VINOS FINOS JEREZ

(15)a

(89)del Pliego de Concreción de Hechos (PCH) que se incluye en la Propuesta de Resolución (PR) de la DI elevada al Consejo. 9. El 30 de marzo de 2009 la DI acordó la ampliación del acuerdo de incoación de fecha 15 de julio de 2008 a las empresas BODEGAS CAYDSA (en adelante, CAYDSA), BODEGAS J. FERRIS (en adelante, FERRIS) y BODEGAS PEDRO ROMERO (en adelante, P. ROMERO), notificando este acuerdo de ampliación a las nuevas empresas incoadas, así como al resto de empresas incoadas en el expediente (f 3065 a 3127). 10. El 27 de abril de 2009 tuvo entrada en la CNC escrito de GB, interponiendo recurso contra el acuerdo de la DI de 17 de abril, por el que se decidía no mantener la confidencialidad de determinada información facilitada en una declaración realizada en el ámbito de la solicitud de reducción de sanción presentada por dicha empresa (f 3923 a 3934). La interposición de este recurso fue notificada el 4 de mayo al resto de las empresas incoadas en este expediente, informándoles asimismo de la suspensión del plazo máximo de resolución del procedimiento (f 3943 a 3992). Los antecedentes del expediente y el informe de la DI fueron elevados al Consejo de la CNC con fecha 8 de mayo de 2009. 11. El 25 de mayo de 2009 se recibió en la DI la resolución del Consejo de la CNC de 22 de mayo, resolviendo la inadmisión del recurso anteriormente citado interpuesto por GB (f 4221a 4300). Tras la comunicación a la DI de esta resolución del Consejo de la CNC, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 12 del RDC, el 27 de mayo de 2009 la DI notificó a las empresas incoadas el acuerdo por el que se determinó que se entendía reanudado el cómputo del plazo (f 4302 a 4341). 12. El 15 de junio de 2009 la DI acordó la ampliación del acuerdo de incoación de fecha 15 de julio de 2008 al CONSEJO REGULADOR DE LAS DENOMINACIONES DE ORIGEN “JEREZ-XÉRÈS-SHERRY”, “MANZANILLA SANLÚCAR DE BARRAMEDA” y “VINAGRE DE JEREZ” (en adelante, CR) notificando este acuerdo de ampliación a dicho CR, así como al resto de empresas incoadas en el expediente (f 4381 a 4448). 13. El 18 de junio de 2009 la DI acuerda y notifica el Pliego de Concreción de Hechos (PCH), centrando sus conclusiones en que la conducta de las imputadas constituye una infracción del artículo 1.1. de la LDC y del artículo 81 del TCE, y en que los dos solicitantes de aplicación del programa de clemencia cumplirían, en principio, los requisitos legales para su aplicación. 14. Con fecha 18 de junio, de acuerdo con lo indicado en el PCH y de conformidad con lo previsto en el artículo 5. Cuatro de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, y en el artículo 33.2 del RDC, la DI solicitó a la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía la emisión de informe preceptivo, no vinculante, relativo a las conductas 3 investigadas, dado que los hechos constitutivos de infracción inciden de forma significativa en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Con fecha 24 de julio de 2009, previa ampliación del plazo concedido, tuvo entrada en la DI dicho informe preceptivo. 15. En el informe del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía (en adelante, Consejo DCA) se realizan una serie de consideraciones que podrían tener incidencia en la aplicación de los artículos 1 de la LDC y 81 del TCE. - El Consejo DCA expresa su conformidad con lo establecido en el PCH, en cuanto a que las empresas incoadas, habrían incurrido en la comisión de supuestas prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 81 del TCE, al haber adoptado los acuerdos detallados en el PCH. No obstante, lleva a cabo en su informe una serie de consideraciones relativas al mercado del vino de Jerez y sobre la figura de colaborador necesario. Básicamente destaca la crisis que el sector viene padeciendo y que en este mercado, el de las marcas blancas o de distribuidor (BOB), las ventas suponen un porcentaje importante de las exportaciones, como ha señalado el PCH (38.2% del total de ventas). - El Consejo DCA considera que se han producido cambios en el mercado internacional del vino poniéndose de manifiesto un “proceso de sustitución” de los vinos consumidos por la población, caracterizado por un aumento de la demanda de vinos jóvenes con baja graduación alcohólica; por una situación competitiva del vino de Jerez en el mercado internacional del vino que no facilita su desarrollo; y por un exceso de capacidad y una oferta inelástica. Por todo ello, el Consejo DCA concluye que existe una situación de fuerte caída de la demanda y oferta rígida que determina un exceso de capacidad cada vez mayor. En esta situación, indica el Consejo DCA, los operadores cada año dan una creciente salida de vinos bajo marca distribuidor BOB, lo que puede provocar una situación de caída de precios por debajo de los umbrales de rentabilidad normales de forma estructural. Esta cuestión de la rentabilidad asociada a los acuerdos que determinan los niveles de precios en relación con los costes indica el Consejo DCA que debería ser especialmente analizada para determinar con precisión estos hechos, remitiéndose a la documentación aportada por las partes. - El Consejo DCA también hace referencia a la Decisión de la Comisión Europea de 1994 en el asunto IV/M.400 –Allied Lyons/HWE– Pedro Domecq, en la que se planteó una definición de mercado estrecha que comprendía los vinos fortificados producidos en la región de Jerez con DO, estimando la Comisión Europea que el vino de Jerez podría no competir con otros vinos de características similares procedentes de otras regiones por circunstanciales tales como el origen del producto, las diferencias de precios y el propio comportamiento del consumidor. Según el Consejo DCA, esta cuestión debería ser objeto de estudio para determinar la dimensión y características del mercado 4 afectado por los acuerdos, a los efectos de determinar las responsabilidades que correspondan. - El informe del Consejo DCA concluye, a la vista de la documentación que obra en el expediente y de la gravedad de los hechos acreditados en el PCH, compartiendo la consideración de la DI en cuanto a que las empresas incoadas habrían concluido acuerdos que entran dentro del ámbito de aplicación de los artículos 1 de la LDC y 81 del TCE. Indica, además, que una situación de crisis en el sector no es justificación para la celebración de acuerdos prohibidos, ya que existen otras posibilidades que permiten afrontar dicha situación y que se contemplan en la normativa aplicable, como una exención individual a la Comisión Europea, en base a las normas de competencia o a las de agricultura. Por último, señala que las sanciones por sí mismas no solventarán los problemas estructurales del sector y que éstos se mantendrán con posterioridad a la resolución del presente expediente. Es por ello que aboga por considerar la posible aplicación de un procedimiento arbitral, contemplado en el artículo 24.

1. f)de la LDC, ofreciéndose a participar en dicho procedimiento, dada la especial incidencia que este arbitraje tendría en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. 16. Las alegaciones al PCH fueron recibidas en la DI entre el 30 de junio de 2009 y el 20 de julio de 2009, siendo todas ellas valoradas y contestadas por la DI en la PR. 17. Conforme a lo previsto en el artículo 33.1 del RDC, con fecha 30 de julio de 2009 se procedió al cierre de la fase de instrucción del expediente, siendo notificado a los interesados en esa misma fecha (f 6403 a 6456). 18. El 31 de julio de 2009 fue dictada la Propuesta de Resolución y notificada el día 4 de agosto de 2009 a los imputados, con el siguiente contenido: “A la vista de lo actuado, conforme al artículo 50.4 de la LDC, se PROPONE: − Primero. Que se declare la existencia de conducta colusoria del artículo 1 de la LDC y del artículo 81 del TCE, por acuerdo de precios, limitación de la cantidad de producto ofrecida al mercado, sistema de compensación en la oferta de los productos y distribución de los clientes. − Segundo. Que esa conducta colusoria se tipifique, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del artículo 62.4.
2. a)de la LDC. − Tercero. Que se declare responsable de dicha infracción a COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA, S.L.U Y ZOILO RUIZ MATEOS S.L., BODEGAS GONZÁLEZ BYASS S.A., BODEGAS JOSÉ ESTÉVEZ, S.A., BODEGAS WILLIAMS & HUMBERT S.A., BODEGAS EMILIO LUSTAU, S.A., BODEGAS BARBADILLO, S.L., CAYDSA, BODEGAS J. FERRIS M. C.B., BODEGAS PEDRO ROMERO, FEDERACIÓN DE BODEGAS DEL MARCO DE JEREZ Y CONSEJO REGULADOR DE LAS DDO “JEREZ-XÉRÈS-SHERRY” “MANZANILLA SANLÚCAR DE BARRAMEDA”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 de la LDC. 5 − Cuarto. Que se imponga la sanción prevista en el artículo 63.1.
3. c)de la LDC para las infracciones muy graves, con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la sanción previstos en el artículo 64 de la LDC. Por otra parte, en aplicación de lo dispuesto en la LDC y el RDC respecto del programa de clemencia, y a la vista de lo actuado, se PROPONE:
4. a)Que se exima del pago de la multa a COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA, S.L.U y ZOILO RUIZ MATEOS S.L., de acuerdo con la exención condicional concedida por la DI, de conformidad con lo establecido en el artículo 65.1.
5. a)de la LDC y el artículo 47.1 del RDC, pues dicha empresa fue la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la DI, le permitieron ordenar el desarrollo de una inspección en los términos establecidos en el artículo 40 de la LDC en relación con el cártel descrito en la citada solicitud de exención, en el mercado de comercialización en el exterior de vinos con denominación de origen “JerezXérès-Sherry” (Jerez) y “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda” (Manzanilla), en concreto la comercialización de vinos de suministro exclusivo. Por tanto, si al término del procedimiento sancionador COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA, S.L.U y ZOILO RUIZ MATEOS S.L. hubiese cumplido los requisitos establecidos en el artículo 65.2 de la LDC, el Consejo de la CNC, de acuerdo con la propuesta de la DI, concederá a la empresa la exención del pago de la multa que, de otro modo, le correspondiese.
6. b)Que no se reduzca el importe de la sanción correspondiente a BODEGAS GONZÁLEZ BYASS S.A., de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 de la LDC y en artículo 50.6 del RDC, puesto que si bien una vez examinada la información y los elementos de prueba presentados por la empresa, esta DI consideró que dichos elementos de prueba aportaban un valor añadido significativo y permitieron aumentar la capacidad de la DI de probar los hechos descritos, esta DI considera que BODEGAS GONZÁLEZ BYASS S.A. ha incumplido el requisito establecido en el artículo 65.2.
7. a)de la LDC para obtener la reducción del importe de la multa. Conforme al artículo 50.4 de la LDC, notifíquese esta Propuesta de Resolución a los interesados para que, en el plazo de quince días, formulen las alegaciones que tengan por convenientes, comunicándoles que éstas deben contener, en su caso, las propuestas de las partes en relación con la práctica de pruebas y actuaciones complementarias ante el Consejo de la CNC, así como la solicitud de celebración de vista”. 19. Con fecha 31 de julio de 2009, tras la solicitud de vista, se facilitó a los representantes legales de WH y GB vista de las alegaciones presentadas por las entidades incoadas. 20. Con fecha 13 de agosto de 2009 se reciben en la CNC las alegaciones presentadas por BARBADILLO. Consideran que la DI no ha refutado sus alegaciones al PCH; que la DI no ha analizado el mercado ni los efectos de las conductas analizadas; 6 que no hay pruebas de que los precios del vino BOB se hayan visto afectados; y que no hay análisis empírico alguno. Según su valoración de los hechos no se trata de una infracción continuada, por lo que habría prescripción del acuerdo 2001/2004. Y respecto al segundo periodo no hay pruebas que impliquen a BARBADILLO en la segunda parte. No habría pruebas de que BARBADILLO hubiese participado en ningún acuerdo anticompetitivo, y de hecho fue expulsada de FEDEJEREZ. Tampoco se comprometió en ningún acuerdo de boicot contra GARVEY/RUMASA en la reunión de 23 de junio de 2008. Con respecto a los posibles agravantes y atenuantes para el cálculo de la sanción alegan confianza legítima, que BARBADILLO rompió el acuerdo en 2004 contribuyendo a su disolución, que hay falta de beneficio ilícito, que no pertenecía al “núcleo duro” y que BARBADILLO ha cooperado con DI más allá de lo que exige la LDC Por último alegan la existencia de Non bis in idem, desde 2005, pues el cupo discriminado y la mesa BOB son dos manifestaciones de un mismo acuerdo ya sancionado. 21. El día 18 de agosto de 2009, se reciben en la sede de la CNC las alegaciones a la propuesta de resolución de GONZALEZ BYASS. La primera parte de sus alegaciones se centran en refutar los argumentos de la DI para la retirada de la reducción condicionada que inicialmente le había concedido en el PCH. Considera que GB cumple los requisitos acumulativos que establecen el artículo 66.1 y los del 65.2, pues no es cierto que, según el art.52 del RDC, GB no haya cooperado plenamente con la DI. En el artículo 52 del RDC se tasan los criterios para valorar la falta de cooperación, sin que GB incurra en ninguno de ellos. La DI razona que ha habido vulneración del deber de colaboración porque las alegaciones al PCH contradicen su declaración de clemencia, lo que niega GB, que sostiene que no hay contradicción y si la hubiera no es causa tipificada en el art. 52. Por último alegan que la DI confunde el deber de cooperación con la CNC, un deber de “adhesión”, que las razones que alega la DI son requisito exógeno al 52 y excede la potestad reglada de la CNC, y que el requisito de deber de “adhesión” vulnera la tutela judicial efectiva. Ello conlleva la vulneración los artículos 9.3, 24.1 y 25.1 de la constitución y supone, en la práctica, una suerte de velada equiparación, carente de tipificación alguna, del régimen de clemencia nacional con el régimen transacional que opera a nivel comunitario. Con respecto a la conducta imputada, alega GB que la acreditada grave crisis estructural del Marco de Jerez, ha provocado el descenso significativo de las ventas de GB en el mercado relevante, factor éste que deberá ser tenido en cuenta para el cálculo del importe básico de la eventual sanción. Además no se trata de una infracción única y continuada, por lo que habría prescripción de la sanción en lo que respecta a la infracción correspondiente a la primera mesa. La conducta unilateral de GB en el período de reflexión no puede calificarse en modo alguno como restrictiva de la competencia, y las actuaciones llevadas a cabo 7 por GB en el marco de la infructuosa segunda mesa del BOB no constituyen un acuerdo anticompetitivo prohibido por el artículo 1 de la Ley 16/1989 y por artículo 1 de la LDC, así como por el artículo 101 del Tratado CE. A partir de la ruptura de la primera mesa del BOB en marzo de 2004, la conducta de GB no ha producido efecto anticompetitivo alguno en el mercado. Solicitan la celebración de vista ante el Consejo de la CNC. 22. El día 20 de agosto de 2009 se reciben en la CNC las alegaciones presentadas por PEDRO ROMERO. Según P. ROMERO, no se han valorado las alegaciones al PCH en la PR ni se han practicado las pruebas propuestas; no hay prueba de cargo suficiente para imputar y sancionar a P. ROMERO; se le exige a éste una prueba diabólica, pues se le imputa culpabilidad hasta que el imputado no demuestre lo contrario. La DI ha invertido la presunción constitucional de inocencia, cuando dice que “no consta que P. ROMERO se distanciara del cártel o manifestara su oposición a él”. En manifestaciones de otro imputados consta que “P. ROMERO no asiste y además se le considera fuera del acuerdo”, a pesar de ello la DI mantiene la imputación. En cualquier caso la participación de P. ROMERO habría sido insignificante. Alega la existencia de una crisis del sector, tal y como declara el CDCA. La sanción a P. ROMERO supondría el cierre de la empresa y el despido de sus trabajadores. Plantea resolver el expediente por la vía de la terminación convencional, pues las sanciones no resuelven el problema estructural. Solicita proceso arbitral (punto 38 PR sugerido por el CDCA, según el 24.f LDC), y ofreciéndose a participar, pues las sanciones no van a contribuir a solventar los problemas del sector. Solicitan la celebración de vista ante el Consejo de la CNC. 23. El CONSEJO REGULADOR presentó sus alegaciones a la PR de la DI el 31 de agosto de 2009, cuyo contenido es el siguiente. Se habría producido la prescripción de los hechos anteriores a junio 2005. Hay ausencia de infracción posterior a 2004 (los contactos habidos no indican existencia de acuerdo o práctica concertada, sino precisamente ausencia de la misma, pues son intentos frustrados de llegar a un acuerdo. Por ello no hay una ausencia de infracción continuada. Las actuaciones del CR en 2005 y 2006 no pueden considerarse como una continuación de los supuestos contactos entre empresas en el período 2000-2004, pues implican empresas diferentes y persiguen objetivos diferentes. En su valoración la imputación del CR es errónea. Su participación ha sido limitada y circunscrita a su papel representativo. No es un operador económico y no ha tenido papel propio, y no puede ser calificado como sujeto infractor porque la LDC no prohíbe la “facilitación” o “colaboración”. No cumple los requisitos de la sentencia Treuhand para ser un colaborador necesario. Sus actuaciones se limitaron a sus funciones como corporación profesional de derecho público que representa los intereses económico- sectoriales de todos los sectores inscritos en sus registros. Subsidiariamente alega la falta de intencionalidad del CR. Su participación estuvo guiada por la buena fe, basada en el apoyo a sus empresas y en la situación de 8 crisis del sector. Su papel en 2005 y 2006 se basaron en la necesidad de renovación del plan sectorial. Habría una infracción del principio de non bis in idem. El papel del CR durante 2005 y 2006 ya ha sido sancionado en el S/2779/07. Se alega ausencia de efectos, pues la PR no ha demostrado la existencia de efectos. El análisis para 2000-2004 es insuficiente, y para 2005 y 2006 inexistente. Por último se alega la ausencia de reincidencia, la ausencia de enriquecimiento ilícito y la inaplicabilidad de la normativa de competencia, pues actuó bajo la OCM del vino, de aplicación preferente a las normas de competencia. 24. El día 31 de agosto de 2009 se reciben en la CNC las alegaciones presentadas por FERRIS. Alega su no pertenencia al cártel; que sólo asiste a 3 reuniones hasta mayo de 2004 convocadas todas por el CR, sin conocer los asuntos a tratar. Con posterioridad sólo asiste a la reunión de 30 de mayo de 2006 convocada por el CR, mientras que el acuerdo se tomó en la reunión del 22 de mayo a la que FERRIS no asistió. Sobre la reunión de 23 de junio de 2008, FERRIS no tiene constancia de haber asistido. Según alega, su presencia procede de la afirmación de CAYDSA, actualmente del grupo BELLAVISTA y ZRM, con claros intereses en la declaración. En la de 10 de diciembre 2007 se habló de acordar precios mínimos pero FERRIS no integró dicho acuerdo, tampoco suscribió el “Acuerdo de Caballeros” de mayo de 2006, y no participó en reuniones durante el período de reflexión. Subsidiariamente alegan prescripción de la infracción no continuada, pues habría durado hasta marzo de 2004. No hubo acuerdo, pues no se intercambió correos; no hay intercambio de información; no pertenece a FEDEJEREZ, por tanto no pudo intercambiar información en ella. No es sujeto activo ni pasivo en el intercambio de información y nunca respetó el acuerdo de precios mínimos, como demuestran sus facturas. Respecto a la consideración de atenuantes alega que no ha respetado precios mínimos, por tanto no hay aplicación efectiva de las conductas prohibidas. 25. El 1 de septiembre de 2009 tuvieron entrada las siguientes alegaciones de BELLAVISTA y ZRM a la PR de la DI: Sobre el supuesto incumplimiento de las condiciones del programa de exención de sanción alegado por otros imputados en el expediente. (ESTEVEZ, WH, y BARBADILLO). Este se basa en el escaso o nulo valor probatorio de las declaraciones, en el uso de medidas coercitivas para obligar a otras empresas a participar en al infracción y la no existencia de grupo empresarial, por lo que BELLAVISTA y ZRM se reiteran en lo expuesto y valorado por la DI en su respuesta a las alegaciones al PCH incluidas en la PR. Se trata de un grupo empresarial, y se han cumplido rigurosamente los requisitos establecidos por la lDC y RDC para los solicitantes de la exención de la multa. Sobre el informe emitido por el Consejo de DCA. Al igual que CAYDSA, alegan que el mercado afectado no debería ser definido de forma más amplia, sino tal y como lo 9 define la DI en la PR. Respecto a la naturaleza jurídica del CR y su imputación como infractor de la LDC, alegan coincidir con la argumentación de la DI en la PR sobre el papel de colaborador necesario desarrollado por FEDEJEREZ y el CR. Sobre la aplicación del proceso arbitral del art. 24.
8. f)sugerido por el Consejo de DCA, discrepan en que pueda ser viable en el contexto del presente expediente. Sobre la crisis del sector, si bien es por todos conocida y admitida, ello no puede darle amparo legal a las conductas objeto del expediente. La LDC es clara, sólo hay amparo legal bajo el art. 4.1, y en caso de que éste fuese de aplicación aun habría que aplicar el art. 101 TFUE. Señalan la sentencia TJE de 20 de noviembre de 2008 en el caso Beef Industry Development Society Ltd. lo siguiente: “En efecto, para determinar si un acuerdo incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE apartado 1. procede examinar el contenido de sus disposiciones y la finalidad objetiva que pretende alcanzar”. A este respecto, aun cuando se demuestre que las partes de un acuerdo actuaron sin intención subjetiva alguna de restringir la competencia, sino con el propósito de remediar los efectos de una crisis sectorial, tales consideraciones carecen de pertinencias en la aplicación de dicha disposición. En efecto, pueden considerarse que un acuerdo tiene carácter restrictivo aun cuando no tenga como único objetivo restringir la competencia, sin que persiga también otros objetivos legítimos”. Comparte con la DI la existencia de una infracción única y continuada, pues aunque durante la vida de un cártel pueda haber ciclos y “altibajos” ello no impide o traba la continuidad del mismo, sobre todo teniendo en cuenta que el objeto del mismo no cambia significativamente de un período a otro. Respecto a la ruptura del principio de non bis in idem, alegado por varios imputados, no concurren aquí los tres requisitos acumulativos que exige la jurisprudencia nacional y comunitaria: identidad de interés jurídico protegido, de hechos y de sujetos infractores. En este caso no concurren ni la identidad de hechos, pues el expediente 2779/07 versa exclusivamente sobre los tres acuerdos de cupos, y no sobre el cártel entre empresas desde 2000 a 2008, y tampoco hay identidad de infractores. Le sorprende la incoación e imputación contra FERRIS, CAYDSA y P. ROMERO, pues se trata de pequeños operadores y precisamente el cártel pretendía quitarle clientes. 26. El 1 de septiembre de 2009 CAYDSA presentó a la CNC las siguientes alegaciones a la PR: Al igual que en sus alegaciones al PCH, insiste en negar su participación en la reunión de 1º de diciembre, aunque estuvo en otra reunión del sector, que podría haber motivado el equívoco. Mantiene que no hay pruebas de su asistencia, y que sólo está la palabra de GB, que en un resumen de la reunión sostiene la asistencia de CAYDSA. Respecto a la segunda reunión, la de junio de 2008, alega que fue invitada a la misma para que le hiciera llegar a BELLAVISTA y ZRM la posición de las demás bodegas en el cártel con respecto a los criterios de comercialización. En realidad la 10 reunión no fue convocada para hablar del marco, sino para utilizar a CAYDSA como canal de transmisión de las amenazas y represalias que algunas bodegas pretendían realizar contra BELLAVISTA Y ZRM. Dada la estrecha relación comercial mantenida entre CAYDSA y BELLAVISTA Y ZRM no resulta creíble la asistencia a esta reunión de CAYDSA de haber sabido previamente el tenor de su contenido. No hay Hechos Acreditados que prueben la comisión de prácticas restrictivas de la competencia por parte de CAYDSA. No hubo consentimiento explícito, ni siquiera tácito. No consta que CAYDSA intercambiara información en la única reunión a la que asistió, ni concluyese acuerdos. No se ha demostrado que la política comercial de CAYDSA no haya sido definida de forma autónoma, máxime cuando es CAYDSA quien denunció ante la CNC las circulares de cupos del CR. El alcance de la infracción habría sido, como reconoce la propia DI limitado, y además concurren atenuantes. CAYDSA sería la menos infractora de todas las imputadas, por lo que de haber sanción, ésta debería ser simbólica o muy reducida. Atendiendo a los criterios del art 64 LDC, no coinciden con el Consejo de DCA en que el mercado relevante deba ser mas amplio que el de vinos de Jerez con DO destinados al mercado BOB; como características del sector hay que destacar la existencia de capacidad, crisis y oferta inelástica; insignificancia de CAYDSA en el mercado BOB, al que accedió en 2004; su actitud habría sido pasiva y su participación limitada y esporádica; la duración sería desde el 23 de junio de 2008, y por tanto sólo de 22 días; o de escasos 7 meses atendiendo a la imputación de la DI; ausencia de efectos sobre consumidores y usuarios u operadores económicos; CAYDSA no aplicó precios mínimos y por tanto no hay beneficios ilícitos y concurren atenuantes como el haber comunicado al afectado las prácticas contra el, la no aplicación de CAYDSA de las conductas prohibidas, la colaboración activa con la DI. Además solicitó que se realizase prueba por la CNC en el sentido de acreditar la producción durante 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 y los pases de venta a favor de las Bodegas del Grupo Nueva Rumasa. Solicitan la celebración de vista ante el Consejo de la CNC. 27. Con fecha 1 de septiembre de 2009 entran en la CNC las alegaciones de WH, cuyo contenido es el siguiente: Se produce insuficiente valoración en la PR de las alegaciones realizadas al PCH, y deficiente motivación de la PR. Hay infracción de derecho porque la DI no ha valorado las alegaciones al PCH. Probablemente por el escaso tiempo que medió entre la recepción de las alegaciones y la emisión de la PR. No es una infracción continuada y por tanto habría prescripción del acuerdo 2001/2002, que como mucho se habrían extendido hasta marzo de 2004. Se habría producido una infracción de derechos de defensa de WH al exceder la DI en la inspección domiciliaria el objeto establecido en la Orden de Investigación y el Auto autorizante. No se trata de una infracción única y continuada. La DI hace una construcción artificial de la práctica única y continuada. Hay dos períodos, en el primero el 11 acuerdo que comienza en 2001 se rompe en el año 2003, y con posterioridad sólo hay una serie de contactos que no fructifican en acuerdo alguno, y si alguna conducta ilícita desde la óptica de la LDC tuvo lugar, ésta habría sido la ya sancionada por la CNC con respecto a los cupos del CR. En su opinión no se cumplen los criterios del TS (30 nov. 2004 FD 5) para la infracción única continuada: (
9. i)identidad de de sujetos responsables respecto a la pluralidad de actos imputados; (
10. ii)acciones suficientemente próximas en el tiempo; y (
11. ii)plan preconcebido o dolo continuado que pueda extenderse a ambas imputaciones respondiendo a un mismo proceso psicológico y material, sin que baste para demostrar la existencia de una infracción continuada la reiteración de conductas que infrinjan un mismo precepto legal. La propia DI afirma en f167 y ss que el contenido de los acuerdos de los dos períodos difería sustancialmente. La conducta 2001-2003/2004 estaría prescrita. Los contenidos de los contactos en los dos períodos son distintos. Los propios solicitantes de clemencia declaran que el acuerdo sólo se aplicó en 2001/2002, o que estuvo hasta 2004 pero con un seguimiento irregular por parte de los miembros. Hay incluso una fecha oficial de ruptura del acuerdo, marzo de 2004. Desde 2004 los hechos no demuestran la existencia de un acuerdo. La jurisprudencia requiere la existencia de una concordancia de voluntades, en la que se debe valorar la voluntad real de las partes y si comparten el mismo objetivo anticompetitivo, la estrategia y los comportamientos seguidos por las partes. Sólo hay conductas unilaterales, propuestas y conversaciones que no llegaron nunca a materializarse en acuerdo alguno. En esencia, WH dice que la principal razón para considerar la ausencia de continuidad en la infracción “es el dilatado tiempo transcurrido entre ambas conductas” y además “no existe identidad entre las empresas participantes, ni en los elementos básicos de la infracción”. Respecto al importe de la sanción, recuerda WH que como ya señala el Consejo de DCA, las sanciones no solventarán el problema de este sector, y hay razones para que la multa sea inexistente o reducida: reducida dimensión del mercado, pequeña cuota de mercado de WH en el mercado de vinos BOB europeos (menos del 1%); alcance, nulo porque no ha habido efectos en el mercado nacional, porque son vinos para exportación, y en la exportación la presión del poder negociador de la demanda anula cualquier efecto potencial de las conductas imputadas. Duración: incomprensible que para GB y WH comience en mayo de 2001 y para el resto en noviembre de 2001. La primera parte estaría prescrita y en la segunda no hay acreditación de acuerdo alguno anterior al 10 de diciembre de 2007; tampoco ha habido afectación de derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios u otros operadores económicos. La difícil situación del sector hace imposible la obtención de beneficios ilícitos. No ha habido situaciones agravantes, y sí que habría atenuantes, como que WH finalizó su participación mucho antes de la incoación (enero de 2008). Se alega también activa colaboración con la DI y la grave situación de crisis del sector. Principio de confianza legítima y ausencia de culpabilidad en un contexto jurídico incierto. Deficitaria situación económica de WH. 12 Es improcedente la concesión de exención de pago de la multa a BELLAVISTA y ZRM pues no forman parte del mismo grupo empresarial; no han presentado toda la información y elementos de prueba que tengan, lo que han aportado permitía el inicio de las inspecciones pero no probaban un acuerdo ilícito; hay contradicciones en sus declaraciones: una veces dicen que el acuerdo alcanzado en 2001 se refería a la campaña 2002/2003, y otras veces a 2001/2002; las dos reuniones que declara BELLAVISTA y ZRM con WH tuvieron una finalidad distinta a la declarada. La de 10 de mayo de 2006 fue para explicarles como funcionaba el sistema de cupos de venta que el CR aprobaría el 30 de mayo, pues al no estar en FEDEJEREZ desconocían la operativa del sistema de cupos. La de 25 de abril de 2007, los solicitantes de clemencia no aclaran el contenido y la realidad es que se trató de la potencial adquisición de Garvey de determinados activos y existencias de WH. Primero declaran que no estaban dispuestas a participar en ningún acuerdo manifiestamente ilegal, para después declarar que en un acuerdo ilícito siempre que se realizase en los términos por la deseada. Es improcedente la reducción a GB, de acuerdo con la DI, pero por distintas razones, pues en su opinión lo que no concurren son los requisitos del 66.1.a, pues no han aportado valor añadido, pero no hay contradicción entre sus declaraciones y sus alegaciones al PCH. Solicitan se incorpore como prueba la información que acompañan respecto a precios medios de marcas y productos BOB en 2004-2008. Solicitan la celebración de vista ante el Consejo de la CNC. 28. El 2 de septiembre de 2009 LUSTAU presentó sus alegaciones a la PR de la DI. Su contenido es el siguiente: LUSTAU no ha participado en ningún acuerdo de reparto de clientes o de fijación de precios con el resto de bodegas, y LUSTAU no ha intercambiado ni ha recibido información relevante que haya podido servir para reducir la incertidumbre sobre la estrategia competitiva en el mercado. Se está incurriendo en la vulneración del principio de non bis in idem. La responsabilidad sería de las asociaciones, puesto que las supuestas prácticas se han desarrollado en su marco. La regulación y las actuaciones del CR otorgaban una apariencia de legalidad a las reuniones en las que participó LUSTAU, por tanto hay falta de culpa de LUSTAU. En cualquier caso las prácticas no han afectado ni al mercado nacional, ni al comercio intracomunitario. La duración habría sido más reducida que la imputación de la DI, y hay que tener en cuenta la existencia de atenuantes. Solicitan la celebración de vista ante el Consejo de la CNC. 29. Con fecha 3 de septiembre de 2009 tuvo entrada en la CNC escrito de COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA y ZOILO RUIZ MATERIOS (f 7696) por el que pone en conocimiento de esta DI que se está ultimando la compra de la totalidad de las acciones de CAYDSA por parte del citado grupo. 13 30. El día 4 de septiembre de 2009, la DI elevó Informe Propuesta al Consejo de la Comisión Nacional de Competencia junto con el expediente, de acuerdo con el artículo 50.5 de la LDC. 31. El 07 de septiembre de 2009 se recibieron en la CNC las Alegaciones de ESTÉVEZ, presentadas el 2 de septiembre. Se alega que en las reuniones con competidores sólo se formularon voluntades de no vender a pérdidas, y se produjeron en un contexto de crisis estructural y con una demanda de alto poder de negociación. Se trataba de llegar a un acuerdo bueno para todo el sector, de ahí la presencia de FEDEJEREZ y el CR y con ellos la apariencia de legalidad y el principio de confianza legítima. En el segundo período no se habría logrado el acuerdo de no vender a pérdidas, dado que algunos operadores tenían la imperante necesidad de vender, aunque fuese a pérdidas. Tal es el caso de Garvey, quien dada su relevancia en el mercado, su acuerdo resultaba ineludible. Sin acuerdo no hay, jurídicamente, una práctica contraria al art.1 y 101 TFUE. Desde septiembre de 2003 hasta abril de 2007, ESTÉVEZ no acudió a ninguna reunión; no habría infracción continuada y por tanto habría que concluir la prescripción de las conductas del primer período. El informe del Consejo de DCA, que comparte la valoración de la DI de infracción del art.1 y 81, no motiva por qué considera alcanzado el acuerdo entre los imputados, algo imprescindible según reiterada jurisprudencia, aunque sí resalta la crisis del sector, tampoco negada por la DI. Sobre la delimitación del mercado relevante, éste debe ser adecuadamente determinado, y también el mercado afectado. Lo mismo los operadores presentes y su posición, pues en la actualidad la mayor parte del BOB ha pasado a manos de Garvey. La venta a pérdidas es ineficiente en términos de competencia, pues se compite no en eficiencia, sino en capacidad financiera. Hay sustituibilidad por la demanda con Oporto, Madeira, Montilla o Marsala, y el mercado geográfico es la UE. La situación de crisis estructural debería tenerse en cuenta para la fijación del importe de la sanción. Es la crisis del sector lo que ha llevado a cabo la necesidad de un acuerdo para no vender a pérdidas. No hay una infracción única y continuada. Todos los imputados, a excepción de BELLEVISTA y ZRM, coinciden en esta apreciación. ESTEVEZ no admite que ni siquiera en el primer período hubiese un acuerdo, como sí hacen Barbadillo y GB, admite su asistencia a reuniones, pero no prestó su consentimiento y consta que en la reunión de 24 de enero de 2003 se negó a compensar clientes. Por tanto de haber habido infracción, habría finalizado ese día. No hubo un consentimiento “cierto y real”. Sobre el concepto de acuerdo, para la práctica única y continuada, recuerda ESTEVEZ el concepto que la jurisprudencia comunitaria ha establecido con respecto a la valoración que del mismo debe hacerse desde la óptica de la defensa 14 de la competencia: la constitución de un acuerdo requiere un concierto de voluntades, y es la DI quien debe probarlo. No ha habido intención alguna de los participantes en la reunión de ir contra el derecho de la competencia. Hubo una voluntad de acordar no vender a pérdidas, pero no se llegó efectivamente a él. En el segundo período no pudo llegarse a acuerdo porque Garvey era indispensable para el mismo. Se trata de una potencia y no de un acto. No hay aptitud, según el propio TDC, cuando la trascendencia al mercado es escasa, cuando no hay cumplimiento, cuando la duración es escasa, o la estructura del mercado no acompaña, como es el caso por el elevado poder de negociación de la demanda. La conducta debe ser calificada de no colusoria y de menor importancia. La DI mezcla y confunde las reuniones de cupo con las reuniones del BOB. Son radicalmente distintas. Se vulnera el principio de non bis in idem. ESTEVEZ sólo ha cumplido en cuanto al cupo de ventas con lo regulado por el CR, bajo el amparo del Reglamento aprobado por la Junta de Andalucía. Existió apariencia de buen derecho, y estamos en una crisis estructural de larga duración, sin precedentes. No se pueden mezclar las imputaciones de cupo de ventas con las demás. La apariencia de legalidad y confianza legítima respecto al cupo de ventas es incuestionable, pues están avaladas por la nueva redacción del art. 32.1 del reglamento del vino. Incumplimiento de los programas de clemencia. Comparten las alegaciones de BARBADILLO, WH y LUSTAU. BELLAVISTA y ZRM no aportan documentación del primer período. La motivación de BELLAVISTA Y ZRM para su clemencia es la eliminación de la competencia, persiguiendo una sanción a sus competidores que los sitúe fuera del mercado. Presentan declaraciones contradictorias: primero dicen que el primer acuerdo se rompió antes de 2003 y luego que fue un sólo acuerdo con altibajos. 32. El día 7 de septiembre de 2009 se recibieron en la CNC las alegaciones de FEDEJEREZ a la PR. FEDEJEREZ no es responsable ya que no ha tenido un papel propio en la puesta en práctica del acuerdo. La DI dice que no conforma un cártel en sí misma, sino como un facilitador, reconociendo que la asociación no ha adoptado una decisión de una asociación de empresas ni ha emitido una recomendación colectiva. Siguiendo la jurisprudencia comunitaria, (TG en Cementeras III). La asociación no será responsable si

(1)su comportamiento es indistinguible del de sus miembros y

(2)no ha adoptado un papel propio en la puesta en práctica del acuerdo. Su alegación principal es que FEDEJERERZ no ha adoptado un papel propio, y por tanto no es responsable en la infracción. Subsidiariamente tampoco se le puede considerar un facilitador, pues no cumpliría todo los requisitos que el TG estableció en la sentencia Treuhand. Tampoco FEDEJEREZ realizó funciones de secretario del cártel. Dada su actuación (acudió sólo al 40% de las reuniones y no convocó el 80% de las mismas) no se puede considerar, al igual que Treuhand, que fue quien hizo posible el acuerdo. Tampoco hizo de intermediario, ni intentó llegar a acuerdos 15 sobre clientes o precios y no puso en conocimiento de las empresas los incumplimientos, ni actuó como arbitro. En todo caso alegan que la participación de FEDEJEREZ en un supuesto acuerdo anticompetitivo habría sido muy limitada en el tiempo, de mayo de 2006 a febrero de 2008. Alegan que es necesario definir el mercado afectado. Y de cara al cálculo de la sanción recuerdan los criterios del artículo 64.1 y la multa impuesta en el caso Treuhand. Finalmente alegan la falta de cumplimiento de los requisitos para obtener el programa de clemencia que concurren en el caso del Grupo Bellavista Zoilo Ruiz Mateo, básicamente el incumplimiento del deber de cooperación leal que incumbe a un solicitante de clemencia. 33. El día 23 de octubre de 2009, el Consejo resolvió las cuestiones de confidencialidad, prueba y vista solicitadas por los imputados en sus alegaciones al PR, así como la suspensión del plazo para resolver suspensión. 34. El día 3 de noviembre de 2009 se recibió en la CNC nuevas alegaciones de FEDEJEREZ. 35. El día 13 de noviembre de 2009 se recibieron en la CNC alegaciones de GONZALEZ BYASS a la resolución del Consejo de 23 de octubre en la que el Consejo acuerda la realización de ciertas pruebas y la denegación de vista. Insisten en que el documento clave para la DI sobre el que basa la continuidad, no se redactó en 2005, sin que la DI le dé respuesta. Este y otros hechos que la DI ha ignorado respecto a la interrupción de la conducta, avalan que la DI no ha garantizado la contradicción y el derecho de defensa de GB, como fundamenta el Consejo para denegar la vista. La solicita de nuevo. 36. El día 9 de diciembre de 2009 el Consejo dicta Acuerdo de confidencialidad en el que se mantiene la suspensión de plazo para resolver. 37. El día 23 de diciembre se recibe en la CNC escrito de P. ROMERO, de GB y de ESTEVEZ manifestando determinados extremos sobre el Acuerdo. 38. El día 29 de enero de 2010 se dicta Acuerdo de confidencialidad, se requiere nueva aportación de datos y se mantiene la suspensión de plazo para resolver. 39. El día 8 de febrero de 2010 se dicta Acuerdo para valoración de prueba. 40. El día 17 de febrero de 2010 se dicta Acuerdo de levantamiento de confidencialidad. 41. El día 19 de febrero de 2009 se recibió en la CNC escrito de P. ROMERO en respuesta a la valoración de prueba alegando de nuevo que la denegación de pruebas propuesta, de forma injustificada, les coloca en situación de indefensión, reiterando sus alegaciones al PCH. 42. El día 22 de febrero de 2010 se recibe en la CNC escrito de P. ROMERO manifestando determinados extremos al Acuerdo CNC de 8/2/10. 43. El 24 de febrero de 2010, CAYDSA presentó su escrito de valoración de prueba, en el que se ratifica en las alegaciones al PH y valora que la prueba practicada a instancias de CAYDSA muestra la intensa relación comercial que han mantenido las 16 empresas del grupo de BELLAVISTA Y ZRM con CAYDSA. El hecho es que la mayoría de la producción de CAYDSA a lo largo de los años 2004 a 2008 fue intensamente adquirida por el Grupo de BELLAVISTA y ZRM, debido al aislamiento que CAYDSA padecía por el resto de las empresas del sector. Por ello, la invitación a la reunión de 23 de junio de 2008 no tenía otro objeto que ser utilizada para transmitirle al grupo BELLAVISTA y ZRM la posición discrepante de la mayoría y las acciones que podrían tomarse contra el grupo BELLAVISTA y ZRM. En dicha reunión no se tomó ningún acuerdo anticompetitivo, y es la única a la que CAYDSA admite haber asistido. 44. El 24 de febrero de 20010 BELLAVISTA y ZRM presenta en su turno de valoración de prueba una serie de alegaciones, fundamentalmente centradas en contestar alegaciones a la PR presentadas por otros imputados, más que en valorar las pruebas. Alega de nuevo que la infracción valorada en este expediente es un cártel y como tal es una infracción por objeto, y por tanto no se exige a las autoridades de competencia que tengan de demostrar la existencia de efectos para probar que hay infracción sancionable. Sobre las alegaciones de crisis realizadas alega que su existencia no exime de la aplicación de las normas de competencia, y recuerda la unanimidad en la praxis administrativa y jurisprudencial, tanto nacional como comunitaria, de no eximir de sanción a los conocidos como “cárteles de crisis”. Tampoco valora que sea preciso delimitar el mercado relevante para la aplicación del 101 TFUE, puesto que éste sólo requiere que se pruebe “la apreciación de afectación al mercado entre Estados miembros”. Considera que la duración del cártel es la imputada por la DI, a pesar de que haya períodos de desacuerdo. Respecto al papel de FEDEJEREZ considera que no solo ha sido un facilitador sino un impulsor del cártel, y plantea que la aplicación del art. 61 LDC prevé la imputación de conductas anticompetitivas no sólo a las “empresas” sino también a las personas que las dirigen, y que la conducta podría ser asimismo valorada como una recomendación colectiva por parte de FEDEJEREZ. Por ello considera que en la valoración de la sanción debería ser considerado como agravante el papel de instigador de FEDEJEREZ y su Director General. Por último se centra en reivindicar que BELLAVISTA y ZRM habría cumplido exhaustivamente todos los requisitos exigibles por la legislación para ser beneficiario del programa de clemencia, tal y como propone la DI, y por las mismas razones, recordando que es el artículo 65.1.

1. a)el que aplica, no el 65.1.b). 45. El 24 de febrero de 2010 LUSTAU, en su turno de valoración de prueba, alega que ninguna de las pruebas practicadas ante el Consejo acredita ninguna infracción de la normativa de competencia por parte de Emilio Lustau, repitiendo las alegaciones presentadas a la PR para sustentar la ausencia de infracción en su caso y por tanto la improcedencia de sanción alguna. 46. El 25 de febrero de 2010, en el uso de su turno de valoración de pruebas, GB presentó las siguientes valoraciones. En vista de los resultados de la prueba practicada, BELLAVISTA y ZRM ha incumplido de forma grave y manifiesta con el deber de cooperación consignado en los artículos 65.2 de la LDC y 52 del RDC, que era precisamente el objeto de la prueba propuesta por FEDEJEREZ y aceptada por el Consejo de la CNC. El resultado de la prueba es que dos personas que 17 estuvieron trabajando para el grupo Garvey entre 2001 y 2004 continuaban en el momento de la instrucción del presente expediente vinculadas al grupo empresarial solicitante de la exención de sanción bajo el régimen de clemencia. Por lo tanto, el solicitante de clemencia sí que disponía de medios para haber colaborado con la DI en el esclarecimiento de los hechos investigados en el período 2001 a 2004, lo cual el solicitante de clemencia ha negado, alegando que no conserva información de esa época, dado los cambios empresariales que el grupo ha realizado durante los últimos años. El grupo podría haber facilitado e impulsado, en aras a no incumplir el art. 65.2.a), entrevistas y declaraciones de estas dos personas en referencia a dicho periodo, pues tenían funciones de responsabilidad en el mercado de exportación, objeto de este expediente. 47. El 25 de febrero de 2009 FEDEJEREZ presenta su escrito de valoración de prueba, que se reciben en la CNC el 1 de marzo de 2009, con la misma alegación anteriormente realizada por GB, y abundando en que BELLAVISTA y ZRM habría incumplido los requisitos de aplicación de la exención, añade que el solicitante de clemencia ha incurrido en contradicciones y omisiones en la información que ha facilitado a la DI. En la línea del incumplimiento del deber de colaboración añade que BELLAVISTA y ZRM facilitó una respuesta engañosa e incompleta al requerimiento de información de la CNC de 5 de noviembre de 2009, ya que en contra de lo contestado, una de las dos personas de referencia sigue vinculado a los solicitantes de clemencia, a pesar de estar prejubilado. También habrían respondido de forma cuando menos inexacta a los requerimientos de información cuando responde a la DI, en su escrito de 13 de marzo de 2009, que ninguna empresa del grupo, excepto VALDIVIA, ha sido convocada a las reuniones organizadas por FEDEJEREZ, cuando en su propia solicitud de clemencia reconocer haber sido convocados y haber asistido a la reunión de 22 de octubre en la sede de FEDEJEREZ. Han faltado al deber específico de cooperación plena, continua y diligente que tiene con la CNC un solicitante de clemencia. 48. El 25 de febrero de 2010 WH presenta escrito de valoración de pruebas, aunque su contenido real no menciona las pruebas prácticas sino que reitera que la concesión de exención del pago de la multa a BELLAVISTA y ZRM es improcedente, por no haber cumplido los requisitos indispensables de colaboración y de necesidad de aportar información veraz y no ocultar información. En su segunda alegación se centra en el valor limitado como prueba de las declaraciones de clemencia, y que las imputaciones de la DI se basan exclusivamente en dichas declaraciones, sin que la DI haya obtenido otras evidencias que avalen dichas declaraciones. Así la reunión de septiembre de 2005 no estaría acreditada pues se basa en un documento del CR de esa fecha, sin que nada pueda llevar a la conclusión de que el mismo fue presentado a las empresas en el marco de una reunión de esa misma época, salvo la conexión que la DI realiza ligándolo a una supuesta reunión que el solicitante de clemencia declara haber tenido en otoño de 2005. Respecto a la reunión de octubre de 2005, sólo se cuenta con las declaraciones del solicitante de clemencia. Lo mismo cabe decir de las reuniones bilaterales de 10 de mayo y 25 de octubre de 2006 y 25 de abril de 2007 con WH, declaradas por el solicitante de clemencia. 18 49. El 9 de marzo de 2010 el CR presentó su escrito de valoración de pruebas. Reitera su desacuerdo con la imputación realizada por la DI y alega que la CNC tiene la carga de demostrar todos los elementos de la supuesta infracción fuera de toda duda razonable, lo que no se habría hecho en el caso presente porque no hay pruebas de infracción posteriores a 2004, pues los contactos posteriores a esa fecha no fueron sino intentos frustrados de llegar a un acuerdo que nunca se alcanzó; en la mayoría de esos contacto no intervino el CR; en los actos de septiembre de 2005 y mayo del 2006 el CR actuó a favor de la promoción y el desarrollo del sector; no hay infracción continuada, ni intencionalidad ni efectos y además no se han tenido en cuenta las características del sector. Por último señala que ni las alegaciones de otros interesados ni la realización de pruebas complementarias han suplido las carencias probatorias de la fase de instrucción. 50. El 10 de marzo de 2010 se dicta Acuerdo de sobre levantamiento de suspensión. 51. Habiendo cesado como Consejero de la CNC D. Emilio Conde Fernández-Oliva por Real Decreto 316/2010, publicado en el BOE el 16 de marzo, el Consejo de la CNC, en su reunión del día 17 de marzo, acordó designar ponente de este expediente a Dª Pilar Sánchez Núñez. 52. El Consejo deliberó y fallo el presente expediente en sus sesiones de 7 y 21 de julio de 2010 53. Son Interesados: - BODEGAS WILLIAMS & HUMBERT S.A. BODEGAS GONZÁLEZ BYASS, S.A., BODEGAS LUSTAU S.A. COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA S.L.U. Y ZOILO RUIZ MATEOS, S.L. BODEGAS JOSÉ ESTÉVEZ, S.A. BODEGAS BARBADILLO, S.L. FEDERACIÓN DE BODEGAS DEL MARCO DE JEREZ (FEDEJEREZ) BODEGAS PEDRO ROMERO BODEGAS CAYDSA, BODEGAS J. FERRIS, CONSEJO REGULADOR DE LAS DENOMINACIONES DE ORIGEN “JEREZ-XÉRÈS-SHERRY” Y “MANZANILLA SANLÚCAR DE BARRAMEDA”. HECHOS ACREDITADOS El presente expediente se inicia con una solicitud de clemencia por parte de una de las empresas implicadas en lo que el solicitante de clemencia define como un cártel. Esta solicitud de clemencia da lugar a una instrucción por parte de la DI en la que junto a documentos descriptivos del sector en el que se enmarcan las conductas analizadas y su situación, se ha constatado la existencia de numerosos contactos entre las empresas competidoras finalmente imputadas, bien mediante reuniones, bien mediante 19 otro tipo de comunicaciones, como el correo electrónico, así como otros documentos que llevan a acreditar los siguientes hechos: 1. PRODUCTO OBJETO DE LAS CONDUCTAS IMPUTADAS El objeto de las acciones analizadas en este expediente recae sobre los vinos con denominación de origen “Jerez-Xérès-Sherry” (Jerez) y “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda” (Manzanilla), en concreto los vinos de suministro exclusivo para la exportación bajo marca del distribuidor. Se trata de vinos comercializados no con las marcas propias de la bodega que los elabora sino con las marcas del distribuidor final, que adquiere el producto para comercializarlo en los países de destino como Alemania, Reino Unido, Bélgica, Holanda. El Consejo Regulador lo define como Segmento BOB (Buyers Own Brand), y lo identifica de la forma siguiente (f 2565): “Distintos criterios para la identificación de un BOB o etiqueta privada: ƒ ƒ ƒ ƒ ƒ ƒ 2. Propiedad de la marca por parte del cliente/detallista Exclusividad del uso de la marca por parte del cliente/detallista Nivel de precio relativo en la estantería Subasta de los contratos y ocasional cambio de suministrador Control de parte del proceso productivo por parte del cliente Existencia de una gama” CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DEL SECTOR DI expone en su PR la siguiente descripción del sector afectado 2.1. Descripción del Producto “Se establece una primera distinción de los vinos con Denominaciones de Origen Jerez y Manzanilla (en adelante, DD. O Jerez y Manzanilla) entre zona de producción (donde se sitúan las viñas) y de crianza (donde se sitúan las bodegas). Respecto a la zona de producción de estos vinos con DD.O Jerez y Manzanilla, se encuentra situada básicamente en la provincia de Cádiz, con algunos terrenos también en la provincia de Sevilla. Los tipos de vinos amparados por la Denominación de Origen “Jerez-Xérès-Sherry” son, básicamente, los siguientes:
2. a)Vinos generosos: Fino, amontillado, oloroso, palo cortado y raya.
3. b)Vinos generosos de licor: dry, médium, pale cream y cream.
4. c)Vino dulce natural: Pedro Ximénez o Moscatel. Los tipos de vinos amparados por la Denominación de Origen “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda”, caracterizada por el microclima presente en Sanlúcar de Barrameda, donde necesariamente tienen que estar situadas las bodegas de crianza, y el proceso particular de crianza de este tipo de vinos (bajo velo de flor), son los siguientes: 20
5. a)Manzanilla fina
6. b)Manzanilla Pasada
7. c)Manzanilla Olorosa. La zona de producción vitivinícola de estas DD.O Jerez y Manzanilla es el denominado Marco de Jerez, que se extiende a lo largo de distintos municipios de la provincia de Cádiz (Jerez de la Frontera, Puerto de Santa María, Sanlúcar de Barrameda, Trebujena, Chipiona, Rota, Puerto Real y Chiclana de la Frontera), así como por terrenos del municipio de Lebrija, de la provincia de Sevilla, constituyendo las características climatológicas y de composición del suelo un factor determinante para la maduración de la uva. La zona se enmarca, a su vez, en la producción vitivinícola de la Comunidad Autónoma de Andalucía, donde aproximadamente el 70% del viñedo pertenece a alguna Denominación de Origen (6 en total), destacando por su peso la superficie ocupada por la producción de vinos de Jerez, Manzanilla y Vinagre de Jerez, con 10.078 hectáreas (en torno al 38% del total del viñedo en esa Comunidad Autónoma). La mayoría de las bodegas analizadas en el curso de este expediente sancionador exportan productos BOB con DD. O Jerez y Manzanilla, aunque del total exportado, la proporción de Manzanilla es inferior al 5% en todos los casos. El sistema tradicional de elaboración de los vinos de estas DD. O Jerez y Manzanilla es el de “criaderas y soleras”, que consiste en que vinos con distintos niveles de envejecimiento son metódicamente mezclados (“rotan”) con el fin de perpetuar, en el vino finalmente comercializado, unas determinadas características, es decir, se trata de un sistema que se articula mediante la “rotación” de los inventarios de vinos en crianza que en cada campaña efectúan las bodegas inscritas en las DD. O. Dependiendo del envejecimiento que cada bodega pretenda dar a su gama de vinos, se requerirá una rotación distinta de sus existencias en crianza. Por tanto, las Bodegas dimensionan sus inventarios de acuerdo con los requisitos de sus respectivas gamas de producto, si bien tienen que respetar el mínimo de envejecimiento requerido por la normativa de estas DD. O Jerez y Manzanilla, es decir, tres años de crianza en madera antes de su comercialización. De acuerdo con el sistema de elaboración señalado, el proceso sería el siguiente: el vino se almacena (“se cría”) en “botas”, que son barricas de roble americano de 600 litros de capacidad, llenas en sus 5/6 partes. Cada bota alberga por lo tanto 500 litros de vino. Las botas se disponen en filas superpuestas, unas sobre otras, donde tradicionalmente cada fila horizontal recibe el nombre de “escala”. Las botas de una misma escala contienen vino de características similares y con el mismo grado de crianza. La primera escala, más próxima al suelo, recibe el nombre de “solera” y contiene el vino de más edad. De la solera se extrae periódicamente el vino para su embotellamiento –operación que se denomina “saca”- dejando en ella de 2/3 a 3/4 de su contenido. La solera se rellena con vino procedente de la segunda escala, o primera criadera, y ésta a su vez con vino de la tercera escala, y así sucesivamente hasta la última escala, también llamada “añada”, que contiene el vino fresco de la cosecha del año. 21 El sistema de crianza descrito exige que la cantidad de vino en crianza de estas DD. O Jerez y Manzanilla, sea aproximadamente tres veces superior al volumen que se extrae para su comercialización (denominado como la “Ley del tercio”, exigido por el Reglamento de DO, como requisito de autenticidad del producto). 2.2. Oferta Desde la década de los ochenta el mercado español del vino con DD. O Jerez y Manzanilla ha vivido un período de reestructuración y crisis debido a la disminución del consumo de vino con DD. O Jerez y Manzanilla, sobre todo en los mercados de exportación, que representan la mayoría de las ventas totales (fundamentalmente en Reino Unido, Países Bajos, Alemania y Estados Unidos, que absorben más del 90% de las exportaciones). Esta disminución en el consumo propició la existencia de un exceso de oferta en el mercado que se ha intentado ajustar a la demanda a propuesta de distintos estamentos, entre otros, la Junta de Andalucía y el CONSEJO REGULADOR. Para ello se establecieron distintos planes estructurales como el Plan de Reconversión a cuatro años, vigentes desde septiembre de 1991 hasta septiembre de 1994. La superficie de viñedo se mantiene prácticamente estable desde entonces en 11.000 Has. No obstante, a pesar del estancamiento de la producción, la oferta desde entonces hasta la actualidad ha sido superior a la demanda, ya que las exportaciones han ido disminuyendo paulatinamente desde los años 80, debido principalmente al cambio de los hábitos de consumo de los consumidores extranjeros hacia otro tipo de vinos. La oferta de producto con DD. O Jerez y Manzanilla, proviene de los siguientes tipos de bodegas: - Bodegas de “Elaboración” o “lagares”: son bodegas inscritas en los registros del Consejo Regulador de las DD. O Jerez, Manzanilla y Vinagre de Jerez, que están situadas en la zona de producción, y en las que se pisa la uva procedente de los viñedos inscritos, y donde se almacena el mosto durante su vinificación. - Bodegas de “crianza y expedición” o “exportadores”: son bodegas que elaboran vino y posteriormente lo comercializan embotellado, estando autorizadas para ello por el Consejo Regulador para poner el vino a disposición del consumidor. Por lo general, estas bodegas tienen mayor volumen de producción y almacenado que las de “crianza y almacenado” o “almacenistas” (se analizan a continuación) y son más numerosas, en la actualidad 64 bodegas, encontrándose la mayoría de ellas en la denominada “Zona de Jerez Superior”, fundamentalmente en Jerez de la Frontera (Cádiz) donde se concentra el 60% del total de la superficie del Marco de Jerez. Las bodegas incoadas en este expediente sancionador pertenecen a este grupo. También pueden venderse vino entre sí. - Bodegas de “crianza y almacenado” o “almacenistas”: son bodegas que “crían” vino pero no lo venden embotellado. Están dedicadas a la comercialización de sus vinos en el mercado interno. Son de menor tamaño que las de “expedición” y menos numerosas (14 bodegas). Están situadas en su mayoría en la “Zona de Jerez 22 Superior” de Sanlúcar de Barrameda donde se concentra el 12% del total de la superficie del Marco de Jerez. - Bodegas de producción: este cuarto tipo de bodegas tienen un menor volumen de producción que las anteriores, y están situadas en la zona de producción, pero fuera de la zona de crianza. Su actividad principal es la obtención de vinos aptos para ser criados y envejecidos posteriormente en bodegas de la zona de crianza. Estas bodegas, inscritas en el correspondiente registro, comercializan con frecuencia sus vinos directamente en el mercado local y no están sujetas a cupos, por lo que una bodega puede vender toda su producción en una sola campaña. El mayor volumen de existencias de vino con DD. O Jerez y Manzanilla se encuentra almacenado en las bodegas de “crianza y expedición” (478.313 botas, es decir, el 95% del total de existencias al inicio de la campaña 2008/09), mientras que las bodegas de “crianza y almacenado” cuentan con un volumen de existencias en crianza mucho menor (alrededor de 25.000 botas, es decir, el 5%). En la década 1991-2001, las existencias totales de vinos en crianza de las bodegas de estas DD. O Jerez y Manzanilla se redujeron en un 40,3%, debido al plan de reconversión del sector acometido en 1991. Desde entonces, continúa decreciendo paulatinamente el volumen de existencias almacenado en las bodegas de crianza, cifrándose éstas al comienzo de la Campaña 2008/09 (1 de septiembre de 2008) en 503.487 botas, o lo que es lo mismo, en 2.517.435 hectolitros. Dicha cantidad es ligeramente superior a la almacenada al comienzo de la campaña 2007/08. La comercialización total de este producto DD. O Jerez y Manzanilla ascendió en 2008 a 50.540.694 litros que fueron exportados a la UE en su mayoría (65%), siendo el Reino Unido el destino líder respecto de la exportación realizada, absorbiendo un 28,1% del total de dichas exportaciones. No obstante, en el último año (2008/09) las exportaciones cayeron un 10%. Las marcas blancas (BOB) suponen en la actualidad alrededor del 60% de las ventas totales del sector y la mayor parte se destina a la exportación (según datos aportados por BELLAVISTA y ZRM concentra alrededor de 2.400.000 cajas de 9 litros que se venden en el mercado internacional). La exportación supone en la actualidad más del 76% de la actividad del sector del vino con DD. O Jerez y Manzanilla. Según se deduce de la información que obra en el expediente, las bodegas integrantes del cártel concentran más del 90% de las exportaciones de producto BOB. 2.3. Demanda En los últimos años se ha producido un cambio de los hábitos de consumo de los consumidores extranjeros de los vinos de marca hacia productos de marca blanca, lo cual supone una disminución del los beneficios obtenidos por las empresas, ya que las marcas blancas son más baratas que los vinos de marca. La demanda de este tipo de productos BOB se encuentra fundamentalmente en clientes extranjeros, ya que el mercado nacional es más marquista. Respecto a estos clientes extranjeros, se trata de grandes cuentas de clientes, fundamentalmente 23 cadenas de supermercados con gran poder de negociación. Las bodegas expedidoras, una vez que los vinos son vendidos a una gran cadena de distribución, tienen poca capacidad de decisión sobre la presentación, la cadena de distribución y las ocasionales medidas de promoción de los mismos, quedando todo ello en manos de la distribuidora. Los países de destino de las exportaciones de BOB son fundamentalmente Reino Unido, Países Bajos y Alemania y, en menor proporción, Bélgica. 3. SITUACIÓN ECONÓMICA DEL SECTOR Se trataría, según declaraciones de distintos agentes del sector, de un producto con un exceso de oferta debido básicamente a una caída de la demanda de forma sostenida durante las últimas décadas. El CR lo expresa como sigue en un documento de 2005 (f 2564): “La problemática del segmento BOB ƒ Deterioro permanente de los precios FOB, como consecuencia de: i. ii. iii. El exceso de oferta en origen La ausencia de barreras de entrada Presión del sector detallista (sólo una mínima parte de la caída del precio BOB se traslada al PVP ƒ Segmento en clara regresión (10-12% anual), como consecuencia de: - La disminución del consumo Las pérdidas de ventas en el sector detallista Los deslistamientos (reducción del peso de la categoría) ƒ Problemas adicionales: − Segmento con nula inversión en marketing − Deterioro de la calidad ofrecida − Deterioro de la imagen general de la categoría” 4. MARCO NORMATIVO El marco normativo describe en la PR como sigue: Comunitario En el momento de los hechos investigados, el producto objeto del presente expediente se encontraba regulado por el Reglamento CE nº 1493/1999 del Consejo, de 17 de mayo, que establecía la Organización Común del Mercado Vitivinícola. En su artículo 41.1 se regulaba que: “A fin de mejorar el funcionamiento del mercado de los vcprd [vinos calificados producidos en una región determinada] y de los vinos de mesa denominados mediante una indicación geográfica, los Estados miembros productores, en particular en la aplicación de las decisiones tomadas por organizaciones sectoriales, 24 podrán definir normas de comercialización sobre la regulación de la oferta en el momento de la primera comercialización, siempre que dichas normas se refieran a la puesta en reserva y/o a la salida escalonada de los productos, con exclusión de cualquier otra práctica concertada, como: - la fijación de precios, incluso con carácter indicativo o de recomendación, - el bloqueo de un porcentaje excesivo de la cosecha anual normalmente disponible y, de forma general, toda operación anormal de rarefacción de la oferta, - la negativa a expedir el certificado o certificados nacionales o comunitarios necesarios para la circulación y comercialización de los productos vitivinícolas, cuando dicha comercialización se ajuste a las normas antes mencionadas”. Este Reglamento fue derogado por el Reglamento CE nº 479/2008, de 29 de abril, que regula la Organización Común del Mercado Vitivinícola, que señala que, para facilitar la futura incorporación en el Reglamento único para las OCM (Reglamento CE nº 1234/2007, por el que se crea una Organización Común de Mercados Agrícolas), conviene alinear, en la medida de lo posible, sus disposiciones con las del Reglamento único para las OCM (Considerando nº 8 del Reglamento CE nº 479/2008, de 29 de abril). En este sentido, debe señalarse que el artículo 175 del citado Reglamento CE nº 1234/2007, por el que se crea una Organización Común de Mercados Agrícolas, establece lo siguiente: “Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, los artículos 81 a 86 del Tratado y sus normas de desarrollo se aplicarán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 176 del presente Reglamento, a todos los acuerdos, decisiones y prácticas mencionados en el artículo 81, apartado 1, y el artículo 82 del Tratado que se refieran a la producción o los intercambios comerciales de los productos mencionados en el artículo 1, apartado 1, letras
8. a)a h), la letra
9. k)y las letras
10. m)a u), y en el artículo 1 apartado 3, del presente Reglamento”. Nacional A nivel estatal es de aplicación la Ley 24/2003, de 10 de julio, de Viña y de Vino, cuyo objeto es la ordenación básica, en el marco de la normativa de la Unión Europea, de la viña y del vino, así como su designación, presentación, promoción y publicidad. Esta Ley abarca los aspectos generales de la vitivinicultura, de la protección del origen y la calidad de los vinos, del régimen sancionador y del Consejo Español de Vitivinicultura. Autonómico En el ámbito autonómico, de acuerdo con las competencias que en materia de denominaciones de origen y protección de la calidad de los vinos de Andalucía le confiere su Estatuto de Autonomía, el 17 de marzo de 2008 entró en vigor la Ley 10/2007, de 26 de noviembre, de Protección del Origen y la Calidad de los Vinos de Andalucía, que tiene por objeto, de acuerdo con lo indicado en su artículo 1:
11. a)La ordenación, en el marco de la normativa de la Unión Europea y del Estado, de la protección del origen y la calidad de los vinos de Andalucía y sus indicaciones y designaciones. 25
12. b)Fomentar la calidad de los vinos andaluces, especialmente de los vinos de calidad producidos en una región determinada.
13. c)Regular la información y promoción de los vinos que pueda llevar a cabo la Administración de la Junta de Andalucía, de acuerdo con la normativa aplicable.
14. d)Regular los órganos de gestión y de control de los vinos en Andalucía.
15. e)El establecimiento del régimen sancionador en la materia. Y en el apartado 4 del artículo 15 de la Ley se establece que la gestión de la denominación de origen deberá esta encomendada a un órgano de gestión, denominado Consejo Regulador, en la forma en que se determina en el Capítulo IV del Título II de la citada Ley. Por último, debe tenerse en cuenta la Orden del Ministerio de Agricultura de 2 de mayo de 1977, por la que se aprueba el Reglamento de las Denominaciones de Origen “Jerez-Xérès-Sherry” y “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda”, modificada, en su artículo 32.1, por la Orden de 19 de febrero de 2007, de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, que entró en vigor el 8 de marzo de 2007. En este Reglamento de las citadas DD.O de “Jerez-Xérès-Sherry” y “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda”, se establecen las definiciones de las denominaciones de origen indicadas, las variedades de uva, los productos amparados, las zonas de producción, etc. 5. DESCRIPCIÓN DE LOS IMPUTADOS La descripción realizada en la PR de los imputados es la siguiente: COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA, S.L.U. y ZOILO RUIZ MATEOS, S.L. Ambas entidades mercantiles, dueñas de bodegas de “crianza y expedición”, inscritas en el registro de Bodegas de “Crianza y Expedición” de las Denominaciones de Origen “Jerez-Xérès-Sherry” y “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda”, son parte de lo que se ha dado en llamar División de Bebidas de Nueva Rumasa. Aunque estas dos bodegas tienen accionistas principales diferentes, la primera es propiedad al 100% de ALINDA FINANCE, BV y la segunda de CALDEN TRADING LTD, comparten apoderados, según se deduce de lo inscrito en el Registro Mercantil ( f 104 a 134) y, de acuerdo con lo indicado al presentar la solicitud de exención del pago de la multa, ambas están gestionadas en última instancia por la familia Ruiz Mateos y dirigidas por ella. Tal como indica el solicitante de exención del pago de la multa (f 520), las mercantiles anteriormente mencionadas forman parte de un mismo grupo empresarial que sigue una misma línea de comportamiento en el mercado, actuando sistemáticamente en concierto a nivel económico y comercial, cuyo control efectivo y última voluntad de decisión recae en la […]. En el ámbito de este expediente, las referencias a este grupo de empresas se realizará a BELLAVISTA y ZRM. 26 BELLAVISTA realizó el 7 de marzo de 2002 una fusión por absorción con “Garvey Wines S.L.”, “Garvey Solera, S.L.”, y “Distribuciones Garvey S.A.” (BODEGAS GARVEY). En la actualidad GARVEY es una de las marcas y el nombre comercial de BELLAVISTA, produciendo y comercializando vinos de Jerez, brandy y otras bebidas espirituosas. Entre las marcas comercializadas por BELLAVISTA cabe destacar “Fino San Patricio”, “Manzanilla Juncal”, “Brandy Espléndido”, “Ponche Soto” o “Licor Calisay”. ZRM fue constituida en 1987, pero no tuvo actividad comercial hasta la adquisición el 1 de julio de 2004 de los activos (viñedos e instalaciones) en Jerez de la Frontera de SANDEMAN (ZRM no adquirió la marca SANDEMAN, por lo que suscribió un contrato de maquila por el que parte del vino que produce ZRM es comercializado por SANDEMAN JEREZ, bajo dicha marca). ZRM produce en exclusiva vinos de Jerez, tiene sus propias marcas y es, además, proveedor para otras bodegas de vinos con Denominación de Origen (en adelante, DO) “Jerez-Xérès-Sherry”. La empresa tiene bodegas y viñedos propios en Jerez de la Frontera, así como un grupo de viñas-finca que produce uvas específicamente para vino de Jerez y Brandy. NUEVA RUMASA, S.A., constituida en el año 1986, participa en las labores de coordinación, consultoría y gestión de la División de bebidas, que engloba, entre otras, las mercantiles bodegueras mencionadas. De este grupo forma parte también VINÍCOLA SOTO que comercializa marcas propias de vino de Jerez, aunque no comercializa vino con marca blanca. Las ventas anuales de BELLAVISTA y ZRM sobrepasan los 12 millones de litros de los que un 70% son vinos de Jerez y el otro 30% brandy (f 406 y 407). El peso porcentual de sus existencias respecto a la producción total del Marco de Jerez representó en la campaña 2005/06 el 13,9% del total. Este grupo empresarial es uno de los principales elaboradores de vinos de Jerez, ya que cuenta con unas existencias de 45 millones de litros de Jerez y vendió en el año 2007 alrededor de 670.000 cajas. Este grupo de empresas no pertenece a FEDEJEREZ. No obstante, Bodegas Valdivia pertenecía a FEDEJEREZ en el momento en que fue adquirida en enero de 2008 por el grupo Nueva Rumasa, aunque desde principios de año 2008 no ha sido convocada formalmente a las reuniones de la citada Federación. (Bodegas Valdivia fue adquirida en enero de 2008 por el grupo tras la compra por parte de Nueva Rumasa al Grupo Intermonte de todo el complejo de Villa del Duque, que incluye las bodegas propiamente dichas y el hotel del mismo nombre). BODEGAS JOSÉ ESTÉVEZ, S.A. Bodegas José Estévez, S.A. (ESTÉVEZ), inscrita en el Registro de Bodegas de Crianza y Expedición del Consejo Regulador, elabora y cría vinos y brandy de Jerez, siendo propietaria de las bodegas Félix Ruiz y Ruiz, Marqués del Real Tesoro de 1879, Valdespino, M. Gil Luque y Rainiera Pérez Marín. Bodegas José Estévez S.A. está controlada al 100% por la familia Estévez desde el año 1974. De acuerdo con el Consejo Regulador de las Denominaciones de Origen de Jerez, Manzanilla y Vinagre de Jerez, ESTÉVEZ es el tercer productor de vinos de Jerez y 27 uno de los más importantes de Brandy, con una capacidad de envejecimiento de 45.000 botas de 500 litros. Las marcas propias de vino que comercializa Bodegas Estévez son: Tío Mateo, La Guita (manzanilla), Inocente, Tío Diego y El Candado. Asimismo, elabora vino que luego es embotellado con marca blanca propia del distribuidor o con marcas secundarias, tanto para el mercado nacional como internacional, en particular, para los Países Bajos (marca DOÑA), Reino Unido (con las marcas TESCO, ASDA, WAILTROSE, SPAR y MEDAL) y Alemania (marca TIO TOTO). Bodegas Estévez produce vino tanto con Denominación de Origen Jerez como Manzanilla (f 2466) y pertenece a FEDEJEREZ desde el 28 de marzo de 2008 (f 2465). BODEGAS WILLIAMS & HUMBERT, S.A. BODEGAS WILLIAMS & HUMBERT, S.A. (WH) fue fundada en 1877 e inscrita en el Registro de Bodegas de Crianza y Expedición del Consejo Regulador. De acuerdo con el Consejo Regulador de las Denominaciones de Origen de Jerez, Manzanilla y Vinagre de Jerez, se trata de la bodega más grande de Europa, dedicada a la producción, envejecimiento y comercialización de vinos, brandy, vinagres y licores, siendo actualmente una de las más importantes de Jerez, tanto en el mercado nacional como internacional, vendiendo en más de 80 países. En el año 1979 el grupo de distribución holandés Ahold adquirió una participación del 50% a Luis Páez S.A., que en 1995 había adquirido el control de las Bodegas Williams & Humbert, S.A. En mayo de 2005, Ahold vendió su participación a una entidad controlada por la […] (José Medina y Cía.), que era titular del 50% restante. Su socio único actual es Medina AC Portfolio S.L., propiedad al 100% de la […] Las marcas propias de vino que comercializa WH son las siguientes: Canasta Dry Sack, Dos Cortados, Jalifa, Don Guido, Alegría, Medina Selección y Don Zoilo. Asimismo, WH elabora vino que luego es embotellado con marca blanca propia del distribuidor o con marcas secundarias, tanto para el mercado nacional como internacional, en particular en Países Bajos (con marcas 887, EUROSHOPER, CONQUENOR, SOLERA 54, DON Nº1, GALLARDO, HEMA, STEFANO, JM DÍAZ, LOS CISNES, REY DE ORO, ROBERO y BLOEM) y Reino Unido (marcas SAINSBURY, ST MITCHEL, REGENCY, LAS CUARENTA). BODEGAS GONZÁLEZ BYASS, S.A. BODEGAS GONZÁLEZ BYASS, S.A. (GB) fue fundada en Jerez de la Frontera en 1835, siendo propiedad de la familia jerezana […] y elabora y comercializa las siguientes categorías de productos: Vinos de Jerez (Finos, Manzanillas, Olorosos, Amontillados, Pedro Ximénez); otros vinos (Rioja, Cava, Vinos de la Mancha, Vinos de Chile); brandy de Jerez; Chinchón, licores de fruta, cremas etc. El socio único actual es GB Company Limited. GB dispone de varias bodegas para la elaboración de vinos de Jerez, como Wisdom & Water y Croft (adquirida en el año 2001), inscritas en el Registro de Bodegas de 28 Crianza y Expedición del Consejo Regulador de la Denominaciones de Origen de Jerez, Manzanilla y Vinagre de Jerez. De acuerdo con el Consejo Regulador, con su fino más conocido, Tío Pepe, la bodega es líder mundial. Las marcas propias de vino que comercializa GB son las siguientes: Tío Pepe, Croft Original, Alfonso, Solera 1847, Del Duque VORS, Matusalem VORS y Apóstoles VORS. Asimismo, GB elabora vino que luego es embotellado con marca blanca, propia del distribuidor o con marcas secundarias, tanto para el mercado nacional como internacional, en particular en Bélgica (marca MIGUEL LUQUE), Países Bajos (marcas ARANJUEZ, DON AGUSTÍN, DON DIEGO, ESTEBAN, PASADA, EVORA, SOLANA, V. ROMERO, EL COCHERO y PEDRO DIEGO) y Reino Unido (marcas SAINSBURY, MORRISON, DON RAMOS, THE WINE SOCIETY). BODEGAS EMILIO LUSTAU, S.A. BODEGAS EMILIO LUSTAU, S.A. (LUSTAU), inscrita en el Registro de Bodegas de Crianza y Expedición del Consejo Regulador, fue fundada en 1896 y adquirida por el Grupo Caballero en 1990 (las referencias al grupo de empresas se realizarán con el nombre LUSTAU de ahora en adelante). El Grupo Caballero es un grupo empresarial con origen en El Puerto de Santa María y Jerez de la Frontera, que desarrolla especialmente actividades relacionadas con la elaboración de vinos (vinos de Rioja, Rueda, Toro, Jerez y brandy de Jerez), bebidas espirituosas (por ejemplo, Ponche y Crema Caballero, Mangaroca) y complementadas con otras de tipo inmobiliario y agrícola. Las actividades relacionadas con las bebidas espirituosas y vinos representaron en el año 2005 el 99,7% del volumen de ventas total del Grupo Caballero. En el ámbito de los vinos de Jerez, el Grupo Caballero cuenta con dos bodegas: LUSTAU (Bodegas Los Arcos) y Luis Caballero (Bodegas San Francisco). Las marcas propias de vino de Jerez de LUSTAU son las siguientes: Papirusa, Puerto Fino, Los Arcos, Emperatriz Eugenia, Almacenista Pata de Gallina, East India, Emilín y San Emilio. LUSTAU también elabora marcas blancas. BODEGAS ANTONIO BARBADILLO, S.A. (Bodegas BARBADILLO, S.L., según precisa la propia empresa) Bodegas Antonio Barbadillo, S.A. (BARBADILLO), inscrita en el Registro de Bodegas de Crianza y Expedición del Consejo Regulador, es una empresa dedicada a la elaboración de vinos, brandy y vinagres de Jerez. Las marcas propias de vino que comercializa BARBADILLO son: Manzanilla Solear, Oloroso Seco VORS, Manzanilla Saca Primavera, Manzanilla Saca Verano y Manzanilla Saca Otoño. Asimismo, BARBADILLO elabora vino que luego es embotellado con marca blanca, para el mercado internacional, en particular en Alemania (marca La Caridad), Bélgica (marcas Rodiaz y Solana) y Países Bajos (marcas PAARDEKOP, COPIAS, SANLUCAR, GLEZ. TABLA, VAROSSIO y DON BENIGNO). BARBADILLO era una de las Bodegas de Sanlúcar con mayores ventas de fino antes de que el Consejo Regulador de las Denominaciones de Origen de Jerez, Manzanilla y 29 Vinagre de Jerez aprobase la última reforma del Reglamento de las Denominaciones de Origen “Jerez-Xères-Sherry” y “Manzanilla de Sanlúcar de Barrameda”, por la que se modificó el artículo 15 de dicho Reglamento, excluyéndose a Sanlúcar como zona de crianza de fino. BARBADILLO es miembro histórico de la ASOCIACIÓN DE ARTESANOS DEL JEREZ Y LA MANZANILLA (ARJEMAN) que ingresó en FEDEJEREZ en el segundo semestre de 2005. En ese momento BARBADILLO entró a formar parte de la Comisión Ejecutiva de FEDEJEREZ hasta que el 26 de julio de 2007 fue expulsada de los órganos de gobierno tanto de FEDEJEREZ como del puesto que ocupaba en el Consejo Regulador de las Denominaciones de Origen de Jerez, Manzanilla y Vinagre de Jerez. Según indica BARBADILLO (f 2354), la Asociación ARJEMAN ya no formaría parte de FEDEJEREZ, aunque FEDEJEREZ insiste en que sigue perteneciendo a esta Federación. CAYDSA La sociedad CRIADORES, ALMACENISTAS Y DISTRIBUIDORES DE VINOS DE JEREZ, S.A. (CAYDSA) es una bodega de “Crianza y Expedición” de las Denominaciones de Origen “Jerez-Xérès-Sherry” y “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda”. CAYDSA tiene como único accionista (100% del capital) a la “COOPERATIVA DEL CAMPO VIRGEN DE LA CARIDAD”, cuya sede social se encuentra en Sanlúcar de Barrameda. La citada Cooperativa está integrada por un total de 563 socios activos y 1.843 inactivos, abarcando la superficie actual cultivada 891,45 Ha., con un volumen de producción en 2006 de 9.209.080 Kg. de uva, equivalentes a 14.812,50 Hls. Su porcentaje de existencias respecto del total del Marco de Jerez fue del 2,80% en 2006. El 94% de la actividad de CAYDSA es la producción de vinos con denominación de origen “Jerez-Xérès-Sherry” y “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda”, de los cuales vende con marca blanca aproximadamente un 65%. Según indicó a esta DI, CAYDSA no es miembro activo de FEDEJEREZ desde 1998, aunque es “miembro de derecho”. Según FEDEJEREZ, desde aproximadamente el año 2000 no tiene contacto con esta bodega, que no paga sus cuotas a esta Federación. Por lo tanto, aunque en la práctica no ha solicitado la baja, no puede considerarse miembro de FEDEJEREZ. BODEGAS J. FERRIS M.C.B. Bodegas J. Ferris M., C.B. (FERRIS) fue fundada en 1975 por […] y comercializa vinos con denominación de origen “Jerez-Xérès-Sherry” y “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda”. Tiene sus instalaciones en Sanlúcar de Barrameda y en el Puerto de Santamaría. De acuerdo con la información disponible por esta DI, FERRIS es una Comunidad de Bienes en manos de la familia […] De acuerdo con la información disponible por esta DI, FERRIS en cuanto que pertenecía a la Asociación de Artesanos del Jerez y la Manzanilla (ARJEMAN), asociación que se incorporó a FEDEJEREZ el 27 de octubre de 2005, pasó a ser asociada de FEDEJEREZ, aunque votó en contra de la incorporación de ARJEMAN en FEDEJEREZ y, como reconoce esta Federación, no paga las cuotas desde comienzos de 2008. 30 BODEGAS PEDRO ROMERO Bodegas Pedro Romero (P. ROMERO) fue fundada en 1860 y el 100% de su capital pertenece a la familia […], dedicándose a la elaboración y comercialización de vinos con denominación de origen “Jerez-Xérès-Sherry” y “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda”. Tiene sus instalaciones en Sanlúcar de Barrameda. Esta bodega no es miembro de FEDEJEREZ desde el 2 de julio de 2007. FEDERACIÒN DE BODEGAS DEL MARCO DE JEREZ (FEDEJEREZ) FEDEJEREZ es una asociación sectorial de empresas que aglutina a 25 bodegas del Marco de Jerez, que elaboran brandy, vino y vinagre de Jerez. En particular, en esta asociación empresarial se integran la mayoría de las Bodegas de Expedición del Consejo Regulador de las Denominaciones de Origen de Jerez, Manzanilla y Vinagre de Jerez, e incluye a la Asociación de Exportadores de Sherry (ACES) (f 7), a la que están asociados la mayor parte de las empresas participantes en el cártel que se analiza en este expediente. Entre las Bodegas asociadas a FEDEJEREZ relacionadas con este expediente sancionador en julio de 2008, fecha de la incoación de este expediente, se encontraban Bodegas Valdivia, WH, CAYDSA, LUSTAU, GB, Estévez y Luis Caballero (propietario de LUSTAU) (f 727 a 729). En septiembre de 2007 se había dado de baja la Bodega BARBADILLO y hacia junio de 2008, según indicó FEDEJEREZ, se había dado de baja FERRIS. De acuerdo con lo indicado en sus Estatutos, FEDEJEREZ es una federación sin ánimo de lucro que goza de personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de sus funciones (artículos 2 y 3 de los Estatutos) y entre los fines de la Federación se encuentra, como se indica en el artículo 1 de sus Estatutos, la gestión y defensa de los intereses de los asociados (f738). Según los Estatutos de FEDEJEREZ, esta Asociación se estructura en una Presidencia (sus funciones son representativas fundamentalmente), un Director Gerente (representa a la Asociación y defiende los intereses de los asociados, convoca las reuniones de la asociación en nombre del Presidente e informa de los proyectos normativos que afectan a las empresas asociadas y hace cumplir los acuerdos de la Comisión Ejecutiva), la Comisión Ejecutiva, que se reúne 12 veces al año y una Asamblea General, que se convoca una vez al año. En julio de 2008, fecha de incoación de este expediente sancionador, los órganos directivos de la Federación eran los siguientes, de acuerdo con la información aportada por FEDEJEREZ (f 726):
16. a)Presidente: […]
17. b)Director General: […]
18. c)Comisión Ejecutiva: FIRMA TITULARES 31 FIRMA TITULARES Beam Global España […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] Bodegas 501 Bodegas Hidalgo La Gitana Bodegas Osborne, S.A. Bodegas Páez Morilla Bodegas Tradición Bodegas Williams & Humbert, S.L. Delgado Zuleta LUSTAU GB Grupo Estévez Sandeman Jerez(*) Sánchez Romate FEDEJEREZ […] […] […] […] (*) Sandeman Jerez sigue existiendo como empresa independiente, aunque sus viñedos y activos fueron comprados por ZRM. Las Asociaciones inscritas en FEDEJEREZ en julio de 2008 se citan a continuación (f 730): Asociaciones inscritas en FEDEJEREZ ACES Asociación de Criadores y Exportadores de Sherry ADUAVI Asociación de Destiladores Usuarios de Aguardientes de Vino AFEBE Asociación de Fabricantes Elaboradores de Bebidas Espirituosas ARJEMAN Asociación de Artesanos de Vinos de Jerez y Manzanilla ASALMA Asociación de Empresas de Elaboración y Crianza de Vinos del Marco de Jerez ASEGRE Asociación de Empresas de Elaboración, Crianza y Exportación de Vinagre de Jerez FEVIÑAS Federación de Empresas Viñistas del Marco de Jerez CONSEJO REGULADOR DE LAS DENOMINACIONES DE ORIGEN “JEREZXÉRÈS-SHERRY” Y “MANZANILLA SANLÚCAR DE BARRAMEDA” (CONSEJO REGULADOR) El Consejo Regular de las Denominaciones de Origen “Jerez-Xérès-Sherry” y “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda” (CONSEJO REGULADOR) es una Corporación 32 de Derecho Público, que representa los intereses de todos los sectores profesionales inscritos en sus registros: bodegueros, embotelladores, almacenistas, viticultores independientes y miembros de cooperativas. Se rige por el Reglamento de las Denominaciones de Origen “Jerez-Xérès-Sherry” y “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda”, aprobado por Orden de 2 de mayo de 1977 del Ministerio de Agricultura (Esta Orden fue modificada, en su artículo 32.1, por la Orden de 19 de febrero de 2007, de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, que entró en vigor el 8 de marzo de 2007. Actualmente, está en fase de elaboración el Proyecto de nuevo Reglamento de estas Denominaciones de Origen “Jerez-Xérès-Sherry” y “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda”, así como del citado CONSEJO REGULADOR, para adecuarse a lo previsto al respecto en la Ley 10/2007, de 26 de noviembre, de Protección del Origen y la Calidad de los Vinos de Andalucía). El órgano fundamental de representación y decisión del CONSEJO REGULADOR es el Pleno, compuesto por 21 miembros: el Presidente, el Secretario General, un representante de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, 9 Vocales del sector productor (viticultores o cooperativas) y 9 Vocales del sector comercializador (todos ellos miembros de FEDEJEREZ, de los cuales 8 son representantes de las bodegas de “crianza y expedición” y 1 de las bodegas de “crianza y almacenado”). El Pleno se renueva cada cuatro años, mediante sufragio entre los operadores inscritos1, habiendo sido elegidos los actuales miembros tras las elecciones celebradas el 2 de diciembre de 2005, y que concluyeron con la constitución del nuevo Pleno el 17 de diciembre de ese mismo año2. 6. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LAS EMPRESAS IMPUTADAS En el presente epígrafe se relatan cronológicamente las distintas actuaciones llevadas a cabo por los imputados en este expediente y que han resultado acreditadas durante la instrucción realizada por la DI. 1992 (6.1) El 8 de enero de 1992, representantes de WH, BARBADILLO y ESTEVEZ, y otras dos empresas que no participan posteriormente en ningún otro acto de los acreditados en este expediente, se reunieron en Jerez de la Frontera y redactaron el Acta del acuerdo al que habían llegado (f 1104) para posibilitar la recuperación de los precios de exportación del BOB, recabado en la inspección a WH. Como consta en la PR: El acuerdo al que se llegó entre todas las bodegas indicadas fue el siguiente: 1 Inscritos en los Registros del artículo 16 de la Orden de 1977 y que lleva el CONSEJO REGULADOR. 2 La Orden de 22 de junio de 2005 de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía establece las normas para la renovación de los Consejos Reguladores de las Denominaciones de Origen y Específicas de Andalucía. En virtud de dicha Orden se efectuaron elecciones el 2 de diciembre de 2005. 33
19. a)Fijación de precios al alza y revisión de los mismos, pasado el período del primer acuerdo.
20. b)Intercambio de información sobre clientes y ofertas a los mismos.
21. c)Seguimiento de los acuerdos. tal y como textualmente se dice en dicha acta: “- Recomendar un aumento de los precios de mercado BOB, no inferior al 22%, con un mínimo por caja de 12 botellas (…) 1800 pesetas, (…), para el período 1 de enero a 31 de agosto de 1992. - Libertad de comercializar y empresa. - Caso de que algún cliente de las empresas firmantes del presente acuerdo, comunique a su proveedor que otra de las empresas también firmantes le ha presentado oferta que transgrede lo aquí recomendado, el proveedor habitual podrá solicitar de la otra empresa y ésta última está obligada a entregarle carta con la oferta ofrecida y si esta es inferior a lo recomendado se comprometerá a dirigirse al cliente modificando la misma. - Los firmantes se comprometen a revisar el precio de 1800 pesetas mínimo recomendado, el próximo 30 de agosto, para el período 1 de septiembre al 31 de diciembre de 1992. - Comprometen con el fin de hacer un seguimiento de los presentes acuerdos, reunirse los primeros lunes de cada mes fijando la próxima reunión el día 3 de febrero de 1992 (…)”. 2000 (6.2) El 15 de mayo de 2000 se reúnen directivos de GB, LUSTAU (GRUPO CABALLERO), SÁNCHEZ ROMATE y FEDEJEREZ. El contenido de la reunión se plasmó en un documento, aportado por GB en el ámbito de la solicitud de clemencia, denominado “Grupo de trabajo BOB. Nota-Resumen de la Reunión del 15.05.00” (f 1488), en el que se hace referencia a: - Este grupo trabajará y presentará los resultados de sus reuniones al resto de las empresas de FEDEJEREZ/Grupo Marcas, a los efectos oportunos. - Todos los asistentes (GB, LUSTAU, SÁNCHEZ ROMATE Y FEDEJEREZ) coinciden en que: ƒ BOB es el 55.5 % del total de la venta de 8.3 Mn de cajas ƒ Los principales mercados son Holanda y Alemania. ƒ El problema es el peor de los últimos 20 años. ƒ La creación de una OIA ayudaría, pero es difícil salirse de la paridad producción/comercialización, que no representa al marco. ƒ Dada las ventas actuales, las existencias deberían reducirse en unas 120.000-150.000 botas, asumiendo un cupo del 40%. ƒ Queda abierto el debate de acomodar el % del cupo al volumen de ventas de la campaña anterior. 34 2001 En el año 2001 el CR envía a algunos operadores datos en los mercados BOB del resto de operadores, dirigiendo así un intercambio de información necesario para efectuar los cálculos que dieron lugar al reparto de cuotas acordado. Así consta acreditado lo siguiente: (6.3) (6.4) El 23 de abril de 2001 el CR envía documentación comercial sensible por fax, recabada en la inspección en la sede de WH (f 996 a 1000). Se titula “Proyecto BOB. Datos JE (se refiere a la bodega José Estévez) y relaciona los cuatro anexos que adjuntan y que contienen: - Las ventas totales en exportación, de marca y BOB del trienio 1998-2000 de 5 bodegas (A: Barbadillo, B: WH; C: GARVEY; D: GB y E: RT-Estévez) de los mercados Reino Unido, Holanda, Alemania y Bélgica. Se puede también identificar las ventas de la sexta bodega. - Las ventas medias totales (no sólo a la exportación) y BOB; las existencias al 1/09/00(botas). Se obtiene un ratio ventas BOB/Ventas totales de cada bodega. Ese ratio se aplica a existencias totales y se obtiene la cantidad que cada uno puede vender en BOB, esto es el cupo 2000/2001 (total y BOB). - Sobre el cupo obtenido se le aplica una reducción igual a todos ellos, por acuerdo de limitación de oferta (el 87.9%). - El anexo 4 contiene los cupos finales y los posibles ajustes, sobre el que estarían de acuerdo “las cuatro casas”. Y sobre el acuerdo constan en el expediente distintos documentos que giran en torno a los parámetros básicos del acuerdo que finalmente, en noviembre de 2001 alcanzaron GB, WH, BARBADILLO, ESTEVEZ, FERRIS y GARVEY. En concreto constan acreditados los siguientes documentos: ƒ Primer tipo de documento que versa sobre el acuerdo de 2001. Dos copias han sido recabadas en la inspección realizada en WH (f 842 a 845 y 114 a 1116). Tiene por titulo “Acuerdo para la regulación del mercado BOB”, consta fechado en 2001, y contiene los cupos acordados entre BARBADILLO, WILLIAMS&HUMBERT, GARVEY/SOTO, GONZALEZ BYASS/CROFT y JOSE ESTEVEZ, uniéndose después JOSE FERRIS. En total 2.759.000 cajas entre los seis, sobre un total del mercado de 3.088.000 cajas (aunque en el reparto que contemplaba sólo a 5 bodegas había mas cajas para cada uno (f 844 y 1116). El contenido es el siguiente: “1. Garantizar el suministro de vinos de Jerez BOB en los mercados del Reino Unido, Holanda, Alemania y Bélgica durante cada campaña, mediante un cupo en volumen absoluto asignado a cada casa, de manera que no se ponga al consumo una cantidad de vino de este tipo superior a la que el mercado es capaz de absorber. 35 2. Dentro de las limitaciones establecidas por el cupo en volumen, las bodegas se comprometen a no ofertar por debajo de unos precios de referencia, de manera que se asegure una rentabilidad justa para cada uno de los elementos de la cadena productiva. 3. En el caso de la campaña 2001/2002 (Septiembre a Agosto), los cupos en volumen y el precio de referencia acordados son los que figuran en el anexo l. En las campañas sucesivas, tanto los cupos en volumen como los precios de referencia serán modificados de común acuerdo entre las partes en función de la evolución de los mercados. 4. Se acuerda crear dos órganos de seguimiento, los cuales se reunirán con tanta periodicidad como sea necesario y al menos con la frecuencia mínima que se detallan a continuación: − Comisión Ejecutiva: formada por las personas abajo firmantes u otras de rango similar de cada una de las bodegas. Habrá de reunirse al menos con periodicidad bimensual. − Comisión Comercial: formada por los responsables comerciales de cada bodega firmante. Se reunirá al menos una vez al mes. Ambas comisiones contarán con el apoyo operativo de un secretario, no perteneciente a ninguna de las firmas, que hará labores de recopilación de información, coordinación y si es necesario arbitraje entre las partes3. 5. (…) Con objeto de que exista una transparencia total entre las partes, indispensable para el adecuado seguimiento del acuerdo, las bodegas se comprometen a compartir cualquier tipo de información relevante. En concreto, con anterioridad al comienzo de la campaña 2001/2002 las bodegas remitirán al secretario la siguiente información: − acuerdo. Relación detallada de las etiquetas BOB que suministran a los mercados objeto del − Relación detallada de los compromisos de suministro en vigor a la fecha del acuerdo, con información sobre cliente, el número de cajas, el precio de venta y la fecha aproximada de expiración de cada contrato. 6. Los abajo firmantes se comprometen a buscar la consecución de acuerdos similares en otros ámbitos de su actuación comercial, con otros productos y mercados igualmente importantes para las respectivas bodegas.” ƒ Segundo tipo de documento que versa sobre el acuerdo. Dos copias han sido recabadas en la inspección realizada en WH (f 839 a 841 y 1117 a 1119). Tiene por titulo “El Desacuerdo” y se trata de una descripción realizada por WH sobre cómo se ha alcanzado el acuerdo y las implicaciones que tiene para ellos. Consta que en noviembre de 2001 se alcanzó un desacuerdo entre los seis: GB, RT, BARBADILLO, G, JF y WH. Consta que “el cupo asignado a cada casa es un porcentaje del total del BOB controlado por las seis bodegas”, “Para la campaña 2001/2002, el total de la “tarta” BOB a repartir y los cupos por Bodega fueron los siguientes: CASA CUPO % CUPO CAJAS WH 35,9 % 858.498 GB 20,9 % 499.794 3 Teniendo en cuenta las funciones asumidas con posterioridad a la firma de este acuerdo por el Secretario General del CONSEJERO REGULADOR, queda acreditado por esta DI que el secretario de las citadas comisiones era el Secretario General del CONSEJO REGULADOR. 36 GARVEY/SOTO 9,4 % 224.788 B (BARBADILLO) 13,8 % 330.008 JOSÉ ESTÉVEZ 16,1 % 385.009 JF (FERRIS) 3,9 % 93.263 TOTAL 100% 2.759.000 En la descripción hecha por WH se destacan dos hechos relevantes previos al acuerdo: la salida de la mesa de GB durante el tiempo que estuvo adquiriendo Croft, y la incorporación de JOSE FERRIS tras haber llegado al acuerdo inicial entre cinco. WH habría tenido que renunciar a unas 360.000 cajas en el reparto de no haber sufrido la pérdida de un importante cliente equivalente a su exceso de cajas. ƒ Tercer tipo de documento que versa sobre el acuerdo: correo electrónico y documento. Una copia de ambos ha sido aportada por GB en su solicitud de clemencia (f 1489 y 1491 a 1494). El correo electrónico que tiene por título resumen mesa BOB reunión 9.11.01 (f 1489), y acredita que la reunión se celebró en la sede del CR, que asistieron CR, GB, WH, BARBADILLO, GARVEY/SOTO y ESTEVEZ, y que se logró un acuerdo en el reparto de cajas, aunque no todos estaban de acuerdo en que fuese necesario rubricarlo. El documento tiene por titulo “ACUERDO BOB”. El reparto de cajas coincide con el reparto a cinco que contiene también alguna de las versiones encontradas en WH. Contiene además las siguientes directrices de acuerdo: “1. Establecimiento del cupo BOB en el que se asignaba un cupo para cada empresa para la campaña 2001/02 en los mercados de Holanda, Reino Unido, Alemania y Bélgica, partiendo de la hipótesis de la tendencia decreciente del mercado y comprometiéndose las empresas participantes en este acuerdo al volumen que se les asigna para los mercados citados. 2. Control de salidas, con la creación de una comisión de seguimiento que se reunirá con periodicidad mensual. 3. Para el período previo a 1 de septiembre de 2001 se establecían compromisos hasta el comienzo de la campaña en septiembre. 4. Mecanismo de control: se establece un sistema de avales ejecutables en el momento en que alguna de las empresas participantes en el acuerdo se excediera en sus salidas del cupo BOB asignado. 5. El precio de referencia FOB4: 2.800 pesetas por caja de 9 litros”. ƒ Cuarto tipo de documento. Con fecha 14 de mayo de 2001 hay un documento procedente de la inspección a WH (f 1098) que se titula “Proyecto BOB” y que establece en 7 puntos los elementos básicos de un acuerdo entre competidores, aunque por si mismo no permite acreditar los integrantes del mismo: “1. Establecimiento de cupos en volumen para la campaña 2001/02. 2. Distribución de los clientes de acuerdo con el cupo. 3. Definición de las marcas de cada casa integrantes del cupo. 4 Es el precio “free on board”, lo que significa que el vendedor asume todos los gastos hasta la puesta en el lugar de transporte, asumiendo los gastos el comprador a partir de este sitio. 37 4. Acuerdo con otros posibles suministradores del Marco. 5. Argumentación de cara a clientes. 6. Seguimiento: documentación de expedientes, comisión de seguimiento y procedimientos de funcionamiento. 7. Revisiones por campañas: - Revisión de los cupos según evolución del mercado - Intercambio de cupo - Evolución de los clientes, etc.” El PCH acredita también datos de asignación del cupo 2002/2003 (f 972). ƒ Quinto tipo de documento: Consta en documento recabado en la inspección a WH (f 1103) las cifras de venta de cada una de las seis bodegas (…) en cada una de las cuatro marcadas (Reino Unido, Holanda, Alemania y Bélgica) a 31 de marzo y lo que ello supone sobre la campaña /01. Ventas del BOB a 31 de marzo 2001 Reino Unido Holanda Alemania Bélgica TOTAL % CUPO Williams&Humbert 80.678 515.674 106.439 770 703.561 71,07% González Byass 96.337 146.837 64.341 17.896 325.411 56,40% Garvey/Soto 12.928 14.123 18.731 12.093 57.875 22,26% Barbadillo 7.300 86.071 55.632 15.180 164.183 43,21% José Estévez 191.972 91.430 0 0 283.402 63,69% J. Ferris 3.947 0 68.525 0 72.472 67,73% Subtotal ventas al 31/3/2001 393.162 854.135 313.668 45.939 1.606.904 58,24% % del BOB previsto al 31/8 58,42% 64,12% 49,09% 39,95% 58,24% BOB previsto Mesa a 31/8 673.000 1.332.000 639.000 115.000 2.759.000 Estimación BOB total a 31/8 950.000 1.340.000 645.000 150.000 3.085.000 Exportación total a 31/3 1.587.567 1.146.400 648.218 89.372 3.471.557 % s/vtas campaña 00/01 71,06% 56,01% 67,21% 55,00% 64,20% 2002 38 (6.5) El 15 de enero de 2002, según nota resumen titulada “Última reunión Consejo Regulador 15.1.02”, recabada en la inspección a WH (f 1102) se acredita que se celebró en el CR una reunión a la que asistieron representantes del CR y directivos de WH, BARBADILLO, GARVEY y GB, y se trató de la relación con los clientes, precios y compensaciones, como sigue: “(...) - Rewe directo Ferris a Ptas. 2.400. Markant por debajo de 2.400. - Llamada […] a […] en Noviembre. - […] habla con […]de ACES, ex Argüeso, sobre oferta Argüeso a Edeka a 1.19 a través de […] y […]. Wisdom todavía tiene que servir 80.000 cajas de 6. Barbadillo también suministró 30.000 cajas de 6 extras antes de Septiembre del 2001. Real Tesoro ha dado a Lidll.30. - Aldi Alemania. Barbadillo tiene que suministrar hasta Julio y W&H hasta Abril. También tenemos entendido que Aldi tenía el Jerez a 5.99 DM, es decir €3.06. Ahora lo han dejado a €2.99. - Superunie ha enviado cartas a Barbadillo y a W&H. - Norma lo tienen GARVEY y Wisdom. - Barbadillo expone que quiere crecer en Inglaterra y que para el futuro aspira a retomar o tomar otros clientes de calidad de este mercado. - Valoración y compensaciones se verá con la Dirección General de las compañías que están sentadas. - Dansk Supermarket de 70 cl. a 75 cl. (…)” (6.6) El 1 de febrero de 2002, se celebra una reunión de la que constan notas manuscritas realizadas por WH, y recabadas en la inspección (f 1095 y 1096). Se trataron temas relativos a las compensaciones entre las empresas participantes en el cártel (en función del cupo sobrante de algunas de las empresas del cártel), los clientes de cada una de estas empresas y la posibilidad de dar entrada en este cártel a otras empresas, en concreto, a LUSTAU, siendo significativo el papel activo al respecto del Secretario General del CR, como se indica expresamente en las citadas notas: “(…) - Def. clientes y marcas por mercados (papel de […] cada compañía (…) - Mecanismo de compensación. - Argumentación a compradores. - LUSTAU. […]ha hablado con […] (...)”. (6.7) El 2 de enero de 2002, GB y WH se reúnen y preparan un documento “Resumen posibles conclusiones, Reunión GB-GGB”, para enviar a todos, recabado en la inspección a GB (f 2659 y 2660), del que se puede extraer el siguiente resumen: 1. EN EL SECTOR NO HAY EQUILIBRIO ENTRE OFERTA Y DEMANDA POR i. Exceso existencias bodegas ii. Falta inversión en comunicación que detenga la caída de la demanda 39 2. 3. LA MESA DEL BOB HA SIDO UNA MEDIDA ADECUADA PARA MEJORAR RENTABILIDAD, pero i. Cogida con alfileres ii. Imposible evitar entrada de otros ES NECESARIO APLICAR NUEVAS MEDIDAS en sector productivo y en comercializador Concluye que hay que volver a reuniones y avanzar en estas medidas para estudiar su aplicación (6.8) En correo interno de GB, aportado en su declaración (f 2129) se acredita la reunión de 25 septiembre de 2002, denominada reunión comerciales 25/09, en la sede del CR, siendo ésta una reunión informativa en relación a las cifras finales de la campaña anterior, 2001/2002. En esta reunión, a la que asistieron WH, ESTÉVEZ, GB, GARVEY y BARBADILLO se estudiaron las cifras finales de la anterior campaña hablando de las ventas totales de cada empresa en relación con los cupos asignados y se hace alusión a una futura reunión de la “Ejecutiva” para el 30 de septiembre, en la que “tratará en primer lugar en analizar estos datos y decidir reparto de la tarta para la campaña actual 02/03”. Un informe detallado de esta reunión fue reflejado en el documento “Informe de la Mesa Comercial. Consejo Regulador de 25 de septiembre de 2002”, recabado en la inspección a WH (f 1107 a 1109). Se comentó empresa por empresa el comportamiento de cada una de ellas respecto a precios y clientes teniendo en cuenta los acuerdos a que habían llegado. En este informe se indica, literalmente: “El acuerdo de precios prácticamente empieza (algo retrasado) con el año agrícola (1 de septiembre 2001-31 Agosto 2002) GARVEY, Barbadillo, y Ferris empezaron con precios bajos. Algunos de sus clientes siguen bajos y de hecho permanecen estando bajo, como es el caso de Barbadillo… Hablamos de dos niveles de precios y de alguna forma, dos velocidades dependiendo de la bodega que oferta, el cliente y el mercado: Euros 1,377 a 1,40 Euros 1,45 a 1,50. (…)”. A esta reunión no asistió FERRIS, aunque estaba convocado, quedando constancia de su opinión a través del Secretario General del CR (f 1107 y 1008). (6.9) El 26 de septiembre de 2002, el CR envía a WH por fax, recabado en la inspección a WH (f 1110), información de las ventas realizadas por las seis bodegas en los cuatro mercados del BOB, información comercial sensible e imprescindible para poder hacer no sólo el seguimiento, sino las compensaciones. (6.10) El 11 de diciembre de 2002 el Secretario General del CR convocó a la Comisión ejecutiva de BOB, según correo electrónico interno de GB aportado en la declaración de clemente (f 2123). Asistieron directivos de GB, WH, BARBADILLO, FERRIS y ESTÉVEZ, pero no de LUSTAU. También el CR. Su contenido quedó relatado en 40 correo interno de GB del mismo día recabado en la inspección a GB (f1320) como sigue: “(…)[…] no ha aparecido y pospone su incorporación para una próxima reunión. • No se ha llegado a un acuerdo en el reparto de cuotas. […] presentó un cuadro con las previsiones que cada empresa ha elaborado y otro cuadro resumen con el reparto en base a esa previsión. (Por correo interior mando copia) Nosotros prácticamente estamos cuadrados. WH y GARVEY se quedan cortos y Barbadillo, Ferris y sobre todo Estévez, se pasan. • El debate es amplio. […] recuerda que la filosofía y base de la Mesa es que cada uno ajuste sus ventas, cediendo cajas si fuese necesario y compensar al final pequeños desajustes. […] no quiere ceder cajas por no partir clientes (Tesco) y […] quiere cajas y no compensación. Al final hemos quedado en que […] confeccione un nuevo cuadro basado en previsiones y datos reales de los 2 últimos años y volver a reunirnos de nuevo. • Compensación. En vista del párrafo anterior, la mayoría está de acuerdo en fijar la compensación cuanto antes para que cada uno haga sus cuentas. Se debate ampliamente y se propone para estudio y aprobación próximo día en 75.000 ptas bota para un desfase hasta el 10% de la cuota y el resto a 300 ptas por caja excedida. (…) • Próxima reunión, en principio día 7 enero 2003 a las 5.30 (confirmar OK).” 2003 (6.11) El 24 de enero de 2003, se celebra una reunión en la sede del CR, con la asistencia de directivos de GB, FERRIS, ESTÉVEZ, WH y el Presidente del CR. Según el resumen de esta reunión ((f2117 a 2122), aportado por GB en solicitud de clemencia, los asuntos tratados fueron: - Intercambio de información sobre ventas, cajas, cupo y ventas reales y previsiones para el año siguiente de cada una de las empresas participantes en el cártel - Retirada de la oferta de Rewe por parte de FERRIS, y su expectativa de que la Mesa actúe en consecuencia. Se comenta que la pérdida de estas cajas las ha perdido la Mesa. - Necesidad de mantener el nivel de precios establecidos y los famosos precios de escapes (…)”. - El tema fundamental de la reunión era la cesión de cajas a WH por parte de ESTÉVEZ porque se había excedido. Se niega a ceder cajas aunque admite compensación. ESTEVEZ no comparte la filosofía de la Mesa, y por ello WH amenaza con abandonarla a lo que éste no accede, ya que según comenta sólo está en la Mesa para que le respeten sus clientes, que por otro lado no quiere compartir. (6.12) El 18 de febrero de 2003 se celebra una reunión en la sede del CR, con la asistencia de directivos de BARBADILLO, WH, FERRIS, ESTÉVEZ y el Secretario General del CR. Según el resumen de esta reunión (f2109, 2110, 2666 y 2667), aportado por GB en solicitud de clemencia, y obtenido en la inspección realizada por la CNC en la sede de GB. Los asuntos tratados fueron: 41 - el reparto de mercado BOB, así como las compensaciones entre las empresas participantes en el cártel. - la problemática que supone no tener a todos los competidores en el cártel, pues hay empresas no incluidas en el cártel que les estén quitando clientes. En concreto Argüeso, para el que se proponen actuaciones de presión o incluso se piensa en incluirlo en el cártel - modificaciones en el reglamento de Denominación de origen si fuera necesario, como la ampliación/modificación inmediata (FEDEJEREZ) del art.32.1. - precaución a la hora de tocar a un cliente de DOMEQ que está pidiendo cotizaciones. BARBADILLO comunica que a él le han llamado. Acuerdan que sea BARBADILLO quien le oferte el mismo precio que DOMEQ y los demás le oferten el precio de escape. WH y ESTEVEZ dicen que también han sido llamados. - Convocan nueva reunión de la comisión ejecutiva para el 20 de marzo. (6.13) El 10 de abril de 2003 en correo interno de GB, con asunto “Mesa BOB marzo”, (f102), aportado en la solicitud de clemencia de GB, se tratan los temas siguientes: - Intercambio de información. Se distribuyen las cifras de lo que han vendido a 31 de marzo en la campaña 2002/2003 en Reino Unido, Holanda, Alemania y Bélgica cada una de las siguientes empresas: WH, GB, GS (GARVEY/SOTO), BB, JE y JF. - Siempre estará la amenaza latente de que la mesa se rompa por otros operadores. El objetivo es que las cajas que controlemos se vendan al “precio correcto”. - Se estudia subir el precio para próximos contratos, pero deben subir también “las marcas” para no crear tensiones en el mercado. (6.14) El 13 de mayo de 2003 en correo interno de GB, (f 2106), aportado en la solicitud de clemencia de GB, se tratan los temas siguientes: - Las ventas de todos “los componentes de la mesa” han bajado respecto a la campaña pasada. Los precios se mantienen firmes y se pueden subir a partir de septiembre que se renuevan los contratos. La filosofía de la mesa es vender a precios correctos (6.15) El 23 de julio de 2003 se celebra una reunión con la asistencia de directivos de BARBADILLO, WH, ESTÉVEZ y GB. Según el resumen de esta reunión, enviado por correo electrónico interno de GB (f2089 y 2091) y en nota manuscrita (f 2088), aportado por GB en solicitud de clemencia, los asuntos tratados fueron: - L. Caballero (LUSTAU) se podría incorporar en la próxima campaña - Se intercambian las previsiones a agosto de cada uno de ellos. Se distribuyen las cifras de lo que han vendido a 30 de junio en la campaña 2002/2003 en 42 - Reino Unido, Holanda, Alemania y Bélgica cada una de las siguientes empresas: WH, GB, GS (Grupo GARVEY/SOTO), BODEGAS BARBADILLO, J. ESTEVEZ y J. FERRIS. FERRIS cumple su cuota, y ESTÉVEZ debe compensar a los demás, para lo que WH y BARBADILLO le piden que ceda cajas. Se niega y se convoca una reunión el 9 de septiembre para hacer el reparto del cupo de la campaña 2003/2004. - Amenaza de rotura de la mesa, sin que ello interesase a nadie. Si ESTEVEZ no cede, el tema se dificulta. - El nivel del precio BOB en los cuatro mercados ha subido. Se teme que el mercado BOB siga bajando. - Todos creen que se debería buscar un pacto de no agresión entre las marcas. Al margen de esa reunión, consta conversación entre GB y WH con posterioridad a la misma para tratar el tema de y su negativa a ceder cajas. WH anuncia que podría ir a recuperar las 400.000 cajas que ha cedido a la mesa si en la reunión del 9 de septiembre no llegan a un acuerdo. “Hay que analizar varias opciones para no romper la mesa……sería desastroso para el sector”. (6.16) El 20 de agosto de 2003 se celebra una reunión con la asistencia de directivos de BARBADILLO, WH, y GB. Según el resumen de esta reunión, en notas manuscritas de GB (f2081 y 2082) aportado por GB en solicitud de clemencia, los asuntos tratados fueron: - Cambio de impresiones sobre la mesa BOB, creada por la actitud de RT (Real Tesoro es del grupo Estévez). - Definir la postura para la reunión de 9 de septiembre. - No romper la mesa, porque supondría pérdida de rentabilidad de credibilidad y de imagen y la caída del sector jerez; RT no va a ceder cajas porque está en postura de fuerza; y seguir otro año más y ver el coste de compensación. (6.17) El 8 de septiembre de 2008 habría habido una reunión entre ESTÉVEZ y GB y el 28 de agosto otra entre BARBADILLO y ESTÉVEZ, según nota manuscrita (f 2077) aport