RESOLUCIÓN HOJALATA) (EXPTE. S/0128/09 FABRICANTES DE ENVASES CONSEJO D. Luís Berenguer Fuster, Presidente Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dª. M. Jesús González López, Consejera Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 27 de mayo de 2011 El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo de la CNC, el Consejo) con la composición ya expresada y siendo Ponente Dña. Pilar Sánchez Núñez, ha dictado la presente Resolución en el expediente sancionador S/0128/09, FABRICANTES ENVASES HOJALATA, iniciado en virtud de la denuncia formulada ante la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), por la Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas (en adelante, FIAB) contra MIVISA ENVASES, S.A.U. (“MIVISA”), CROWN EUROPEAN HOLDINGS, S.A. (“CROWN EUROPE”), CROWN EMBALAJES ESPAÑA, S.L. (“CROWN ESPAÑA”), AUXILIAR CONSERVERA, S.A. (“AUXILIAR CONSERVERA”), IBEREMBAL, S.L. (“IBEREMBAL”), METALCAPS, S.A. (“METALCAPS”), METALGRÁFICA GALLEGA, S.A. (“METALGRÁFICA GALLEGA”), ENVASES BALLUJERA, S.L. (“ENVASES BALLUJERA”), SILGAN WHITE CAP HOLDINGS SPAIN, S.L. (“SILGAN ESPAÑA”) y METALGRÁFICA DEL SUR S.L. (“METALGRÁFICA DEL SUR”), por supuestas prácticas restrictivas de la competencia, de conformidad con la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC) y el Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante RDC). ANTECEDENTES DE HECHO 1. El expediente objeto de la presente Resolución, S/0128/09 FABRICANTES DE ENVASES HOJALATA, se incoa el 1 de septiembre de 2009, después de que la Dirección de Investigación (DI) acordase acumular, a la denuncia realizada por FIAB ante la CNC el día 30 de diciembre de 2008, el escrito del Servicio Gallego de Defensa de la Competencia adjuntando copia de una noticia, aparecida en prensa local, sobre posibles prácticas contrarias a la competencia en el sector de la industria siderúrgica y de las empresas metalgráficas, en la fabricación de envases metálicos ligeros, previa comunicación de ello al SGDC el día 7 de enero de 2009. 2. Previo a la incoación del citado expediente, la Dirección de Investigación realizó el 19 de mayo de 2009 inspecciones en la sedes de la ASOCIACIÓN METALGRÁFICA ESPAÑOLA (en adelante, AME), MIVISA, CROWN ESPAÑA, AUXILIAR CONSERVERA y ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A. (en adelante 1 ARCELORMITTAL) para verificar la existencia de indicios de realización de las prácticas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y artículo 81 del TCE (actual artículo 101 del TFUE), y también requerimiento de información a la ASOCIACIÓN NACIONAL DE FABRICANTES DE CONSERVAS DE PESCADOS Y MARISCOS (en adelante, ANFACO) en relación con el objeto de la investigación. En particular se solicitaba: Actas de las reuniones llevadas a cabo en el seno de ANFACO entre abril de 2008 y junio de 2009, y actas de las reuniones llevadas a cabo entre ANFACO y la FIAB entre abril de 2008 y junio de 2009 (folios 2015 a 2019). 3. Posteriormente se han remitido a las empresas denunciadas diversos escritos individualizados solicitando información adicional en relación con el objeto de la investigación. En particular se han solicitado datos del mercado de envases metálicos de hojalata con destino a la industria alimentaria, cálculo del costo de un envase, modo de fijación de los precios de la hojalata con sus proveedores, listado de los proveedores de hojalata, contratos de suministro de hojalata firmados y facturas pagadas desde el 1 de enero de 2008; modo de fijación de los precios de los envases metálicos de hojalata con sus clientes, listado de sus clientes, facturas y contratos de suministro firmados con sus 3 principales clientes desde el 1 de enero de 2008 y justificación de los incrementos del precio de venta de los envases metálicos de hojalata con destino a la industria alimentaria llevados a cabo desde el 1 de enero de 2008 hasta la actualidad. También se le ha requerido información adicional a ARCELORMITTAL y a la FIAB, y a clientes de los fabricantes de envases metálicos imputados. Todos estos requerimientos de información han sido contestados. 4. El 5 de mayo de 2010, la Dirección de Investigación formula el Pliego de Concreción de Hechos (PCH), notificándoselo a todos los interesados en la misma fecha. 5. Tras recibirse las correspondientes alegaciones al PCH, y completar ciertos requerimientos de información complementaria conforme a lo previsto en el artículo 33.1 del RDC, con fecha 5 de agosto de 2010 se procedió al cierre de la fase de instrucción del expediente, siendo notificado a los interesados en esa misma fecha (folios 10141 a 10179). 6. El 10 de agosto de 2010 la Dirección de Investigación formuló la correspondiente Propuesta de Resolución (PR), procediendo posteriormente a su notificación a los interesados. En dicha PR la Dirección de Investigación propone al Consejo que éste resuelva que: “Primero. Que se declare la existencia de una conducta colusoria del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio y del artículo 101 del TFUE, por la actuación de determinadas empresas metalgráficas en el período entre julio de 2008 y marzo de 2009, consistente en una estrategia de coordinación para comunicar y aplicar de forma consecutiva, en el mismo período temporal, y de forma semejante, incrementos del precio de los envases metálicos ligeros para la industria alimentaria. Segundo. Que dicha conducta colusoria se tipifique, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del artículo 62.4.
(2008)y en eso persistimos. Como ejemplo una de las últimas gestiones realizadas, les enviamos una copia de la carta dirigida a la EMPAC el 24 de noviembre y de la que esperamos una respuesta inminente. (…) Acabamos esta nota, reiterando que en AME, esta política de precios de nuestros suministradores constituye nuestra primera fuente de preocupación y contra ello vamos a seguir trabajando (…)” El 19 de diciembre de 2008, la Asociación Europea de Metal Packaging (EMPAC), a través de su Secretario General [XXX], envió una respuesta oficial a la AME en forma de carta dirigida al Presidente de la AME, en la que se señalaba (folios 954-958, 1760-1762): “Estimado [XXX], Le escribo en relación con su correo electrónico de 24 de noviembre de 2008. (…) Tras solicitar consejo legal sobre su petición específica, puedo informarle que las normas europeas de competencia impiden a la EMPAC y a sus miembros, (...), revelar o debatir (en el marco de las actividades de EMPAC), su política comercial actual o futura (incluida su política de precios). Estos aspectos sólo pueden ser debatidos sobre una estricta base bilateral entre el proveedor de hojalata y su cliente en el contexto de sus negociaciones comerciales habituales. Como regla general, la normativa de competencia no permite a los competidores intercambiar información comercialmente sensible reciente tal como información individualizada sobre precios y costes de producción. (…) Adjunto a la presente carta se envía un modelo de carta que podría ser remitida por EMPAC y/o sus asociaciones nacionales miembro a cada uno de los productores de hojalata que recientemente han anunciado su intención de incrementar drásticamente los precios. Esta carta ha sido sometida a la Junta 19 Directiva de EMPAC del pasado 9 de diciembre, habiendo sido aprobada. Mi intención es remitir esta carta a los principales productores europeos de hojalata y me gustaría proponer a AME la adopción de una acción en la misma dirección (…)”. En dicha carta se hace referencia a la preocupación que las asociaciones metalgráficas nacionales y la EMPAC tienen sobre el anuncio de los principales productores europeos de hojalata de aplicar incrementos de precios de hasta el 50% a partir de enero de 2009 no existiendo un razonamiento económico para dicho incremento. Asimismo se señala que estos incrementos de precios de la hojalata pueden poner a muchas empresas metalgráficas en una situación de riesgo (folios 7161-762). 80. El 15 de diciembre de 2008, tuvo lugar en la sede de ANFACO (Asociación Nacional de Fabricantes de Conservas de Pescado y Marisco), a su solicitud, y para hablar de los incrementos de precios que se pretendían trasladar a los conserveros, una reunión entre representantes de los conserveros y la ASOCIACIÓN METALGRÁFICA ESPAÑOLA (AME). (folios 632-633; 693-696, 1319-1322; 1373-1375; 1725-1728; 1796; 1797-1803; 1962). En relación con esta reunión y según el acta de la reunión de la Junta Directiva de la AME del 28 de enero de 2009, (folios 696, 1374-1375; 1725-1728), por parte de AME en esa reunión se pretendía “responder a la invitación cursada por ANFACO para dar continuidad al intercambio de correspondencia sobre la subida del precio del envase metálico, presentar la evolución de precios de la hojalata y de la bobina en caliente durante los últimos años así como las justificaciones esgrimidas por las distintas siderúrgicas europeas para implementar las fuertes subidas de precio que golpean al sector metalgráfico en el 2008/2009; Explicar las distintas acciones puestas en marcha a nivel de la AME con ARCELORMITAL y la patronal europea EMPAC; y rebatir la información aparecida en las distintas publicaciones sectoriales y medios de difusión general en dónde la industria conservera acusa a AME de connivencia con la siderurgia y de la posible destrucción de empleo del sector”. No obstante, tras la presentación de AME a los asistentes a la reunión, los conserveros manifiestan que los incrementos no están justificados, acusan de abuso de posición de dominio en el sector de envases de conserva de pescado y de un intento soterrado de recuperar márgenes y aumentar rentabilidad; manifiestan que ARCELORMITTAL en Madrid ha confirmado que efectivamente las subidas que se están comunicando a los conserveros no se corresponden en absoluto con las subidas de los precios de hojalata; Se hace referencia velada a posibles acuerdos de precio y condiciones comerciales entre los grandes suministradores del sector por lo que se entiende que la credibilidad de la AME está mermada. Se considera que la subida aplicada en el último trimestre del año en España ha sido discriminatoria y vulnera especialmente la competitividad de todo el sector, especialmente cuando la competencia francesa e italiana no han tenido que absorber ningún tipo de incremento del envase en el 2008 (…); y que los precios de la bobina en caliente y de otras materias primas están comenzando a bajar ya sin que se observe ningún tipo de impacto en los precios de los envases / hojalata. 81. En la Junta Directiva de la AME de 28 de enero de 2009, en el punto 7 del orden del día de dicha reunión, se establecía como principal tema a tratar la situación del mercado de la hojalata, y en concreto las acciones llevadas a cabo ante la EMPAC y principales sectores clientes, y la reunión llevada a cabo con ANFACO 20 (folios 693-696; 1319-1322). En el acta de dicha reunión, se señala (folios 693696; 1319-1322): - “Acciones ante EMPAC y principales sectores clientes: Informa el Presidente de las principales acciones desarrolladas ante la gran preocupación del sector por el incremento desmesurado en los precios de la hojalata, todo lo cual además había provocado graves acusaciones a nuestro sector por parte de sectores clientes. Entre las mismas destaca el escrito remitido el pasado mes de diciembre a nuestra asociación europea EMPAC, solicitando su colaboración ante los principales fabricantes de hojalata europeos. Se informa asimismo que con un espíritu de máxima transparencia, dicha información ha sido también facilitada a nuestros sectores clientes. Por su parte EMPAC nos ha remitido en enero copia de los escritos remitidos, como consecuencia de nuestra carta, a todos los fabricantes de hojalata, expresando su preocupación por lo que parece ser un incremento injustificado de precios de materia prima (dada la evolución reciente de la materia base en los mercados). Se acuerda en este sentido que desde la Secretaria de la AME se haga llegar dicha información a los principales sectores clientes”. (iii). 82. Sobre las comunicaciones que en el periodo comprendido entre julio de 2008 y marzo de 2009, realizaron las principales empresas metalgráficas que operan en España sobre incrementos de incrementos de precios en los envases y la aplicación efectiva de los mismos. La Dirección de Investigación ha acreditado que durante 2008 se produjeron dos momentos de anuncio e incremento de precios de los envases metálicos. El método empleado para comunicar a los clientes la subida de precios fue la elaboración de una carta estándar, en la que la mayoría de ellos informaban que en los últimos meses la industria metalúrgica estaba aplicando un incremento extraordinario a la hojalata, materia prima fundamental de los envases metálicos que ellos fabricaban, y que dicho incremento del precio de la materia prima debían repercutirlo en el producto final. Señalaban el incremento del precio de la hojalata y el incremento de precios de los envases que aplicarían y el momento de dicha aplicación. El primero de ellos, que hicieron las nueve empresas incoadas en el expediente sucedió entre los meses de julio a diciembre de 2008, y el segundo de ellos, que lo habrían realizado siete de las empresas, entre los meses de enero a marzo del 2009. Las características del contenido de estas comunicaciones, se han resumido, no de forma exhaustiva, en las tablas 5 y 6, que a continuación se reproducen: Tabla 5: COMUNICACIONES ENVIADAS POR LAS EMPRESAS METALGRÁFICAS ENVIADAS A SUS CLIENTES ANUNCIANDO UN INCREMENTO DEL PRECIO DE LOS ENVASES METÁLICOS LIGEROS CON DESTINO A LA INDUSTRIA ALIMENTARIA ENTRE LOS MESES DE JUNIO Y OCTUBRE DE 2008 EMPRESA Fecha Comunicación Incremento Precio Fecha inicio incremento Otras medidas Folios MIVISA ENVASES 17 julio 2008 12% Inminente Aumentos precios enero 117 21 CROWN 18 julio 2008 12% Inminente 2009 en torno al 30% 112-113 22 julio 2008 12% Inminente 110 4 agosto 2008 15% -------- 94, 831 21 julio 2008 22 julio`2008 18 agosto 2008 15% 15% 15% 1 septiembre 2008 1 septiembre 2008 1 septiembre 2008 A partir enero 2009 incremento 30-35% 92-93, 828,829;846 98-99; 847 95, 830 Incremento enero 2009 (30%) y revisión en 31 marzo´09 12 % envases pequeños y 15% envases grandes 89-90; 103104,834-835: 848-849; 13861393 1415-1416; 1968-1969 1433-1435 1967; 970-1971 1411-1412 1406-1407 AUXILIAR CONSERVERA Sin fecha 12-15% IBEREMBAL 13 junio 2008 13 junio 2008 1 agosto´08 12 septiembre 2008 13-15% Julio 2008 Julio 08 1 septiembre 08 Futura revisión precios en función incremento precio hojalata 149-150 154 97, 833 155 METALCAPS 12 junio 2008 19 junio 2008 ------ ------------ Tendremos que repercutir el incremento de la hojalata 5608 100, 854 METALGRÁFICA GALLEGA Agosto2008 15% 1 septiembre 08 Aumentos precios en enero 2009 96, 832, 4743 Sin fecha 2, 10, 11, 15, 18 septiembre 2008 y 30 octubre 2008 ------- Informa sobre los nuevos precios actualizados para cada tipo envase SILGAN WHITE CAP HOLDINGS Junio 2008 ------ Aumentos precios en enero 2009 y abril 2009 METALGRÁFICA DEL SUR 10 septiembre 2008 12% ENVASES BALLUJERA 1 octubre 2008 91, 836 4784-4792 106; 856 855, 1397 Fuente: Elaboración propia a partir de datos del expediente. Tabla 6: COMUNICACIONES ENVIADAS POR LAS EMPRESAS METALGRÁFICAS A SUS CLIENTES ANUNCIANDO UN INCREMENTO DEL PRECIO DE LOS ENVASES METÁLICOS LIGEROS CON DESTINO A LA INDUSTRIA ALIMENTARIA A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 2009 EMPRESA MIVISA ENVASES CROWN AUXILIAR CONSERVERA Fecha Comunicación Incremento Precio Fecha inicio Incremento 24 noviembre 2008 30% 1 enero 2009 4 septiembre 2008 27 octubre 2008 5 noviembre 2008 5 diciembre 2008 15 diciembre 2008 1 diciembre 2008 30-35% 31% 31% 30% 30% 12-24% 1 enero 2009 1 enero 2009 1 enero 2009 1 enero 2009 1 enero 2009 22 Otras medidas Folios 101 Revisión precios 31 marzo Incremento en función tipo de envase 1439-1440 108; 845 1398 1410 IBEREMBAL METALCAPS METALGRÁFICA GALLEGA ENVASES BALLUJERA SILGAN WHITE CAP HOLDINGS METALGRÁFICA DEL SUR 83. 13 enero 2009 5 diciembre 2008 1 febrero 2009 15-25% 30% 15% 1 enero 2009 1 enero 2009 1 marzo 2009 ---------- ---------- ---------- 13 noviembre 2008 9, 16 diciembre 2008 10, 13, 14, 23, 27, 28 enero 2009 12-15% ---------------------- ---------2 diciembre 2008 1437 102 5609 ---------- ---------4793 1 enero 2009 Informa sobre los nuevos precios actualizados para cada tipo envase ---------- ---------- ---------- ---------- 12-16-22% 1 enero 2009 Incremento en función tamaño envase 5290 Con respecto a las comunicaciones consta también en correos internos de MIVISA, localizados en la inspección, lo siguiente: El 10 de abril de 2008 el director general de MIVISA en correo electrónico dirigido a sus directores comerciales con asunto “situación hojalata 2008/2009” les informa de la escasez de materia prima para la fabricación de hojalata y que se prevén subidas para el año 2009 en torno al 30%. Les informa que por la mañana ha pedido un pedido extra a ARCELOR y la respuesta ha sido que no tienen materia prima pero que si la encuentran el precio sería un 30% superior a lo pactado para el año en curso. En ese mismo correo les dice que a la vista de ello deben ir anunciando a sus clientes que los acuerdos que tienen con ellos finalizarán inexcusablemente el 31 de diciembre y que para el año 2009 las subidas se situaran en el 30%.(f5973) El 30 de abril de 2008 el director general de MIVISA en correo electrónico dirigido a un cliente (f5974) le avisa de que va a aplicarle la subida regular del 2008 y además le informa de la nueva situación de que ARCELOR pide subidas del 30% para cualquier tonelaje nuevo. El 3 de junio de 2008 el gerente de MIVISA en Galicia en correo electrónico dirigido al director general de MIVISA con asunto “subida de precios” le informa de que ya está informando a todos los clientes que la hojalata sube el 30 de junio y que dicha subida podría estar en torno al 20% y que por lo tanto la subida de los botes podría ser del 10/12%, y que al ser una subida tan importante se debe explicar inexcusablemente. Los clientes dicen que es imposible, aunque uno de ellos, una conservera gallega, dice que Auxiliar Conservera comentó de pasada que se estaba hablando de subidas, y otro cliente, que CROWN les habla de subida en septiembre. En ese mismo correo se menciona que “sería interesante que la carta que nos entregaste en Madrid, en lugar de hablar de 150 €/tn, hablara de un porcentaje.” (f5975). El 1 de julio de 2008 el director general de MIVISA en correo electrónico dirigido a sus directores comerciales con asunto “situación hojalata política de precios” les informa de que la subida de precios de Arcelor se puede producir en cualquier momento y que aunque va a seguir peleando para que no se la apliquen hay que actuar como si fuese a ocurrir con carácter inmediato, por lo que les dice que dado que el sobreprecio que la industria de la hojalata será del 20%, la subida equivalente de los envases deberá ser de un 12%. Les insta a informar a todos los clientes, ver la sensibilidad en cada caso de cada cliente a la subida, no seguir ofertando los precios anteriores y observar atentamente los 23 4794, 4795 4796-4798, 4801-4808, 4804, 4806 movimientos de la competencia para no cometer errores con ningún cliente (folio 5976). Con respecto a la aplicación efectiva de los incrementos anunciados, la Dirección de Investigación lo analiza de las formas siguientes. Primero, sobre una muestra de las facturas emitidas por las empresas investigadas desde el 1 de enero de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2009, lo que implica en la mayoría de los casos tomar para la muestra los principales clientes en el mercado español, que no tienen por qué ser los principales clientes de la empresa, dado el alto nivel de exportación de algunas empresas. El resultado se ha representado en los gráficos 2 y 3 que se muestran a continuación. Se resume también en los citados gráficos para cada una de las empresas metalgráficas los incrementos máximos y mínimos anunciados en las comunicaciones oficiales enviadas a sus clientes. Se trata de un análisis sobre la muestra de los incrementos aplicados, no sobre la totalidad del universo de incrementos. La muestra está descrita en los anexos al PCH. Gráfico 2: Incremento del precio del envase metálico llevado a cabo por las empresas metalgráficas entre julio y diciembre de 2008 19,00% 18,00% 17,00% 16,00% 15,00% 14,00% 13,00% Incremento Precio (%) 84. 12,00% 11,00% 10,00% 9,00% 8,00% 7,00% 6,00% 5,00% 4,00% 3,00% 2,00% 1,00% 0,00% METG AUX. METG ENV. CROW IBERE METAL SILGA R. MIVISA CONS R. DEL BALLU N MB GALLE CPS N ER. SUR J. G. Incremento Minimo Anunciado 12,00% 15,00% 12,00% 13,00% 15,00% 12,00% 0,00% 0,00% 0,00% Incremento Máximo Anunciado 15,00% 15,00% 15,00% 15,00% 15,00% 12,00% 0,00% Incremento Medio Efectivo 0,00% 0,00% 12,00% 13,00% 12,00% 12,00% 13,00% 12,00% 18,00% 9,50% 0,00% 24 Gráfico 3: Increm ento del precio del envase m etálico llevado a cabo por las em presas m etalgráficas durante el 1 trim estre de 2009 36,00% 34,00% 32,00% 30,00% 28,00% Incremento Precio (%) 26,00% 24,00% 22,00% 20,00% 18,00% 16,00% 14,00% 12,00% 10,00% 8,00% 6,00% 4,00% 2,00% 0,00% M IVISA A UX. CROW IB ERE CONSE N M B. RV. Incremento M inimo A nunciado 30,00% 30,00% 12,00% 30,00% 15,00% ------ 12,00% 12,00% ------ Incremento M áximo A nunciado 30,00% 35,00% 25,00% 30,00% 15,00% ------ 22,00% 15,00% ------ Incremento M edio Efectivo 12,00% 21,00% 18,00% 16,00% 21,00% 21,00% 21,00% 22% Fuente: Elaboración propia a partir de los datos del expediente 25 22,00% M ETA L CA P S M ETA L M ETA L ENV. GR. GR. B A LLUJ SILGA N GA LLE DEL ER Gráfico 4: Incremento acumulado del precio del envase metálico, tras los dos incrementos sucesivos llevado a cabo por las empresas metalgráficas etre julio 2008 y marzo de 2009 40,00% 35,00% Incremento Precio (%) 30,00% 25,00% 20,00% 15,00% 10,00% 5,00% 0,00% MIVISA CROW N AUXILI METAL METAL ENVAS IBERE METAL AR GRAFI GRAFI ES SILGAN MBAL CAPS CONSE CA CA DEL BALLUJ Incremento Julio-Diciembre 2008 12,00% 13,00% 12,00% 12,00% 9,50% 15,00% 12,00% 12,00% -------Incremento Enero-Julio 2009 12,00% 21,00% 18,00% 22,00% 16,00% 21,00% 21,00% 21,00% 22,00% Incremento Total 24,00% 34,00% 30,00% 34,00% 25,50% 36,00% 33,00% 33,00% 22,00% Fuente: Elaboración propia a partir de los datos del expediente 85. Segundo, sobre el análisis individual de cada factura acredita lo siguiente. [COMPETIDOR 1] en 2008 aplicó un 12% en octubre y noviembre a dos clientes y un 13 % al tercero, y en enero de 2009 entre un 7% y un 12% en cuatro facturas a tres clientes distintos (folios 3469-3470, 3638-3667, 5744-5767, 3470, 3638-3667, 5744-5767); [COMPETIDOR 2] aplicó del 12 al 14% en septiembre a cuatro clientes y excepcionalmente el 0% a tres clientes, y en enero de 2009 entre un 11 y un 24% a siete clientes (folios 3877-3879, 3939-3975,3877-3879, 3939-3975); [COMPETIDOR 3] aplicó del 12 al 14% en octubre a tres clientes (en tapas un 22 % a uno), y en enero de 2009 entre un 15 y un 21%, (folios 6148-6253, 3849-3828); [COMPETIDOR 4] aplicó del 10 al 15% entre septiembre y octubre a cuatro clientes y 0% a uno, y en enero de 2009 entre un 19 y un 26% a cinco clientes, (folios 3432-3436, 3456-3459); [COMPETIDOR 5] aplicó un 7% y un 12% a dos clientes entre octubre y diciembre en tapas metálicas, y un 15 y un 16% a los mismos clientes en abril y marzo de 2006 (folios 3397-3400); [COMPETIDOR 6] aplicó un 2 y un 13% entre julio y octubre a tres clientes; y en marzo de 2009 entre un 14 y un 31% a los mismo clientes, (folios 3345-3348,3352-3368); [COMPETIDOR 7] aplicó un 12 y un 24% en octubre y noviembre a dos clientes; y en febrero y abril de 2009 un 12 y un 17% 26 a los mismos clientes y un 41% en mayo a uno de ellos (folios 2839-3249); [COMPETIDOR 8] no aplicó ningún incremento en 2008, y en 2009 aplicó a tapas para un cliente un 24% en abril y un 19 en julio de 2009, para otro un 16% en enero y para el tercero un 30% (folios 4517-4541); y [COMPETIDOR 9] aplicó un 4% a un cliente en octubre de 2008, y un 12% a dos clientes en octubre, y en 2009 un 16-22% a un cliente, un 27-37% a otro, y al tercero un 12% en enero y un 15% en julio (f4112-4114, 5292-5297). 86. Y tercero, sobre lo declarado por cada empresa. [COMPETIDOR 1] declara incrementos del 12 y 14% para 2008 y del 11 al 30% en 2009 (folios 3469-3470); [COMPETIDOR 2] declara incrementos del 8, 12 y 15% para 2008 y del 23 al 30% en 2009 (folios 3877-3879). [COMPETIDOR 3] declara que hubo diferentes incrementos sin especificar cuáles (folio 3717); [COMPETIDOR 4] declara incrementos del 7.6 al 16.23% para 2008 y del 16.8 al 25.16% en 2009 (folios 3432-3436); [COMPETIDOR 5] declara incrementos del 5 al 7% acumulativos para 2008 y del 15 al 25% en 2009 (folios 3384-3386); [COMPETIDOR 6] declara incrementos del 13 al 18% para 2008 y del 15 al 18% en 2009 (folios 3326-3327); [COMPETIDOR 7] declara incrementos del 6 al 12% para 2008 y del 4.97 al 23.63% en 2009 (folios 2678-2679); [COMPETIDOR 8] declara que no modificó precios en 2008 y que aplicó un incremento discriminado en 2009 (folios 44471-4472); y [COMPETIDOR 9] declara incremento del 12% para 2008 y del 12,16 y 22% en 2009 (folio 4099). 87. Por último la Dirección de Investigación también realiza una estimación del incremento teórico del precio del envase que se podría haber producido de haberse trasladado exclusivamente los incrementos de precios reales aplicados en la hojalata a cada empresa metalgráfica, en base a los datos proporcionados por cada compañía en relación con el porcentaje que representa la hojalata en el precio final de cada envase y los precios aplicados por sus respectivos proveedores. Para 2008 ninguno supera el 12%, y para 2009 ninguno supera el 20%, salvo uno que llega al 25%. (
- iv)Las empresas metalgráficas llevaron a cabo un seguimiento de los incrementos de precios aplicados por las empresas competidoras en el periodo comprendido entre julio de 2008 y marzo de 2009. 88. Constan en el expediente diversos correos electrónicos internos entre directivos y gerentes de MIVISA en los que queda constancia de la convicción de: (
- i)que todos “los fabricantes de botes/tapas estaban pidiendo un “aumento” entre el [CONFIDENCIAL] para todos aquellos nuevos pedidos o cantidades adicionales a las ya acordadas” (13 de agosto de 2008, folio 6753); y (
- ii)“de que [CONFIDENCIAL] había subido los precios más o menos como ellos, pero en varios clientes mantenía durante el mes de Septiembre, y que [CONFIDENCIAL] dice que subiría el 1 de octubre y que [CONFIDENCIAL] había anunciado subidas” (3 de septiembre de 2008, folios 1919-1920,6539-6540). 89. En correos electrónicos internos entre directores de CROWN se informan de que: (
- i)“Para AC[Auxiliar Conservera] 30% es suficiente con las informaciones que tienen hasta ahora!!!!!. En el Sur de Francia aplican un 13-15% a todos! (…)” (4 de septiembre de 2008, (folio 1043); (
- ii)“COMPETIDORES. Hemos estado hablando con algunos clientes: - Hasta el momento, [CONFIDENCIAL] no ha confirmado ningún nuevo incremento de precio. - Algunos competidores [CONFIDENCIAL] están hablando alrededor de un 12-15%. - Otros 27 [CONFIDENCIAL] están esperando. - No hay noticias de [CONFIDENCIAL] (…)” (29 de octubre de 2008, folios 961-963); y (iii) [entre directivos de CROWN Europa y CROWN España] “(…) [CONFIDENCIAL]: visitando clientes. Está comunicando 30-35% incremento de precio. No precios escritos. En [CONFIDENCIAL] +/- 28%, pero está pendiente de una nueva visita de [CONFIDENCIAL] (…) Debido al incremento de precios, está entregando “pedidos extras” (…) [CONFIDENCIAL] Pocos clientes visitados. Está comunicando 30-35% incremento de precio. No precios escritos. Debido al incremento de precios, está entregando “pedidos extras” (…) Seguidor de [CONFIDENCIAL]: Está visitando esta semana clientes en Galicia. En dos clientes he oído menos de 20% (en uno 17%). (…).[CONFIDENCIAL] Pocos clientes visitados. Está comunicando 30-35% incremento de precio. No precios escritos. Seguidor de [CONFIDENCIAL]: Si tiene hojalata, no incrementará precios hasta agotar el stock. En su mente el incremento total de precio (septiembre 6 ahora) no será más de un 30% acumulado [CONFIDENCIAL]: Está comunicando 10-12% incremento de precio, excepto en anchoas RR-50. [CONFIDENCIAL]: Desde Enero de 2008 han incrementado los precios sólo un 6% (…). En el mismo periodo, nosotros hemos incrementado los precios +20% (…)”. (2 de diciembre de 2008, folio 963,6580). 90. Igualmente, en correos electrónicos internos entre gerentes y directores de AUXILIAR CONSERVERA se informaban de que: (
- i)“(…) La información recogida en cuanto a subida 2009, la previsión de otras Empresas es de subida de 30% y bajar la forma de pago máximo a noventa días. (…) Las reacciones son duras hacia nosotros no entiendo nuestra pasividad ante esta situación de abuso y monopolio, y creo que deberíamos tener un informe que justifique toda esta situación y sea achacable a la compra nuestras materias primas. En la zona de Extremadura la subida está anunciada. (13 de noviembre de 2008folio 14461447); y (
- ii)“Exoliva [cliente de CROWN Embalajes España]: Informado de la casi segura subida del 32% a partir del 1/1/2009. (me comenta que Mivisa aún no le ha confirmado el % oficial y Auxiliar no aun no le he expuesto nada, de hecho aún compra el A-10 a Auxiliar al precio 2008 si ninguna subida. Stock subida del 32%. Nadie le ha informado de esta subida y no permitirá de ninguna manera esta subida (…) casi con toda seguridad se perdería el cliente. Propuesta de Mivisa a Oliveline [cliente de CROWN]: Subida para el 2009; 2008+30% (Le propusieron 35 pero se han portado bien estos chicos).Stock envases 2007 +15% de subida.Stock envases 2008 +5% de subida (1 de diciembre de 2008, (folio 1052); y (iii) “Buenos días, [XXX]. Como sabes ayer estuve en La Rioja/Pamplona. Allí me entreviste con el grupo RiberEbro (…) que son fabricantes de Champiñón y Maíz.(…) Los incrementos de precio de CROWN y Mivisa 2008/2009 son los conocidos +12 en Septiembre +30 en Diciembre.(…)Tienen un enfado monumental con sus proveedores porque están convencidos que han pactado precios. (…)” (20 de febrero de 2009, folios 13941395). (v). Sobre los contactos e intercambios de información en relación con los incrementos de precios aplicados por cada una de las principales empresas metalgráficas que operan en España entre los meses de julio de 2008 y marzo de 2009, y otros intercambios de información comercial sensible anteriores al 2008. 28 Constan en el expediente documentos que revelan las reacciones de unos y otros ante el anuncio de ARCELOR de incrementar los precios de la hojalata. La primera detallada en el siguiente párrafo se refiere a la reunión solicitada por ARCELOR a la MAE, que se celebró en su sede el 4 de junio de 2008. 91 En la primera MIVISA se dirige el 30 de mayo de 2008 por correo electrónico al presidente de la AME (y Director General de ENVASES CRONOMETÁLICOS) manifestándole su desacuerdo con la celebración de tal reunión y la intención de no acudir a la misma. Dicho correo también se lo reenvió a una vocal de la Junta Directiva de AME (y Directora Comercial de CROWN) (folios 1943-1944). En la inspección realizada a CROWN se localizó una carpeta en el despacho de la Directora Comercial de CROWN EMBALAJES ESPAÑA, denominada “Carpeta reunión AME/ARCELORMITTAL” (folio 903), en cuyo interior constan notas manuscritas fechadas el 2 de junio, de la Directora General que describen las manifestaciones del Director General de MIVISA (subida inevitable!!. Creo que no debemos ir a la reunión”) junto con otras afirmaciones como “Hay que escuchar y yo quiero ir. Saber si para todos es igual. Creo que Mivisa debe estar (…)”. Ese mismo día, el Director de Producción de Auxiliar Conservera y Vocal de la Junta Directiva de la AME envió un correo electrónico a la Directora Comercial de CROWN España, en el que se adjuntaba la carta que ARCELORMITTAL había enviado a Auxiliar Conservera anunciando el incremento del precio de la hojalata en 150€/Tm (folios 992-993). 92 El segundo documento, localizado la misma inspección a CROWN, con fecha 16 de junio de 2008, en anotaciones de la Directora Comercial, tituladas “AME”, se puede leer “[Auxiliar Conservera] ya ha recibido carta en español y que “no ve movimientos en el mercado (faltan 15 días)” (folio 985). 93 El tercero se trata del único contacto directo por escrito acreditado en el expediente en el que se habla explícitamente de una subida de precios del envase de metal. Tiene lugar el 24 de junio de 2008, cuando la Directora Comercial de CROWN España envía por correo electrónico al Director de Producción de AUXILIAR CONSERVERA la carta que estaban preparando para enviar a clientes. El correo es sobre la subida de los precios de los envases que deberían acometer como consecuencia de la subida de los precios de la hojalata. En el correo enviado le informa de que “Esta es la carta en distintas versiones y formas están recibiendo nuestros clientes (folios 1955 bis-1956). El contenido de la carta es el siguiente: Estimado Sr./Sra. Como hemos podido comprobar a través de los medios de comunicación, padecemos una presión enorme y continua en el suministro de materias primas durante este año. (…) (…) debido a la situación anteriormente descrita, nos vemos obligados a planificar nuestras necesidades de hojalata en un escenario con una base mucho más restringida. (…) Con el fin de poder continuar nuestros suministros a tiempo, en las cantidades requeridas, y darles el servicio acostumbrado, estamos pidiendo a nuestros clientes que nos proporcionen la información más exacta posible, y a tiempo, sobre sus programaciones y necesidades. 29 Debemos asimismo informarle y advertirle claramente que, como consecuencia de la situación de la hojalata y la inflación de costes de otras materias primas, suministros y servicios que utilizamos, parece inevitable un notable incremento de precios, situado en el entorno de dos dígitos. Le mantendremos informado a medida que evoluciones la situación. Su Responsable Comercial contactará con usted en el momento oportuno para cotejar la información de sus últimas previsiones y acordar un calendario de actualizaciones. (…)” (subrayado añadido) 94 El resto de documentos son comunicaciones internas como el cruce de correos internos de MIVISA, de 17 de septiembre de 2008, en que se revela que Gerente de MIVISA en Francia reporta un contacto con el Vicepresidente de CROWN Europa en el que le informaba de que habían anunciado subidas del [CONFIDENCIAL] y ningún volumen disponible para entregas de invierno (folio 1921, 6542). Previamente le había comunicado que se había reunido con ARCELOR en Paris y que ahora estaban hablando de aumentos del 50% para todo 2009 en lugar del 30% (folio 1922). Semanas después, el 30 de octubre de 2008, en un nuevo correo entre ellos el Gerente de MIVISA en Francia envió un correo electrónico que ponía de manifiesto que el gerente de MIVISA en Francia había hablado con el Vicepresidente de CROWN Europa y que le había informado de haber dado instrucciones al Gerente de CROWN en el Norte de España y que este a su vez había hablado con el Gerente de MIVISA en Galicia. (folios 1924-1925, 6544-6545). No consta el contenido u objeto de esos contactos. 95 También en comunicación interna e el 16 de marzo de 2009, la Directora Comercial de CROWN España envió un correo electrónico al Vicepresidente de CROWN Europe y a otro directivo de CROWN EUROPE, para informarles de una carta enviada por el Consejero de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural del Gobierno de La Rioja emplazando a MIVISA y CROWN a una reunión el 23 marzo 2009 para tratar el tema del incremento del precio de los envases debido a una denuncia que le había llegado por parte de los conserveros. En ella también les dice que MIVISA ha contactado con ella para ver si CROWN va a asistir o no a la reunión. (folios 997; 998). 96 Por último, en un correo interno de 12 de mayo de 2009, el Director General de MIVISA envió un correo electrónico al Gerente de MIVISA en Benelux en respuesta a un correo enviado anteriormente por este último, en relación los precios de la hojalata en Holanda, en el que se señalaba folios 1906-1907, 65366537): “(…) La única siderúrgica que ha dicho algo es Rasselstein (Alemania), y no ha hablado de bajadas ni subidas de precios, sólo que a partir del 1 de julio establecerá una nueva tarifa de precios de la hojalata válida hasta el 30/06/10. Lógicamente todo el mundo cree que habrá una bajada que muchos sitúan entre el 6 y el 8%. Por lo que yo sé (no puedo/debo ser más explícito) ni CROWN ni Impress están aplicando bajada alguna de precios, es más hablan de no tocar precios hasta octubre (cuando todas las campañas importantes estén finiquitadas). (…)”(subrayado añadido) 97 Y con respecto a otros intercambios de información anteriores a 2008, consta que el 14 de noviembre de 2006, en comunicación interna el Director General de MIVISA envió un correo electrónico al Presidente de MIVISA en el que se revela que el presidente de MIVISA había estado hablando con IMPRESS y que éste le 30 había dicho que no había hablado con CROWN, pero que según dice el Director General de MIVISA esto no era verdad, que si habían hablado y que ya tenían preparado un comunicado para la subida de precios de envases de aluminio para 2007, (folios 1926, 6547). Consta también que un año después, el 1 de octubre de 2007, el Gerente de MIVISA en Francia envió un correo electrónico al Director General de MIVISA, en el que le habla sobre las intenciones de subidas de CROWN y de IMPRESS sobre una subida de precios generalizada en Europa para cubrir la subida de costes, sobre sus intenciones de hacer una publicación de prensa y sobre la sugerencia de que MIVISA haga lo mismo. 98 En la fase de realización de pruebas ante el Consejo, MIVISA ha presentado más de un centenar de documentos fechados entre marzo de 2006 y julio de 2010 Estos son de dos tipos: correos electrónicos internos de comerciales y gerentes al Director general de MIVISA en el que le trasladan la información que alguno de sus clientes les ha dado sobre las variaciones de precios que algún competidor está comunicando; y notas internas de seguimiento de clientes elaboradas por el departamento Comercial Mivisa en las que se detallan las visitas a clientes y lo tratado o comunicado en esas visitas. En ambos tipos de documentos se revela que los clientes, durante el proceso de negociación, en ocasiones le dicen a MIVISA las subidas o bajadas que otros competidores están ofertándoles 99 MIVISA solicitó también la declaración de un cliente sobre el tipo de información que intercambiaba con MIVISA sobre otros competidores de MIVISA. En la declaración aportada por el cliente, éste manifiesta que la única información dada a MIVISA ha sido sobre las condiciones del mercado de la hojalata o del mercado de los envases, de forma general, pero nunca sobre las ofertas concretas de un competidor (folio 14685). Los correos aportados por MIVISA intercambiados entre junio de 2009 y enero de 2011 con este cliente (folios14683-14699) confirman lo declarado por el cliente. 100 El resultado de la prueba practicada a solicitud de AUXILIAR CONSERVERA es una declaración jurada de un comercial que durante el periodo investigado trabajaba en CROWN. En su declaración afirma que en septiembre de 2008, durante una visita a un cliente, del que facilita el nombre, éste le entregó una carta que había recibido de AUXILIAR CONSERVERA en la que esta empresa le informaba del incremento de precios que pensaba aplicarle. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Sobre el objeto de la presente resolución En la presente Resolución el Consejo de la CNC debe pronunciarse sobre la propuesta que la Dirección de Investigación le ha elevado, en aplicación de la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, teniendo en consideración las alegaciones presentadas por las partes y los resultados de las pruebas realizadas durante la fase de resolución ante este Consejo. La Dirección de Investigación llega a la conclusión de que se han realizado, por parte de las imputadas, dos conductas constitutivas de sendas infracciones al artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE. En la primera de ellas una serie de fabricantes de envases metálicos de hojalata con destino a productos alimenticios habrían llevado a cabo una estrategia de coordinación para comunicar y aplicar de forma consecutiva, en el mismo 31 período temporal, y de forma semejante, incrementos del precio de los envases metálicos ligeros para la industria alimentaria. Los responsables de esta conducta serían: MIVISA ENVASES, S.A.U., CROWN EMBALAJES ESPAÑA, S.L. y CROWN EUROPEAN HOLDINGS, S.A., AUXILIAR CONSERVERA, S.A., IBEREMBAL, S.L., METALGRÁFICA GALLEGA, S.A. y METALGRÁFICA DEL SUR, S.L. Valora la Dirección de Investigación que no se ha acreditado la responsabilidad de SILGAN WHITE CAP HOLDINGS SPAIN, S.L., METALCAPS, S.A. y ENVASES BALLUJERA SL en esta conducta. Respecto a la segunda conducta, la Dirección de Investigación valora que las empresas metalgráficas MIVISA, CROWN y AUXILIAR CONSERVERA, en el período 2006-2009 han realizado intercambios de información anticompetitivos. Las dos primeras desde 2006 a 2009 y AUXILIAR CONSERVERA del 2008 al 2009. Se basa la Dirección de Investigación en que hubo una estrategia de coordinación para incrementar los precios de los envases metálicos. En el marco de una anunciada subida de precios de la hojalata por parte de las empresas metalúrgicas de ámbito internacional, como son ARCELORMITTAL, RASSESLTEIN Y CORUS, y en el seno de la AME, las empresas metalgráficas abordaron el tema de la subida de precios de la hojalata y las posibles vías de actuación. Estas empresas también se reunieron con ARCELOR el 4 de junio de 2008 para tratar el tema, con la asociación europea EMPAC y con la asociación de conserveros ANFACO. Después de la reunión del 4 de junio, en el periodo comprendido entre junio y octubre de 2008, las nueve empresas metalgráficas objeto de investigación e incoación comenzaron a enviar comunicaciones a sus clientes para avisarles de su intención de aplicar subidas de precios extraordinarias durante el segundo semestre de 2008. La Dirección de Investigación concluye que en estas comunicaciones oficiales constan una serie de elementos comunes como son: la “referencia expresa al incremento del precio de la hojalata como causa del incremento del precio de los envases, incluso la cuantía exacta del incremento en algunas de ellas; la referencia expresa a la necesidad de incrementar el precio del envase como consecuencia del incremento del precio de la hojalata; la referencia expresa al momento del incremento del precio (entre julio y octubre de 2008; y la referencia expresa al mismo porcentaje de incremento del precio del envase (12-15%)”. Los incrementos de precios anunciados se materializaron entre julio y octubre de 2008 entre el 12% y el 15%. Siete de las empresas realizaron una segunda comunicación entre octubre de 2008 y enero de 2009 anunciando nuevos incrementos, con los mismos elementos comunes antes mencionados en su contenido (3 se aproximaban en el incremento alrededor del 20%, otras 3 en el entorno del 15% y la otra no indicaba la cuantía). Se materializaron incrementos de precios en 2009, aunque no necesariamente los anunciados, pues la Dirección de Investigación estima que el incremento efectivo en ese periodo fue entre el 12% y el 22%. Además hubo un seguimiento de estos incrementos de precios entre ellos, de tal manera que la Dirección de Investigación “constata que las empresas metalgráficas conocían en cada momento el incremento de precios que habían llevado a cabo sus principales competidores”. 32 Concluye la Dirección de Investigación, que “A la vista de todo lo expuesto, puede concluirse, en primer lugar, que las empresas fabricantes de envases metálicos de hojalata con destino a la industria alimentaria, se coordinaron al menos entre julio de 2008 y marzo de 2009 para unificar su comportamiento en relación con los precios de venta de los envases metálicos de hojalata con destino a la industria alimentaria”, y que “Una vez analizados los precedentes tanto nacionales como comunitarios sobre acuerdo y práctica concertada, cabe señalar que, en este caso concreto, la coordinación entre determinadas empresa metalgráficas, bien sea a través de un acuerdo o práctica concertada, se deduce, en primer lugar, a través de la prueba de presunciones. La Dirección de Investigación realiza el análisis de los elementos exigidos por el Tribunal Supremo para la prueba de presunciones, y concluye que: “la concertación ha quedado acreditada, fundamentalmente, a través de los siguientes indicios:
- i)la asistencia, en mayo de 2008, al Congreso de la EMPAC y a la Asamblea General de la AME, así como a la reunión con ARCELORMITTAL el 4 de junio de 2008,
- ii)el envío a partir de ese momento por parte de las empresas metalgráficas a sus clientes de comunicaciones oficiales semejantes en su contenido y prácticamente consecutivas en el mismo período temporal anunciado un incremento del precio de los envases,
- ii)la aplicación efectiva del incremento del precio de los envases,
- iv)el seguimiento del comportamiento de los competidores, y
- v)la existencia de ciertos contactos e intercambios de información al respecto entre algunas de las metalgráficas. Así, atendiendo a todo el análisis realizado en este Pliego, los indicios están plenamente probados como ha quedado demostrado en el apartado de los Hechos acreditados. En relación el segundo requisito exigido para la prueba de presunciones, el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, ha sido explicado a lo largo de este apartado de la valoración jurídica. A esto hay que añadir la inexistencia de una explicación alternativa lógica a la concertación entre las empresas, dada la secuencia de hechos descritos y, en particular, la coincidencia con carácter general de los mismos en el tiempo, del contenido de las comunicaciones, de los incrementos anunciados y de los incrementos efectivos, todo lo cual lleva a esta Dirección a concluir que la única explicación razonable y plausible de dichos incrementos es necesariamente la concertación entre las empresas metalgráficas. Por tanto, se analizan a continuación los argumentos en base a los cuales se llega a la conclusión de que no hay explicación alternativa, según las reglas de la lógica, a la existencia de comunicaciones tan similares y a la aplicación homogénea de ese incremento de precios por parte de las metalgráficas: − No es lógico comunicar ni aplicar la misma subida del precio con carácter general por todas las empresas a todos sus productos sin tener en cuenta el tipo de producto al que se aplica el incremento, ya que, dada la heterogeneidad del envase metálico para la industria alimentaria (envases de distintos volúmenes y capacidades), a cada producto no tendría por qué aplicársele el mismo porcentaje de subida al no contener, por ejemplo, el mismo porcentaje de hojalata. − Tampoco es lógico comunicar/aplicar la misma subida del precio por todas las empresas, ya que las mismas tienen diferentes estructuras de costes; de hecho, los porcentajes que las propias empresas metalgráficas han aportado 33 de lo que representa la hojalata sobre el coste total del producto son diferentes en todos los casos. − La subida del precio de la hojalata aplicada por los proveedores de esta materia prima no fue la misma para todas las metalgráficas, ni las siderúrgicas aplicaron la subida real en el mismo momento temporal para todas las empresas y, sin embargo, todas anunciaron la misma subida en el mismo período temporal. Incluso algunas de las empresas metalgráficas no sufrieron dicho incremento del precio de la hojalata durante el año 2008 y, sin embargo, comunicaron y aplicaron prácticamente el mismo incremento en el precio del envase que el resto de sus competidores. Asimismo, también se observa que incluso antes de haberse llevado a cabo la reunión con ARCELORMITTAL, alguna metalgráfica ya estaba informando a sus clientes del incremento de precio de los envases que iban a llevar a cabo, como se observa en el correo electrónico enviado entre personal de Mivisa un día antes de la celebración de la reunión con ARCELORMITTAL y en el que se insta a sus comerciales a anunciar a sus clientes un incremento del precio del envase inminente (folio 5975). − La subida anunciada y aplicada por las metalgráficas no es proporcional al incremento del precio de la hojalata, sino que es superior. Al respecto, una subida de los precios desproporcionada frena la competitividad, por lo que no se puede entender si no es en un contexto de concertación previa para hacer esa subida de forma que no se renuncia a una pérdida de clientes sino que se mantiene el statu quo entre las empresas metalgráficas al anunciar y aplicar todas ellas un incremento similar. − Resulta más relevante aún si cabe los propios contactos e intercambios de información entre al menos tres de las principales empresas metalgráficas, en los que se intercambia información comercial sensible. Dichos contactos no tendrían lógica económica si no existiera detrás una concertación entre las empresas metalgráficas en su actuación en el mercado, ya que no es competitivo para ninguna empresa desvelar los datos o estrategias comerciales a sus competidores si no es a cambio de un comportamiento recíproco que reduciría la incertidumbre y la autonomía empresarial y, con ello, la libre competencia. De hecho, tales contactos e intercambios de información más que reforzar la prueba de presunciones vienen a representar pruebas directas de la concertación entre las empresas metalgráficas competidoras”. La Dirección de Investigación valora que se trata de una coordinación anticompetitiva por su objeto. Al coartar la libertad comercial de los operadores y alinear sus estrategias comerciales limitan la capacidad de los clientes de optar entre diversas ofertas, lo cual vulnera el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE. Recuerda la Dirección de Investigación que según la jurisprudencia correspondiente del TDC, CNC, CE y TJUE en materia de acuerdos y prácticas concertadas, no requiere la existencia de un acuerdo formal, escrito, o contractual para acreditar una infracción del artículo 1de la LDC o del artículo 101 del TFUE. En cuanto a la segunda conducta, la referida a los intercambios de información, está acreditado que CROWN comunicó a MIVISA en septiembre de 2008 el incremento que iba a aplicar a un cliente (fuera de España) (folio 1921). También que CROWN envió el 24 de junio de 2008 a AUXILIAR CONSERVERA la carta que iba a mandar a los 34 clientes para avisarles de la subida de precios. Y que un comercial de CROWN le ha confirmado a otro de MIVISA, en septiembre de 2008, la subida de precios media y a los clientes que le ha mantenido el precio durante septiembre de 2008. La Dirección de Investigación valora que este tipo de contactos y de información intercambiada son prueba directa de la coordinación que no hace sino reforzar la prueba de presunciones. En definitiva, “no se trata de una conducta realizada al margen de ésta sino que está íntimamente ligada a la misma, por lo que resulta necesario hacer una valoración de su naturaleza restrictiva de forma conjunta, con el fin de apreciar su real y concreta aptitud restrictiva”. Además obran otros contactos entre competidores que se produjeron en 2006 entre MIVISA y CROWN y entre MIVISA y otros competidores en 2007. Por tanto, concluye la Dirección de Investigación que al menos entre las tres principales empresas se han producido intercambios de información. Y según la jurisprudencia comunitaria los intercambios de información serán contrarios a las normas de competencia cuando debiliten o supriman el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trate y restrinjan la competencia en el mercado. Las exigencias del TFUE en materia de competencia tienen por objeto que cada operador determine de forma autónoma la política comercial a seguir, de modo que revelar a un competidor la estrategia que se ha decidido seguir o se pretende seguir tiene aptitud para configurar comportamientos en el mercado distintos de las que se tendrían en condiciones normales, es decir, en ausencia del intercambio. Para valorar la ilicitud de los intercambios la jurisprudencia establece que debe valorarse el contexto económico y jurídico del mercado en el que tienen lugar los hechos, y en particular las condiciones económicas del mismo, es decir su estructura, así como las propias características de la información intercambiada. En el caso presente estos intercambios son susceptibles de constituir una infracción por objeto. Concluye la Dirección de Investigación que ambas conductas cumplen los requisitos exigibles por el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE, y pasa a analizar su naturaleza anticompetitiva para acreditar la existencia de infracción. Recuerda que en las infracciones por objeto se presume su efecto negativo en el mercado y por tanto no es necesario demostrarlo. Valora que la primera conducta supone una concertación relativa a la fijación de precios mediante el anuncio y establecimiento de un doble incremento de precios de forma consecutiva y semejante, eliminando por tanto la forma autónoma en que cada parte habría establecido sus precios. Respecto a los intercambios de información basándose en las Directrices Horizontales recuerda que éstas consideran restricciones por objeto los intercambios entre competidores de precio o cantidades futuras, entre otros. En este tipo de infracciones es irrelevante, según la Dirección de Investigación, la existencia de efectos para determinar si hay infracción. No obstante, el efecto y su medida pueden resultar relevantes para el cálculo de la sanción. Sin perjuicio de ello, sí se han acreditados efectos en el presente expediente, pues la coordinación descrita concluyó con subidas efectivas de precios a los clientes. Es de aplicación el artículo 101 puesto que (
- i)el producto objeto de la infracción, los envases metálicos, es objeto de comercio intracomunitario, sin más que mirar los datos de comercio exterior; (
- ii)dado que las empresas son en gran parte multinacionales, es más que posible la afectación del comercio comunitario; y (iii) tal afectación es claramente apreciable teniendo en cuenta que las empresas imputadas en este expediente suponen más del 90% del tamaño del mercado. 35 En resumen, en todas las prácticas identificadas han participado MIVISA, CROWN (España y su matriz) y AUXILIAR CONSERVERA. Por lo que respecta a IMBEREMBAL, METALGRAFICA GALEGA y METALGRAFICA DEL SUR, se ha acreditado su participación en la estrategia de coordinación para comunicar y aplicar el doble incremento de precios. No se ha acreditado la participación de BALLUJERA, METALPCAPS y SILGAN en ninguna de las conductas. SEGUNDO.- Alegaciones de las partes MIVISA Comienza su alegación rechazando que la conducta que se le imputa sea una práctica anticompetitiva y que la PR no resume ni contesta las alegaciones de MIVISA al PCH. Sigue su escrito con el cuestionamiento de la suficiencia respecto a los indicios señalados por la Dirección de Investigación, por las razones siguientes. Solo participó en la reunión con ARCELOR del 4 de junio de 2008, reunión que la propia Dirección de Investigación reconoce que no ha señalado que tuviese carácter anticompetitivo. No hizo ninguna campaña de comunicación masiva, teniendo 400 clientes, solo envió 3 cartas el Gerente de Galicia y algún email desde Extremadura a Extremadura y Andalucía. Solo en las cartas de Galicia se exponía un incremento del 15%, en los emails se habló del 12%. No se subió a todos los clientes igual, a algunos no se les subió nada. No hubo identidad material, ni una homogeneidad suficiente en el contenido de las cartas, pues se daban horquillas de precios y no se aplicaron las subidas al mismo tiempo. Solo hubo semejanzas formales, derivadas de la carta que ARCELOR remitió a todos sus clientes, desencadenante de las subidas de precios que aquí se enjuician. La comunicación de MIVISA es muy similar a la comunicación de ARCELOR, y por ello también las de los demás son similares. Las diferencias en las comunicaciones fueron, a su juicio, importantes: no hay identidad de fechas, pues por ejemplo METALOGRAFICA DEL SUR comunicó dos meses después de MIVISA y AUXILIAR CONSERVERA no está acreditada la fecha del envío; no hay identidad de fechas en la aplicación de la subida (inminente, julio 2008, octubre 2008,..). Cada incremento dependerá finalmente de la política de descuentos que se aplique por el poder de negociación del cliente. Ni siquiera el incremento medio acumulado calculado por la Dirección de Investigación, de MIVISA (24%) es similar al del resto (34%), porque MIVISA tomó unilateralmente sus decisiones. Alegan la existencia de opacidad en los cálculos realizados por la Dirección de Investigación. En las subidas de 2008 el incremento efectivamente aplicado fue del 10% y no del 12% (similar al 9% de las no imputadas). En los del 2009 MIVISA incrementó el 12%, y los demás un 21%. Por tanto el acumulado fue del 22% y los demás del 33%. MIVISA si sufrió incrementos en 2008, un 4,3% sobre 2007, y un 20% para las 10.500 tn últimas. Con respecto al seguimiento de los precios de los competidores MIVISA ha aportado 136 comunicaciones en las que se revela que la información de los precios que estaban aplicando sus competidores procedía de informaciones de clientes. Antes del 18 de julio de 2008 y del 24 de noviembre de 2008, los clientes ya le habían comunicado que los demás iban a subir precios. Y sobre los intercambios de información, la propia Dirección de Investigación reconoce que no hay acreditado intercambios entre MIVISA y AUXILIAR CONSERVERA. Respecto a los de CROWN se refieren al mercado exterior. Por tanto estos intercambios, o bien no han existido, o no son anticompetitivos, o son insuficientes 36 para sostener la imputación. Los correos de 17 de septiembre y 30 de octubre no son en relación de competidores, sino de proveedor y cliente, MIVISA le vende tapas de fácil apertura a CROWN, que este a su vez le vende a BONDUELLE (envasador). Respecto a la aplicación de la prueba de presunciones, alega MIVISA que la Dirección de Investigación ha invertido la carga de la prueba; hay un abuso de infracción por objeto que confunde con la suficiencia probatoria, los documentos usados por la Dirección de Investigación como elementos probatorios tienen un sentido distinto al que se le ha querido dar a lo largo de la PR. No hay racionalidad para MIVISA en esta conducta, pues MIVISA ha actuado en este mercado como un “maverik”, ha ganado cuota en un mercado maduro y en retroceso a base de ofrecer mejores precios y calidades y servicios. La entrada de MIVISA en Galicia, donde solo estaba CROWN supuso una reducción de precios de un 15%. Alega que el incremento de precios de la hojalata es una explicación alternativa razonable a la existencia de una práctica concertada. Y concluye diciendo que ante la inexistencia de infracción y ausencia de prueba, debe prevalecer el derecho de MIVISA a la presunción de inocencia. Respecto a la segunda conducta, intercambios de información, no hay factores suficientes para declarar su carácter anticompetitivo. CROWN Los argumentos centrales de las alegaciones de CROWN se basan en la inexistencia de prueba directa de ningún acuerdo; que los incrementos aplicados según este expediente son muy distintos de los que CROWN ha aplicado a cada uno de sus clientes; que hay una explicación alternativa razonable; y que la Dirección de Investigación equipara esporádicos contactos con una conducta de intercambio de información. Y dado que la Dirección de Investigación se ha de basar en la prueba de indicios, pasan a analizar cada uno de los indicios en los que se basa la imputación. • Contexto jurídico económico en el que se enmarcan las prácticas Se trata de un mercado altamente competitivo, en que cada empresa basa sus estrategias en función de su tamaño y su ámbito de implantación (nacional/internacional), los suministradores se hojalata anunciaron incrementos de la materia prima significativos y extraordinarios, y la hojalata es la materia prima del envase metálico. Precisamente este contexto justifica la reacción de los imputados. • Sobre las reuniones mencionadas en los hechos probados En ninguna reunión se discutió el incremento del precio del envase, por lo que su contenido no es anticompetitivo y por tanto no son válidas ni como indicio ni como prueba. Además CROWN no acudió al resto de reuniones, solo a las de Marbella y a la de ARCELOR. Destaca la ausencia de MIVISA en Marbella, donde supuestamente se pudo tomar el acuerdo, dado que es uno de los operadores principales del sector, el líder. • Homogeneidad en tiempo y forma de los anuncios y de las efectivas subidas. Las comunicaciones que acredita la Dirección de Investigación no son semejantes en sus aspectos fundamentales. MIVISA anunció subida inminente en julio del 12%, mientras que CROWN anunció en julio subida para septiembre del 15% (esto es, dos 37 meses más tarde y un 25% mayor). AUXILIAR CONSERVERA anunció el 12-15%, sin indicar cuando lo aplicaría. IBEREMBAL anuncia en junio un 13-15% para julio. No hay tal homogeneidad, y la coincidencia deriva de la causa que provoca el incremento del precio del envase: la subida extraordinaria del precio de la hojalata, componente principal del envase. Frente a los incrementos calculados por la Dirección de Investigación, con los mismos datos, el incremento medio aritmético sería del 8,3% en 2008 y del 20,4% en 2009, frente del 13% en 2008 y del 21% en 2009 de la Dirección de Investigación. No hay coincidencia entre las imputadas ni siquiera con los datos de la Dirección de Investigación. Para 2009 la diferencia entre las imputadas es aún mayor. En resumen, CROWN aplicó incrementos distintos al anunciado y distintos a los otros imputados y hay una explicación alternativa razonable. • Sobre el seguimiento de los precios de los competidores Es una práctica lógica y habitual del mercado, y razonable desde el punto de vista económico. El artículo 101 del TFUE no excluye el derecho de los operadores a adaptarse inteligentemente al comportamiento de sus competidores. La propia Dirección de Investigación en el párrafo 18 de la PR reconoce que si bien lo importante es que está acreditado el seguimiento de precios, no está acreditada la fuente de los datos a través de la que las empresas han realizado el seguimiento. • Respecto a los intercambios de información Estos o bien han sido intercambios legítimos en el seno de una asociación, o bien son irrelevantes a efectos del acuerdo que se imputa en el PCH. Concluye CROWN en sus alegaciones que más allá de la valoración de cada uno de los indicios, falta el elemento principal en un artículo 1 LDC o en un artículo 101 TFUE: la concertación o coordinación. Para una correcta aplicación de la prueba de presunciones no es suficiente con acreditar un hecho y extraer una conclusión a través de un proceso deductivo, sino que además hay que descartar que exista otra explicación lógica alternativa. Todos los indicios probados de la Dirección de Investigación, o bien no son anticompetitivos, o bien tienen explicación alternativa. AUXILIAR CONSERVERA Comienza sus alegaciones con una cita de la Sentencia 229/2003, de 18 de diciembre del Tribunal Constitucional en materia de prueba de presunciones, pues alega que siguiendo los requisitos destacados en esa sentencia, los hechos que la Dirección de Investigación declara acontecidos o bien no han sido probados o bien no permiten deducir lo que la Dirección de Investigación deduce. Esta alegación general, presentada por varias de las imputadas es contestada por la Dirección de Investigación en el sentido de que la prueba de presunciones requiere una valoración conjunta aun cuando alguno de los hechos considerados de forma aislada no encierren en sí mismo carácter anticompetitivo. AUXILIAR CONSERVERA no está en desacuerdo con la valoración conjunta, pero insiste en sus alegaciones a la PR que para realizar una imputación se requiere que todos los indicios sean atribuibles a la imputada, y si ciertos hechos no le son atribuibles no podrá ser imputada sobre la base de tales hechos. A tal efecto añade 38 que no cabe ignorar otros elementos como son las conversaciones de directivos que constan en el expediente y que valoradas en su conjunto contribuyen a la inferencia lógica de la exculpación. La prueba de indicios debe llevar a probar un hecho típico a efectos del artículo 1 de la LDC, es decir, debe demostrar que se produjo un acuerdo y/o una práctica concertada. Pasando a analizar cada uno de los cinco indicios en los que la Dirección de Investigación basa la deducción de existencia de infracción del artículo 1 de la LDC, alega lo siguiente: • Sobre las reuniones mencionadas en los hechos probados Ni todas las imputadas acudieron a esas reuniones, ni en ellas se propuso acuerdo alguno. Las insinuaciones de que individualmente no se conseguiría nada no se refieren a precios, sino a acciones a llevar a cabo por la AME ante la administración y ante clientes para tratar de concienciar del problema al que se enfrentaban las metalgráficas con la subida de precios de la hojalata, y explicar que el tema era ajeno a las empresas metalgráficas. Realizado desde la AME en lugar de individualmente se esperaba obtener una mayor credibilidad y por tanto comprensión. Por tanto de estas reuniones no se obtiene prueba alguna de acuerdo previo para la aplicación de los incrementos de precios que tuvieron lugar. La Dirección de Investigación establece esa relación causal entre los anuncios y las reuniones, dada la proximidad en el tiempo de ambos hechos. Sin embargo, de los hechos se observa también que incluso después de que las empresas anunciaran las subidas de precios, la AME siguió intentando evitar las subidas de precios de la materia prima o mitigar estas, como prueban sus reuniones y cartas a la EMPAC. De haber existido un acuerdo para trasladar los incrementos las empresas no seguirían intentando evitar las subidas del precio de la hojalata, pues no les estaría repercutiendo negativamente. • Sobre las comunicaciones enviadas a los clientes La Dirección de Investigación sostiene la existencia de elementos comunes en las comunicaciones y la coincidencia temporal en el envío. Sin embargo no hay, según AUXILIAR CONSEVERA, tal coincidencia, pues las mismas se dilataron en un intervalo de tres a cuatro meses. En presencia de concertación no tiene sentido dilatar la comunicación tanto tiempo con el consiguiente riesgo de pérdida de clientes para los primeros en hacer el anuncio, y el riesgo de que algunos finalmente no lo siguieran. No hay parecido formal entre las comunicaciones. Los parecidos son porque responden a la realidad, que las causas son los incrementos de precios de la materia prima y que es necesario repercutirlo. Los momentos de aplicación son resultado de la información dada por los proveedores, que anunciaron subidas a partir del 1 de julio de 2008 y en enero de 2009. AUXILIAR CONSERVERA anunció un mes después de MIVISA y dos meses después de IBEREMBAL. Las semejanzas en los porcentajes de aumento responden precisamente a que en el mercado de metalgráficos la materia prima supone prácticamente el mismo porcentaje de costes en cada empresa, alrededor del 60%. Por tanto un anuncio de subida de la hojalata del 20-25%, supone un incremento en el coste del 12-15%. • Sobre los incrementos efectivos aplicados y calculados por la DI En primer lugar alegan que si se aplican los incrementos anunciados no debería considerarse un indicio adicional, puesto que estamos ante una valoración conjunta. Y 39 dado que los anuncios fueron similares, los aplicados necesariamente deben ser similares. No obstante el incremento no se llevó efectivamente a cabo, y en ese caso no habría infracción, pues ésta solo existirá si se prueba que el comportamiento en el mercado es coherente con la concertación. Es importante insistir en este hecho, porque la Dirección de Investigación sostiene que la aplicación efectiva solo es necesaria para valorar efectos, pero no para la concertación en sí misma, porque se trata de una práctica por objeto. Hay una confusión en el PCH con los distintos elementos que conforman el tipo infractor. En el caso presente es esencial acreditar si las empresas imputadas aplicaron incrementos de precios homogéneos y simultáneos para poder probar, mediante prueba de presunciones, que existió un acuerdo o una práctica concertada. AUXILIAR CONSERVERA no incrementó sus precios ni en el mismo momento temporal que sus competidores ni con la misma intensidad. No incrementó sus precios hasta octubre de 2008, y fueron muy variables por producto y por cliente, como demostró en sus alegaciones al PCH. De hecho la empresa ganó cuota de mercado porque incrementó los precios menos que sus competidores. Se esperó varios meses para aplicar el incremento de precios, lo que le llevó a un incremento de su producción y de su cuota de mercado, por lo que lo lógico es inferir que compitió con los demás manteniendo precios cuando otros los estaban aumentando. • Sobre la desproporción ente las subidas de la hojalata y las de los envases El coste de la hojalata para AUXILIAR CONSERVERA es del 60 al 70%, y no del 4650% como dice la Dirección de Investigación, y los incrementos de la hojalata de Rasselstein fueron superiores a lo utilizado por la Dirección de Investigación. Fueron de 225 €/tn en 2009, y no de 200 €/tn. No son correctos los incrementos que el PCH dice que aplicó a sus clientes, pues no habría aplicado un acumulado del 30% sino del 24,35% y el incremento teórico debería haber sido del 19-21% y no del 15-17% como calcula la Dirección de Investigación. En conclusión, dado que no se ha acreditado el indicio base de la prueba de presunciones (no hay aplicación simultánea y homogénea de incremento de precios con sus competidores) no puede haber infracción, independientemente de que la Dirección de Investigación haga una valoración conjunta o individual. • Sobre el seguimiento de los precios de los competidores Se trata de un acto lícito, pues éste se hizo a través de los clientes. Es una práctica habitual en cualquier sector de la economía y como el TJUE ha establecido “el artículo 101 del TFUE no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse de forma inteligente al comportamiento de sus competidores”. La Dirección de Investigación no ha acreditado la fuente de los datos, como reconoce en el párrafo 16 de la PR, y no puede acreditarse como un indicio de concertación este hecho sin vulnerar la presunción de inocencia. • Sobre el intercambio de información en esta conducta. La Dirección de Investigación habla de tres intercambios de información entre AUXILIAR CONSERVERA y CROWN, pero no analiza porqué el contenido es anticompetitivo. En el primero AUXILIAR CONSERVERA envía a CROWN información sobre MIVISA que es pública. En el segundo AUXILIAR CONSERVERA envió a CROWN la carta recibida de Arcelor con la subida del precio de la hojalata. 40 Dicho envío fue remitido no a CROWN en calidad de CROWN, sino en calidad de Vocal de AME. También AUXILIAR CONSERVERA era de la Junta Directiva de AME. Además, era una carta cuyo contenido era conocido por todos, pues todos habían recibido la misma. El tercero es la carta que CROWN va a enviar a sus clientes para avisarles del incremento de precios, cuya copia se envió a AUXILIAR CONSERVERA. La información es que es inevitable un incremento de precios en el entorno de los dos dígitos, es decir, entre 10 y 99%, lo cual no es decir mucho. No es una información confidencial. Y con MIVISA no hay ningún indicio de contacto. Concluye sus alegaciones con que en todo caso existiría una única conducta, pues como señala la propia Dirección de Investigación, los intercambios de información para el periodo de julio 2008 a marzo de 2009 “no se trata de una conducta realizada al margen de ésta, sino que está íntimamente ligada a la misma”. Alega que se inculcaría el principio del non bis in ídem, ya que en el presente expediente “el hecho considerado es exactamente el mismo, (…) por lo que existe una identidad de bien jurídico protegido y de técnica protectora”. IBEREMBAL Fundamenta sus alegaciones en la ausencia de prueba directa del acuerdo y que la prueba de indicios es débil y resulta insuficiente porque los indicios de las distintas imputadas son distintos o de distinta intensidad Respecto a las reuniones señaladas por la Dirección de Investigación, en primer lugar no estuvo en la reunión de ARCELOR, en contra de lo dicho por la Dirección de Investigación, y en segundo lugar el contenido de las reuniones es irreprochable desde el punto vista de la LDC. En cuanto a las comunicaciones sólo habría enviado una comunicación el 1 de agosto y otra el 5 de diciembre. Fueron comunicaciones ocasionales y a petición de los clientes. La Dirección de Investigación no ha probado que envió una serie de “comunicaciones”. Los incrementos de 2009 son superiores al incremento del precio de la hojalata porque incorporan otros incrementos de costes (barnices, tintes, mano de obra,…), y constan en el expediente facturas de esos otros incrementos de costes. Se han aplicado distintos incrementos por parte de las empresas y en distintos momentos, lo que prueba la independencia de actuaciones. Se trata de un sector de bajos márgenes, y muchos volúmenes, de ahí que una diferencia de 2 a 5 puntos porcentuales es muy significativa. Es normal que las cuantías de los incrementos sean próximas. Está en desacuerdo con el método empleado por la Dirección de Inves