profesional. La razón de ser de esta división se basa en el tipo de cliente profesional al que van dirigidas dichas áreas de negocio, y en el producto manufacturado y distribuido. El área de peluquería profesional se dirige a peluquerías mientras que el área de estética profesional está orientado a centros de estética. Los productos están dirigidos, respectivamente, al cuidado del cabello y de la piel. Ambas áreas de negocio de LENDAN distribuyen sus productos al canal profesional (peluqueros y esteticistas) en dos grupos de productos: los dirigidos específicamente al profesional, que los aplica directamente a sus clientes como parte del servicio prestado, y los que se dirigen a su venta a los clientes finales de dichos profesionales para su uso fuera del establecimiento, es decir, se trata de artículos que los profesionales, peluqueros y esteticistas, revenden a sus clientes. Dentro del área de peluquería profesional, las líneas de productos capilares de LENDAN son cuatro, con distintas marcas dentro de cada una de estas cuatro líneas:
  22. a)Color
  23. b)Forma
  24. c)Acabados
  25. d)Tratamiento. • DSP HAIRCARE PRODUCTS S.A. (DSP) De acuerdo con la información aportada por esta empresa, la sociedad se constituyó por tiempo indefinido mediante escritura pública de 9 de diciembre de 1980 bajo la denominación de Distribuidores Peluquerías, S.A. El 21 de diciembre del 2000 Distribuidores Peluquerías S.A. pasó a denominarse DSP HAIRCARE PRODUCTS S.A. El capital social de esta empresa pertenece a varios grupos familiares y tiene por objeto la fabricación, comercialización, distribución, venta y promoción, ya sea de forma directa o a través de concesionarios, tanto de fórmulas propias 17 como cedidas, de todo tipo de productos de peluquería, cosmética, belleza, perfumería y limpieza, incluso diseños, aparatos, útiles y herramientas propias de estas actividades. Además, DSP distribuye en exclusiva para España los productos de la marca Helen Curtis. Su canal de ventas está formado por vendedores propios, comisionistas y distribuidores y lleva a cabo la comercialización al por mayor de productos profesionales para el cabello, y sus clientes son peluquerías y distribuidores mayoristas. • ASOCIACIÓN (STANPA) NACIONAL DE PERFUMERÍA Y COSMÉTICA STANPA es, desde 1952, la organización empresarial que representa al sector de la Perfumería y Cosmética en España, integrada por gran parte de las empresas que operan en el sector. De acuerdo con la información disponible en la página Web de la Asociación con datos de abril de 2009, el número total de empresas asociadas a STANPA es de 220, representando el 90% del sector de la perfumería y cosmética en España. Según el artículo 1 de sus Estatutos disponibles en la pág. web, STANPA es una Asociación de carácter empresarial, sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, capacidad de obrar y patrimonio propio e independiente del de sus miembros, que se rige por los citados Estatutos y los Reglamentos de orden interno o régimen interior aprobados por la Asamblea General, por los acuerdos válidamente adoptados por los Órganos de Gobierno, así como por lo establecido, con carácter general, en la legislación y disposiciones aplicables a las Asociaciones Profesionales y Sindicales. En el artículo 22 de sus Estatutos se indica que la Asociación está regida por los siguientes Órganos de Gobierno:
  26. a)Asamblea General: constituida por todos los asociados o miembros de pleno derecho, así como por los miembros adherentes, aún cuando estos no tengan derecho a voto. Es el órgano supremo de la Asociación, sin perjuicio, no obstante, de las facultades y competencias específicamente atribuidas a los restantes órganos de la Asociación y, muy particularmente, de las que con carácter excluyente tiene asignadas la Junta Directiva.
  27. b)Junta Directiva: es el órgano encargado del gobierno, dirección, gestión y administración, en forma permanente y ordinaria de la Asociación, así como de la ejecución de los acuerdos de la Asamblea General. Tiene atribuidas todas las competencias para tomar los acuerdos y resoluciones que estime pertinentes en orden al ejercicio, desarrollo y cumplimiento de los fines de la Asociación. Está compuesta por el Presidente de la Asociación y un número de miembros de pleno derecho que, hasta un máximo de veinticinco, determine la Asamblea General para un periodo o mandato de cuatro años, sin perjuicio de su posible reelección. 18
  28. c)Presidente: elegido por la Asamblea General para un mandato de cuatro años, sin perjuicio de poder ser reelegido por periodos de igual duración, ostenta la Presidencia de todos los órganos colegiados de gobierno (Asamblea General y Junta Directiva) y presidirá también, cuando asista a sus reuniones, los Comités o Grupos de Trabajo de la Asociación. En el artículo 38 de los Estatutos se establece que la Junta Directiva podrá nombrar un Director y/o un Secretario General, ratificándose por la Asamblea General, así como personal al servicio de la Asociación, mediante el oportuno contrato para el desempeño de las funciones técnicas o administrativas exigidas por la actividad de la Asociación, que deberán ajustar su actividad a las órdenes que reciban del Director General y/o Secretario General de la Asociación, con las directrices del Presidente y de su Junta Directiva. En cuanto a su funcionamiento, en el artículo 18 de sus Estatutos se indica que con funciones deliberantes, asesoras e informativos de los Órganos de Gobierno, se constituyen en el seno de STANPA una serie de Comités o Grupos de Trabajo, en función de los subsectores más significativos del sector de productos cosméticos en España, siendo habitual que un determinado fabricante esté presente en más de un grupo. De acuerdo con el artículo 21 de sus Estatutos, cada uno de los Comités está coordinado por un Presidente, nombrado por la Junta Directiva de STANPA y, en la medida de lo posible, recaerá entre las personas del Comité que ostenten cargo en la Junta Directiva. En los Grupos de Trabajo se designará un coordinador entre sus propios integrantes. Las reuniones de los Comités y Grupos de Trabajo son debidamente convocadas y con la antelación suficiente, con la existencia de un orden del día de la sesión en el que se reflejan los temas a tratar, levantándose la correspondiente acta al concluir las mismas que sea fiel reflejo de los asuntos tratados. Los acuerdos adoptados por los Comités o Grupos de trabajo en el ámbito de actuación que a cada uno compete, se tomarán por mayoría simple de votos presentes y representados. De acuerdo con lo indicado en sus Estatutos, así como por la información obrante en su página Web, los Comités oficiales y los Grupos de trabajo que integran STANPA en la actualidad son los siguientes: 1. Comité de Medio-Ambiente, que incluye los siguientes Grupos: - Grupo de Trabajo Ecoetiqueta. - Grupo de Trabajo de Envases y Embalajes, y - Grupo de Trabajo de Plan de Prevención. 2. Comité del Gran Consumo, que incluye los siguientes Grupos: 19 - Grupo de Trabajo Permanente para el Estudio de los Asuntos de Distribución (análisis de asuntos logísticos, coordinándose este grupo de trabajo con el siguiente grupo relativo a los minoristas). - Grupo de Trabajo de los Directores de Ventas, que se encargan de asuntos generales relacionados con los minoristas, y - Grupo de Trabajo de Estadísticas, que se encarga de los informes periódicos. 3. Comité de Dentífricos. 4. Comité de Laboral, que incluye un Grupo pleno abierto a cualquier miembro de STANPA, la Comisión Negociadora, la Comisión Mixta y la Comisión de Formación. 5. Comité de Distribución Selectiva. 6. Comité de Esencias. 7. Comité Técnico, que comprende el Comité que se encarga de temas específicos, como es la Directiva de cosméticos. 8. Comité de Peluquería Profesional, que se encarga de todos los asuntos relacionados con el sector del cuidado del cabello, tanto para profesionales como para consumidores, tratando temas relacionados con la regulación del sector, cuestiones de carácter sanitario, temas laborales y de seguridad en el trabajo, entre otros. 9. Comité de Jabones. 10. Comité de Normalización. 11. Comité de Estética Profesional. 12. Consejo Farmacéutico. B. El mercado A continuación se recogen las características del mercado en el que tienen lugar las conductas analizadas en este expediente que se circunscribe al ámbito de la fabricación y/o comercialización de productos de cuidado del cabello y más estrictamente al sector de peluquería profesional en el mercado geográfico español. Las descripciones del funcionamiento del mercado, las cifras de facturación etc., se corresponden con la información aportada por las partes u obtenida en las inspecciones realizadas. 1. El sector de peluquería profesional es parte del mercado de cosméticos en general al que pertenecen todas las empresas implicadas y que, según 20 precedentes nacionales y de la Comisión Europea, se podría clasificar en las siguientes 5 categorías en función del uso de los mismos (folio 16654).
  29. a)Perfumería a base de alcoholes: perfumes, aguas de tocador, aguas de colonia.
  30. b)Productos cosméticos decorativos (productos de maquillaje): máscaras de belleza (con exclusión de los productos de abrasión superficial de la piel por vía química); maquillaje (líquidos, pasta, polvos); polvos de maquillaje, polvos para utilizar después del baño y para la higiene corporal; productos para los labios; productos para el cuidado y maquillaje de las uñas y productos para el maquillaje y desmaquillaje de la cara y los ojos.
  31. c)Productos para el cuidado de la piel: este segmento incluye cremas, emulsiones, lociones, geles y aceites para la piel; productos de tratamiento; productos antiarrugas y productos solares.
  32. d)Productos capilares: tintes y decolorantes; productos para moldear, para deslizar y fijar; productos que ayudan a mantener el peinado; productos para limpieza (lociones, polvos, champús); productos acondicionadores (lociones, lacas, brillantinas) y otros productos para el peinado.
  33. e)Productos de aseo o cuidado corporal: jabón de tocador, jabón desodorante; productos para el baño y ducha (sales, espumas, aceites, geles); depilatorios; desodorantes y antitraspirantes; productos para el afeitado (jabones, espumas, lociones); productos para el cuidado bucal y dental y productos para el cuidado íntimo externo. 2. En el mercado español de cosméticos, la peluquería profesional es un sector importante. La DI recoge en el punto 144 del PCH, sin que esta información haya sido refutada por las partes, que según presentación de la página Web de STANPA, de las cinco categorías de productos cosméticos anteriormente descritos, en el año 2008 el grupo de los productos capilares, cuidado del cabello o peluquería, era el segundo en importancia en términos relativos de facturación, suponiendo más del 22%, ligeramente por debajo de los productos para el cuidado de la piel, que tienen un 26% de la facturación total, manteniéndose el peso estable en ese nivel a lo largo del tiempo. 3. Según información de STANPA en una presentación de abril de 2009 disponible en su página web, los productos cosméticos en España se distribuyen por medio de los siguientes canales:
  34. a)Gran Consumo
  35. b)Selectividad
  36. c)Farmacia
  37. d)Peluquería 21
  38. e)
  39. f)Venta Directa, y Estética Profesional 4. En el mercado de productos cosméticos en general en el que operan las imputadas, la facturación en el año 2007 del conjunto del sector ascendió a más de

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