VODAFONE

MY\IIM' , WACION f Dl .11 OIIC1o1 AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección : 006 MADRID P0565 OFICIO DEVOLVER EXPEDIENTE Y CERTIFICACION SENT Número de Identificación Único: 28079 23 3 2010 0008645 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000725 /2010 MD Recurrente: ASOCIACION DE EMPRESAS DE VALOR AÑADIDO A.V.A. Ref.: Adjunto copia de oficio para su localización. Habiéndose declarado firme la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo anotado al margen, adjunto tengo el honor de remitir testimonio de la misma a fin de que se lleve a puro y debido efecto lo en el acordado, se adopten las resoluciones que procedan y se practique cuanto exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, con devolución del expediente administrativo, rogando asimismo acuse de recibo. En MADRID, a uno de febrero de dos mil doce. EL SECRETARIO JUDICIAL FDO.: VICTOR GALLARDO SANCHEZ COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA ENTRADA Reg0f: 1070 / RG 1070 17/0212012 12:14:46 COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Re.T:j s N°: 070725/2010 O AMA INISTRACION DE JUSTICIA AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: 0000725/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: Demandante: Procurador: 06409/2010 ASOCIACION DE EMPRESAS DE VALOR AÑADIDO SR. GAMARRA MEJÍAS Demandado: Codemandado: Abogado Del Estado COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA VODAFONE ESPAÑA Ponente Ilma. Sra.: Da. MERCEDES PEDRAZ CALVO SENTENCIA N°: Ilma. Sra. Presidente: Da. MARIA ASUNCIÓN SALVO TAMBO limos. Sres. Magistrados: Da. MERCEDES PEDRAZ CALVO Da. LUCiA ACIN AGUADO Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil once. Visto el recurso contencioso administrativo núm. 725/10 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido ASOCIACION DE EMPRESAS DE VALOR AÑADIDO representada por el Procurador Sr. Gamarra Mejías frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 30 de junio de 2010, relativa a archivo de denuncia por conductas prohibidas con una cuantía indeterminada, siendo codemandado VODAFONE 1 Recurso N°: 0000725/2010 /71' ADMINISTRACION DE JUSTICIA ESPAÑA representada por el Procurador Sr. Hidalgo Senen, y siendo Ponente la Magistrado Da Mercedes Pedraz Calvo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO . La representación procesal indicada interpuso recurso contenciosoadministrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 3 de diciembre de

1. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo. - SEGUNDO . En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 1 de diciembre de 2010 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso anulando la resolución impugnada y retrotrayéndose las actuaciones al momento en que la CNC deberá dar traslado a Vodafone del escrito de denuncia presentado así como de los documentos que integran la denuncia al objeto de que realice las correspondientes alegaciones en su calidad de inculpado "para continuar con el procedimiento legalmente establecido". - TERCERO . El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso. - La codemandada igualmente contestó a la demanda para solicitar su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, con fundamento en los hechos y razonamientos jurídicos que deja expuestos. CUARTO . La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 25 de octubre de 2.011 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. - FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO. Es objeto de impugnación en este recurso contenciosoadministrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 30 de junio de 2010 por la que se acuerda "No incoar procedimiento sancionar y archivar las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia....". - 2 Recurso N°: 0000725/2010 ADMINISTRACION DE JUSTICIA Los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso son los siguientes:
2. Vodafone es un operador de telefonía móvil con red propia, que, según el Informe anual de la CMT, en 2008 tuvo unos ingresos de telefonía móvil en España de 4.988 millones de euros, lo que representa 33,1% del mercado, frente a unas cuotas de Movistar y Orange de 48,9% y 16,6% respectivamente. En términos de líneas de telefonía móvil la cuota de Vodafone fue de 30,7%, frente al 44,9% de Movistar y 20,7% de Orange. Mientras, en número de mensajes cortos enviados por sus abonados, la cuota de Vodafone fue de 30,0%, mientras que Movistar tuvo una cuota del 43,0% y Orange el 25,3%.
3. Los mensajes cortos de valor añadido, según el Informe anual de la CMT, representaron en 2008 en España unos ingresos de 516,5 millones de euros, mientras que los mensajes multimedia de valor añadido alcanzaron unos ingresos de 1,4 millones de euros. En términos de número de mensajes, hubo 2.411 millones de mensajes cortos de valor añadido, y 105 millones de mensajes multimedia de valor añadido. Vodafone presta servicios de mensajes cortos y mensajes multimedia de valor añadido a sus clientes.
4. Los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes están regulados por la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, por la que se dictan instrucciones para la utilización de recursos públicos de numeración para la prestación de sen/icios de mensajes cortos de texto y mensajes multimedia. Dentro de esta Orden, el artículo 5.7 establece que "los titulares de números [para la prestación de servicios de tarificación adicional mediante mensajes] tendrán la obligación de permitir el acceso a sus servicios a los abonados de los operadores del servicio telefónico disponible al público cuando estos operadores así lo soliciten, en las condiciones que se acuerden entre las partes." J
5. Los servicios mayoristas de acceso para mensajes cortos de texto y mensajes multimedia de tarificación adicional se encuentran sujetos a la regulación ex ante de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT). En particular, en su Resolución de 2 de febrero de 2006, por la que se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil, la designación de los operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea, la CMT ha regulado, entre otros, los servicios mayoristas de interconexión de originación de tráfico de datos sobre redes móviles que prestan Telefónica, Vodafone y Orange, que permitirían a otros operadores suministrar a sus clientes, servicios de convencionales y avanzados de SMS y MMS con origen en las redes de los operadores móviles así como servicios de acceso a Internet móvil. Esta regulación establece una obligación de suministrar estos servicios a precios razonables. SEGUNDO-. La denuncia de la parte hoy actora tenía el siguiente contenido: Vodafone impone a los operadores de servicios de tarificación adicional mediante 3 • Recurso N°: 0000725/2010 - ADM IN ISTRACION DE JUSTICIA mensajes, para prestarles servicios mayoristas que les permitan acceder a los abonados de Vodafone, un precio que representa de media aproximadamente el 50% del coste del mensaje. Este precio varía según el coste de los mensajes de tarifación adicional que pague el usuario final (a mayor precio para el usuario final, el porcentaje que se queda el operador de telefonía móvil suele ser menor) y el número de usuarios que utilicen el servicio (a mayor número de usuarios, el porcentaje que se queda el operador de telefonía móvil es menor). Con estas condiciones, según AVA, las promociones que realiza Vodafone no son replicables por los operadores de servicios de tarificación adicional mediante mensajes miembros de AVA. Según la denuncia Vodafone impone a los operadores de servicios de tarificación adicional mediante mensajes, para prestarles servicios mayoristas que les permitan acceder a sus abonados, que acepten un plazo de 90 días para recibir el pago de las facturas que emiten. Estima que, del total de servicios de valor añadido mediante mensajes que prestan sus socios, aproximadamente el 25% corresponde a participación en votaciones y programas de televisión, un 20% a descarga de contenidos por móvil, un 20% a participación en sorteos de premios en metálico, un 25% a participación en sorteos de premios en especie, y un 10% a otros. La pretensión ejercitada en estos autos difiere de lo recogido en la denuncia: la actora expone que durante la tramitación del procedimiento la CNC requirió a AVA determinada documentación e información acreditativa de los extremos referentes a la denuncia y a los actos de competencia desleal denunciados, y no requirió ninguna información a VODAFONE "hecho este que se viene a denunciar expresamente en nuestro escrito de demanda". Considera que se han vulnerado los arts. 44 y siguientes de la ley 15/2007, y el art. 13 del Real Decreto 1398/1993 al no haberse dado traslado de la denuncia a VODAFONE para que realizase las correspondientes alegaciones. TERCERO-. Debe examinarse en primer lugar la alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa de la parte recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 letra b) de la ley jurisdiccional al entender tanto el Abogado del Estado como la codemandada que a pesar de su condición de denunciante no tiene la actora un interés legítimo que ampare la acción impugnatoria contra el acuerdo de la CNC por el que se decide el archivo de las actuaciones. Las citadas partes entienden que no siempre la condición de denunciante o el carácter de interesado en el procedimiento administrativo son suficientes para acreditar la legitimación posterior en un recurso contencioso-administrativo, lo que es cierto, debiendo por tanto establecerse, en este concreto supuesto, si la actora tiene o no ese interés que justifica su legitimación. El Tribunal Constitucional ha señalado en numerosas ocasiones que del art. 24 de la Constitución deriva para los Jueces y Tribunales "... la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales..." (STC 120/2001) y que en relación con la legitimación activa los órganos jurisdiccionales quedan compelidos a interpretar las normas procesales no solo de manera razonable y 4 Recurso N°: 0000725/2010 ADMINISTRACION DF JUSTICIA razonada sino en sentido amplio y no restrictivo, es decir, de conformidad con el principio "pro actione"(STC 7/2001). En el supuesto enjuiciado se trata de resolver si los denunciantes, que no obtuvieron satisfacción a sus pretensiones de incriminación tienen legitimación activa para pretender en un proceso contencioso-administrativo que se investigue en el marco de un procedimiento sancionador, una conducta determinada. El Tribunal Supremo en la sentencia de 5-XI-99 (recurso 9537/1995) ha establecido las bases de la legitimación del denunciante en una situación similar a la de autos: "Partiendo de que la respuesta a la cuestión de la legitimación activa del recurrente-denunciante debe ser casuística, de modo que no resulte aconsejable ni una afirmación ni una denegación indeferenciadas para todos los casos, ha de entenderse que la existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa el análisis en la búsqueda y determinación de ese interés, cuya alegación y prueba cuando es cuestionado, es carga que incumbe a la parte que se lo arroga, estimándose que el referente de tal ínterés no puede ser sólo un determinado acto de un determinado procedimiento administrativo, ya que únicamente tiene, en su caso, una relación instrumental con la satisfacción de dicho interés, sino que éste debe tener una entidad sustantiva y no meramente formal, y que en principio ha de ser el mismo que esté en la base del procedimiento administrativo y del proceso contencioso administrativo de impugnación de las resoluciones dictadas en aquél, ... La clave, pues, para /a determinación de si existe o no un interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución dictada en expediente abierto a virtud de denuncia de un particular por una hipotética responsabilidad, debe situarse en el dato de si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen, en esa esfera, y será así, en cada caso, y en función de lo pretendido, como puede darse la contestación adecuada." Es decir: como igualmente resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2001, la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuístico. El Alto Tribunal ha razonado que "no es necesario precisar ahora cual ha sido la evolución que en el proceso contencioso-administrativo ha experimentado el concepto y las características o notas definidoras del "título legitimador", discurriendo, como fases más significativas, desde la titularidad de un derecho a la de un interés, y desde el interés directo al interés legítimo; ni es necesario tampoco precisar las líneas que orientan el fenómeno, cierto sin duda, de la ampliación progresiva de la legitimación para recurrir en aquel proceso. Basta con recordar que este Tribunal Supremo ha definido el interés legítimo (así, entre otras, en su sentencia de 1 de julio de 1985) como el que tienen aquellas personas que por razón de la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal, o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de cualquier ciudadano, de que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento cuando con motivo de la persecución de fines de interés general, inciden en el ámbito de tal interés propio, aun cuando la Recurso N°: 0000725/2010 _ ADMIN STRACION DÉ JUSTICIA actuación de que se trate no les ocasione en concreto un beneficio o un servicio inmediato; o que en la sentencia de 14 de julio de 1988, al aceptar uno de los fundamentos de la apelada, reconoció que para que exista el interés basta con que el éxito de la acción represente para el recurrente un beneficio material o jurídico o, por el contrario, que el mantenimiento de la situación creada o que pudiera crear el acto combatido le origine un perjuicio, incluso aunque tales beneficio o perjuicio se produzcan por vía indirecta o refleja. Siendo oportuno, también, recordar que nuestra jurisprudencia, si bien no reconoce la legitimación fundada en el mero interés por la legalidad, o en motivos extrajurídícos, susceptibles de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales, alejados del interés auténticamente legitimador objeto de protección legal (S. 12.4.1991), sí ha ido reconociendo como incluibles en el concepto de interés legitimador beneficios tales como los morales, los de vecindad, los competitivos o profesionales; y, asimismo, además de los personales o individuales, los colectivos y los difusos. Y recordar, en fin, que en relación a estos últimos se acepta como posible la modalidad del ejercicio individual y no sólo colectivo, justificada por el hecho de que el ciudadano que ejercita la defensa de un interés difuso está en ocasiones defendiendo su propio círculo vital afectado, al proyectarse aquel interés sobre su esfera personal. Este breve recordatorio de ideas sobre la evolución del título legitimador, al que cabe unir el conocido principio de interpretación restrictiva de las causas que impiden el examen del fondo de la pretensión, conduce a rechazar que en los actores no concurra la legitimación procesal exigible, pues su esfera personal se ve afectada, cuando menos de manera indirecta o refleja, a través de actuaciones que entienden limitativas de la libre competencia en el ámbito en que desenvuelven su ejercicio profesional, o vulneradoras de la efectividad de un derecho, el de la información, a cuya protección están singularmente llamados por razón, precisamente, de la profesión elegida" En el escrito de demanda, la actora señaló que su legitimación activa se funda en que se considera "perjudicado por la resolución que se recurre, en la medida que mediante la misma se decreta el archivo de una denuncia por ella interpuesta". La actora no recoge argumento alguno en su escrito de demanda relativo a cual es su legitimación, pero la Sala debe tener en cuenta el hecho de que la alegación de inadmisibilidad formulada en los escritos de contestación a la demanda no ha podido ser contestada por la demandante, dado que el proceso concluyó sin que se elevaran escritos de conclusiones. Entiende esta Sala que en el respeto más exacto al principio constitucional de defensa, el propio Tribunal puede extraer sus conclusiones en relación a la posible existencia de un interés legítimo de la actora; en este caso, la Sala estima que tal interés concurre por cuanto la actividad empresarial de la actora se vería afectada si se acreditara la actuación que reputa ilegítima y contraria a la libre competencia en el ámbito en el que se desenvuelve dicha actividad. Cuestión distinta es la del alcance de tal legitimación, que en ningún caso alcanza a la imposición de una sanción, pretensión que desde luego no ejercita, visto el tenor literal del suplico del escrito de demanda. Recurso N°: 0000725/2010 =41/ ADIAINISTRACION DE JUSTICIA La Sala considera por tanto admisible el recurso contencioso-administrativo reconociendo legitimación a la actora para solicitar, como demanda, la continuación del procedimiento administrativo archivado. CUARTO-. La actora denuncia el que no se diese traslado de la denuncia a VODAFONE y el que no se le requiriese documentación en el procedimiento administrativo. En primer lugar hay que recordar que el Real Decreto 1398/1993 que regula el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora es de aplicación subsidiaria frente al Reglamento que regula el procedimiento en materia de Defensa de la Competencia, establecido por Real Decreto 261/2008, que estaba en vigor el día 23 de febrero de 2008 fecha de presentación de la denuncia por AVA ante la Comisión Nacional de la Competencia (folio 1 del expediente). El pfo. 5 del artículo 25 de dicho Real Decreto establece: "
6. La formulación en forma de una denuncia no vincula a la Dirección de Investigación para iniciar el procedimiento sancionador. El acuerdo de no iniciación del procedimiento del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a propuesta de la Dirección de Investigación, deberá comunicarse al denunciante, indicando los motivos por los que no procede la iniciación del procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 15/2007, de 3 de julio:. La CNC ha dictado una resolución en la que se expone motivadamente el por qué no procede la incoación del procedimiento sancionador: 1-. La elevada cuota de mercado de Vodafono no es suficiente para acreditar por si misma una posición de dominio individual. 2-. Aún si la tuviera no existen indicios de que haya incurrido en prácticas abusivas. 3-. En relación con el artículo 2 de la Ley 15/2007, la práctica denunciada no parece tener la suficiente entidad ni es susceptible de tener suficientes efectos anticompetitivos como para tener un carácter abusivo. 4-. En relación con el artículo 3 de la Ley 15/2007, la práctica denunciada no parece tener la suficiente relevancia como para afectar al interés público. En todo caso, la Comisión Nacional de la Competencia no es competente para determinar si la práctica denunciada supone una infracción del artículo 4.2 de la Ley 3/
7. De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado. QUINTO-. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución, Recurso N': 0000725/2010 ADMINISTRACION JUSTICIA FALLAMOS Que debemos ADMITIR Y DESESTIMAR como DESESTIMAMOS el recurso contencíoso-administrativo interpuesto por la representacíón procesal de ASOCIAC1ON DE EMPRESAS DE VALOR AÑADIDO contra el Acuerdo dictado el día 30 de junio de 2010 por la Comisión Nacional de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confírmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago qe las costas. Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial. Así, por esta nuestra Sentencia, testimonío de la cual será remítida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expedíente -en su caso- lo pronurIciamos, mandamos y fallamos. • RESOLUCION Expte. S/0140/09, VODAFONE Consejo D. Luis Berenguer Fuster, Presidente Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dª. María Jesús González López, Consejera Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 30 de junio de 2010 El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, con la composición expresada y siendo Ponente el Consejero Don Julio Costas Comesaña, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente de información reservada S/0140/09, abierto por la Dirección de Investigación en virtud de la denuncia formulada por la “Asociación de Empresas de Servicios de Valor Añadido en las Telecomunicaciones” contra “Vodafone España, SAU”, por actuaciones consistentes en la aplicación de precios no equitativos a los operadores de servicios de tarificación adicional, concertación de precios y conductas de competencia desleal, que infringirían los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. ANTECEDENTES DE HECHO
8. El 4 de marzo de 2009 tuvo entrada en la Dirección de Investigación (DI) de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) un escrito de la Asociación de Empresas de Servicios de Valor Añadido en las Telecomunicaciones (AVA) por el que denunciaba a Vodafone España, S.A.U. (Vodafone) por la realización de una conducta de abuso de posición dominante prohibida por el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistente en la aplicación de precios no equitativos a los operadores de servicios de tarificación adicional. Con fecha 9 de marzo de 2009, la DI asignó a esta denuncia el número de expediente S/0140/
9. Así mismo, con objeto de conocer en lo posible la realidad de los hechos denunciados y determinar si pudiera haber indicios de infracción, de conformidad con el artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, la DI inició una información reservada, antes de resolver la iniciación o no de expediente sancionador. Posteriormente, el 14 de abril de 2009, AVA presentó denuncia ante la DI y frente a “Telefónica Móviles España SAU” (Telefónica) por los mismos hechos. Con fecha 16 abril de 2009 la DI asignó a esta denuncia el número de expediente S/0137/
11. En el marco de este expediente S/0140/09, el 18 de noviembre de 2009, la DI remitió a AVA un requerimiento de información, cuya respuesta tuvo entrada en la CNC el 9 de diciembre de
12. 1
13. Con fecha 20 de enero de 2010 tuvo entrada en el Registro de la CNC un nuevo escrito de AVA, por el que ampliaba sus anteriores denuncias contra Vodafone y Telefónica y la extendía a France Telecom España SA (Orange). En particular y en resumen, en este nuevo escrito AVA denuncia: 1) Las condiciones contractuales que los tres operadores de telefonía móvil les han comunicado que entraban en vigor a partir del 27 de noviembre de 2009, para la prestación de servicios a los que se refiere la Orden ITC/208/2008 de 31 de enero. Aporta copia de los contratos, denunciando que se trata de contratos de adhesión, enviados a todos los operadores de SMS sin posibilidades de negociación alguna, y en los que según la denunciante habría “concurrencia de comportamientos”. 2) La falta de justificación para que el cobro de los Operadores Móviles se realice como un porcentaje de cada mensaje cuyo contenido es titularidad y responsabilidad del operador de SMS, y la nulidad del “derecho” de los Operadores Móviles a pagar a los 90 días desde la fecha de expedición de la factura por el operador SMS. 3) Que los denunciantes deben acceder a las redes de Telefónica, Vodafone y Orange para poder ofrecer su producto a los consumidores finales. Es decir, que los operadores de red, al estar integrados verticalmente, se han convertido en proveedores y a la vez competidores de los denunciantes.
14. AVA es una asociación cuyos miembros, entre otras actividades, prestan servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes. En este sentido, algunos de sus miembros tienen asignados distintos números con los que prestar servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, conforme a lo señalado por la anteriormente citada Resolución de la CMT de 31 de julio de
15. Vodafone es un operador de comunicaciones electrónicas, que entre otras actividades, dispone de una red de telefonía móvil en España y presta servicios minoristas de telefonía móvil, tanto de llamadas vocales como de mensajes cortos. Asimismo, Vodafone presta servicios mayoristas a los operadores de servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, a fin de posibilitarles que presten estos servicios de tarificación adicional a los abonados a su red de telefonía móvil. Adicionalmente, conforme a lo dispuesto en la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de 31 de julio de 2008, sobre la asignación inicial de recursos públicos de numeración para la prestación de servicios de mensajes cortos de texto y mensajes multimedia, Vodafone tiene asignados distintos números con los que prestar servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes.
16. Con fecha 18 de febrero, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 49.3 de la LDC y 27.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, la DI remitió al Consejo la denuncia, las actuaciones reservadas realizadas y una Propuesta de Archivo, en la que se concluye que “A la vista de todo lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, se propone la no incoación del procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por Asociación de Empresas de Servicios de Valor Añadido en las Telecomunicaciones contra Vodafone España, S.A.U., por considerar que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia”. 2
17. En la Propuesta de Archivo, de acuerdo con la información obrante en el expediente de información reservada, la DI considera que se deducen los hechos siguientes:
18. Vodafone es un operador de telefonía móvil con red propia, que, según el Informe anual de la CMT, en 2008 tuvo unos ingresos de telefonía móvil en España de 4.988 millones de euros, lo que representa 33,1% del mercado, frente a unas cuotas de Movistar y Orange de 48,9% y 16,6% respectivamente. En términos de líneas de telefonía móvil la cuota de Vodafone fue de 30,7%, frente al 44,9% de Movistar y 20,7% de Orange. Mientras, en número de mensajes cortos enviados por sus abonados, la cuota de Vodafone fue de 30,0%, mientras que Movistar tuvo una cuota del 43,0% y Orange el 25,3%.
19. Los mensajes cortos de valor añadido, según el Informe anual de la CMT, representaron en 2008 en España unos ingresos de 516,5 millones de euros, mientras que los mensajes multimedia de valor añadido alcanzaron unos ingresos de 1,4 millones de euros. En términos de número de mensajes, hubo 2.411 millones de mensajes cortos de valor añadido, y 105 millones de mensajes multimedia de valor añadido.
20. Vodafone presta servicios de mensajes cortos y mensajes multimedia de valor añadido a sus clientes. En particular, dispuso de una promoción, denominada “Forrado”, que entre el 12 de enero de 2009 y 12 de marzo de 2009, sorteaba un premio diario de 50.000 euros entre los abonados de Vodafone que enviasen un mensaje de valor añadido (con un coste de 1,2 euros sin IVA) o comprasen contenidos en el portal wap de Vodafone. Asimismo, con fecha 12 de marzo, se sorteó un premio de 500.000 euros entre todos aquéllos que habían participado en los sorteos diarios. Esta promoción ha sido extendida entre el 13 de marzo de 2009 y el 11 de abril de 2009, con un sorteo diario de 50.000 euros, y un sorteo adicional el 11 de abril con un premio de 250.000 euros.
21. Los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes están regulados por la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, por la que se dictan instrucciones para la utilización de recursos públicos de numeración para la prestación de servicios de mensajes cortos de texto y mensajes multimedia. Dentro de esta Orden, el artículo 5.7 establece que “los titulares de números [para la prestación de servicios de tarificación adicional mediante mensajes] tendrán la obligación de permitir el acceso a sus servicios a los abonados de los operadores del servicio telefónico disponible al público cuando estos operadores así lo soliciten, en las condiciones que se acuerden entre las partes.”
22. Los servicios mayoristas de acceso para mensajes cortos de texto y mensajes multimedia de tarificación adicional se encuentran sujetos a la regulación ex ante de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT). En particular, en su Resolución de 2 de febrero de 2006, por la que se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil, la designación de los operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea, la CMT ha regulado, entre otros, los servicios mayoristas de interconexión de originación de tráfico de datos sobre redes móviles que prestan Telefónica, Vodafone y Orange, que permitirían a otros operadores suministrar a sus clientes, servicios de convencionales y avanzados de SMS y MMS con origen en las redes de los operadores móviles así como servicios de acceso a 3 Internet móvil. Esta regulación establece una obligación de suministrar estos servicios a precios razonables.
23. Según AVA, Vodafone impone a los operadores de servicios de tarificación adicional mediante mensajes, para prestarles servicios mayoristas que les permitan acceder a los abonados de Vodafone, un precio que representa de media aproximadamente el 50% del coste del mensaje. Este precio varía según el coste de los mensajes de tarifación adicional que pague el usuario final (a mayor precio para el usuario final, el porcentaje que se queda el operador de telefonía móvil suele ser menor) y el número de usuarios que utilicen el servicio (a mayor número de usuarios, el porcentaje que se queda el operador de telefonía móvil es menor). Con estas condiciones, según AVA, las promociones que realiza Vodafone no son replicables por los operadores de servicios de tarificación adicional mediante mensajes que son miembros de AVA.
24. Según AVA, Telefónica, Vodafone y Orange imponen a los operadores de servicios de tarificación adicional mediante mensajes, para prestarles servicios mayoristas que les permitan acceder a sus abonados, que acepten un plazo de 90 días para recibir el pago de las facturas que emiten.
25. AVA estima que, del total de servicios de valor añadido mediante mensajes que prestan sus socios, aproximadamente el 25% corresponde a participación en votaciones y programas de televisión, un 20% a descarga de contenidos por móvil, un 20% a participación en sorteos de premios en metálico, un 25% a participación en sorteos de premios en especie, y un 10% a otros.
26. Con fecha 21 de junio de 2010, la DI remitió al Consejo un nuevo escrito de AVA, en virtud en virtud del cual adjunta Informe emitido por los Servicios de la CMT en el conflicto de acceso presentado por Alterna (empresa asociada a AVA) frente a Telefónica Móviles, Vodafone, Orange (France Telecom España SA), Xfera Móviles SA y Euskaltel SA en relación con la imposibilidad de alcanzar un acuerdo (en realidad, de renegociar el acuerdo existente) para la prestación de servicios SMS Premium de fecha 29 de abril de
27. Así mismo, se adjunta impresión de páginas web de MoviStar y Orange en las que se ofrecen servicios de tarificación adicional (juegos para móviles, descarga de música, politonos, horóscopos, fondos para móvil, etc.) que compiten con los ofrecidos por sus empresas asociadas. Hechos que, a juicio de AVA, constituyen una clara competencia desleal.
28. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló esta Resolución en su reunión de 2 de junio de 2010 FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Objeto del expediente El artículo 49.3 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, dispone que el Consejo, a propuesta de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia, podrá acordar no incoar procedimiento sancionador por la presunta realización de las conductas prohibidas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley y, en consecuencia, el archivo de las actuaciones 4 realizadas por la DI cuando considere que no hay indicios de infracción de la LDC. Y el artículo 34.3 de la misma Ley establece que el Consejo es el órgano competente para interesar la instrucción de expedientes por la DI. El artículo 25 del RDC, dispone en cuanto a la iniciación del procedimiento sancionador que se hará siempre de oficio por la DI, en virtud de propia iniciativa, por denuncia o a iniciativa del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. Según se recoge en el Antecedente de Hecho 5 de esta Resolución, la DI concluyó las actuaciones previas de la información reservada proponiendo al Consejo la no incoación de procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones, por considerar que no existían indicios de infracción de la LDC. Segundo.- Sobre la denuncia de abuso de posición dominante: la delimitación de los mercados relevantes AVA considera que Vodafone ha incurrido en un abuso de posición de dominio prohibido por el art. 2 de la LDC, al cobrar como operador de red móvil a los prestadores de servicios de tarificación adicional mediante mensajes (operadores de SMS) una comisión que representa aproximadamente en media el 50% del coste del mensaje para el usuario (del PVP), lo que les impide replicar las promociones de servicios de tarificación adicional mediante mensajes lanzadas por la propia Vodafone, que percibe del usuario el 100% del PVP. El art. 2.1 de la LDC dispone “Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.” Por tanto, la posición de dominio es un presupuesto necesario para poder concluir la existencia de una eventual infracción de este precepto legal, y para poder establecer que Vodafone tiene posición dominante es preciso delimitar el mercado relevante o considerado, lo que hace la DI en su Propuesta de Archivo en los términos que siguen: Mercados de producto. Las actividades económicas afectadas por la denuncia están relacionadas con el sector de la telefonía móvil. En relación con estas actividades, conviene tener en cuenta que la CMT, en su Resolución de 2 de febrero de 2006 ya citada, ha delimitado a efectos de la regulación ex ante un mercado mayorista de acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil, dentro del cual se incluirían, entre otros, los servicios mayoristas de interconexión de originación de tráfico de datos sobre redes móviles, que permitiría a otros operadores suministrar a sus clientes, servicios convencionales y avanzados de SMS y MMS con origen en las redes de los operadores móviles así como servicios de acceso a Internet móvil. En el presente caso la conducta supuestamente abusiva de Vodafone está ligada a la prestación de servicios mayoristas de acceso para mensajes cortos de texto y mensajes multimedia de tarificación adicional, que permiten que los abonados de Vodafone puedan hacer uso de los servicios de tarificación adicional de un operador concreto, siendo la propia Vodafone la que cobra el coste del mensaje de valor añadido al usuario, y entrega la cantidad convenida al proveedor de los servicios de tarificación adicional. 5 Mediante estos servicios mayoristas, Vodafone entrega al operador de valor añadido los mensajes de los usuarios finales abonados a Vodafone y, a su vez, traslada los mensajes del operador de valor añadido al usuario, confirmando la recepción del voto o la participación en el sorteo, remitiendo los contenidos solicitados, etc. Esta actividad de Vodafone como oferente de servicios mayoristas de acceso para mensajes de tarificación adicional está ligada a la presencia en el mercado de servicios minoristas de telefonía móvil, en la medida que con estos servicios el operador mayorista, Vodafone en el presente caso, permite a sus clientes minoristas tener acceso a los servicios de tarificación adicional de un determinado operador. De esta manera, un oferente de servicios minoristas de tarificación adicional se ve obligado a llegar a acuerdos con los operadores de telefonía móvil para poder prestar sus servicios minoristas de tarificación adicional a los abonados. Por ello, existe una integración vertical entre los servicios minoristas de telefonía móvil y la prestación de servicios mayoristas de tarificación adicional. Dentro de los servicios minoristas de tarificación adicional, existen numerosos tipos de servicios que se pueden prestar. Éstos van desde la participación en votaciones de programas de televisión, a la descarga de contenidos para el teléfono móvil y la participación en sorteos de dinero u otros productos. A la vista de todo lo anterior, los mercados relevantes a los efectos del presente expediente serían los siguientes:
29. Mercado mayorista de servicios de acceso para mensajes cortos de texto y mensajes multimedia de tarificación adicional, cuya oferta está condicionada por la presencia del operador de telefonía móvil en el mercado de servicios minoristas de telefonía móvil.
30. Mercado minorista de servicios de tarificación adicional mediante mensajes cortos de texto y mensajes multimedia, verticalmente relacionado con el anterior. No obstante, se podría plantear la posibilidad de definir mercados más amplios (para incluir los servicios de tarificación adicional vocales) o más estrechos (distinguiendo por tipo de servicio de tarificación adicional, o considerando que la red de cada operador de telefonía móvil es un mercado relevante). En cambio, a los efectos del presente expediente, no parece adecuado optar por una definición de los mercados de producto mayoristas relevantes tan amplia como la que utiliza la CMT en su Resolución de 2 de febrero de
31. Así, en otros servicios mayoristas relacionados con la telefonía móvil, es suficiente con contratar con un único operador mayorista para poder prestar servicios a todos los potenciales clientes en el nivel minorista. Por el contrario, los servicios mayoristas de acceso para mensajes cortos de texto y mensajes multimedia de tarificación adicional presentan una dinámica competitiva diferente, en la medida que es necesario contratarlos con los principales operadores de telefonía móvil, a fin de poder prestar servicios minoristas a casi todos los potenciales clientes de estos servicios. En todo caso, en la medida en que no afecta a las conclusiones de la valoración de la conducta denunciada, a los efectos del presente expediente no resulta necesario pronunciarse sobre la delimitación exacta de los mercados de producto considerados. 6 Mercados geográficos. Los mercados mayorista y minorista de servicios de tarificación adicional son probablemente de dimensión nacional, entre otras razones, debido a la regulación específica existente a nivel nacional, factores lingüísticos y culturales que hacen que estos servicios de tarificación adicional se circunscriban a España, y dada la dimensión nacional de las redes de los operadores de telefonía móvil. En todo caso, en la medida en que no afecta a las conclusiones de la valoración de la conducta denunciada, a los efectos del presente expediente no resulta necesario pronunciarse sobre la delimitación exacta del ámbito geográfico relevante de los mercados de producto considerados. Tercero.- Determinación de la posición de dominio De acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho segundo, bajo cualquier definición razonable del mercado de servicios de mayoristas de acceso de mensajes para tarificación adicional, Vodafone previsiblemente es el segundo operador del mercado, puesto que su cuota de mercado en 2008 en los servicios minoristas de telefonía móvil es del 30-35%, según la unidad de medida que se utilice. Como se ha señalado anteriormente, esta cuota en el mercado minorista de telefonía móvil puede servir para aproximar la cuota en el mercado mayorista relevante. En todo caso, esta elevada cuota de mercado no es suficiente para acreditar por sí misma una posición de dominio individual, especialmente si tenemos en cuenta que existen otros dos operadores, Telefónica y Orange, con cuotas de mercado significativas, más elevada incluso en el caso de Telefónica. Así mismo, hay que tener presente que la CMT ha estimado en su Resolución de 2 de febrero de 2006 anteriormente citada que Telefónica, Vodafone y Orange disponen de un poder significativo de mercado conjunto en el mercado mayorista de acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil. Sin embargo, es necesario tener en cuenta una particularidad de los servicios mayoristas analizados en el presente expediente, consistente en que los clientes abonados a Vodafone sólo son accesibles para terceros operadores de servicios de tarificación adicional mediante mensajes si llegan a un acuerdo con la propia Vodafone. Esto implica que Vodafone, y el resto de operadores de servicios minoristas de telefonía móvil (en particular Telefónica y Orange), tienen la capacidad para excluir una parte significativa de los potenciales demandantes del mercado minorista de servicios de tarificación adicional mediante mensajes, lo que es un indicio de poder de mercado. En este sentido, si se definiese un mercado de producto de servicios mayoristas de acceso para mensajes de tarificación adicional para la red de cada operador de telefonía móvil, la cuota de mercado de cada uno de ellos sería del 100% De todas maneras, a efectos del presente expediente, no es necesario pronunciarse sobre si Vodafone tiene una posición de dominio, individual o conjunta, en el mercado mayorista considerado, pues no existan indicios de que Vodafone haya incurrido en prácticas abusivas. Cuarto.- Ausencia de indicios de conducta abusiva AVA viene a denunciar que Vodafone abusa de su posición dominante al imponer a los operadores de servicios de tarificación adicional, por prestarles servicios mayoristas que les permiten acceder a los abonados de Vodafone, un precio que representa de media el 50% del precio final que aquéllos cobran al cliente final cuando envían un mensaje de tarificación adicional, lo cual les impide replicar las promociones o concursos que realiza Vodafone. Es 7 decir, Vodafone, desde su posición dominante en el mercado de servicios mayoristas, estaría desarrollando una conducta abusiva de estrangulamiento o pinzamiento de los márgenes comerciales de sus competidores en el mercado minorista descendente de servicios de tarificación adicional mediante SMS, generándoles una desventaja competitiva significativa. A este respecto, coincidiendo con la DI, el Consejo considera que no existen indicios de tal práctica abusiva. La información disponible en el expediente indica que nos encontramos ante un mercado activo, con un significativo número de operadores que han entrado en los últimos años y con una actividad notable y creciente, lo cual es difícilmente conciliable con la figura de un abuso exclusionario. Esa misma información no permite afirmar que el precio que aplica Vodafone sea siempre del 50%, como se detalla en el próximo fundamento de derecho, pero en caso de que así fuera no hay indicios en el expediente que permitan apuntar a que dicho margen no sea suficiente para configurar ofertas de servicios de valor añadido atractivas para los consumidores y rentables para el oferente. Por el contrario, de la información aportada por AVA respecto a los ingresos y resultados operativos de algunos de sus socios, se deduce que éstos han podido desarrollar con éxito la actividad comercial emprendida en 2008 y
32. Lo anterior parece indicar que, incluso si Vodafone cobrase una comisión del 50% por sus servicios mayoristas, esta conducta no necesariamente impide a los proveedores alternativos realizar sorteos atractivos con capacidad de captar consumidores. Primordialmente porque los operadores alternativos de servicios de tarificación adicional suelen llegar a acuerdos con Telefónica, Vodafone y Orange, lo que amplía el espectro de potenciales consumidores y ayuda a facilitar la organización de sorteos atractivos. En este sentido, conviene destacar que algunos socios de AVA, como consta en el expediente, han organizado en 2008 y 2009 importantes sorteos de coches, premios en metálico y otros premios en especie. Tampoco la información disponible en el expediente permite considerar, siquiera de forma indiciaria, que si el operador de telefonía móvil establece una comisión por sus servicios mayoristas del 50% del precio minorista de los mensajes para servicios de tarificación adicional, se produce un abuso explotativo de los operadores de servicios de tarificación adicional o se están imponiendo condiciones no equitativas. Tal explotación estaría apoyada por los datos aportados por los denunciantes pretendiendo establecer una comparación de tarifas internacionales de los operadores de telefonía móvil a los minoristas de servicios de tarificación adicional. De nuevo, para dicha comparación parten de que la tarifa que aplica Vodafone, y también el resto de operadores españoles, es del 50% del precio final. Los precios comparativos que aportan al expediente son 16.7 % en Finlandia; 19.7% en Suecia, 24.2% en Reino Unido, 27% en Alemania y 34.1% en Francia. De esta información cabe señalar que, en primer lugar, el precio final denunciado del 50 %, que Vodafone y las demás cobran a las empresas miembros de AVA es, en realidad, un resultado concreto cuando se da la circunstancia de que el precio final del mensaje es de 1.2 € exclusivamente y se producen un volumen de 1.000 SMS por operador y mes (supuesto de muy pocos mensajes generados por el minorista, y muy poco probable). Evidentemente si se altera el precio final y/o el volumen final de SMS los resultados pueden diferir notablemente de ese 50%. En segundo lugar, de los datos aportados y referidos a otros países, no puede inferirse si estos datos son del operador principal en cada país, si son una media de los precios de los distintos operadores, si estos operadores cobran según una estructura proporcional como ocurre en España, o si por el contrario cobran un precio fijo y AVA ha convertido ese precio fijo en un porcentaje del precio final para facilitar la comparación. En definitiva, de los datos existentes en el expediente no se puede asumir que es una comparación 8 homogénea entre distintos precios de distintos países, ni entre los distintos precios entre operadores, por lo que dichos precios no pueden ser valorados como indicios de un abuso explotativo, que lleve a una incoación por este motivo. AVA igualmente ha alegado que no existe ninguna justificación para que el operador de servicios de tarificación adicional mediante mensajes tenga que pagar al operador de telefonía móvil en función del coste del mensaje de tarificación adicional y, parece dar a entender que el importe a cobrar debería ser fijo. Sin embargo, a efectos del análisis de abuso en sede del art. 2 de la LDC, el Consejo considera que es irrelevante que los importes cobrados por el operador de telefonía móvil tengan un carácter fijo o relativo en función del coste del mensaje. Lo relevante es si el margen medio que efectivamente perciben los operadores de servicios de tarificación adicional mediante mensajes, tras detraer los costes de los servicios mayoristas que contratan, es suficiente para operar de manera efectiva en el mercado minorista de servicios de tarificación adicional mediante mensajes. Este criterio es compartido por los Servicios de la CMT en el Informe premilitar de 29 de abril de 2010 (MTZ 2009/822) aportado por AVA, en el que se señala que ambos modelos de estructura tarifaria (un mismo precio unitario por SMS Premium o relativo en función del coste del mensaje) pueden ser perfectamente válidos en los términos de las obligaciones específicas establecidas (por la CMT) en el Mercado 15, que no exigen que los precios sean no discriminatorios, sino que no sean excesivos ni comporten una comprensión de márgenes que impidan la entrada de un operador, así como que su razonabilidad dependerá de cada caso concreto. Por ello, en el citado Informe se remarca que la solución que se propone es aplicable únicamente a las partes del conflicto individual en el que se emite. Por el contrario, la denuncia de AVA ante la CNC plantea la existencia de una conducta abusiva de Vodafone frente a todos los operadores de SMS Premium en ella asociados, y como se ha indicado anteriormente, no existen indicios en el expediente de que un margen medio del 50% sea explotativo en el presente caso, ni de que efectivamente el margen medio sea realmente el 50%. En todo caso, no corresponde a la CNC determinar si los precios cobrados por Vodafone, por la prestación de servicios mayoristas de acceso para mensajes de tarificación adicional y sus promociones de servicios minoristas de valor añadido mediante mensajes, son compatibles o no con la obligación de precios razonables establecida por la CMT en su Resolución de 2 de febrero de 2006 citada anteriormente (AH 6.5). En conclusión, no existen indicios de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, sin que sea necesario definir de manera exacta los mercados relevantes o determinar si Vodafone dispone de una posición de dominio en alguno de ellos. Quinto.- Ausencia de indicios de infracción del artículo 1 LDC AVA también ha alegado en sus escritos de denuncia la posible existencia de concertación entre los operadores de móvil Telefónica, Vodafone y Orange, en la medida en que aporta un cuadro resumen en el que se visualiza que los tres terminan cobrando el 50% del precio final facturado al consumidor final del producto (folio 54). Aportan varios contratos, que califica de adhesión, en los que constan los precios practicados. 9 La realidad es que el precio final que se cobra no es tan simple como el 50%, como ya se ha apuntado en el fundamento de derecho anterior, sino que el porcentaje que se aplicará será en función de dos parámetros: el precio de facturación al cliente final y el tráfico de mensajes generados. Por ejemplo, según contrato aportado por Vodafone, éste cobrará a una empresa socia de AVA entre un 38.3% en el escenario de mayor tráfico (750.000 mensajes) y con un precio de 1.2 €/mensaje y un 88% cuando el precio del mensaje sea de 0.15€ (con el mismo tráfico). Si el flujo de mensajes es entre 100.000 y 250.000, los precios variarán entre un 96% para un precio del mensaje de 0.15 € y un 42.5% para un precio del mensaje de 1.2 €. En otro contrato aportado por el denunciante, cuyo proveedor es Telefónica, figura el siguiente sistema precio: Se le cobrará a la empresa de valor añadido un % del precio al que dicha empresa decida facturar su producto al consumidor final. Así, si el precio está entre 1.1 y 3.5 €, Telefónica le cobrará a la empresa de valor añadido un 38% si es un SMS y un 40-44% si es un MMS. Puede haber otros conceptos fijos. Que habría que repartir entre todos los mensajes. En el caso de Orange, para un volumen de entre 100.00 y 250.000 mensajes Orange deberá reembolsar, según el contrato aportado, entre un 32 y un 45% dependiendo de que el precio del mensaje final sea de 0.20 € o de 1.2 €. En consecuencia, no es posible apreciar identidad de precios con la información que obra en el expediente, y tampoco es previsible que con más contratos en el expediente pudiera apreciarse esa identidad de precios denunciada, dado que los tres operadores presentan estructuras de facturación distintas, no solo en porcentajes aplicados, sino en conceptos. Por ello, procede en derecho concluir que no se observan indicios de infracción del artículo 1 LDC por parte de los tres operadores señalados. Sexto.- Ausencia de indicios de infracción del artículo 3 LDC En el escrito de 20 de enero de 2010, AVA considera que Vodafone (así como Telefónica y Orange) infringe el artículo 4.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales, al exigir a los asociados de AVA, en los contratos de prestación de servicios mayoristas de servicios de tarificación adicional mediante mensajes, conceder a Vodafone un periodo de 90 días para proceder al pago de las facturas, en vez de los 30 días establecidos por norma general. AVA alega que esta conducta es contraria a derecho y constituye un abuso, por cuanto implica que el operador móvil retiene durante 90 días una cantidad que no le pertenece, proporcionándole una liquidez adicional a expensas del operador de SMS, sin que exista justificación alguna por cuanto es el operador de SMS el que asume el riesgo de impago del servicio. Añade, además, que esta conducta resta atractivo a sus servicios y, por tanto, las condiciones de competencia no son las mismas para todos los operadores del mercado. En el posterior escrito de 17 de mayo de 2010, AVA considera que Vodafone (así como Telefónica y Orange) al ofertar servicios de tarificación adicional (de descarga de música, horóscopos, alertas, etc.) está compitiendo deslealmente con los servicios ofrecidos por los operadores de SMS, en la medida en que éstos perciben del operador de móvil una cantidad que representa un 50% del PVP, y éste percibe del cliente el 100% del PVP del servicio prestado. El artículo 3 de la LDC faculta a la CNC para perseguir y sancionar las conductas de competencia desleal que, por ser aptas para falsear de forma significativa (artículo 5 de la LDC) 10 la libre competencia, afecten al interés público tutelado por la Ley, esto es, a la competencia efectiva en tanto que institución que garantiza el buen funcionamiento de los procesos del mercado (Exposición de Motivos de la LDC).. A este respecto resulta relevante considerar que la infracción denunciada de la Ley 3/2004, para constituir un acto de competencia desleal de acuerdo con el artículo 15.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal, debe ser apta para atribuir al infractor una ventaja competitiva en relación con sus competidores. El Consejo considera que de la información disponible en el expediente no se desprenden indicios de que Vodafone haya obtenido tal ventaja competitiva, y sí que nos encontramos ante un mercado activo, con un significativo número de operadores que han entrado en los últimos años y con una actividad notable y, en algunos casos, con importantes beneficios en 2008 y
33. Así mismo, al analizar el carácter abusivo o no objetivamente justificado de la prestación de servicios de mensajes de valor añadido por Vodafone, es igualmente relevante subrayar que las promociones a las que se refiere la denunciante tienen un importante componente promocional para la captación y fidelización de clientes de telefonía móvil, en la medida en que están dirigidas exclusivamente a abonados de Vodafone (AH 6.3). En definitiva, el Consejo no aprecia indicios de infracción del artículo 3 de la LDC en las citadas conductas de Vodafone. Por todo ello, vistos los preceptos citados y los de general aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. HA RESUELTO ÚNICO.- No incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por la Asociación de Empresas de Servicios de Valor Añadido en las Telecomunicaciones contra Vodafone España SAU, al considerar que no existen indicios de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia 1 2 Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese a la Asociación de Empresas de Servicios de Valor Añadido en las Telecomunicaciones y Vodafone España SAU, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. 11