PLATAFORMA DISTRIBICION MEJILLON EN GALICIA

Id. Cendoj: 28079230062013100106 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 26/02/2013 Nº de Recurso: 309/2011 Jurisdicción: Contencioso Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Expediente Competencia. sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Idioma: Español SENTENCIA Madrid, a veintiseis de febrero de dos mil trece. Visto el recurso contencioso administrativo núm. 309/2011 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido ASOCIACION GALLEGA DE MEJILLONEROS (AGAME), SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA DE MEXILLONEIROS DE GALICIA (SOCOMGAL), MEJILLONERAS CONS DE UDRA S.L. (CONS DE UDRA) y ASOCIACION DE PRODUCTORES MEJILLONEROS DE CABO DE CRUZ (AMC) representadas por el Procurador Sr. Vázquez Guillén frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 26 de abril de 2011, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia, con una cuantía de 118.500 euros para ASOCIACION GALLEGA DE MEJILLONEROS (AGAME), 48.500 euros para SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA DE MEXILLONEIROS DE GALICIA (SOCOMGAL) 30.000 euros para MEJILLONERAS CONS DE UDRA S.L. y 39.500 euros ASOCIACION DE PRODUCTORES MEJILLONEROS DE CABO DE CRUZ (AMC). Comparece como codemandada ORGANIZACIÓN DE PRODUCTORES MEJILLONEROS DE GALICIA (OPMEGA) representada por la Procuradora Sra. Ortiz-Cañavate. Siendo Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO -. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 27 de junio de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo. SEGUNDO -. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 7 de febrero de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso anulando el acto administrativo enjuiciado. TERCERO -. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. La codemandada no contesto a la demanda. CUARTO -. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 19 de febrero de 2.013 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. Habiendo anunciado la Ponente la formulación de voto particular a la resolución adoptada por la mayoría, se turnó la Ponencia a la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO .- Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 26 de abril de 2011 en el expediente sancionador S/0107/08, Plataforma del Mejillón, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Se declaran responsables, entre otros, a las hoy actoras, ASOCIACION GALLEGA DE MEJILLONEROS (AGAME), SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA DE MEXILLONEIROS DE GALICIA (SOCOMGAL), MEJILLONERAS CONS DE UDRA S.L. y ASOCIACION DE PRODUCTORES MEJILLONEROS DE CABO DE CRUZ (AMC), y se les impones respectivamente las siguientes sanciones de multa: -. 118.500 euros para ASOCIACION GALLEGA DE MEJILLONEROS (AGAME); -. 48.500 euros para SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA DE MEXILLONEIROS DE GALICIA (SOCOMGAL); -. 30.000 euros para MEJILLONERAS CONS DE UDRA S.L. y -. 39.500 euros ASOCIACION DE PRODUCTORES MEJILLONEROS DE CABO DE CRUZ (AMC). SEGUNDO -. La resolución impugnada, en relación con la recurrente, establece lo siguiente en los hechos probados: "4.2. Asociación Gallega de Mejilloneros (AGAME) AGAME fue constituida en 1998 por SOCOMGAL y AMC con los fines de defender los intereses comunes de sus miembros ante la administración central y autonómica y de velar por sus intereses comerciales y de mercado, siendo su objetivo el ejercicio de la actividad encaminada a la cría, extracción, estabulación, explotación y comercialización del mejillón (folios 2226 y 2227). En los diferentes requerimientos de información que ha contestado, AGAME ha puesto de manifiesto que no interviene en la venta de la producción de mejillón de sus asociados ni centraliza la misma. De los datos de ventas aportados a requerimiento de la Dirección de Investigación se observa que, en general, sus asociados están más centrados en la comercialización de mejillón fresco. AGAME está integrada, entre otras asociaciones, por AMC, SOCOMGAL y Cons de Udra (folios 6821 y 6822). Según los datos aportados en su momento a la Dirección de Investigación, estos asociados suman un total de 562 bateas. 4.7. Asociación de Productores Mejilloneros Cabo de Cruz (AMC) ." AMC fue creada en 1977 y según sus Estatutos, son fines de la Asociación: "

1. a)Apoyar y orientar la constitución de asociaciones de ámbito superior de la ría y regional, que pretendan alcanzar idénticos fines sin que éstas interfieran en el régimen interno de esta sociedad (...).
2. b)Colaborar en el estudio y solución de los problemas de la producción, transformación y comercio del mejillón, así como en la propuesta de cuántas medidas se estimen oportunas y necesarias para la mejor orientación, reestructuración y desarrollo del sector.
3. c)Proponer en su caso medidas tendentes a la regularidad del mercado interior y exterior y cuantas estimen necesarias para su normal desenvolvimiento del sector y sus industrias derivadas (...)" (folios 2648 y 2649). "En el Régimen Interno de la Asociación se establecen dos tipos de venta: venta libre, por la cual los compradores hacen los pedidos directamente a los productores, y venta controlada, régimen bajo el que los compradores hacen los pedidos a la Asociación, quien regula precios detallando los tamaños y tipos acordados en la Asamblea General (folio 2648). La Asociación se encuentra integrada verticalmente, siendo propietaria de una depuradora de moluscos, cuenta con 155 bateas y pertenece, desde el año 1998, a AGAME (folio 2648 a 2650). 4.8. Sociedad (SOCOMGAL) Cooperativa Limitada Gallega Mejilloneros de Galicia SOCOMGAL es una sociedad cooperativa limitada que fue constituida en 1983 y desde el año 1998 forma parte de AGAME. SOCOMGAL cuenta con 182 bateas y su objetivo principal es promover la comercialización de la producción de mejillón, la conservación, transformación y venta en común del mejillón (folios 2652 a 2653). 4.11. Mejilloneras Cons de Udra S.L (CONS DE UDRA) Cons de Udra es una sociedad limitada creada en el 2001 con el objetivo de elaborar, tratar, embalar, empaquetar, comercializar y distribuir moluscos, mariscos, pescado fresco y otros productos del mar y de la acuicultura, así como de sus derivados y el aprovechamiento de sus subproductos. Su actividad principal es la compra y venta de mejillón, sea de sus asociados o no, cuenta con 90 bateas y desde el año 2002 pertenece a AGAME (folios 2655 y 2656)." Respecto de OPMEGA se indica: "4.1. OPMEGA OPMEGA se constituyó como Organización de Productores (en adelante, OP) en el año 1986 bajo el nombre de OPMAR y pasó a recibir la denominación de OPMEGA en el año 1996 (folio 1787). El Reglamento CE 104/2000, de 17 de diciembre de 1999, por el que se establece la organización común de mercados en el sector de los productos de la pesca y de la acuicultura establece la figura de las Organizaciones de Productores (OP). Las OP son agrupaciones de productores de productos de la pesca y acuicultura con capacidad para organizar la comercialización de sus socios (art. 5). Las OP son reconocidas por el Estado Miembro en el que tengan su sede, a cuyo efecto deben cumplir una serie de requisitos (que se constituyan por propia iniciativa, que garanticen el ejercicio racional de la pesca y la mejora de las condiciones de venta de la producción, que reúnan a un número de productores o un volumen de producción comercializable mínimo, etc). Las OP vienen también reguladas por el Reglamento (CE) 2318/2001, de 29 de noviembre, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) 104/2000 del Consejo en lo referente al reconocimiento de las organizaciones de productores y de las asociaciones de organizaciones de productores en el sector de la pesca y de la acuicultura y por el Real Decreto 724/2003, de 13 de junio, por el que se regulan las organizaciones de productores de la pesca y de la acuicultura y sus asociaciones y demás normativa de aplicación. OPMEGA tiene entre sus objetivos garantizar el ejercicio racional de la pesca y la mejora de las condiciones de venta de la producción de sus miembros mediante la adopción de medidas que puedan contribuir a: - favorecer la programación de la producción y su adaptación a la demanda, en cantidad y calidad, mediante la aplicación de planes de cultivo y producción, - promover la concentración de la oferta, - estabilizar los precios y - fomentar los medios de producción que favorezcan la extracción sostenible Estas medidas vienen expresamente permitidas en el artículo 5 del Reglamento CE 104/2000, de 17 de diciembre de 1999. OPMEGA como organización de productores realiza funciones de planificación de la producción y comercialización. Según el artículo 11 de sus Estatutos, los miembros de OPMEGA están obligados, entre otras cuestiones a comercializar toda la producción de las bateas a través de la Organización, a aplicar las normas sobre comercialización y mejora de la calidad aprobadas por OPMEGA y a someterse a las inspecciones que OPMEGA estime oportunas para el cumplimiento de las obligaciones. OPMEGA cuenta con un gran número de miembros, lo que hace necesario la organización de sus asociados en Delegaciones (folios 1307 y 2691 a 2692). OPMEGA ha sido una de las principales productoras de mejillón cultivado en los últimos 10 años. En 2008 contaba con 1.465 bateas, el 44 % del total (folio 2687." El resumen de los hechos por los que la CNC considera cometida la infracción es el siguiente: Durante los años 1997 a 2008 el sector productor del mejillón en Galicia desarrolló múltiples iniciativas para coordinar sus actuaciones comerciales, tanto por medio de comunicaciones informales (fax y correo electrónico) como formales (reuniones, de cuyos acuerdos se levantaron actas) constituyendo centrales de venta y adoptando acuerdos sobre precios, categorías, tamaños y producciones. Estas actuaciones tenían la finalidad y la lograron, de alinear las estrategias comerciales entre competidores, con la consecuencia de limitar la libertad comercial de dichos operadores económicos, y la libertad de elección de sus clientes. Así, aspectos fundamentales de la actividad comercial de los mejilloneros se organizaron de forma coordinada con la consecuencia de repartirse el mercado. La Administración considera que estas prácticas suponen una sucesión de negociaciones y acuerdos anticompetitivos que reúnen los requisitos que permiten calificarlos como una infracción única y continuada. TERCERO -. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: -. Inexistencia de conducta imputable en relación con la mayoría de los hechos por los que se sanciona a las recurrentes. -. Prescripción de la infracción imputada a AGAME -. Las conductas estarían amparada por las exenciones recogidas en los apartados 3 del art. 101 TFUE y 1 LDC -. La sanción debe ser anulada por aplicación del principio de confianza legítima, o su importe reducido en atención a la escasa duración de la conducta y otras circunstancias concurrentes en el caso concreto. CUARTO- . La conducta por la que se sanciona a las recurrentes, la coordinación para el reparto de mercado entre los productores de mejillón de Galicia, y la fijación de condiciones comerciales como precios, cantidades y tamaños entre los años 1997 y 2008, es resumida por la CNC en estos términos: -. Entre 1997 y 2008, el sector productor del mejillón ha desarrollado múltiples iniciativas para coordinar sus actuaciones comerciales, con distinto grado de éxito. -. Estas iniciativas suponían la coordinación de las actuaciones comerciales de los sancionados, con la finalidad de coartar la libertad comercial de los operadores. -. Se llevó a cabo un alineamiento de estrategias comerciales que limitaron la capacidad de los clientes para optar entre una diversidad de ofertas. -. En resumen: tuvo lugar " la coordinación de determinados aspectos de la actividad comercial que deberían haberse determinado de forma autónoma por parte de cada una de las empresas, en vez de sustituirse por una pauta común de comportamiento homogeneizadora de las condiciones de la oferta en el mercado cuya máxima expresión se alcanzó a través de la constitución de las distintas centrales de venta que han quedado acreditadas en el expediente" Se concluye que se ha cometido una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE porque ha tenido lugar una sucesión de negociaciones y acuerdos con el mismo objeto y finalidad, ambos contrarios a la libre competencia: " la coordinación de aspectos fundamentales de la actividad comercial de las asociaciones productoras de mejillón, y tienen, por tanto, aptitud para generar los mismos efectos en el mercado afectado (...) Dichas acciones son, simplemente, instrumentos de un mismo acuerdo global entre las empresas imputadas, con un objetivo único, común y continuado en el tiempo, que no puede ser sino analizado en su conjunto" . La Sala comparte plenamente la apreciación que hace la Administración: la conducta no tiene que producirse con idéntica intensidad todos los días durante el tiempo en que tiene lugar para ser antijurídica. O como señala la CNC " no puede entenderse de manera estricta: la coordinación y cooperación tienen altibajos, pueden decaer en determinados momentos, verse interrumpidas por episodios periódicos de guerras de precios, pero conservar su esencia a lo largo del tiempo." La tipificación como infracción continuada es conforme a derecho: se ha producido una pluralidad de acciones u omisiones, todas ellas constituyen una infracción del art. 1 LDC y 101 TFUE , aprovechando idéntica ocasión, y lo han hecho los mismos sujetos. A esta calificación no es óbice la diferencia en la participación, el que unos responsables de la infracción lo sean por actuaciones que se prolongaron más en el tiempo que las de otros, concurriendo los restantes elementos previstos en el art 4.6 del RD 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (RPEPS), que señala: "Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión." La jurisprudencia comunitaria, dictada en relación con el art. 81 CE y actual 101 TFUE , ha señalado que " Cuando las distintas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto". QUINTO-. La demanda señala que se ha sancionado a los operadores simplemente por haber participado en reuniones o negociaciones aunque de las mismas no resultara la adopción de acuerdo alguno. "Y lo que es peor: en los escasos supuestos en los que las negociaciones llegan a buen puerto y se llega a acuerdos, sanciona la conducta prohibida teniendo en consideración la duración de las negociaciones y no la duración del acuerdo". De la lectura de la resolución impugnada resulta que se ha acreditado que durante años, entre l.997 y 2008 tuvieron lugar numerosas y diversas actuaciones dirigidas a que los operadores del sector de producción del mejillón gallego coordinaran sus actuaciones comerciales. Cuestión distinta es que tales iniciativas tuvieran mayor o menor éxito, pues como señala la CNC tuvo lugar "una permanente concordancia de voluntades" con la única finalidad de unificar la comercialización de dicho producto. Las formas utilizadas a tal fin fueron variadas: comunicaciones informales por fax y correo electrónico, reuniones formales e informales todas ellas destinadas a homogeneizar las condiciones de la oferta del mejillón gallego en el mercado, especialmente el precio y el reparto de cuotas de ventas. Como se ha señalado más arriba, hubo una sucesión temporal en la que si bien hubo altibajos, breves interrupciones, periodos de gran intensidad negociadora y menos acuerdos, o por el contrario de menos reuniones pero gran unanimidad en las resoluciones adoptadas, durante todo este tiempo la coordinación y cooperación se mantuvo. Es por esto que no pueden prosperar las alegaciones de la recurrente sobre los plazos y fechas concretas en las que habrían participado sus representadas, al igual que no puede entenderse prescrita la responsabilidad de AGAME. No pueden disociarse las conductas teniendo en cuenta únicamente los acuerdos (como resulta del folio 15 de la demanda) pues la conducta por la que se sanciona a las recurrentes es el desarrollo de múltiples iniciativas para coordinar sus actuaciones comerciales: "una permanente concordancia de voluntades entre las asociaciones de productores para coordinar sus actuaciones, coordinación de la que, como se aprecia en los hechos acreditados, existe constancia expresa, no solamente a través de comunicaciones informales vía fax y correo electrónico sino sobre todo de manera formal, a través de las actas de las reuniones de los órganos de gobierno, actas de constitución y estatutos de las mencionadas centrales de venta y acuerdos sobre precios, categorías y tamaños y producciones recogidos en múltiples tablas a lo largo del período investigado". De cuanto queda expuesto resulta la desestimación de los motivos de impugnación relativos a los limitados periodos de tiempo en los que las actoras habrían participado en las conductas, y la consecuente prescripción de la conducta de AGAME. SEXTO-. La actora considera que en todo caso los acuerdos enjuiciados están exentos por aplicación del art. 101.3 TFUE y el art. 1.3.LDC La resolución de la CNC señala claramente que " estamos ante acuerdos restrictivos por objeto que difícilmente pueden satisfacer los criterios del artículo 1.3 LDC . De hecho las imputadas no han conseguido constatar cuales son las eficiencias que se derivan de los mismos ni por qué la fijación de precios sería indispensable para alcanzarlas ." Y a continuación señala un conjunto de circunstancias, en las cuales la coordinación de la comercialización del producto por las asociaciones de productores de primer nivel puede generar eficiencias. Pero concluye, y así lo considera igualmente esta Sala, que no ha sido este el caso: -. Porque agrupan a la práctica totalidad de los productores. -. Porque se han introducido restricciones por objeto injustificadas. -. Porque no se ha acreditado que la finalidad fuera lograr precisamente ese listado de posibles eficiencias. No se ha acreditado en ningún momento del expediente o de este recurso, que por las recurrentes tuvieran lugar la organización de sistemas para hacer frente a las paralizaciones provocadas por las mareas rojas, ni para casar la oferta y la demanda. Se ha acreditado que, por el contrario, se organizó un reparto proporcional de la extracción y se estableció una única tabla de precios, junto con un sistema de control del respeto de dichos acuerdos. La organización de la plataforma del mejillón enjuiciada no tuvo la finalidad de mejorar la calidad del producto, sino de sostener las ventas y el precio del producto. Y si bien en principio la participación en la plataforma sería voluntaria, no pueden ignorarse las actividades que precedieron y acompañaron a la constitución de la misma, ampliamente documentadas en el expediente mediante noticias de prensa (tomo I, folios 86, 87, 88, 90, 91, 153,169 entre otros). En cuanto a la defensa de la calidad del mejillón gallego, del expediente resulta igualmente que es el Consejo Regulador el que se encarga de garantizar la calidad de este producto a través de la protección que otorga la denominación de origen. La ley dota a este Consejo de las potestades necesarias para asegurarla, y estas potestades no son reconocidas a la plataforma del mejillón y las restantes asociaciones que llevaron a cabo la conducta antijurídica enjuiciada. A este respecto es claro el artículo 2 del Reglamento: "1. Podrán determinarse normas comunes de comercialización, así como su ámbito de aplicación para los productos a que se refiere el artículo 1, o para grupos de estos productos; dichas normas podrán referirse, especialmente, a la clasificación en categorías de calidad, talla o peso, al embalaje y a la presentación, así como el etiquetado . 2. Cuando hayan sido adoptadas normas de comercialización, los productos a los que se apliquen no podrán ser expuestos para la venta, puestos en venta, vendidos o comercializados de cualquier forma que no se ajuste a lo dispuesto en dichas normas, sin perjuicio de disposiciones especiales que puedan establecerse para los intercambios con terceros países. 3. Las normas de comercialización y las disposiciones de su aplicación, incluidas las prescripciones especiales previstas en el apartado 2 se decidirán de acuerdo con el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 38." (el subrayado es nuestro). En cuanto a la planificación de la producción, el Reglamento claramente establece que tal planificación tiene sentido para favorecer un aprovechamiento óptimo de las capturas, y a tal fin se ha previsto "la regulación preventiva de la oferta de sus miembros" (apartado 14). Y concretamente en el citado por la actora artículo 5 se determina: "1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá por "organización de productores" toda persona jurídica:
4. a)que se constituya por propia iniciativa de un grupo de productores de uno o varios de los productos contemplados en las letras a),
5. b)o
6. c)del artículo 1 siempre que, si se trata de productos congelados, tratados o transformados, las operaciones en cuestión se hayan efectuado a bordo de los buques pesqueros;
7. b)uno de cuyos objetivos sea garantizar el ejercicio racional de la pesca y la mejora de las condiciones de venta de la producción de sus miembros mediante la adopción de medidas que puedan contribuir a: 1) favorecer la programación de la producción y su adaptación a la demanda, en cantidad y en calidad, especialmente mediante la aplicación de planes de captura, 2) promover la concentración de la oferta, 3) estabilizar los precios, 4) fomentar los métodos de pesca que favorezcan la pesca sostenible;
8. c)cuyos estatutos obliguen en particular a los productores asociados a: 1) aplicar en materia de explotación de las pesquerías, producción y comercialización las normas adoptadas por la organización de productores, 2) aplicar, cuando el Estado miembro de que se trate haya decidido que sean organizaciones de productores las encargadas de gestionar todas o algunas de sus cuotas de captura y/o de la aplicación de las medidas de esfuerzo pesquero, las medidas adoptadas por la organización con tal fin, 3) garantizar que todo buque sea miembro, por producto o grupo de productos, de una única organización de productores, 4) dar salida, a través de la organización de productores, a toda la producción de los productos para los cuales se hayan asociado; la organización podrá decidir que la mencionada obligación no se aplique siempre que se dé salida a los productos de conformidad con normas comunes previamente establecidas por ella, 5) facilitar la información que solicite la organización de productores para determinar las medidas contempladas en la letra
9. b)del apartado 1 a fin de cumplir obligaciones reglamentarias o con fines estadísticos, 6) abonar las contribuciones financieras previstas por los estatutos para la constitución y aprovisionamiento del fondo de intervención previsto en el apartado 3 del artículo 17 , 7) seguir siendo miembros de la organización durante al menos tres años después de su reconocimiento y a comunicar a dicha organización su intención de renunciar a su calidad de miembros como mínimo un año antes de su renuncia;
10. d)cuyos estatutos contengan disposiciones relativas a: 1) las modalidades de determinación, adopción y modificación de las normas contempladas en el punto 1 de la letra c), 2) la exclusión entre sus miembros de cualquier discriminación, en particular, por razón de su nacionalidad o lugar de establecimiento, 3) la imposición a los miembros de contribuciones financieras necesarias para la financiación de la organización de productores, 4) las normas que garanticen, de forma democrática, a los productores asociados el control de su organización y de las decisiones de ésta, 5) las sanciones por incumplimiento de las obligaciones estatutarias, particularmente el impago de las contribuciones financieras, y de las normas establecidas por la organización de productores, 6) las normas relativas a la admisión de nuevos miembros, 7) las normas contables y presupuestarias necesarias para el funcionamiento de la organización y que prevean la teneduría de una contabilidad separada para las actividades objeto del reconocimiento;
11. e)que haya sido reconocida por el Estado miembro correspondiente en las condiciones que se establecen en el apartado 2. 2. Los Estados miembros reconocerán como organizaciones de productores en el sentido del presente Reglamento a las agrupaciones de productores que tengan su sede estatutaria en su territorio nacional, sean suficientemente activas económicamente en su territorio y que así lo soliciten, siempre que:
12. a)cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 y aporten, entre otros justificantes, la prueba de que reúnen a un número de productores o un volumen de producción comercializable mínimos;
13. b)ofrezcan suficientes garantías respecto de la ejecución, duración y eficacia de su acción;
14. c)tengan la capacidad jurídica necesaria en las condiciones previstas por la legislación nacional. 3. Las organizaciones de productores no deberán ocupar una posición dominante en un mercado determinado a menos que sea necesario para la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 33 del Tratado. 4. Las disposiciones de aplicación del presente artículo se adoptarán con arreglo al procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 38." De esta disposición únicamente dos extremos guardan relación con la cuestión estudiada: se entenderá por "organización de productores" toda persona jurídica uno de cuyos objetivos sea "2) promover la concentración de la oferta, y 3) estabilizar los precios." Pues bien: aún si se entendiera que la plataforma del mejillón constituye una de estas organizaciones de productores, la normativa comunitaria no ampara las actuaciones enjuiciadas declaradas contrarias a la LDC y el TFUE por la CNC. El artículo 42 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo art. 36 TCE ) establece: "Las disposiciones del capítulo relativo a las normas sobre la competencia serán aplicables a la producción y al comercio de los productos agrícolas sólo en la medida determinada por el Parlamento Europeo y el Consejo, en el marco de las disposiciones y de acuerdo con el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 43, teniendo en cuenta los objetivos enunciados en el artículo 39. El Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá autorizar la concesión de ayudas:
15. a)para la protección estructurales o naturales; de las explotaciones desfavorecidas por condiciones
16. b)en el marco de programas de desarrollo económico." A su vez el artículo 39 (antes 33 TCE ) señala: "1. Los objetivos de la política agrícola común serán:
17. a)incrementar la productividad agrícola, fomentando el progreso técnico, asegurando el desarrollo racional de la producción agrícola, así como el empleo óptimo de los factores de producción, en particular, de la mano de obra;
18. b)garantizar así un nivel de vida equitativo a la población agrícola, en especial, mediante el aumento de la renta individual de los que trabajan en la agricultura;
19. c)estabilizar los mercados;
20. d)garantizar la seguridad de los abastecimientos;
21. e)asegurar al consumidor suministros a precios razonables. 2. En la elaboración de la política agrícola común y de los métodos especiales que ésta pueda llevar consigo, se deberán tener en cuenta:
22. a)las características especiales de la actividad agrícola, que resultan de la estructura social de la agricultura y de las desigualdades estructurales y naturales entre las distintas regiones agrícolas;
23. b)la necesidad de efectuar gradualmente las oportunas adaptaciones;
24. c)el hecho de que, en los Estados miembros, la agricultura constituye un sector estrechamente vinculado al conjunto de la economía". El propio Reglamento 104/2000 recuerda que las organizaciones de este sector deben tener en cuenta los objetivos del que entonces era art. 33 del Tratado. El artículo 14 del Reglamento establece: "No obstante lo dispuesto en el artículo 1 del Reglamento no 26, el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no podrá aplicarse a acuerdos, decisiones o prácticas concertadas de organizaciones interprofesionales reconocidas que tengan por objeto la realización de las actividades contempladas en la letra
25. d)del apartado 1 del artículo 13 del presente Reglamento y que, sin perjuicio de las medidas que adopten las organizaciones interprofesionales en el marco de la aplicación de disposiciones específicas de la normativa comunitaria:
26. a)no impliquen la obligación de practicar un precio determinado;
27. b)no entrañen en modo alguno una compartimentación de los mercados dentro de la Comunidad;
28. c)no apliquen a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
29. d)no eliminen la competencia para una parte importante de los productos en cuestión;
30. e)no creen otras restricciones de la competencia que no sean indispensables para lograr los objetivos de la política común de pesca perseguidos por la organización interprofesional." Resulta que en este caso, la actividad consistió precisamente en algunas de estas actividades que el Reglamento prohíbe por ser contrarias al entonces art. 81 TCE ahora art. 101 TFUE :
31. a)en compartimentar los productos: según resulta del expediente y de la resolución impugnada, se organiza un mecanismo de reparto de ventas tanto para la entrega del mejillón como para las ventas al exterior. En las actas de reuniones celebradas, sirviendo a título de ejemplo la que obra en el expediente folios 378 y siguientes se reconoce expresamente que se está efectuando el seguimiento del reparto de la producción, distinguiéndose el mejillón fresco del denominado "de fábrica" y las cuotas de los participantes.
32. b)implican la obligación de practicar un precio determinado: en el expediente aparecen muchos documentos en los que se reflejan los pactos sobre precios, sirviendo a título ejemplificativo la noticia que aparece al folio 153 del expediente: "los productores de mejillón gallegos acuerdan un precio fijo para Italia".
33. c)crean restricciones de la competencia que no son indispensables para lograr los objetivos de la política común de pesca buscada por la organización. Como resulta del expediente para la mejora de la calidad del mejillón gallego el Consejo Regulador tiene las competencias normativas, y las ha ejercitado, organizando cuestiones como las mallas, las cajas, etc. No puede entenderse, en consecuencia, que las conductas estén exentas por aplicación de lo dispuesto en el art. 101.3 TFUE ., ni del art. 1.3 LDC 1989 como ha alegado la parte actora. SEPTIMO -. Se alega la concurrencia de los principios de amparo legal y confianza legítima por la intervención de la Administración. Esta Sala, examinado el expediente administrativo ha comprobado lo siguiente: -. En relación con la intervención de la XUNTA: no solo no conoció todos los acuerdos sino que intervino básicamente como árbitro, para poner fin a una situación de elevada tensión en el sector, que había dado lugar a incidentes graves como incendios, destrucción de mejillones etc. (ampliamente documentados en el tomo I del expediente mediante la reproducción de noticias aparecidas en los medios de comunicación). Como se ha razonado más arriba, la Administración tuvo un fundamental papel de mediador, y los aspectos no anticompetitivos de las actuaciones descritas por la CNC fueron legítimamente amparadas por la Conselleria de Pesca. La realización de estudios tanto de producción como de lugares de descarga, la estructura de las organizaciones de productores, o la organización de una central de ventas no puede entenderse que amparan las conductas contrarias a la ley, y en este aspecto no existe constancia del amparo administrativo. -. En relación con la intervención del Consejo Regulador del expediente resulta la organización de cuestiones propias de su función, como los controles de calidad, la separación por tamaños o calidades, los envases etc. Así se desprende entre otros de los documentos obrantes en los folios 182, 187, 192, 196 y en materia de precios, para establecer una diferenciación en los precios según el tipo de mejillón. Y como resulta del folio 210 el Consello Regulador señaló que "son os representantes do sector productivo e do comercial os que deben poñerlle precio o seu producto" . Finalmente, el Servicio de Defensa de la Competencia abrió diligencias en relación con actuaciones que tuvieron lugar con motivo de la constitución de la central de ventas, que no continuaron en un expediente sancionador. Este hecho no puede entenderse que constituya una especie de aprobación tácita de actuaciones distintas de la constitución de la referida central ni por lo tanto, que deba entenderse como una eximente por aplicación del principio de confianza legítima. La aplicación del principio al caso de autos llevaría a excluir la culpabilidad en el comportamiento de las recurrentes, quienes se habrían visto inducidas por el proceder de la Administración a un error invencible respecto a la legalidad de su conducta. Como ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia de 14 de febrero de 2006 entre otras) la posible aplicación del principio de confianza legítima se asienta sobre el necesario examen de las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto (comportamiento de la Administración, conducta sancionada, intereses generales y particulares en juego) y no basta su alegación en relación con cualquier acto de la Administración que haya podido generar error en el administrado para entenderlo aplicable. En el supuesto concreto examinado no se aprecia que de las descritas intervenciones de la Administración resultase un error invencible respecto de la conformidad a la ley de las conductas por las que se sanciona a las recurrentes. OCTAVO -. Por último en relación con el importe de la sanción, como recuerda la resolución impugnada el art. 10 de la Ley 16/1989 faculta al Consejo de la CNC para imponer a las empresas que deliberadamente o por negligencia infrinjan la prohibición del art. 1.1 de la Ley, multa de hasta 901.518,16 euros, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal. En las conductas examinadas, por las que se ha sancionado a las recurrentes, lo relevante es que las mismas tengan la virtualidad de producir consecuencias, de que generen entre sus miembros una cierta disposición o comportamiento, la puesta de manifiesto de una voluntad de alcanzar un objetivo común, la unificación de la comercialización del producto litigioso. Así lo señaló el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de marzo de 2003 confirmando otra dictada por esta Sala. En esta misma sentencia, el Alto Tribunal señalaba: "si se divide la multa que el artículo 10.1 permite imponer por las infracciones cometidas -hasta 150 millones de pesetas- en tres grados -máximo, medio y mínimo-, se observa que las impuestas por las infracciones primera y tercera se encuentra dentro del grado mínimo, y la de la segunda está en la parte baja del grado medio, lo que ya es un dato suficientemente significativo de que se ha valorado a la baja tanto la antijuridicidad y culpabilidad de las conductas ilícitas, como el que no hayan repercutido en la realidad práctica. En su imposición, la Ley no expresa que deba atenderse al grado de solvencia o suficiencia económica del infractor, por lo que este dato resulta irrelevante a los pretendidos efectos de adecuar el importe, y el límite del 10% del volumen de ventas opera no como restricción de aquella cuantía máxima, que sigue siendo de 150 millones de pesetas, sino de su posibilidad de incremento, que aunque factible tiene ese techo porcentual." Y añadía: "En fin, las circunstancias que prevé ese artículo, concurrirán o no en determinados casos, pero no requieren su análisis pormenorizado si es claro su no concurrencia en el caso en cuestión, máxime si son ambivalentes, al poder agravar o atenuar, o compensarse las unas con las otras. En este sentido, al fijarse la multa en cuantía mínima y media baja cabe concluir que al sopesar la agravante de alta dimensión del mercado relevante se haya limitado su efecto por la concurrencia de las atenuantes de escasa duración de la restricción de la competencia y de la no producción de efectos en la práctica de la conducta prohibida . " La CNC ha tenido en cuenta: 1º Que los autores de la conducta son "entes asociativos que adoptan diversas formas jurídicas: normalmente asociación sin ánimo de lucro, pero también sociedades cooperativas. Algunos, como EGROME y CONS DE UDRA, tienen sin embargo forma jurídica de sociedades de responsabilidad limitada. Sin embargo, considera el Consejo que a efectos de la sanción debe dárseles a todos el mismo tratamiento. Lo contrario supondría sancionar siguiendo criterios de máximos diferentes en función de su naturaleza jurídica (asociación o sociedad) a entidades que realizan una actividad económica similar y han participado en la misma infracción." 2º La representatividad de cada asociación o las características del mercado afectado no son atenuantes, sino factores a tener en cuenta para determinar el importe básico de la sanción, pues se reflejan en las cifras del volumen de negocios de cada entidad. 3º. No se consideran atenuantes ni agravantes. En cuanto a la escasa duración de la conducta alegada, no cabe sino reproducir las consideraciones realizadas al efecto en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia. 4º. En cuanto a la alegada falta de efectos de la conducta, " aunque el Consejo acepta que en el presente caso no está acreditado que la conducta haya infringido un perjuicio significativo a los consumidores y usuarios, no cabe considerar que tal hecho constituya un atenuante que minore el importe de la sanción". Este Tribunal considera que las valoraciones recogidas por la CNC en su resolución son conformes a derecho, no apreciándose la concurrencia de circunstancias atenuantes que justifiquen la reducción de la sanción impuesta. De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado. NOVENO -. No se aprecian razones que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139. Pfo. 1 de la Ley Jurisdiccional , justifiquen la condena al pago de las costas a ninguna de las partes. El recurso se interpuso antes de la entrada en vigor de la reforma de la ley de esta jurisdicción operada por la ley 37/2011. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución, FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACION GALLEGA DE MEJILLONEROS (AGAME), SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA DE MEXILLONEIROS DE GALICIA (SOCOMGAL), MEJILLONERAS CONS DE UDRA S.L. (CONS DE UDRA) y ASOCIACION DE PRODUCTORES MEJILLONEROS DE CABO DE CRUZ (AMC) contra el Acuerdo dictado el día 26 de abril de 2011 por la Comisión Nacional de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos en los extremos objeto de este recurso. Sin efectuar condena al pago de las costas. Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial . Así , por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos. Voto Particular VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO 309/2011, CON FECHA26 DE FEBRERO DE 2013. Mi discrepancia con la sentencia a la que se formula este voto particular, que en todo caso acato y respeto, viene referida al carácter de la conducta enjuiciada, que, a mi juicio, no constituye una vulneración de las normas jurídicas que protegen la libre competencia. Esta afirmación la sostengo en los siguientes razonamientos: PRIMERO : Entiendo que para una plena comprensión de los aspectos que presenta la cuestión jurídica que se nos somete, han de analizarse los siguientes aspectos:
34. a)los hechos enjuiciados,
35. b)la calificación jurídica de los mismos,
36. c)normas generales de aplicación, y
37. d)normas específicas de aplicación. De los hechos declarados probados por la CNC, que resultan de manera incuestionable del expediente administrativo, hemos de destacar los siguientes: 1.- En cuanto a las cuestiones generales : " Datos de producción y comercialización... España es el segundo productor mundial de mejillón, con producciones que oscilan entre las 200.000 y las 300.000 Tn/año, sólo superado por China, que cuenta con una producción aproximada de 500.000 Tn/año. La producción española supone la mitad de toda la producción de la UE. Después de España, Italia, Francia y Holanda son los mayores productores, con producciones individuales en torno a las 50.000 Tn/año..." 2.- Respecto de la producción en España : "Dentro de España, el cultivo de mejillón se localiza principalmente en Galicia, que representa el 97,77% de la producción nacional. Las exportaciones españolas de mejillón supusieron en 2008, en volumen, 40.000 Tn (21% de la producción), representando las gallegas el 78% del total. La mayor parte de las exportaciones se realiza en fresco (mejillón vivo), principalmente a Francia e Italia, que suponen conjuntamente el 96% de las exportaciones, seguidas en importancia por Alemania y Portugal. Las importaciones de mejillón en España han llegado a alcanzar las 5.000 Tn (3% de la producción). El sector considera que su principal competidor es el mejillón chileno. La producción de mejillón en Chile ha aumentado de manera considerable en los últimos años, alcanzando las 150.000 Tn en el año 2007, de las que más del 60% se destina a países de la UE como España, Portugal, Francia e Italia. Se trata fundamentalmente de mejillón congelado, preparado y en conserva." 3.- Sobre la estructura de la producción : "La producción del mejillón está muy atomizada, llevándose a cabo por un gran número de pequeños y medianos operadores familiares titulares de la concesión (1-2 bateas de media por explotación). Estos productores se ocupan de la actividad de cultivo, transporte del producto en barco hasta el muelle, primera clasificación y embalaje para la primera venta. A su vez estos productores se agrupan en organizaciones de diferente naturaleza jurídica: asociaciones, cooperativas y, con menor frecuencia, sociedades limitadas. Estas entidades tienen un tamaño dispar y suelen aglutinar a productores de una misma zona. Obran en el expediente actas de los órganos de gobierno de distintas asociaciones que evidencian que estas entidades se encuentran muy implicadas en la comercialización del producto.... se deduce que es frecuente que negocian los precios de venta del mejillón y los descuentos a aplicar a los productores cuando no se cumplen las normas de calidad o estándares acordados." 4.- En lo relativo a las partes : "OPMEGA se constituyó como Organización de Productores (en adelante, OP) en el año 1986 bajo el nombre de OPMAR y pasó a recibir la denominación de OPMEGA en el año 1996 (folio 1787)... AGAME fue constituida en 1998 por SOCOMGAL y AMC... no interviene en la venta de la producción de mejillón de sus asociados ni centraliza la misma... Federación de Asociaciones de Mejilloneros de Arousa y Norte (FARN)... Se constituyó en el año 1996 para facilitar la defensa y planificación de las asociaciones de mejilloneros ubicadas en la Ría de Arousa y Norte (folios 1791 y 2778).... La Federación podrá realizar en común además, cualquier otro servicio de comercialización y de transformación de los productos." (folio 1794).... AMEGROVE fue creada en el año 1977 como Asociación de Productores de Mejillón, y pasó, en el año 1987, a convertirse en Sociedad Cooperativa Limitada al adquirir como propiedad un Centro de Depuración (folio 2010)... La finalidad principal de AMEGROVE es facilitar a sus miembros las operaciones relacionadas con el cultivo del mejillón y mejorar las condiciones de venta de sus producciones regulando la comercialización del mejillón (folio 2038). Según recoge el artículo 10, punto 9, de sus Estatutos, sus socios tienen la obligación de despachar la totalidad de su producción a través de la cooperativa o, en su caso, cumplir con las reglas comunes adoptadas por la cooperativa para la venta y comercialización (folio 2041).... Illa de Arousa es una asociación que se constituyó en el año 1977, con el objetivo principal de realizar la comercialización en común de la producción mejillonera aportada por los asociados para su venta en estado natural o transformación y la prestación de servicios a las explotaciones de sus socios (folio 1982)... San Amaro es una asociación que se constituyó, en el año 1999... . AMC fue creada en 1977... En el Régimen Interno de la Asociación se establecen dos tipos de venta: venta libre, por la cual los compradores hacen los pedidos directamente a los productores, y venta controlada, régimen bajo el que los compradores hacen los pedidos a la Asociación, quien regula precios detallando los tamaños y tipos acordados en la Asamblea General (folio 2648)... SOCOMGAL es una sociedad cooperativa limitada que fue constituida en 1983 y desde el año 1998 forma parte de AGAME. SOCOMGAL cuenta con 182 bateas y su objetivo principal es promover la comercialización de la producción de mejillón, la conservación, transformación y venta en común del mejillón (folios 2652 a 2653). Egrome es una cooperativa constituida en 1990, cuyo objeto social es facilitar a sus socios las operaciones relacionadas con el cultivo del mejillón para asegurar su ejercicio racional y comercialización... Agrupación de Mejilloneros A Boirense. La Agrupación fue constituida en 1994, y tiene como objetivos la defensa de los asociados, la relación con las Administraciones Públicas y la colaboración en el estudio y solución de los problemas de la producción, transformación y comercio del mejillón... Cons de Udra es una sociedad limitada creada en el 2001 con el objetivo de elaborar, tratar, embalar, empaquetar, comercializar y distribuir moluscos, mariscos, pescado fresco y otros productos del mar y de la acuicultura, así como de sus derivados y el aprovechamiento de sus subproductos. Su actividad principal es la compra y venta de mejillón, sea de sus asociados o no, cuenta con 90 bateas y desde el año 2002 pertenece a AGAME (folios 2655 y 2656). APROMAR es una asociación que fue constituida en 1996... Amevila se constituyó como asociación en 1978... Seixo es una asociación que fue creada en 1998... Hasta 2004 cada uno de los asociados vendía por su cuenta. Xidoiros fue constituida en el año 2003 con las funciones establecidas en el artículo 2 de sus Estatutos, entre las que se encuentran, entre otras, defender a los asociados en sus intereses generales y específicos, colaborar en el estudio y resolución de los problemas de producción, transformación y comercialización del mejillón..." 5.- En lo referente a las conductas imputadas : 5.1) La Confederación Central de Organizaciones de Productores de Mejillón de Galicia (CEMEGA) se constituyó en el mes de diciembre de 1996 y empezó a funcionar como central de ventas en febrero de 1997, con el objetivo de organizar la puesta en el mercado del mejillón... CEMEGA estaba constituida por las tres asociaciones de productores más importantes del momento: OPMEGA, FARN y la Confederación Sur, que aglutinaban, en su conjunto, aproximadamente 2.600 bateas (folios 249 y 5389).... CEMEGA funcionaba de forma diferente según el mejillón estuviera destinado a su venta en fresco o a la industria transformadora.
38. a)Mejillón para fresco: Para el mejillón de fresco, CEMEGA centralizaba la recepción de los pedidos y los repartía entre sus asociados según unos porcentajes preacordados en función del número de bateas/existencias de cada organización. Asimismo, CEMEGA establecía unos precios comunes para las distintas categorías de mejillón fresco, que según FARN no eran vinculantes sino únicamente recomendados. Finalmente, existían también mecanismos de control de las ventas de los socios centralizados por CEMEGA.
39. b)Mejillón para industria: En cuanto al mejillón para industria, CEMEGA no centralizaba la recepción ni el reparto de los pedidos, pero sí establecía tablas de precios y negociaba conjuntamente las condiciones comerciales marco con la industria... Por otro lado, consta en el expediente una descripción del proceso de negociación entre ANFACO y CEMEGA, a lo largo de 1997, para la fijación de las condiciones comerciales "marco" iniciales para el mejillón de industria y sus posteriores revisiones, a través de las actas de las reuniones de la Comisión del Mejillón de ANFACO durante el periodo de vigencia de CEMEGA (folios 5383 a 5406). En ellas se alude a las negociaciones sobre la tabla de precios de industria y sobre otras condiciones comerciales, como el establecimiento de avales para garantizar los pagos de la industria conservera a los extractores o los periodos de pago.... El hecho de que CEMEGA no canalizara las ventas del mejillón para industria suponía un motivo de controversia entre sus miembros, dado que el porcentaje de mejillón producido para su venta en fresco era muy inferior al destinado a la industria de transformación: alrededor de un 70% de la producción se destinaba a la transformación, y sólo un 30% a la venta en fresco (folios 1080 y 1081). OPMEGA era partidaria de que CEMEGA centralizara también las ventas para industria, pero no así FARN y la Confederación Sur (actas de la Ejecutiva de OPMEGA del año 2000, folios 878 vta, 882, 883, 885, 886 y 888 vta. A lo largo del año 2000, los socios de CEMEGA negociaron centralizar las ventas del mejillón de industria. Hay constancia de estas negociaciones en las actas de la Ejecutiva de OPMEGA de 3, 11 y 30 de marzo, 7 y 26 de abril, 11 de julio y 18 de agosto de 2000 (folios 882, 883, 885,886, 888 vta 889, 891, 891vta 893 y 894). CEMEGA no sólo se centró en la comercialización de los pedidos de mejillón de sus socios, sino que también actuó para tratar de regular la comercialización de los productores ajenos a ella . 5.2) Entre 1997 y 2000, ANFACO negoció con CEMEGA las condiciones comerciales "marco" para el mejillón de industria, incluyendo las tablas de precios para industria y otras condiciones comerciales, como la constitución de avales para los pagos de los conserveros a CEMEGA (CEMEGA abogaba por la constitución de avales para garantizar el pago, pero ANFACO se negó a aceptarlos como condición "marco") y los plazos para el pago a CEMEGA (CEMEGA quería que los plazos de pago se redujeran a 45 días, ANFACO sólo aceptaba a 90 días) (actas de las reuniones de la Comisión de ANFACO del periodo 1997- 2001, folios 5383 a 5414, 5421, 5422, 5424 y 5425) . 5.3) CEMEGA se disolvió finalmente en el mes de agosto de 2000, quedando el proceso de liquidación aún por concretar (folios 746 a 748 y 6758) . 5.4) El Consejo Regulador inició sus actividades el 1 de octubre de 1994, comenzándose a comercializar mejillón en el mercado bajo la marca "Mejillón de Galicia" el 1 de octubre de 1996 . 5.5) Tras la disolución de CEMEGA, el Consejo Regulador expresó como uno de sus retos del futuro la creación de una nueva central de ventas que contara con el apoyo de todo el sector (folio 3856). El Consejo Regulador reforzó su papel como mediador entre las asociaciones de productores tras la aprobación del Reglamento de la DOPM. Así, en una carta dirigida a AGAME, OPMEGA, FARN y la Confederación Sur el 22 de enero de 2001, el Consejo Regulador insta a estas entidades a adoptar unas condiciones comunes (precios y calidades) para la comercialización del mejillón... Tras diversas reuniones en que se acordaron precios y calidades El lanzamiento comercial del mejillón amparado por la DOPM se produjo el 16 de noviembre de 2001. En dicho sistema participaron OPMEGA, FARN y AMC, y abarcaba condiciones comunes de comercialización para el mejillón de fresco. Tras el lanzamiento, se mantuvieron reuniones de seguimiento, en las cuales se continuó debatiendo los precios (OPMEGA decidió no aplicarlos, según el acta de su Asamblea Extraordinaria celebrada el 17 de noviembre, folios 901 y 902) y las categorías comerciales del mejillón amparado. Se establece un sistema de control . 5.6) En enero de 2002, OPMEGA alcanzó un acuerdo con las depuradoras para vender su producto según dos calidades: normal y especial, en lugar de bajo las cuatro acordadas en la DOPM.... FARN y AMC no se sumaron al pacto suscrito entre OPMEGA y AGADE, y continuaron vendiendo al precio y bajo las calidades pactadas bajo la DOPM según se recoge en el acta de la Asamblea General Extraordinaria de AMC de 17 de enero de 2002.... 5.7) Tras el hundimiento del Prestige, se produjo el cierre de los caladeros hasta febrero de 2003. 5.8) A principios de 2004, OPMEGA decidió incrementar sus precios de venta para industria y rebajar los precios de venta a las depuradoras... Como reacción a la subida de precios de OPMEGA del mejillón para industria en enero de 2004, ANFACO acordó no comprar mejillón a OPMEGA. 5.9) Tras la adopción del acuerdo, las asociaciones mantuvieron reuniones de seguimiento de los precios y las ventas de cada asociación... Tras la decisión de OPMEGA de volver a sus precios de principios de enero, ANFACO negoció en nombre de los conserveros los precios con OPMEGA, FARN y AGAME.... Hay evidencia de que las empresas conserveras delegaron completamente la negociación en ANFACO. 5.10) Estas negociaciones se plasmaron en un acuerdo de precio mínimo para la venta de mejillón a Italia, que entró en vigor el 25 de octubre de 2004, según consta en las actas de las Asambleas Generales Extraordinarias de AMC de 25 de octubre y 5 de noviembre de 2004... El 13 de enero de 2005, tanto OPMEGA como FARN decidieron bajar los precios de venta a Europa a 0,50 €/kg. (folio 909 vta). 5.11) A principios del año 2006 se iniciaron negociaciones entre asociaciones de productores para crear una central de ventas , según recogió la prensa... La central de ventas se puso en funcionamiento el 16 de mayo de 2006, y se estrenó subiendo los precios del mejillón para fresco... De acuerdo con el borrador del sistema de funcionamiento de la central de ventas de 19 de abril de 2006, los socios estaban obligados a canalizar todas sus ventas de mejillón fresco a través de la central ("Los compradores de mejillón deben realizar sus pedidos a LA CENTRAL, ni las Organizaciones, ni las asociaciones ni productores independientes podrán aceptar pedidos directamente de clientes", folio 4831). Antes de comenzar a funcionar la central, los socios unificaron sus respectivas categorías de mejillón fresco y los precios de cada categoría (acta de AMEGROVE de 17 de abril de 2006, folio 4884 vta.). La central recibía los pedidos y los repartía entre sus socios según unos porcentajes previamente acordados, en función del número de bateas de cada organización (folio 4832). La central contaba también con una página web a la que cada miembro podía conectarse para actualizar los datos relativos a la central (folios 767 a 772). En el mes de julio de 2006, la central de ventas llegó a un acuerdo de precios mínimos de fresco con las asociaciones de productores AMC, SOCOMGAL, Cons de Udra e Illa de Arousa... No se tiene constancia de la fecha exacta en la que dejó de estar operativa la central de ventas . La central estaba funcionando todavía en el mes de diciembre de 2006, cuando decidió disminuir los precios para el mejillón europeo, según recoge la prensa. 5.12) En el expediente obra evidencia de la celebración de varias reuniones entre las asociaciones productoras desde finales del año 2007 para constituir una central de ventas y subir los precios... Las negociaciones se plasmaron en la creación de la Plataforma para la Distribución del Mejillón de Galicia (PLADIMEGA) a finales de julio de 2008, según recoge el Acta de la Asamblea General Extraordinaria de AMC de 4 de agosto de 2008: "Comienza el presidente informando sobre las últimas reuniones con el resto del sector y en la que una amplia mayoría de organizaciones decidieron crear una plataforma para la distribución del Mejillón de Galicia (Pladimega)" (folio 4087). Si bien PLADIMEGA empezó a funcionar como central de ventas en agosto de 2008, no se constituiría oficialmente hasta mediados de octubre de 2008, con la presentación ante notario del acta de constitución, certificaciones de cada una de las Juntas Directivas de las asociaciones que adoptaron la decisión de formar parte de PLADIMEGA y Estatutos de PLADIMEGA (folios 274 a 277 y 280 a 303). Según el acta de constitución de PLADIMEGA, los miembros fundadores fueron: OPMEGA, AMC, A Boirense, Illa de Arousa, AMEGROVE, SOCOMGAL, AMEVILA y SAN AMARO (folios 274 a 277). Posteriormente, se incorporaron a PLADIMEGA las siguientes entidades: SEIXO (folio 351), APROMAR (folio 352), XIDOIROS (folio 357), EGROME y CONS DE UDRA (folio 448). Los miembros de PLADIMEGA aglutinaban aproximadamente el 80% de las bateas gallegas. La dirección y administración de PLADIMEGA, según recoge el artículo 8 de sus Estatutos, estaba ejercida por un Presidente, una Junta Directiva y una Asamblea General (folios 295 a 303). El Presidente era el encargado de ejecutar los cuerdos adoptados por los órganos directivos, presidiendo las sesiones de cada no de ellos. La Junta Directiva estaba constituida por el Presidente y por representantes de AMC, OPMEGA, AMEGROVE y SOCOMGAL (folios 272 a 73). La Asamblea General estaba formada por todos los miembros de PLADIMEGA. En el marco de PLADIMEGA se alcanzaron acuerdos relativos a la comercialización del mejillón, se establecieron cupos de producción y se fijaron precios de venta. Además, existía un constante trasvase de información entre sus miembros para verificar el grado de cumplimiento de los acuerdos (folios 259 a 260). 5.13) El 21 de septiembre de 2008, se adoptó un acuerdo entre FARN y PLADIMEGA, con la mediación de la Consejería de Pesca y Asuntos Marítimos, que contenía los siguientes puntos (folios 1500 a 1502): - Establecimiento de una estructura de organización de la producción de mejillón, fijándose porcentajes de reparto de la producción entre PLADIMEGA y FARN en función del número de bateas. - Constitución de una Mesa de Producción, integrada por FARN, PLADIMEGA y un representante de la Consellería de Pesca y Asuntos Marítimos, encargada de velar por el cumplimiento del acuerdo relativo a la estructura de la organización de producción y de compensar, en su caso, los porcentajes de desviación del mismo. - Adopción de un sistema de control de producción en los puertos autorizados. - Reanudación de la extracción y descarga de mejillón, realizándose compensaciones a ambas partes en concepto del mejillón en fábrica (a favor de FARN) y del mejillón en fresco (a favor de PLADIMEGA). - Compromisos por parte de la Consellería de Pesca y Asuntos Marítimos relativos a la realización de un estudio de producción y la designación de los puertos autorizados para la descarga de mejillón . 6.- Sobre los precios : Durante el periodo analizado, salvo en los años en que la producción se vio afectado por el desastre del Prestige (temporada 2002-2003) los precios han seguido una evolución descendente... Como señala la Dirección de Investigación en el PCH, la tendencia descendente de los precios del mejillón en origen ha venido más condicionada por los precios de fresco que por los precios de industria. Así, los precios de fresco han seguido una evolución decreciente en todos los años desde 2003, mientras que los precios de industria se han mantenido estables o han evolucionado de manera positiva en todos los años, salvo en 2008... Los datos correspondientes a 2009 recogidos en el Anuario de Pesca de la Xunta confirman está tendencia con una nueva bajada del precio del fresco y el mantenimiento del precio del mejillón para la industria, de manera que el precio de ambos se habría prácticamente igualado. Esta evolución es consistente con el aumento de la producción dedicada a la comercialización en fresco y con el aumento del volumen de exportaciones. Estos hechos constituyen, según la CNC, una conducta prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 16/1989 y 101 del TFUE consistente en la fijación de condiciones comerciales, precios, cantidades y tamaños del mejillón, y el reparto de mercado para la venta de mejillón gallego a lo largo del período 1997-2008. Entiendo que los hechos antes descritos deben dividirse en tres grupos, el primero el relativo a hechos encaminados a establecer una central de ventas - que en algunos casos opera también como central de compras, si bien los hechos imputados se refieren a la vertiente de la venta -. Estos hechos integran las conversaciones previas al establecimiento de la central, que incluye intercambio de información; el establecimiento de la central, que incluye la fijación de precios de venta del producto, atribución de cuotas a los participes, así como otras condiciones comerciales; y el desarrollo de la actividad de la central que incluye la obligación de los participes de comercializar los productos a través de la central y las operaciones de control y seguimiento. El segundo grupo de hechos, comprende aquellas actuaciones encaminadas a establecer la calidad del mejillón, así como el precio mínimo; en la mayoría de los casos, con intervención del Consejo Regulador. El tercer grupo viene referido a los acuerdos relativos a la producción, y se adoptan con intervención de la Consejería de Pesca y Asuntos Marítimos. Por último, antes de entrar en el examen de la calificación de los hechos expuestos, hemos de señalar que queda al margen del presente recurso los actos relativos a boicot, presiones y conflictos, que no han sido objeto de la Resolución impugnada, sin perjuicio de la responsabilidad que de los mismos haya podido derivar, y que excede de la jurisdicción de esta Sala. SEGUNDO : Entraremos en el examen de los hechos que integran el primer grupo, los relativos a la constitución y funcionamiento de la central de ventas. Las centrales de ventas responden al principio de cooperación entre empresarios y pertenecen a una tipología empresarial que la doctrina científica ha venido en denominar empresa conjunta o joint venture, basada en un acuerdo comercial, sin necesidad de constituir una entidad separada, y caracterizada por una alianza estratégica o comercial. Siendo una figura importada del Derecho de USA y UK, ha sido recibida en Derecho Europeo. En nuestro país la figura se ha construido con la aportación de la doctrina científica sobre contrato de cuentas en participación (Fernández de la Gándara, Lacruz Berdejo, Sancho Rebullina, Luna Serrano, Delgado Echevarría, Rivero Hernández, Rams Albesa, Gual Dalmau, Vicent Chuliá, entre otros). Podemos afirmar que los elementos esenciales de todos los tipos de joint venture son, 1) la participación de dos o más empresas, 2) una empresa común, y 3) control conjunto de esta última. Las empresas participantes pueden ser personas físicas o jurídicas, que realizan una actividad económica o empresarial independiente. La empresa común puede encontrarse estructurada en una forma jurídica, cualquier forma societaria, o no revestir forma jurídica alguna ni entidad económica alguna separada, en este último caso sólo es necesario que las empresas participantes colaboren al fin propuesto sobre una base de un acuerdo obligacional - típico o atípico -. Las empresas participantes han de ejercer el control sobre las funciones desarrolladas por la alianza. Pasaremos a examinar el tratamiento de esta figura económica en Derecho Europeo. Ya en la Decisión de la Comisión Henkel/Colgate de 23 de diciembre de 1971, la perspectiva desde la que se abordó la alianza estratégica de empresas partía de la figura de la Empresa en Participación - sobre esta figura se recibió en Europa el joint venture del Derecho anglosajón -, que se mantiene en Decisiones y Comunicaciones posteriores. Así en la Comunicación 90/c 203/06, y analizando el artículo 3 del Reglamento (CEE) n° 4064/89, la Comisión examina la figura de la concentración afirmando que "este término sólo se aplica a las operaciones que impliquen una modificación permanente de las estructuras de las empresas participantes. En cambio, el Reglamento no se aplica a las operaciones que sólo tengan por objeto o efecto coordinar las actividades competitivas de empresas que sigan siendo independientes entre sí. Las operaciones de este tipo son de carácter cooperativo y, en consecuencia, deberán evaluarse con arreglo a las disposiciones del Reglamento (CEE) n° 17, o de los Reglamentos (CEE) nºs 1017/68