UNESA Y ASOCIADOS

RESOLUCIÓN (EXPTE. S/0159/09, UNESA Y ASOCIADOS) Consejo Sres.: D. Luis Berenguer Fuster, Presidente Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta Dª María Jesús González López, Consejera Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 13 de mayo de 2011 El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), con la composición arriba expresada, y siendo Ponente la Consejera Dña. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, ha dictado esta Resolución en el expediente sancionador S/0159/09, UNESA Y ASOCIADOS, incoado por la DI de la CNC (DI) por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). ANTECEDENTES DE HECHO 1. Con fecha 17 de junio de 2009, la Dirección de Investigación (en adelante, DI) tuvo conocimiento, a través de la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE), de determinadas comunicaciones llevadas a cabo por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. y Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. relativas a la suspensión por parte de las mismas, de la gestión telemática de solicitudes de baja tensión y el corte de operaciones. 2. A la vista de dicha información la DI de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) inició, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio (B.O.E. del 7), de Defensa de la Competencia (LDC) una información reservada (número de referencia DP 23/09) tendente a determinar con carácter preliminar la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de expediente sancionador. 3. En el marco de dicha información reservada, la DI tuvo conocimiento de que comunicaciones similares a las de Iberdrola y Endesa, se realizaron también por Hidrocantábrico Distribución S.A.U., Unión Fenosa Distribución S.A. y E.On Distribución S.L. 4. Con fecha 24 de junio de 2009 la DI decidió, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la referida Ley, incoar expediente sancionador contra Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., Endesa Distribución Eléctrica S.L.U., Hidrocantábrico 1 Distribución S.A.U., Unión Fenosa Distribución S.A. y E.On Distribución S.L. por una posible infracción de los artículos 1 de la LDC y 81 del Tratado de la Comunidad Europea, consistente en un acuerdo que tendría por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado nacional de suministro de electricidad, en particular, al dificultar con su comportamiento la gestión de traspasos de clientes y la captación de los mismos por las comercializadoras independientes en un momento crítico para la competencia. 5. Asimismo, la DI, en virtud de lo dispuesto en los artículos 54 de la LDC y 41 del RDC, propuso al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia la adopción de medidas cautelares, acordadas mediante Resolución del Consejo de 1 de julio de 2009 (MC/0003/09). 6. Con fecha 1 de julio de 2009 se realizó una solicitud de información a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (MITyC), en relación con las conductas objeto de incoación del expediente, a la que se recibió respuesta el 16 de julio de 2009. 7. Con fecha 6 de julio de 2009 tuvo entrada en la CNC escrito de la Asociación FACUAConsumidores en Acción (FACUA) en el que informaba de ciertas irregularidades en relación con los cambios suministrador, a propósito de la entrada en vigor del suministro de último recurso, razón por la que dicho escrito se incorporó al expediente de referencia. 8. Con fechas 13 de julio y 3 de septiembre de 2010 se acordó la admisión de FACUA y Asociación de Comercializadores Independientes de Electricidad (ACIE), respectivamente, en calidad de partes interesadas en el procedimiento, condición solicitada por esta última mediante escrito de 17 de agosto de 2010. 9. Con fecha 2 de noviembre de 2009 el Consejo de la CNC dictó Resolución en el expediente S/0051/08 UNESA en el que consideraba que consideraba que no se podía declarar la responsabilidad administrativa de UNESA en los términos propuestos por la DI con respecto a ciertos hechos relativos a la interposición de un recurso ante la Audiencia Nacional por el que solicitaba la suspensión cautelar y la anulación de la Disposición Adicional de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre,. Asimismo, el Consejo instaba a la DI a investigar determinados hechos relativos a un entendimiento previo entre las empresas eléctricas asociadas a UNESA, es decir, IBERDROLA, ENDESA, UNIÓN FENOSA, HIDROELÉCTRICA DE CANTABRICO y ENEL VIESGO 10. Con fechas 5 y 6 de noviembre de 2009 la CNC realizó, en el marco de la información reservada DP 040/09, una investigación domiciliaria en la sede de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (en adelante, UNESA). Dicha inspección fue objeto de recurso (R/0030/09), inadmitido por el Consejo de la CNC mediante Resolución de 14 de diciembre de 2009. 11. Con fecha 17 de diciembre de 2009 la DI procedió a la devolución de determinada documentación recabada en la mencionada investigación domiciliaria. 2 12. A la vista de la información recabada en dicha investigación domiciliaria y de conformidad con el artículo 29 del RDC, con fecha 4 de febrero de 2010 se amplió el acuerdo de incoación inicial también a UNESA y su objeto se entendió con respecto a “una estrategia de coordinación en el sector eléctrico tendente, entre otros, a la obstaculización del cambio de suministrador de electricidad”. En el mismo escrito de ampliación se notificó a UNESA la incorporación al expediente de referencia de determinada información obtenida en la inspección realizada en su sede. Con fecha 8 de abril de 2010 se notificó a UNESA una nueva incorporación de información recabada en la investigación domiciliaria mencionada (folio 3091). 13. Con fecha 30 de abril de 2010 se adoptó, por parte de la Directora de Investigación, acuerdo por el que se ampliaba a Iberdrola S.A., Endesa S.A., E.On España S.L., Gas Natural SDG, S.A. e Hidroeléctrica del Cantábrico S.A., la incoación del expediente sancionador (folios 3425 y 3426). 14. De acuerdo con lo previsto en el artículo 50.3 de la LDC, con fecha 5 de mayo de 2010 se notificó a las partes el Pliego de Concreción de Hechos (en adelante PCH). 15. Con fecha 6 de mayo de 2010 Iberdrola S.A. presentó recurso contra el acuerdo de la Directora de Investigación por el que se ampliaba la incoación realizada en el expediente de referencia, recurso que fue inadmitido por el Consejo de la CNC con fecha 2 de junio de 2010. 16. Con fechas 20 de mayo y 1 de junio de 2010 se acordó la admisión de Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) y Centrica, respectivamente, en calidad de partes interesadas en el procedimiento. 17. Entre el 1 y el 7 de junio de 2010 tuvieron entrada en la CNC los escritos de alegaciones de las partes al PCH. 18. Con fecha 28 de junio de 2010 tuvo entrada en el Registro de la CNC el informe de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) solicitado por la CNC, de conformidad con el artículo 17.2 letra

1. d)de la LDC, con fecha 6 de mayo de 2010. 19. Con fechas 15, 16 y 20 de julio se presentaron nuevos escritos de alegaciones por parte de Iberdrola S.A, Gas Natural SDG, S.A. y UNESA analizando el contenido del informe de la CNE. 20. Con fecha 19 de julio de 2010 se recibió, en la CNC, escrito de alegaciones por parte de Centrica Energía S.L.U. 21. Con fecha 20 de julio de 2010 se notificó las partes interesadas en el expediente el cierre de la fase de la instrucción. 22. Con fecha 21 de julio de 2010 se hizo efectiva la devolución a UNESA de los dos DVD copiados durante la investigación domiciliaria realizada en la sede de la asociación os días 5 y 6 de noviembre de 2009. 23. Con fecha 21 de julio de 2010 tuvo entrada, en la CNC, nuevo escrito de alegaciones por parte de Endesa, S.A. analizando el contenido del informe emitido por la CNE. 24. De acuerdo con lo previsto en el artículo 50.4 de la LDC, con fecha 28 de julio de 2010 la DI procedió a notificar la Propuesta de Resolución. 3 25. A lo largo del mes de agosto de 2010 se recibieron alegaciones a la Propuesta de Resolución de todas las partes imputadas, algunas de las solicitaron prueba. 26. El 18 de agosto de 2010 ENDESA presenta nuevas alegaciones que tienen como fin aportar la versión pública del informe publicado por la CNE titulado: Expediente informativo para analizar las causas que están provocando los retrasos surgidos para contratar el suministro con un comercializador en el mercado libre (22/7/2010). 27. Con fecha de 20 de octubre de 2010, el Consejo dictó Acuerdo por el que resolvió informar a las partes de que con esa misma fecha se había remitido a la Comisión Europea la Propuesta de Resolución del expediente en los términos en que se señala en el artículo 11.4 del Reglamento CE 1/2003, y que con igual fecha y en cumplimiento del artículo 37.2.
2. c)de la Ley 15/2007, había quedado suspendido el cómputo del plazo máximo para resolver el expediente hasta que por la Comisión Europea se diera respuesta a la información remitida, o transcurriera el plazo a que hace referencia el mencionado artículo 11.4 del Reglamento CE 1/2003. Transcurrido el plazo de 30 días a que se refiere el último precepto señalado, por Acuerdo de 24 de noviembre de 2010, y con efectos desde el 22 de noviembre de 2010, el Consejo resolvió levantar la suspensión del cómputo del plazo máximo para resolver el expediente de referencia, lo que se notificó a las partes. 28. Mediante Acuerdo de 22 de diciembre de 2010 el Consejo acordó la realización de determinadas pruebas solicitadas por las partes, denegó de manera motivada otras, así como la celebración de vista y suspendió el plazo máximo para resolver el expediente durante el tiempo en que se sustanciase la práctica de las pruebas y actuaciones complementarias acordadas. En particular, a petición de parte se han incorporado al expediente diversas documentales, se ha incorporado informe de experto independiente, se ha solicitado informe al MITyC para que se pronuncie sobre determinados aspectos y se ha requerido de oficio para que se incorpore copia del contrato tipo que se menciona en el apartado 11 del PCH. 29. Mediante Acuerdo de 26 de enero de 2011, una vez incorporada al expediente la documentación correspondiente a la práctica de las pruebas y conforme a lo dispuesto en el art. 36.2 RDC, se concedió a los interesados el plazo de 10 días para valoración de las mismas. 30. Expirado el plazo para la presentación de la valoración de prueba, mediante Acuerdo de 15 de febrero de 2011 el Consejo levantó la suspensión del plazo máximo para resolver. 31. El Consejo de la CNC deliberó sobre el asunto en distintas sesiones y falló esta Resolución el 12 de mayo de 2011. 32. Son interesados: - Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) Iberdrola, S.A. Endesa, S.A. Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. Unión Fenosa Distribución, S.A. 4 - E.On España S.L. Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE) FACUA-Consumidores en Acción Céntrica Energía S.L.U. Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) HECHOS PROBADOS 1. LAS PARTES 1.1 GRUPO ENDESA El Grupo Endesa se define así mismo en su memoria anual como la empresa líder del sector eléctrico español. Su principal negocio es la producción, distribución y comercialización de energía eléctrica. El 21 de febrero de 2009, Enel llega a un acuerdo con Acciona para la compra de todas las acciones que ésta poseía en Endesa. De esta forma, Enel se convierte en el principal accionista de la Compañía, con un 92,06 por ciento su capital social La matriz del grupo es Endesa, S.A., que realiza actividades de producción a través de Endesa generación y de comercialización de energía eléctrica a través de Endesa energía. El negocio de la distribución fue integrado en Endesa Red, que agrupa a dos sociedades: Endesa Distribución Eléctrica, S.L. y Endesa Operaciones y Servicios Comerciales, S.L. la primera asumió las actividades reguladas de transporte y distribución de electricidad, así como la comercialización a tarifa. La segunda desarrolla actividades de apoyo comercial a las compañías energéticas de Endesa. De acuerdo con sus informes anuales, la red de distribución de Endesa se extiende por 20 provincias de siete Comunidades Autónomas de Cataluña, Andalucía, Extremadura, Canarias, Baleares, Aragón y Castilla y León. Con la desaparición del suministro a tarifa a partir del 1 de abril de 2009 “(…) Para el territorio cubierto por Endesa Distribución, se designó como CUR a Endesa Energía XXI, S.L., que desde el 1 de julio suministra y atiende a 10,1 millones de clientes, de los que 9,9 millones son clientes residenciales”. 1.2 GRUPO E.ON E.ON España surge en 2008 de la adquisición por parte del grupo E.ON de Viesgo y las centrales de Los Barrios y Tarragona, pertenecientes a Endesa. E.On España opera en los mercados de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, así como el suministro de último recurso y a su vez se integra en E.On AG, matriz del Grupo E.On con sede en Düsseldorf. E.On Distribución S.L. (E.On Distribución) es una sociedad dedicada a la distribución de energía eléctrica, perteneciente a E.On España. E.ON Comercializadora de Último Recurso, S.L. es la empresa que se dedica a la comercialización de último recurso en España. 5 E.ON España distribuye electricidad en las Comunidades Autónomas de Galicia, Asturias, Castilla y León y Cantabria. 1.3 GRUPO GAS NATURAL FENOSA El Grupo Unión Fenosa ha venido desarrollando distintas líneas de negocio dentro del mercado eléctrico, tales como la producción, distribución y comercialización. Unión Fenosa Distribución, S.A. es una sociedad mercantil cuyo capital pertenecía al 100% a Unión Fenosa S.A. y cuyo objeto social exclusivo es el desarrollo de actividades de transporte y distribución de energía eléctrica. El suministro de electricidad a clientes finales lo realizaba Unión Fenosa Comercial, S.L., filial al 100% de Unión fenosa S.A. Unión Fenosa tenía presencia como distribuidora de electricidad en Andalucía (Córdoba y Jaén), Castilla-La Mancha (las cinco provincias), Castilla y León (León, Segovia, Soria, Valladolid y Zamora), Extremadura (Badajoz), Galicia (las cuatro provincias) y Madrid, si bien su presencia en Córdoba, Badajoz, Soria y Zamora es muy reducida. Con fecha 3 de septiembre de 2008 tuvo entrada en la DI de la Comisión Nacional de Competencia notificación relativa a la adquisición por parte de Gas natural SDG, S.A. del control exclusivo de Unión Fenosa, S.A. (Expte C/0098/08 GAS NATURAL/UNIÓN FENOSA), operación cuya aprobación fue subordinada a compromisos mediante Resolución del Consejo de la CNC de 11 de febrero de 2009. Con fecha 4 de septiembre de 2009 se inscribió en el Registro Mercantil la escritura pública de fusión por absorción de las sociedades Unión Fenosa S.A. y Unión Fenosa Generación S.A. por parte de Gas Natural SDG, S.A., que las ha sucedido en sus derechos y obligaciones. La Resolución de 20 de mayo de 2009, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se autoriza la unificación de la comercialización de último recurso de gas natural y de electricidad del grupo Gas Natural SDG, S.A. en la empresa Gas Natural S.U.R., S.A. establece que “A partir del día 1 de octubre de 2009 la empresa Gas Natural S.U.R., SDG, S.A., adquiere la condición de suministrador de último recurso de electricidad que hasta esa fecha ostentaba Unión Fenosa Metra, S.L., y asumirá los derechos y obligaciones establecidos en la normativa vigente para los suministradores de último recurso de electricidad.” 1.4 GRUPO HIDROCANTÁBRICO Grupo Hidrocantábrico está formado por un grupo de sociedades destinadas principalmente a la producción, al transporte y distribución y a la comercialización de la energía eléctrica. Desde el año 2006 la composición accionarial ha permanecido constante, siendo el Grupo EDP el accionista mayoritario con una participación del 96,6%; el resto pertenece a Cajastur 3,13%) y autocartera. Tradicionalmente ha operado redes de distribución de electricidad en Asturias, que posteriormente ha extendido a nuevas zonas en expansión en las provincias de Madrid, Alicante y Valencia y ha adquirido algunas empresas distribuidoras de tamaño menor. Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. desarrolla la actividad no regulada de producción o generación de energía eléctrica y es la matriz del grupo. Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U. (Hidrocantábrico Distribución) es una sociedad dedicada a las actividades 6 reguladas de distribución y transporte de energía eléctrica. Por su parte, Hidrocantábrico Energía, S.A.U. tiene por objeto la actividad no regulada de comercialización y suministro mediante contratos no sujetos a tarifa. De ella depende Hidrocantábrico Energía Último Recurso S.A.U. (HCUR). 1.5 GRUPO IBERDROLA Iberdrola, S.A. es la cabecera de un grupo de sociedades que desarrollan actividades fundamentalmente en los sectores eléctrico y gasista, tanto en España como en otros países. El Grupo Iberdrola desarrolla distintas líneas de negocio dentro del mercado eléctrico, tales como producción, distribución, y comercialización así como. Iberdrola Distribución Eléctrica S.A. es la sociedad del grupo dedicada a la distribución de energía eléctrica. Por su parte, Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U. opera desde 2009 en el suministro de último recurso. Iberdrola distribuye electricidad en 25 provincias de 10 Comunidades Autónomas diferentes. Fundamentalmente en la Comunidad Autónoma de Valencia, Murcia, Madrid, Castilla-La Mancha, Castilla-León, Extremadura, País Vasco, La Rioja y Navarra. 1.6 La Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) La Asociación Española de la Industria Eléctrica es una organización profesional de carácter sectorial, para la coordinación, representación, gestión, fomento y defensa de los intereses de las empresas eléctricas asociadas, concretamente, Iberdrola, Endesa, Unión Fenosa (ahora Gas Natural Fenosa), Hidroeléctrica del Cantábrico y E.On, por lo que engloba a los cinco grandes grupos energéticos que tradicionalmente han estado presentes en todos los mercados que integran el sector eléctrico en España. La Asociación se constituyó al amparo de la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical y el Real Decreto 873/1977, de 22 de abril, sobre depósito de los estatutos de las organizaciones constituidas al amparo de la Ley 19/1977. Se rige por sus Estatutos y por el Reglamento de funcionamiento que, en su caso, haya aprobado la Asamblea General. Según se describe en su página web, la Asociación lleva a cabo las siguientes funciones específicas: - La representación institucional del Sector Eléctrico, defendiendo los intereses de las Empresas asociadas ante la Administración en todos sus niveles, así como en foros europeos e internacionales. En particular, UNESA representa a sus cinco miembros en el Consejo Consultivo de la electricidad, órgano de asesoramiento de la CNE. - El seguimiento o la participación en la elaboración de propuestas normativas. - El ejercicio de todo tipo de acciones legales y judiciales en representación de los intereses de sus miembros. - La elaboración de estudios e informes de oficio, o a petición de sus asociados, sobre cualquier materia relacionada con sus fines. - La elaboración, mantenimiento y difusión de las estadísticas de naturaleza sectorial sobre todas las vertientes de la actividad eléctrica. 7 - La difusión entre los miembros de UNESA, de la información y documentación que se juzgue pertinente sobre los aspectos de interés relacionados con sus fines. - El desarrollo de las iniciativas de comunicación de naturaleza sectorial para fomentar el diálogo del Sector Eléctrico con los diferentes colectivos sociales y promover la imagen del sector en los medios de comunicación social nacionales y extranjeros. Los órganos de gobierno de UNESA son la Asamblea General, la Junta Directiva, el Presidente y, en su caso, el Vicepresidente. La Asamblea General es el órgano supremo de gobierno, de cuya gestión se responsabiliza la Junta Directiva. En la Junta Directiva están representadas las empresas a alto nivel a través del personal directivo de las empresas matrices del grupo. La organización interna de la Asociación está encabezada por el Comité de Dirección, a cuyo frente se encuentra el Presidente de la Asociación. Para el desarrollo de sus actividades asociativas, UNESA se organiza en torno a distintos comités intersectoriales según las distintas áreas especializadas de trabajo (Comité de Regulación, Comité Económico, Comité Jurídico, Comité de Recursos, Comité de Comunicación …folio 2852) en los que también intervienen las representantes de las empresas. A su vez se crean grupos de trabajo para tratar cuestiones más específicas (por ejemplo, Grupo de Trabajo de Intercambio de Información, Grupo de Trabajo de Distribución). La coordinación de los Comités y Grupos de Trabajo corresponde al Comité de Directores, conformado por representantes de todas las empresas asociadas. En los Comités se adoptan iniciativas, se toma postura sobre los temas que les competen, se consensua la interpretación de normas o se acuerda el texto de documentos. Las cuestiones de cierta entidad se elevan a Comité de Directores y, a su vez, puede someterse la cuestión a Junta Directiva. De la información que obra en el expediente se deduce que el grado de autonomía de UNESA es relativamente bajo. Hay abundante evidencia de que UNESA elabora documentos a instancia de sus miembros, que somete los borradores a la consideración de todos ellos y se consensuan las posturas antes de su remisión. Asimismo, la contratación de servicios jurídicos o técnicos externos requiere también de la aprobación de sus asociados. En definitiva, al menos en lo que se refiere a aspectos relativos a la distribución y la comercialización, las iniciativas que adopta UNESA vienen promovidas y consensuadas por los cinco grupos energéticos que la componen. 1.7 La Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE) La Asociación de Comercializadores Independientes de Energía es una organización que tiene como finalidad primordial el desarrollo y la promoción de los intereses de las empresas comercializadoras de energía eléctrica en el marco de un sistema liberalizado, así como la defensa de los legítimos intereses económicos, sociales y legales de sus asociados (artículo 2 de sus Estatutos). Esta asociación agrupa por tanto, a empresas dedicadas al suministro de energía eléctrica sin estar integradas verticalmente. Las empresas asociadas a ACIE son Nexus Energía S.A., Céntrica Energía S.L.U., Gas Natural Servicios, SDG, S.A., Electrabel España S.A., Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg España S.L., Gas Natural Comercializadora S.A., Factor Energía S.A., Céntrica Energía Generación S.L.U., Hispaelec Energía S.A. y Atel Energía S.A. 8 1.8 FACUA-Consumidores en Acción FACUA-Consumidores en Acción es una organización no gubernamental, sin ánimo de lucro, dedicada desde sus orígenes, en 1981, a la defensa de los derechos de los consumidores. 1.9 Asociación de Empresas con Gran Consumo de Energía (AEGE) ACIE es una asociación creada en 1981 por 40 grupos industriales con gran consumo de energía (Cemento, química, metales, siderurgia, gases industriales, papel). Tiene como principal objeto representar sus intereses en temas energéticos. 2. MARCO NORMATIVO 2.1. El proceso de liberalización establecido por la Ley 54/1997 El 28 de noviembre de 1997 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, la cual configura un sistema eléctrico que funciona bajo los principios de objetividad, transparencia, libre competencia e iniciativa empresarial, en concordancia con la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. A grandes rasgos, las bases del nuevo marco jurídico en lo que se refiere a la distribución y la comercialización son las siguientes: - El transporte y la distribución se desarrollan en régimen de monopolio sometido a ciertos límites. Primordialmente, se establece que la propiedad de las redes no garantiza su uso exclusivo y se sientan las bases para generalizar y garantizar el acceso de terceros a las redes regulando las condiciones de acceso y la retribución de las actividades de transporte y distribución. - Se adopta como principio la libertad de contratación y de elección del suministrador. La liberalización del segmento minorista supone el desarrollo de la actividad de comercialización como diferenciada de la de distribución. La Ley 54/1997 estableció un calendario para la apertura del mercado minorista (Disposición Transitoria Decimotercera), con previsión de elegibilidad total para el año 2007. No obstante, el Gobierno fue adelantando progresivamente estos hitos. En concreto, el artículo 19.1 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios adelantó el calendario de liberalización y estableció que, a partir del 1 de enero de 2003, todos los consumidores de energía eléctrica tendrían la consideración de consumidores cualificados y podrían, por tanto, contratar la adquisición de energía eléctrica en el mercado libre con cualquiera de las empresas comercializadoras que libremente eligieran. - En concordancia con lo anterior, se establece la separación jurídica entre actividades reguladas y no reguladas y, en particular, entre la distribución y la comercialización (artículo 14 de la Ley 54/1997). Las sociedades que lleven a cabo la actividad de distribución (o cualquier otra actividad regulada) deben tener como objeto social exclusivo el desarrollo de la misma, sin perjuicio de la posibilidad de venta a consumidores sometida a tarifa reconocida a los distribuidores. Este proceso de liberalización en el ámbito de la comercialización se vio apoyado en diversas normas de desarrollo. Entre otras: 9 - El Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. El artículo 70 de este Real Decreto define esta actividad como la desarrollada por las empresas comercializadoras debidamente autorizadas que, accediendo a las redes de transporte o distribución, tienen como función la venta de energía eléctrica a los consumidores que tengan la condición de cualificados y a otros sujetos cualificados según la normativa vigente. Este Decreto establece con detalle los derechos y obligaciones de los sujetos comercializadores y clientes cualificados, así como el proceso y los requisitos necesarios para ejercer la actividad de comercialización. - El Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes de baja tensión. Esta norma recoge una serie de medidas encaminadas a garantizar la efectiva liberalización del suministro eléctrico, puesto que a partir del 1 de enero de 2003 todos los consumidores podrían elegir suministrador. En su artículo 79 establece que la contratación del suministro a tarifa y del acceso a las redes se formalizará mediante un contrato y que el Ministerio competente elaborará contratos tipo de suministro y de acceso a las redes. Entre otros aspectos, el RD 1435/2002 regula el Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS). En su artículo 7, apartado primero establece que las empresas distribuidoras deben disponer de una base de datos referidos a todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona, permanentemente actualizada, en la que consten como mínimo una serie de datos que señala. Añade que las empresas distribuidoras deberán dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan la consulta de datos del registro de puntos de suministro y la recepción y validación informática de solicitudes y comunicaciones con los consumidores y los comercializadores de energía eléctrica. En su apartado 3 prevé que los comercializadores podrán acceder a una serie de datos del SIPS, en la forma y con los requisitos que se establezcan reglamentariamente. Desde el inicio de la liberalización se ha considerado que el SIPS es un activo crucial en el éxito de la liberalización real del suministro puesto que la capacidad de las empresas comercializadoras de competir eficientemente en el mercado de suministro minorista depende del acceso a esta información relativa a los clientes. La facilidad de acceso a esta información influye en gran medida en los costes de entrada al mercado de los comercializadores. De aquí que el acceso al SIPS haya sido tratado por la regulación, que además ha sido objeto de varias reformas en un intento de hacer este acceso más efectivo para los terceros entrantes. En concreto, el artículo 7 fue modificado por el artículo 4 del Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre, por el que se modifican determinadas disposiciones relativas al sector eléctrico. Este Real Decreto es producto de las medidas de impulso de la productividad recogidas en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2005, que dentro de sus mandatos incluía la modificación del Real Decreto 1435/2002 con el objetivo de “…evitar así obstáculos al paso de clientes del mercado regulado al mercado libre” y 10 concretamente contempla, entre otras medidas, “mayor información a difundir por las empresas distribuidoras”. Con este objetivo, en su artículo 4.5 se recoge la modificación del artículo 7 del Real Decreto 1435/2002. Concretamente, se incrementan los datos a los que tiene acceso el comercializador, se elimina la necesidad de un desarrollo reglamentario posterior, así como toda mención al establecimiento de requisitos de acceso, y se habilita en el apartado 2 del artículo 7 el derecho de oposición de los particulares a la cesión de sus datos, quedando su redacción como sigue: “1. Las empresas distribuidoras deben disponer de una base de datos referidos a todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona, permanentemente actualizada, en la que consten al menos los siguientes datos:
3. a)Código Universal de Punto de Suministro.
4. b)Empresa distribuidora.
5. c)Ubicación del punto de suministro.
6. d)Población del punto de suministro.
7. e)Provincia del punto de suministro.
8. f)Fecha de alta del suministro.
9. g)Tarifa en vigor de suministro o de acceso.
10. h)Tensión de suministro.
11. i)Potencia máxima autorizada por boletín de instalador autorizado.
12. j)Potencia máxima autorizada por acta de autorización de puesta en marcha.
13. k)Tipo de punto de media.
14. l)Disponibilidad de Interruptor de Control de Potencia.
15. m)Tipo de perfil de consumo.
16. n)Derechos de extensión reconocidos. ñ) Derecho de accesos reconocidos.
17. o)Propiedad del equipo de medida.
18. p)Propiedad de Interruptor de Control de Potencia.
19. q)Potencias contratadas en cada período.
20. r)Fecha del último movimiento de contratación a efectos tarifarios.
21. s)Fecha del último cambio de comercializador.
22. t)Fecha límite de los derechos reconocidos de extensión.
23. u)Consumo de los dos últimos años naturales (por períodos de discriminación horaria y meses). 11
24. v)Fecha de la última lectura. Las empresas distribuidoras deberán dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan la consulta de datos del registro de puntos de suministro y la recepción y validación informática de solicitudes y comunicaciones con los consumidores y los comercializadores de energía eléctrica. 2. Los consumidores tendrán derecho de acceso a sus datos contenidos en este registro de forma gratuita. Igualmente los comercializadores podrán acceder gratuitamente a los datos contenidos en el citado registro. No obstante lo señalado anteriormente, los consumidores podrán manifestar por escrito a los distribuidores su voluntad de que sus datos no sean accesibles a los comercializadores. 3. Los distribuidores de más de 10.000 clientes deberán disponer de sistemas de acceso telemáticos a las bases de datos a las que se refiere el presente artículo antes de transcurridos tres meses desde la entrada en vigor del presente Real Decreto.” El Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, modificado por el Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre también regula los procedimientos de cambio de suministrador. El artículo 4, relativo a la duración de los contratos y cambios de modalidad de contratación, prevé en su apartado tercero la posibilidad de pasar de tarifa de suministro a tarifa de acceso, es decir, el paso de mercado regulado a mercado libre. El artículo 6, en sus apartados segundo y tercero, establece los plazos que deben observarse en los supuestos de paso de tarifa de suministro a tarifa de acceso y de cambio de comercializador. El artículo 8 del mismo Real Decreto se refiere a las condiciones, plazos, medios y sistemas de comunicación de las solicitudes de modificación de la forma de contratación. En particular establece que los distribuidores deberán contestar a las solicitudes de modificación de la forma de contratación en un plazo de cinco días hábiles, comunicando si procede acceder a dichas solicitudes (de paso a mercado libre, de cambio de suministrador…) o si existen objeciones que impidan su realización. De acuerdo con esta regulación, la CNE ha estandarizado y predeterminado en un documento denominado “Flujogramas de procesos. Procesos y Ficheros de Intercambio de Información” los formatos y ficheros de en los que deben desarrollarse las comunicaciones entre la comercializadora y la distribuidora, comunicaciones entre las que se incluye el cambio de suministrador (folios 3212-3273). Así, las comunicaciones relacionadas con el suministro a clientes finales en baja tensión pueden corresponder a diversos motivos o “procesos”, cada uno de los cuales se distingue con un código alfanumérico predeterminado que emplean todas las empresas. En definitiva, la norma ha establecido los plazos, condiciones y medios que se deben observar en estos procesos de cambio y adicionalmente se ha producido una estandarización de dichos procesos supervisada por la propia CNE. 2.2. El nuevo impulso liberalizador de la Ley 17/2007 Con arreglo a lo dicho anteriormente, desde el 1 de enero de 2003 han coexistido, tal y como recoge el artículo 79.2 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, dos sistemas de suministro de electricidad ya que, desde el punto de vista de la demanda, los 12 consumidores podían escoger entre el suministro a una tarifa regulada con la empresa distribuidora o el suministro mediante un contrato en mercado libre con una empresa comercializadora. En el primer caso, se trataba de un precio fijado por el Gobierno, mientras que en el segundo, se trataba de un precio libremente acordado entre consumidor y empresa de comercialización. Este precio no debía superar la tarifa de referencia ya que, en caso contrario, el consumidor optaría por permanecer o volver, en su caso, al segmento regulado del mercado. Por otra parte, la actividad de distribución de electricidad ha tenido como objeto principal, de acuerdo con el artículo 36 del Real Decreto 1955/2000, tanto la transmisión de la energía desde la red de transporte al punto de consumo como el suministro a tarifa. Mientras que la primera constituye la actividad de distribución propiamente dicha, con carácter de monopolio natural, la segunda ha seguido en manos de los distribuidores en tanto en cuanto no se ha producido la salida de los clientes al mercado. El reconocimiento formal del derecho a elegir libremente al suministrador de electricidad no ha sido suficiente para lograr la liberalización material y efectiva del suministro. Es un hecho que con posterioridad a 2003 la participación en el mercado liberalizado creció a un ritmo moderado y la mayor parte de los clientes, especialmente en Baja Tensión, siguió suministrándose a tarifa de los distribuidores. Menos de la mitad de la energía suministrada a grandes cliente se comercializaba en el mercado libre y sólo un 7% de la energía del segmento doméstico se encontraba en el mercado liberalizado, según datos del Informe de la CNE de supervisión del mercado minorista. Como cita este órgano en el informe remitido a la CNC en el marco del presente expediente: “En el período analizado apenas se registran avances en los sub-mercados minoristas de consumidores doméstico-comerciales, donde la entrada de nuevos competidores es prácticamente ausente y las empresas establecidas mantienen cuotas elevadas. Esta situación es especialmente grave en el sector eléctrico, y responde sólo en parte a dificultades coyunturales asociadas a la puesta en marcha de los recientes procesos de cambio de suministrador. La estructura de la oferta en estos sub-mercados sigue caracterizándose por niveles significativos de fidelización de los consumidores a los incumbentes verticalmente integrados que cuentan, por razones históricas, con más y mejor acceso a información y activos físicos y con menores costes de captación de clientes, debido a su presencia capilar asentada en amplias zonas territoriales”. La Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, estableció nuevas normas comunes para completar el Mercado Interior de la electricidad y derogó la Directiva 96/92/CE, introduciendo modificaciones significativas. La Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modificó la Ley 54/1997, de 27 de noviembre incorpora al ordenamiento español aquellas previsiones contenidas en la Directiva 2003/54/CE que requieren una modificación de la Ley del Sector Eléctrico. Esta reforma de la Ley 54/1997 ha supuesto una modificación sustancial del marco normativo existente que pretende profundizar en la separación entre las actividades reguladas y las actividades liberalizadas que exige la citada Directiva y asegurar el suministro de electricidad a los clientes en condiciones de mercado. 13 Con objeto de asegurar, entre otros, un acceso eficaz y no discriminatorio a las redes de los distribuidores, se reforma la configuración de la actividad de distribución. Para ello, la Ley prevé que la actividad de suministro a tarifa deja de formar parte de la actividad de distribución el 1 de enero de 2009. Desde esa fecha, el suministro pasaría a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia, y los consumidores de electricidad tendrían que elegir libremente a su suministrador. No obstante, se adopta un enfoque progresivo a fin de que las empresas puedan adaptarse y garantizar que se establezcan las medidas y regímenes adecuados para proteger los intereses de los consumidores y asegurar que éstos tengan un derecho real y efectivo de elección de su suministrador. Así, la Ley prevé que se mantenga el suministro a tarifa hasta el 1 de enero de 2009 y es a partir de esta fecha cuando se crean la Tarifa de Último Recurso (TUR), que son precios máximos establecidos por la Administración para determinados consumidores, para quienes se concibe el suministro eléctrico como servicio universal, tal como contempla la Directiva. Según la Ley, esta actividad (suministro de último recurso, en adelante SUR) se realizará por las empresas comercializadoras a las que se imponga tal obligación, quienes deberán llevar a cabo la actividad con separación de cuentas, diferenciada de la actividad de suministro libre. La Disposición Adicional Vigésimo Cuarta establece lo siguiente sobre el SUR. “A partir del 1 de enero de 2009, queda suprimido el sistema tarifario integral, estableciéndose las tarifas de último recurso. A partir del 1 de enero de 2010, sólo podrán permanecer acogidos a tarifa de último recurso aquellos consumidores con suministros en baja tensión. A partir del año 2011 podrán acogerse a tarifas de último recurso los consumidores de energía eléctrica cuya potencia contratada sea inferior a 50 kW. Se autoriza al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a modificar el límite de potencia establecido en el párrafo anterior si así lo recomiendan las condiciones del mercado en relación con los consumidores de baja tensión. Asimismo el Gobierno podrá determinar los precios que deberán pagar aquellos consumidores que transitoriamente no dispongan de un contrato de suministro en vigor con un comercializador. Se habilita al Gobierno a adelantar los plazos establecidos en la presente disposición adicional”. Como complemento al objetivo que persigue la Directiva del acceso eficaz y no discriminatorio a las redes de los distribuidores, se prevé la creación de la Oficina de Cambios de Suministrador (OCS), una sociedad independiente responsable de la supervisión y, en su caso, gestión centralizada de las comunicaciones y registro formal de los cambios de suministrador de energía eléctrica. La citada OCS tendrá acceso a las bases de datos de puntos de suministro de las empresas para el ejercicio de sus funciones. Esta reforma legal pretendía modificar de forma sustancial el contenido de la actividad de distribución para limitarlo a la transmisión de la electricidad desde la red de transporte, gestionada por Red Eléctrica Española, a los puntos de suministro, independientemente de la modalidad de comercialización en mercado libre (tarifa de último recurso –TUR- o 14 precio negociado) a la que se haya acogido el consumidor final, a la gestión de las redes de distribución y a la gestión del sistema de información de puntos de suministro (SIPS). En la medida en que el SUR se realiza por parte de determinadas comercializadoras -las comercializadoras de último recurso (CUR)- a un precio máximo que se fija por la Administración -la TUR- se produce de nuevo la coexistencia, para un determinado segmento de consumidores en baja tensión, de dos regímenes de suministro: el suministro a una tarifa máxima regulada y el suministro a un precio libremente acordado entre las partes, si bien ambos regímenes forman parte ya del mercado liberalizado. Aunque la Ley entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (se publicó el 5 de julio de 2007), quedaban por definir importantes aspectos en su desarrollo reglamentario, tales como los clientes que podían acogerse a la TUR, la identificación de quiénes operaban como CUR, la determinación de la TUR y el modo en que se llevaría a cabo el traspaso de los clientes al SUR. 2.3. Desarrollo del SUR 2.3.1. Elaboración de los proyectos Las empresas hicieron seguimiento y presentaron observaciones al Anteproyecto de Ley de Trasposición de la Directiva. Consta en el acta de la reunión del Comité de Directores de 17 de mayo de 2006 que las cinco empresas eléctricas eran contrarias a que el SUR lo ofrecieran las comercializadoras (folio 2622-2624). No obstante, una vez publicada la Ley 17/2007, de 4 de julio, quedó legalmente refrendado que el SUR lo prestarían comercializadores. Las cinco empresas eléctricas incluyeron el desarrollo del SUR en su agenda de trabajo. En el documento Asuntos de Interés Sectorial de julio de 2007 elaborado para el Comité de Directores se dice lo siguiente: “1. RD 871/2007, de 29 de junio, de revisión de la tarifa eléctrica de 1 de julio (…) - Por otra parte, en este R.D. se establece: - Antes del 31/12/2007 se implementará un procedimiento para el cambio de cliente de gas a tarifa al Suministrador de último Recurso. SEDIGAS ya ha presentado al Ministerio una propuesta para el gas, por lo que se hace urgente que el sector eléctrico plantee una propuesta. Para estos asuntos, garantía de potencia y metodología de tarifa y procedimiento de cambio de suministrador, UNESA debería disponer de sendas metodologías consensuadas”. Las empresas eléctricas en el seno de UNESA trabajaron para consensuar una propuesta de modelo de desarrollo del SUR (1041, 1097 y ss, 1252-1253, 1256, 1258-1260, 2001-2003, 2100) que tuvo reflejo en un documento en el que se recogen lo que a juicio de los miembros de UNESA deben ser los elementos esenciales del modelo en el marco de la consulta pública realizada por la CNE sobre este tema y del que ya en febrero de 2008 se dispone de borradores: 15 “La propuesta que a continuación se desarrolla se basa en los siguientes principios esenciales: - El suministro de último recurso es una actividad sin riesgo. - La tarifa de último recurso debe cumplir con los principios de suficiencia y aditividad. - El conjunto de suministros con posibilidad de acogerse a este suministro de último recurso debe ser el menor posible y, en ningún caso, debe poder aplicarse a suministros con potencia contratada superior a 10kW. - El suministrador de último recurso debe ser el comercializador perteneciente al grupo empresarial de la empresa distribuidora a la que está conectado el suministro. Esta propuesta debe contemplarse como un modelo cerrado y, por tanto, no susceptible de ser adoptado parcialmente. De no ser así, el modelo debería ser nuevamente analizado”. La designación de los CUR fue un tema reiteradamente tratado (1252, 1256, 1259). Algún operador manifestó que era arriesgado defender en público la propuesta de que se designase como CUR al comercializador perteneciente al grupo empresarial de la empresa distribuidora a la que está conectado el suministro (folio 1137). Pero esta posición fue no obstante la comúnmente adoptada por las cinco eléctricas y defendida en los documentos de UNESA. Constan en el expediente correos intercambiados en septiembre de 2008 (folios 16571659) entre los miembros del Comité de Dirección que ponen de manifiesto que el Comité de Regulación había elaborado un documento para remitir al Ministerio sobre cómo regular el SUR, al que las empresas hicieron comentarios. En estos correos se vuelven a plantear por parte de una empresa dudas sobre la conveniencia de ser muy proactivos respecto a que se designe SUR a la comercializadora del grupo de la distribuidora. A lo que se responde por otra “Quien debe ser la empresa encargada del último recurso es un asunto que yo daba por cerrado una vez que nuestros consejeros delegados decidieron en su última reunión que lo más práctico era que fuera una comercializadora del grupo empresarial de la distribuidora, por tanto, reabrir de nuevo este tema nos impedirá con toda seguridad alcanzar ningún acuerdo con los consiguientes perjuicios para todos”. (…) En definitiva, creo que es mejor mantener al comercializador del distribuidor conforme a la opinión de nuestros consejeros-delegados y centrarnos fundamentalmente en:
25. a)que el universo de clientes que puedan acogerse a la TUR sea mínimo (en la propuesta van los de menos de 10 kW que no está mal) (…);
26. b)que la comercializadora que ejerza el último recurso no tengan ningún tipo de riesgos o estén minimizados;
27. c)enviar lo más urgentemente la propuesta sectorial”. Esta urgencia se debe a que en tales fechas las empresas decían no conocer el sentido de la propuesta normativa de la administración para orquestar el traspaso de clientes al SUR. En el memorándum del Comité de Directores de 10 de septiembre de 2008 se dice: “1.- Asuntos pendientes 16 En estos momentos, el tema más significativo es el Suministro de Último Recurso. Además de toda la problemática conceptual como la regulación de la tarifa de último recurso y la definición del comercializador de último recurso, existen problemas materiales, como la adaptación de sistemas informáticos que requieren que se publiquen los desarrollos normativos imprescindibles antes de terminar el mes de octubre. Otros aspectos clave son que los precios de la tarifa de último recurso no tengan el carácter de máximos para los contratos de comercialización libre y que el suministro de último recurso no afecte a la retribución de la actividad de distribución. Las empresas consideran que hay que hacer todos los esfuerzos que sean necesarios para que el 1 de enero de 2009 entre en vigor el suministro de último recurso. También preocupa la obligación de facturar mensualmente, con los costes que esto ocasiona. No sería razonable que esta obligación no estuviese asociada a la entrada en vigor del suministro de último recurso, otra cosa sería obligar a los distribuidores a unos cambios en una materia que dejará de ser de su competencia en muy pocos meses. Se encarga al Grupo de Trabajo de Distribución que elabore un informe pormenorizado de los costes e ingresos asociados a esta medida y de las posibles matizaciones a la misma que podrían mitigarlos, como mantener la correspondencia cada dos meses…” En el memorándum del Comité de Regulación de 17 de septiembre de 2008 se discute el borrador de nota con propuestas de regulación del SUR con carácter previo a remitirla al Comité de Directores para su aprobación final. Se acuerda también trasladar a la administración la urgencia por que se apruebe a la mayor brevedad posible la normativa de desarrollo (folio 1041). Dicho Comité de Directores tuvo lugar el 3 de noviembre de 2008. En noviembre se recibió un Borrador de Real Decreto por el que se pone en marcha el Suministro de Último Recurso y una Propuesta de Orden Ministerial por la que se establecen las condiciones de Suministro de Último Recurso y el mecanismo de traspaso de clientes de la tarifa al SUR de energía eléctrica. Tales documentos fueron objeto de revisión por el Consejo Consultivo de la Electricidad convocado el 25 de noviembre de 2008 (folio 1707). También se recibió una propuesta de Real Decreto que regula la Oficina de Cambios de Suministrador (folio 1856). Consta en el expediente una nota elaborada por UNESA con fecha 12/11/2008 que resume las dos primeras propuestas normativas, RD y OM (folios 2096-2099): - Se designa CUR a Endesa, Iberdrola, Unión Fenosa, Hidrocantábrico y E.ON. La designación se revisará al menos cada cuatro años. - La sustitución de las tarifas integrales por las TUR se produciría a partir de 1 de julio de 2009 para consumidores con potencia igual o inferior a 15 KW. A partir de esa fecha los consumidores que no hayan elegido comercializadora pasarán a ser suministrados por el CUR del mismo grupo empresarial de su distribuidora. 17 - El mecanismo comienza a aplicarse a 1 de enero de 2009, informando los distribuidores a los clientes con cada factura acerca de la nueva situación y facilitándoles el acceso a la información de las distintas empresas comercializadores disponibles. Antes de 15 de junio y mediante información adjunta a factura los distribuidores comunicarán a sus clientes que no hayan optado por un comercializador el CUR al que serán traspasados. Los CUR deberán formalizar los contratos antes del 1 de julio quedando extinguidos automáticamente en esa fecha los contratos a tarifa. - Los consumidores de último recurso son considerados a todos los efectos consumidores en mercado liberalizado. La TUR, que tiene carácter de precio máximo y se revisará trimestralmente de forma automática, incluirá de forma aditiva el coste de producción, los peajes y los costes de comercialización en vigor. Las empresas consensuaron en el seno del Comité de Directores sus observaciones a estas propuestas normativas para su remisión en plazo, antes del 20 de noviembre de 2008 (folio1699). Respecto a la OM, sugerían entre otras cuestiones que en vez de obligar al CUR a formalizar contrato antes del 1 de julio, cuando el consumidor todavía está en plazo de elegir, se estableciera que, con efectos 1 de julio, se extinguieran automáticamente todos los contratos de suministro a tarifa de aquellos consumidores que no hubieran optado por ningún comercializador, de manera que el CUR sucediera a la empresa distribuidora. Además de ello, las empresas se coordinaron en el seno del G.T. Distribución de UNESA para remitir a la CNE una información agregada de los costes de gestión comercial. En concreto en el Memorandum de la reunión de 13 de noviembre de 2008 se recogen [CONFIDENCIAL]. Mediante correo de 20 de noviembre se circuló a las empresas una nota sobre los costes de gestión comercial con el siguiente texto (folio 1701, 2337): “Querido/a amigo/a: Te adjunto el borrador de nota sobre los costes de gestión comercial que incluye la información del año 2007 facilitada recientemente a la CNE en el anexo IV. Las reducciones de costes por la entrada de la TUR están en la horquilla que se acordó en la reunión. No obstante, una empresa nos ha planteado que lo que acordó el Comité de Directores se refería a los costes del formulario 26 de las circulares de la CNE, que son los que están auditados. El cálculo sobre éstos es significativamente más bajo. Esta cuestión hay que resolverla antes de pasar la nota al Comité de Directores”. En el Memorandum del G.T. Distribución de 12 de marzo de 2009 se refleja que las empresas elaboraron un listado de asuntos relacionados con el SUR a fin de abordarlos en reuniones específicas sobre el tema. Se dice literalmente: “Dentro de los asuntos a tratar existe una mayoría de ellos que deben ser regulados e incluídos en la orden que desarrolle el real decreto del SUR. Otros, fundamentalmente relacionados con los procedimientos de intercambio de información, deberán desarrollarse internamente en el grupo de trabajo que existe en UNESA” (folio 1859, 2346). En el listado de asuntos pendientes a desarrollar (1906, 1461, 1463) se incluyen hasta un total de 12 temas entre los que se encuentran “1) Colectivo con derecho a TUR y fecha de inicio”; “3) La periodicidad de las facturas. 18 Facturación mensual”. “5) Mecanismos de traspaso de clientes dese el sistema tarifario vigente hacia el nuevo”. En las siguientes semanas se mantuvieron reuniones sobre esos temas (folios 1447-1459, 2349). Aprobado el Real Decreto del SUR, en el seno del Comité de Regulación y en un grupo ad hoc se ultimaron propuestas para el desarrollo del Real Decreto, en particular en relación con el cálculo de la TUR, sus condiciones de aplicación y el traspaso de los clientes al SUR (Acta del Comité de Directores de 16 de abril de 2009, folios 1339-1341, 1725). Consta en el expediente que estas propuestas se hicieron llegar a la administración (correos de 20 de abril de 2009, folio 1738). El 27 de abril de 2009 el MITYC remitió a la CNE la propuesta de Orden por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al SUR de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de la TUR para informe de la CNE y trámite de audiencia del Consejo Consultivo de la Electricidad, ambos preceptivos. 2.3.2. Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica La TUR se define en el artículo 3.1 párrafo segundo del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, como el precio máximo y mínimo que podrán cobrar las CUR a los consumidores que se acojan a dicha tarifa. De conformidad con el artículo 18.1 LSE, es una tarifa aditiva y respeta los principios de suficiencia de ingresos y no distorsión de la competencia. La obligación de suministro de último recurso de energía se encomienda a cinco empresas comercializadoras (CUR) designadas en el artículo 2 del Real Decreto 485/2009 pertenecientes, cada una de ellas, a uno de los cinco grandes grupos empresariales asociados a UNESA, verticalmente integrados y presentes, por tanto, en los diversos mercados que integran el sector eléctrico (Endesa, Iberdrola, Unión Fenosa -grupo Gas Natural-, Hidrocantábrico y E.on), si bien el artículo 3.4 del mencionado Real Decreto les impone la obligación de llevar en su contabilidad cuentas separadas. Los consumidores con derecho a acogerse a la TUR son, de acuerdo con la disposición adicional undécima del Real Decreto 485/2009 los consumidores de energía eléctrica conectados en baja tensión con una potencia contratada inferior o igual a 10 KW. Para aquellos consumidores que, sin tener derecho al SUR –consumidores en alta tensión y consumidores en baja tensión con una potencia superior a 10KW- no contraten el suministro con una comercializadora, el artículo 3.2 del mismo Real Decreto establece la obligación de que sean suministrados por la CUR del grupo empresarial propietario de la red de distribución de la zona en que se sitúen. En estos casos, el precio que estos consumidores pagan por la electricidad consumida no es la TUR sino que incluye una penalización que incentiva la firma del correspondiente contrato (regulado posteriormente en las disposiciones transitorias cuarta y quinta de la Orden/ITC/1659/2009, de 22 de junio). El artículo 4 contempló finalmente que el 1 de julio pasaran al CUR del grupo de la distribuidora aquellos consumidores con un contrato en vigor en el mercado a tarifa que, en dicha fecha, no hubiesen contratado voluntariamente el suministro con una comercializadora ni con una CUR: 19 “1. A partir del día 1 de julio de 2009, los consumidores suministrados por un distribuidor que no hayan optado por elegir empresa comercializadora pasarán a ser suministrados por un comercializador de último recurso. Dicho comercializador sucederá a la empresa distribuidora con los derechos y obligaciones establecidos en el artículo 45 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. 2. A partir de dicha fecha, los consumidores suministrados por un distribuidor que no hayan optado por elegir empresa comercializadora pasarán a ser suministrados por el comercializador de último recurso perteneciente al grupo empresarial de la empresa distribuidora de su zona.” De acuerdo con el artículo 5.1 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, “a todos los efectos, los consumidores acogidos a tarifa de último recurso serán considerados como consumidores en el mercado liberalizado”. 2.3.3. Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica El mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al SUR quedó finalmente regulado como sigue: “Artículo 4. Formalización y adaptación de los contratos. 1. El día 1 de julio de 2009 se entenderán automáticamente extinguidos todos los contratos de suministro a tarifa suscritos entre los distribuidores y los consumidores. 2. Los consumidores tendrán derecho a formalizar el contrato de suministro con un comercializador sea o no de último recurso. (…) 3. Si antes del día 1 de julio de 2009, los consumidores no han procedido a formalizar un contrato de suministro con una comercializadora, automáticamente se entenderá que consienten en obligarse con el comercializador de último recurso que les corresponda de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, subrogándose el comercializador de último recurso en la obligación de suministro con los mismos parámetros técnicos y datos del anterior contrato de suministro a tarifa con el distribuidor. A estos efectos las empresas distribuidoras deberán comunicar antes del 1 de julio de 2009 todos los datos de los contratos a tarifa suscritos con los clientes que traspasan a los comercializadores de último recurso correspondientes.” 3. HECHOS PROBADOS RELACIONADOS CON LA COORDINACIÓN DE LAS EMPRESAS PARA OBSTACULIZAR EL CAMBIO DE COMERCIALIZADOR En el marco del seguimiento de los Anteproyectos de Ley de Trasposición de Directivas Comunitarias y la creación del SUR queda de manifiesto que las empresas consideraban que la base de datos ligada a los puntos de suministro es un activo de importancia capital. 20 En el Acta del Comité de Directores de 17 de mayo de 2006 así quedó reflejado. Unión Fenosa manifestaba que “Además, se trata de una actividad estratégica [suministro a tarifa] que hace inconveniente cualquier otra posibilidad”. “Iberdrola considera que la base de datos de suministros es una cuestión estratégica que merece que se haga un “gesto”, como el que se propone en el borrador del Comité de Regulación, para intentar conservarla” (folios 2622-2624). Esta idea de que el SUR constituye una actividad estratégica la expresan también las empresas eléctricas en relación al gas. Así, consta en el acta del Comité de Directores de 23 de mayo de 2007 lo siguiente: [CONFIDENCIAL]. Precisamente por ello, el Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, modificado por el Real Decreto 1454/2005 reguló el acceso al SIPS para facilitar el acceso al mismo de los comercializadores. A su vez, la Ley 17/2007, de 4 de julio, refuerza las obligaciones de mantenimiento de las bases de puntos de suministro y prevé la creación de la OCS. Sin embargo, el acceso a los SIPS por parte de terceros comercializadores no estaba siendo efectivo. Ello motivó la presentación de una serie de denuncias por parte de Centrica por infracción de la Ley 16/1989 ante la autoridad de competencia que dieron lugar a la incoación a principios de mayo de 2007 de sendos expedientes sancionadores contra las empresas distribuidoras de los cinco principales grupos eléctricos por un abuso de posición de dominio consistente en denegar a Centrica el acceso incondicionado y masivo al SIPS. En el Comité Jurídico de UNESA de 22 de mayo de 2007 se comenta la reclamación de Centrica, se plantea coordinar en dicho Comité los argumentos de defensa y que cada empresa presente su escrito (folio 1025). Ello se hizo en reuniones posteriores (folios 1026-1029). Consta en esas notas que se había tenido acceso al informe de la CNE en los expedientes sancionadores y que la CNE valoraba positivamente el llamado “acceso masivo” a los datos. En el Memorandum del Comité de Directores de 23 de mayo de 2007 consta: “6.4 Otros 6.4.1. Expediente de los servicios de la Competencia a los Distribuidores En relación con las denuncias realizadas por Céntrica, se acuerda que UNESA no atienda ningún requerimiento de esta entidad”. Por otro lado, entre mayo y diciembre de 2007 las cinco empresas eléctricas acordaron, en el seno de UNESA, los datos exigibles a las comercializadoras para acceder al SIPS. Las reuniones en las que se produjo la coordinación para determinar los criterios comunes de validación de los ficheros como requisito de acceso al SIPS fueron las siguientes: - Reunión del grupo de trabajo de intercambio de información entre agentes de 3 de mayo de 2007 (folios 2625-2628): “Hay que reconsiderar los criterios de validación de los ficheros, que en principio serán el CUPS y el NIF o el CUPS y el código de contrato. Las empresas mandarán sus comentarios sobre este asunto a UNESA antes de finales de mayo. La propuesta de ENDESA es mantener los criterios actuales, que fundamentalmente se basan en CUPS y NIF”. 21 - Borrador del Código de Conducta elaborado por UNESA en septiembre de 2007 (folio 1958). Señala que “para acceder a la información de cualquier punto de suministro será necesario conocer el código universal del punto de suministro (CUPS) y que no exista impedimento escrito por parte del consumidor para que los comercializadores accedan a dicha información”. - Reunión del grupo de trabajo de intercambio de información entre agentes de 4 de diciembre de 2007 (folios 2470-2473) “4. Acceso al Registro de Puntos de suministro: datos a validar. En la actualidad las distribuidoras validan los datos de entre CUPS, NIF-CIF y código de contrato. Se propone unificar criterios y pasar a validar tan solo el CUPS […]” La Orden Ministerial ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2008, introdujo medidas para facilitar el acceso a las bases de datos SIPS. Como dice en su Preámbulo: “Al efecto de facilitar el acceso de estas bases de datos de puntos de suministro y de promover la competencia, se homogeneiza el contenido de los registros desarrollando a su vez las condiciones de mantenimiento y acceso a las mismas”. En su Disposición Adicional Tercera dicho Orden establece: (…) “3. Las empresas distribuidoras no podrán establecer condición alguna al acceso y tratamiento de estos datos por parte de los comercializadores o de la Oficina de Cambio de Suministrador, ni exigir en ningún caso que éstos les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos, entre ellos: el Código Universal del Punto de Suministro, CIF, NIF o NIE del titular de dicho punto de suministro o número de contrato en vigor de cada punto de suministro concreto, para el cual deseen consultar la base de datos. 4. Las empresas distribuidoras deberán garantizar el acceso a las bases de datos de puntos de suministro a través de medios telemáticos. En particular, las empresas distribuidoras deberán contar con los medios necesarios para que cualquier comercializador o la Oficina de Cambio de Suministrador, pueda descargar y proceder al tratamiento de los datos referidos a la totalidad de los puntos de suministro conectados a las redes del distribuidor y a las redes de transporte de su zona, así como llevar a cabo una selección detallada de los puntos de suministro respecto a los cuales quiere acceder a sus datos, en función de las diferentes categorías de datos que componen las citadas bases. (…) Las empresas tuvieron conocimiento del proyecto y fueron consultadas sobre el mismo en diciembre de 2007. En concreto, fue objeto de análisis del Consejo Consultivo de la Electricidad convocado el 17 de diciembre de 2007 (folios 2642 y 2644). Las alegaciones al proyecto se coordinaron en el seno de UNESA y en ellas se manifestó la posición conjunta de las empresas. Entre otras cuestiones se argumenta que el acceso indiscriminado y sin ningún tipo de validación vulnera la LOPD al facilitar datos a terceros que pueden ser usados para otros fines. Al margen de las alegaciones de tipo jurídico, 22 consideran que el impacto operativo de implantar esas bases de datos es muy alto y se propone como alternativa que las empresas distribuidoras envíen periódicamente la base de datos a las empresas comercializadoras que lo soliciten, pero sin asumir el coste de desarrollar sistemas para la gestión y mantenimiento de esas bases de datos. Tales alegaciones fueron debidamente puestas en conocimiento de la administración, que tuvo por tanto oportunidad de valorar la posible “ilegalidad” de la Orden. Previamente, el 20 de diciembre la CNE había emitido su informe 34/2007 sobre la propuesta de Orden y abordaba en el mismo las objeciones al proyecto en vista de la normativa de protección de datos recordando que, sin perjuicio de que se puedan establecer las debidas cautelas, la cesión de datos a los comercializadores y a la OCS viene impuesta expresamente por una Ley y que, en tal medida, concurre una de las excepciones previstas a tales efectos en el artículo 11.2 de la LOPD (folios 2764-2771). Con fecha 11 de enero de 2008 UNESA remitió a los miembros del Comité de Directores el borrador de escrito de interposición del recurso que se trató en la reunión extraordinaria de dicho Comité celebrada el 14 de enero de 2008 (folio 950). En dicha reunión se adoptó por unanimidad un acuerdo por el que se decidió interponer recurso contra la Orden ITC/3860/2007, “habida cuenta de que esa regulación no tiene en cuenta la posibilidad de que el interesado exprese su negativa a ceder datos, contraviniendo de este modo tanto la LOPD como el Real Decreto 1435/2002” (folios 2266-2268). Constan en el expediente notas a mano que reflejan una reunión que tuvo lugar antes de la interposición del recurso y a la que asistieron representantes de la parte jurídica y regulatoria de las empresas (figuran en ella identificados los asistentes). En estas notas puede leerse (1304-1305, 2391-2410): “HC pregunta qué riesgo se corre si no se entregan los datos. Quien debe pronunciarse es la agencia de protección de datos, pero no tiene capacidad de paralizar la OM. (…) Endesa plantea solicitar consentimiento a los clientes. Iberdrola plantea si estas actuaciones pueden perjudicar los expedientes actuales. Se acuerda preparar un borrador de consulta a la APD La gestión a la APD ha de ser en paralelo con el recurso y la cautelarísima. Se comenta la conveniencia de que todos los comercializadores hagan la petición. También sería conveniente disponer de negativas de clientes a que se suministren los datos los datos. - Se presenta la cautelarísima. - Cada uno debe contestar a las peticiones haciendo uso de la cautelarísima. La OM es regulación nueva. Hay que comunicarlo empresa por empresa a competencia”. 23 Con fecha 15 de enero de 2008 UNESA el interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden ITC/3860/2007, en el que solicitaba la suspensión cautelarísima de la disposición adicional tercera de la misma (folios 951-956). Se informó de ello en Junta Directiva celebrada el 18 de febrero de 2008, poniendo de manifestó que tal decisión recibió “la conformidad de todos”. La Junta Directiva autorizó formalmente la interposición del recurso. Con fecha 16 de enero de 2008 la Audiencia Nacional señaló que no había lugar a acceder a la suspensión cautelarísima solicitada por UNESA. Posteriormente, mediante Auto de 13 de febrero de 2008, la Audiencia Nacional acordó la suspensión cautelar de la ejecución de la Orden ITC/3860/2007 (apartado 5 de la DA Tercera), respecto a los comercializadores, pero manteniendo su ejecutividad respecto a la Oficina de Cambio de Suministrador. La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) emitió diversos informes, varios de ellos a petición de las empresas, pronunciándose sobre la compatibilidad entre la Disposición Adicional Tercera de la Orden impugnada y la LOPD. Hay constancia de que algunos de estos informes fueron emitidos ya en enero de 2008 (STS 9 de diciembre de 2010). Constan en el expediente notas a mano de una reunión celebrada el 12 de febrero de 2008 a la que asistieron representantes de las empresas (figuran en ella identificados los asistentes) en las que se puede leer (folio 1306): [CONFIDENCIAL] Por otro lado, el MITyC aprobó la Orden ITC/694/2008, de 7 de marzo, que incluyó explícitamente la misma previsión del artículo 7.2 introducida por el Real Decreto 1454/2005 cuya omisión en la Orden ITC/3860/2007 argumentaba UNESA como base del recurso: “los consumidores podrán manifestar por escrito a los distribuidores su voluntad de que sus datos no sean accesibles a los comercializadores.” El 12 de mayo de 2008 la Audiencia Nacional levantó la suspensión de la Disposición Adicional Tercera de la Orden ITC/3869/2007, de 28 de diciembre, que había acordado con fecha 13 de febrero. Levantada la suspensión de la Disposición Adicional Tercera, con fecha 13 de junio de 2008, UNESA presentó escrito de demanda en el recurso judicial interpuesto, solicitando que se declarase la nulidad de los apartados 3º y 5º de la Disposición Adicional Tercera de la Orden ITC/3860/2007, por ser contrarios al artículo 11 de la LOPD en conexión con el artículo 41.1.
28. m)y el artículo 45.2 de la Ley del Sector Eléctrico, en virtud de la redacción operada en estos preceptos por la Ley 17/2007. Hay constancia de un correo previo fechado el 4 de junio de 2008 que Unión Fenosa manda a UNESA para que lo distribuya a todas las empresas en que se dice lo siguiente (folios 1637-1639): “En relación al recurso de UNESA sobre la cesión obligatoria de las bases de datos de los distribuidores, en UNION FENOSA hemos vuelto a repensar el tema y me reafirmo en la tesis de que es mejor desistir ya que creemos que no cabe duda de que el recurso ha quedado sin objeto (al poner a disposición de los comercializadores del plazo de quince días toda la información) y además hay 24 muchas posibilidades, dada la argumentación del levantamiento de las cautelares, de que perdamos y ello nos perjudique en los expedientes que tenemos abiertos. Digo esto último porque si se desestima el recurso de UNESA (como parece probable por el levantamiento de la suspensión) se dejarían ya "juzgados" todos los expedientes particulares que tenemos puesto que, en definitiva, la Sentencia vendría a señalar que no es necesario el consentimiento del interesado (como han exigido todas las empresas eléctricas) para el acceso por parte de los comercializadores a la base de datos de los distribuidores. Esta misma conclusión además se avalaría por el Informe de la APD que ya consta en autos y que considero que es muy difícil que se ignore por la Sala. Si ello sucediera, además de darle un aval de envergadura a la CNC en sus procedimientos sancionadores contra nosotros, resulta obvio que dejaría muy limitadas nuestras posibilidades de defensa posteriores. Por todo ello, pensamos que es mejor desistir del recurso de UNESA motivadamente, con una explicación clara de que a nuestro juicio era necesario el consentimiento del interesado pero que a la vista del levantamiento de las cautelares y de la cesión de los datos que se ha producido en estos quince días, el pleito ha quedado sin objeto”. El 11 de junio de 2008 UNESA circuló a las empresas por correo electrónico el texto del Fundamento Jurídico de la demanda a interponer. Unión Fenosa responde por correo diciendo (folio 1640): “Estamos haciendo referencia a “la necesidad de consentimiento expreso por parte de los clientes” y esto a nuestro juicio nos puede traer grandes problemas ya que estamos dando los datos sin obtener el consentimiento. En mi opinión debemos desistir, como ya te dije en mi anterior correo, pero en cualquier caso no debemos hacer ninguna mención a la obligatoriedad de obtener el permiso expreso del cliente ya que cualquier cliente, por nuestras propias manifestaciones, podría demandarnos/denunciarnos alegando que el RD ya preveía esto.” No obstante, la demanda se interpuso el 13 de junio de 2008 como se ha señalado. Las propias empresas asociadas en UNESA defendieron en los trabajos preparatorios del que luego fue Real Decreto 1011/2009, de 19 de junio, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador, que se incluyese una disposición con el mismo contenido que había sido objeto del recurso interpuesto (folios 1919-1923 y 1904 y 1904 bis). Los comentarios de UNESA a la propuesta del mencionado Real Decreto, que reproducen literalmente las observaciones realizadas por una de las empresas distribuidoras señalaban lo siguiente: “Es necesario incluir otra disposición adicional que establezca la obligación de los distribuidores de gas de ceder, sin condiciones, las bases de datos a los comercializadores de gas y a la Oficina de Cambios de Suministrador, de forma similar a lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Orden Ministerial ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2008, donde se establece esta obligación en el sector eléctrico. 25 Con ello se pretende que el trato del sector gasista sea similar al dispensado al sector eléctrico en esta materia”. De forma coetánea a la presentación de la demanda las empresas, de común acuerdo, estaban elaborando su propuesta sobre desarrollo del SUR. En dicha propuesta, como se ha referido en el epígrafe 2.3.1 de los Hechos Probados, se defiende la tesis de que se debe designar CUR al comercializador del grupo del distribuidor y que será este CUR al que se transfieran los clientes que no hubieran decidido optar por otra comercializadora en la fecha de desaparición de las tarifas. Entre las observaciones de UNESA posteriormente al borrador de OM de mecanismo de traspaso al SUR que se circuló se decía “para que el comercializador de último recurso pueda hacerse cargo el 1 de julio de 2009 de los contratos de suministro a tarifa debe conocer con suficiente antelación los datos de dichos contratos por lo que se considera imprescindible que las distribuidoras remitan, al menos con carácter provisional, a la información necesaria con un mes mínimo de plazo, para que de esta forma se puedan preparar debidamente los sistemas informáticos y asegurar los procesos comerciales correspondientes”. Esta información, a la que se referían más adelante no era otra que la contenida en el SIPS (folios 2028-2055). También consta que en la propuesta de OM que se hizo llegar a la Dirección General de Política Energética y Minas del MITyC (correos de 20 de abril de 2009, folios 1738-1745) se señalaba lo siguiente: “1. Inicio del suministro de último recurso. 1. Los distribuidores deberán transferir a los comercializadores de último recurso correspondientes toda la información histórica necesaria sobre los puntos de suministro, para poder continuar con el servicio que tenían estos en la tarifa regulada. El comercializador de último recurso quedará eximido de futuras responsabilidades económicas y fiscales que se deriven de traspaso de información. En concreto, la información a remitir será la ya prevista de consulta en el Sistema de Información de Puntos de Suministro que el distribuidor debe poner a disposición de todos los comercializadores y usuarios, así como los datos personales de los titulares de los contratos en la fecha de dicho traspaso, incluyendo al menos el nombre, NIF, direcciones de suministro, fiscal y de correspondencia y la modalidad de pago, indicando en su caso, los datos de la cuenta bancaria si el pago estuviera domiciliado”. La obligación de las empresas distribuidoras de comunicar los datos de los contratos a tarifa a los CUR antes del 1 de julio se reflejó en la propuesta de OM que se circuló en abril de 2009 y finalmente incluida en el texto de OM en los siguientes términos: “A estos efectos las empresas distribuidoras deberán comunicar antes del 1 de julio de 2009 todos los datos de los contratos a tarifa suscritos con los clientes que traspasan a los comercializadores de último recurso correspondientes”. Los órganos de revisión jurisdiccional ya se han pronunciado en diversas sentencias sobre que la regulación del SIPS es conforme a derecho (STS de 9 de diciembre de 2010) 26 En relación con los trabajos de implantación del SUR, consta en la nota de la reunión del grupo de trabajo de intercambio de información entre agentes de 8 de octubre de 2008 (folios 2498-2501) lo siguiente: “7. Corte de operaciones en relación con la implantación del SUR. Se plantean dos supuestos: • Seguir un esquema por plazos parecido al utilizado con el SUR del gas. • Continuar con la operativa habitual e ir resolviendo las situaciones según se vayan planteando. Cada empresa remitirá a UNESA su propuesta a este tema, incluyendo los plazos a aplicar, antes del 20 de octubre.” Con posterioridad se circuló una convocatoria de la reunión del grupo de trabajo de intercambio de información entre agentes de 19 de noviembre de 2008 (folio 1696) en los siguientes términos: “Se amplía el orden del día de la reunión del Grupo de Trabajo Intercambio Información entre agentes que se celebrará el próximo día 19 de noviembre, a las 10:30 horas, en las oficinas de UNESA, que quedará con los siguientes puntos: […] − Corte de operaciones en relación con la implantación del SUR. (e-mail de […] reenviado el 31/nov/08; e-mail de […] reenviado el 24/oct/08). (Propuestas de RD de TUR y de OM de paso a la TUR)”. En la nota de la reunión del grupo de trabajo de intercambio de información entre agentes de 14 de enero de 2009 (folios 2454-2457) se comenta que ante la próxima entrada en vigor de la TUR se convoca reunión del grupo de trabajo en las oficinas de UNESA para el 11 de febrero de 2009 para tratar, entre otros temas, de la fecha de corte de operaciones. En la nota de dicha reunión se recoge lo siguiente (folios 2587-2589): “4. Varios: Corte de operaciones. Iberdrola tiene previsto suspender las operaciones desde el 13 de junio hasta el 6 de julio excepto bajas y altas directas. Endesa cortará desde el 20 de junio al 6 de julio, asimismo hc-energía lo hará desde el 15 de junio hasta el 2 de julio. Se solicita de las distribuidoras que remitan a UNESA las fechas de corte y los procedimientos y movimientos que se van a ver afectados.” En la nota de la reunión del grupo de trabajo de intercambio de información entre agentes de 4 de marzo de 2009 (folios 2459-2463): “3. Fecha de corte de operaciones. Las fechas previstas por la distribuidoras estarán a disposición de todos los agentes en la intranet de Unesa (G.T. Formatos) cuando Unión Fenosa informe a la Secretaría del G.T. sus previsiones.” 27 En la nota de la reunión del grupo de trabajo de intercambio de información entre agentes de 20 de mayo de 2009 (folios 2465-2468) consta: “2. Análisis de borradores del TUR. Corte por impago. Rescisión de contratos, posible establecimiento de mensajerías entre Comercializadores y CUR o envío de información en ficheros de baja para información del CUR. Se considera necesario protocolizar el paso de los clientes del mercado regulado a suministro de último recurso. Dado que se podrían plantear varias alternativas, cada agente se encuentra analizando la que considera más procedente, a la espera de la publicación de la Orden Ministerial que desarrolle el paso a SUR en el mes de julio de 2009. Cuando salga la Orden Ministerial y en todo caso no más tarde del 15 de junio, se debería tener una propuesta sobre el tema. Se pide que los diferentes agentes remitan a UNESA las diferentes opiniones antes del 1 de Junio a fin de que UNESA pueda elaborar una propuesta conjunta”. Con fecha 10 de junio de 2009 el Presidente de UNESA remitió una carta al Secretario de Estado de Energía con copia al Director General de Política Energética y Minas informando de los problemas que suponía la entrada en vigor del SUR para la adaptación de los sistemas informáticos, en particular que “los profesionales encargados de estos cambios están a punto de ver superada su capacidad de respuesta y en algunos casos esto ya ha ocurrido”, pero no anuncia los cortes previstos ni sus fechas (folio 527). Tal y como se recoge en el siguiente cuadro elaborado por la DI, entre el 8 y el 15 de junio de 2009 las cinco empresas distribuidoras enviaron sendos correos electrónicos a diversas comercializadoras comunicándoles que durante un determinado período de tiempo, que oscilaba entre 12 y 24 días entre el 12 de junio y el 6 de julio de 2009, se suspendería la gestión de ciertas solicitudes en baja tensión (folios 8, 9, 21 a 23 y 27). Iberdrola Endesa HC Unión Fenosa E.On Fecha de comunicación de la suspensión a las comercializadoras 8 de junio 9 de junio 15 de junio 16 de junio 24 de junio Período previsto de suspensión de operaciones (Dependiendo del tipo de operación): 12 de junio-6 de julio 19 de junio-6 de julio 22 de junio-3 de julio 15 de junio-sin fecha límite 12 de junio-1 de julio 15 de junio-1 de julio - Operaciones afectadas - Operaciones de paso a MR y bajas por motivos 02 y 04 (fin de contrato de energía y baja por impago) Solicitudes de paso a ML Gestión de solicitudes de baja tensión excepto bajas por fin de actividad 28 - Sólo admite procesos de cambio de comercializadora, modificaciones y bajas definitivas El resto de solicitudes se rechazan con motivo 99 - - Corte de operaciones en las solicitudes de bajas por paso a MR Se mantienen el resto de procesos, entre ellos, paso de MR a ML y cambios de comercializadora Rechazo de solicitudes relativas a procesos A3 Iberdrola Motivo de la suspensión Inicio de la aplicación de tarifas de último recurso y necesidad de preparar los sistemas para el paso a SUR. Endesa HC Facilitar el tránsito en los sistemas de Endesa distribución eléctrica Los procesos de migración a la CUR Unión Fenosa E.On Adaptación de los sistemas para la conversión de las tarifas de MR a tarifas de acceso Conversión de las tarifas de mercado regulado a tarifas de acceso MR: mercado regulado ML: mercado libre De acuerdo con la estandarización de procesos para los intercambios de información entre las comercializadoras y las distribuidoras que obra en el expediente, la suspensión afectó, en todos los casos salvo el de Unión Fenosa, a las solicitudes de paso de mercado regulado a mercado libre con una comercializadora libre: - Iberdrola: “no podrán cargarse solicitudes de paso a ML” (folio 8). - Endesa: “suspender la gestión de solicitudes de Baja Tensión […] EXCEPTO para las BAJAS POR FIN DE ACTIVIDAD”, lo que incluye, por tanto, el paso de MR a ML (folio 9). - Hidrocantábrico: “solamente se admitirán procesos de Cambios de Comercializadora, Modificaciones y Bajas definitivas”, lo que supone, por tanto, la no admisión del paso de MR a ML (folio 21). - Unión fenosa: “no habrá corte en el resto de procesos: pasos de Mercado Regulado a Libre (A1, A2, A3)” (folio 22). - E.ON: “para los procesos A3 el plazo límite para procesar solicitudes en nuestro Canal Web era el día 15.06.2009”, siendo el proceso A3 un proceso de paso de MR a ML (folio 27). Tras la recepción de dichas comunicaciones por parte de las comercializadoras, ACIE se dirigió a Endesa, Iberdrola e Hidrocantábrico, con fechas 17 y 23 de junio de 2009, para manifestarles su desacuerdo con dicha decisión y solicitar una rectificación de las medidas adoptadas (folios 2-7 y 24-26). Con fecha 17 de junio Endesa contestó a ACIE señalando que el correo electrónico se refería a cambios internos en los sistemas comerciales y se envió a ACIE por error ya que en ningún caso se iba a suspender la tramitación de solicitudes de traspaso a mercado libre (folio 10). Por su parte, Iberdrola contestó al escrito de ACIE con fecha 19 de junio señalando que la suspensión se refería a la gestión de solicitudes a través del portal web si bien, “dado el escaso volumen del que estamos hablando”, las comercializadoras afectadas podrían enviar sus solicitudes por medios no telemáticos (correo ordinario, fax y correo electrónico) (folios 19 y 20). En vista de lo anterior, la DI, en virtud de lo dispuesto en los artículos 54 de la LDC y 41 del RDC, propuso al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia la adopción de medidas cautelares. Mediante Resolución de 1 de julio de 2009, el Consejo de la CNC acordó: 29 “1º Ordenar provisionalmente el cese de las prácticas de suspensión de la gestión de solicitudes de cambio de suministrador y el restablecimiento del normal funcionamiento de este servicio por parte de HIDROCANTABRICO, y ordenar la misma medida para las mercantiles ENDESA, IBERDROLA, UNION FENOSA y EON, solo para el supuesto de que tal restablecimiento no hubiera sido presentado por los mismos con anterioridad a la notificación de la presente Resolución. 2ª Intimar a ENDESA, IBERDROLA, UNION FENOSA y EON para que, durante el tiempo que dura la tramitación del expediente, se abstengan de obstaculizar en forma alguna la actividad de gestión telemática en los mercados de electricidad y especialmente aquellos relacionados con el cambio de suministrador.” Con fecha 20 de julio de 2009 la DI se dirigió a las empresas implicadas en las medidas cautelares acordadas, en solicitud de la oportuna información a los efectos de verificar el efectivo cumplimiento de las mismas. Tanto Endesa, como Unión Fenosa e Iberdrola, habían restablecido sus servicios telemáticos de cambio de suministrador antes de la fecha de adopción de la resolución, el 1 de julio de 2009. Esa fue por otra parte la fecha anunciada y posteriormente confirmada en la que E.on procedió por su parte a dicho restablecimiento. Hidrocantábrico acompaña a su escrito certificado expedido el 28 de julio de 2009 por determinada empresa externa, en el que se acredita la plena disponibilidad y efectiva operatividad de los accesos telemáticos de cambio de suministrador ordenados en la medida cautelar adoptada. 4. HECHOS PROBADOS SOBRE EL CONTRATO TIPO En la reunión del Grupo de Trabajo de Distribución de UNESA, celebrada el 11 de enero de 2007, se incluía un punto dedicado a “modelos de contrato” en el que se señalaba que [CONFIDENCIAL].” (folios 2634-2639). Con fecha 13 de febrero de 2007 se envió una comunicación desde UNESA a responsables de todas las empresas asociadas bajo el título de asunto “Modelo de contratos” en que informaba de lo siguiente (folio 1326): “El pasado 11 de enero, en la reunión del Grupo de Distribución de UNESA, se planteó la conveniencia de elaborar un modelo común de contrato para que fuera utilizado por todas las empresas eléctricas, así como la posibilidad de informar o no, al Ministerio sobre su existencia. Te recuerdo que este tema fue estudiado hace ya algún tiempo por el Comité Jurídico, y en su momento se elaboraron tres tipos de contratos: de tarifas, de peajes y de compra de energía. En esta misma reunión del Grupo de Distribución de UNESA, se planteó que antes de consultar con el Comité de Directores, el Comité Jurídico analizara esta cuestión, por lo que te informo que se tratará en la próxima reunión del próximo 21 de febrero”. El punto sexto del Orden del día del Comité Jurídico celebrado el 21 de febrero de 2007, se refería asimismo a “contratos tipo” y señalaba que “se adjunta correo electrónico enviado el día 13.02.2007, sobre modelos de contratos”. De acuerdo con el acta de dicha reunión en 30 el mencionado punto del Orden del día se trató lo siguiente en relación con este tema (folios 1324, 2640 y 2641): “Contratos tipo: En relación con la posibilidad de elaborar modelos de contratos para que sean utilizados por las empresas eléctricas, Unión Fenosa repartió a los asistentes un modelo de contrato de suministro con el fin de que se hicieran los comentarios oportunos”. No consta que se realizaran tales comentarios ni que el modelo de contrato se llegara a remitir al MITyC. Dicho Departamento Ministerial en fase de prueba ante el Consejo ha ratificado que no llegó a recibir tal borrador de contrato. En dicha fase de prueba tanto Gas Natural, como Hidroeléctrica y UNESA han remitido copia de la propuesta de contrato tipo circulada en su día por Unión Fenosa. 5. HECHOS PROBADOS RELACIONADOS CON LA FACTURA Como ya se ha mencionado en el apartado 2.3.1 de los Hechos Probados, en el memorándum del Comité de Directores de 10 de septiembre de 2008 se recoge la preocupación por la obligación de facturar mensualmente (folio 1317-1319). Este comentario se debía a la inminente aprobación del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, que en su Disposición Adicional Séptima establecía la obligación de factura mensual para los consumos domésticos. Disposición adicional séptima.-Periodicidad de la facturación y lectura de las tarifas domésticas. La facturación de las tarifas de suministro de energía eléctrica social y domesticas (hasta 10 kW de potencia contratada) a partir del 1 de noviembre de 2008 se efectuará por la empresa distribuidora mensualmente llevándose a cabo con base en la lectura bimestral de los equipos de medida instalados al efecto”. Con fecha 22 de octubre de 2008, se celebró en UNESA una reunión sobre facturación mensual en la que se trataron “propuestas para el ahorro de costes de facturación mensual”. En particular, el Memorandum refleja lo siguiente (folios 1850-1854): “UNION FENOSA presenta una propuesta de actuación que consiste en sustituir la factura en papel por un recibo bancario ampliado con los datos de identificación del suministro y los conceptos de facturación. Además semestralmente se enviaría un resumen. Los detalles de esta propuesta se incluyen en el anexo. El coste de esta propuesta de actuación sería similar al de la actual facturación bimestral, por lo que con esta medida la facturación mensual no tendría extracoste. El principal inconveniente se encontraría en el cumplimiento del art. 82.5 del R.D. 1955/2000 en el que habría que modificar el período para el adeudo bancario. 31 Por otra parte, IBERDROLA plantea una posible propuesta que consiste en anticipar el envío de la factura estimada del mes siguiente con la factura que se envía cada dos meses. Tiene el inconveniente de anticipar unos consumos que en ese momento no se han producido. Estas propuestas serán analizadas por cada empresa para dar una respuesta antes del 5 de noviembre”. En el anexo al acta de dicha reunión (folios 1852-1854) se recoge la propuesta de resumen semestral y el contenido de la factura simplificada. En relación con esta última se dice lo siguiente: “En la factura actual se muestra gran información asociada al suministro, contrato,…(obligatoria según la regulación). Se propone un diseño simplificado de factura con la siguiente información: […]. Los datos obligatorios eliminados de la factura (características del suministro/datos de contrato) se incluirán en el resumen de facturación (semestral para domésticos, anual para el resto) o con el cambio de características”. Figura un correo de 7 de noviembre de 2008 de UNESA a representantes de las empresas en el que se convoca a la reunión del G.T. de Distribución el 13 de noviembre de 2008 y se dice lo siguiente (folio 1677): [CONFIDENCIAL]. Este asunto efectivamente se trató en el G.T. de Distribución de 13 de noviembre de 2008 y se quedó en elevarlo al Comité de Directores (folios 1863-1866). En noviembre de 2008 se elaboró, desde UNESA, un borrador de carta a enviar al MITyC exponiendo algunos de los aspectos de la propuesta de facturación mensual de UNIÓN FENOSA (folios 1780-1784). En enero de 2009 se elaboró un nuevo borrador de carta al MITyC en el que se incidía de nuevo en la propuesta de facturación planteada en la carta anterior y en la necesidad de llevar a cabo una determinada modificación normativa para que fuese posible la aplicación de la misma (folios 2633). En el seno de UNESA se había puesto de manifiesto la necesidad de modificar el art. 82 del RD 1955/2000 para poder utilizar el recibo bancario como factura de la forma que las empresas pretendían, además de despejar ciertas cuestiones fiscales, tal y como la CNE había puesto de manifiesto en un informe emitido al respecto (folios 1721-1724, 2629). No hay constancia en el expediente de que tal modificación normativa se haya producido. 6. HECHOS PROBADOS GRANDES CLIENTES RELACIONADOS CON EL SUMINISTRO A 6.1. Negociaciones previas a la desaparición de las tarifas Los elevados precios establecidos en el mercado de generación a comienzos de 2006 generaron un importante déficit tarifario que motivó la adopción del Real Decreto-Ley 6/2006, de 24 de febrero, por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial. 32 Las empresas eléctricas a través de UNESA elaboraron un documento (folios 2780-84) que fue objeto de análisis por sus Consejeros Delegados en marzo de 2006 (folio 2779) en el que se concluía que dicho Real Decreto no abordaba las causas reales del déficit y que constituía una medida desproporcionada que perjudicaba a las empresas del sector. Entre las causas del déficit se identificaba el mantenimiento de unos precios regulados para grandes consumidores eléctricos desfasados del coste real del suministro. En este documento se pone de manifiesto que la esta situación es paradójica, por cuanto tales clientes exhiben rentabilidades muy altas en relación con las empresas eléctricas. De hecho, en el seno de UNESA se llevaron a cabo análisis para constatar esta cuestión y analizar el impacto que sobre estos clientes tendría una subida del coste de la electricidad (folios 2885-2899). En este documento las empresas plantearon una serie de propuestas que incluían fomentar la bilateralización de los contratos, esto es, la firma de contratos a largo plazo entre las eléctricas y los grandes consumidores de energía eléctrica. Se consideraba que para ello el Gobierno debería establecer las condiciones adecuadas, lo que implicaba poner una fecha tope para la desaparición de la tarifa a dichos consumidores. En el Memorandum de la Reunión del Comité de Directores de 25 de abril de 2006, se refleja que se produjo una reunión entre UNESA y AEGE por sugerencia del Secretario General de la Energía. Se pretendían mantener nuevas reuniones técnicas pero AEGE no mostraba la suficiente agilidad. Por ello, el Comité de Directores decidió que “UNESA se dirigirá a esta asociación manifestando su desacuerdo con la dilatación de los trabajos e informándole del inicio de redacción de un borrador de nota-contrato que podría ser remitido, en su caso, al Secretario General de la Energía” (folios 2900-2904). Consta en el expediente con fecha de 9 de mayo de 2006 un documento de UNESA titulado “Propuesta de condiciones de suministro a grandes clientes” que analiza fundamentalmente la demanda de clientes acogidos a interrumpibilidad y a la tarifa G4. Considera que los clientes pasarán a partir de 1 de enero de 2007 a mercado liberalizado y plantea las condiciones que les deberían ser de aplicación respecto al precio de la energía (50-55 €/MWh), tarifa de acceso (se estima en que niveles se debería situar) coste de la interrumpibilidad, plazo de los contratos (5-15 años con 3 iniciales de periodo transitorio) y actualización de precios (folios 2149-2153). Asimismo se celebraron 3 reuniones sobre grandes consumidores entre responsables de las empresas eléctricas, el Presidente y el Secretario General de UNESA, al margen de los foros usuales de reunión de la asociación. Dichas reuniones tuvieron lugar los días 31 de mayo, 15 de junio y 15 de noviembre (folios 2908-2921 y 2960). En el Acta de la Junta Directiva de 29 de mayo de 2006 se incluye éste entre los temas prioritarios, poniéndose de manifiesto que se deben hacer los esfuerzos necesarios para conseguir una solución razonable (folios 2822-2823). Coincidiendo con la reunión de junio antes mencionada, UNESA elaboró un documento titulado “criterios a considerar en la contratación bilateral con grandes clientes” al que las empresas realizaron observaciones (folios 2915-2920). Este documento reitera el planteamiento del anterior de mayo. Parte de la liberalización del suministro de electricidad para la gran industria en julio de 2007 y señala que “Pasar de la situación actual a la contratación bilateral es un proceso complejo tanto para consumidores como 33 para generadores que exige esfuerzos por ambas partes. En ese sentido las empresas de UNESA manifiestan su voluntad de llegar a un acuerdo. El contenido del documento mencionado (folios 1159-1176) detalla una serie de criterios a considerar en los futuros suministros de electricidad: La demanda a considerar: tipología de clientes que se podrían acoger a las modalidades de contratación. Oferta que participaría: “la oferta de energía se materializaría mediante un acuerdo global en el que deberá participar toda la generación en régimen ordinario […]”. Plazo de los contratos: “[…] el contrato se establecería por un plazo fijo que podría ser de cinco años hasta el 2011 u otra duración que se pueda acordar […]”. Condiciones económicas: - Precio de la energía: “El precio considerado por la energía podría estimarse actualmente en torno a 55€/MWh […]. El precio inicialmente fijado deberá estar indexado a lo largo del plazo de contrato teniendo en cuenta determinados parámetros […]”. - Tarifa de acceso: De nuevo se hacen unas estimaciones de costes que permiten señalar la tarifa mínima a regular. - Precio de los servicios a prestar al sistema: “En una primera evaluación, se estima que dichos servicios podrían retribuirse en torno 15€/MWh, que sería satisfecho por el OS y recuperado vía la tarifa de acceso, dejando por tanto un coste neto para los consumidores del orden de 40€/MWh”. En la Junta Directiva de UNESA de 18 de julio de 2006, (folios 2923-2927) se establecía, en relación con la contratación con grandes clientes que “la Junta Directiva se muestra conforme en establecer una estrategia que permita que las tarifas que les son aplicables en España desaparezcan el 1 de julio de 2007. Para ello consideran que deben agilizarse los trabajos al respecto. En el Comité de Dirección de 18 de septiembre de 2006 (folios 2929-2950) se trató el documento “Propuesta de condiciones de suministro a grandes clientes” elaborado por UNESA y previamente enviado a las empresas asociadas, cuyo contenido reproduce el del anterior documento sobre los criterios a considerar en la contratación bilateral, elaborado para la ya mencionada reunión de 15 de junio. El acta de la Junta Directiva de 20 de septiembre de 2006 (folios 2951-2957) recoge en términos generales la necesidad de desaparición de la tarifa favoreciendo la contratación bilateral con los grandes consumidores. Se adjuntó al acta un anexo titulado “aspectos a tratar con la Administración” en el que señalaba que para favorecer la desaparición de las tarifas había que dar una solución a los grandes clientes a través de la contratación bilateral. Para ello las diferentes partes tienen que hacer un esfuerzo y alcanzar un acuerdo, en particular, sobre tres aspectos: “El volumen de energía sujeta al acuerdo. Entre 10 y 30 TWh 34 - El precio medio de la energía, en el entorno de 60€/MWH, 55 en concepto de energía y aproximadamente 5 de garantía de potencia. - El mecanismo de contratación, establecimientos de plazos en el entorno de 3 años”. El acta de la Junta Directiva de UNESA de fecha 20 de noviembre de 2006 (folio 29612967) señala que “el asunto de la contratación bilateral con los grandes consumidores y los términos en que la misma podrías ser aceptable, señalándose igualmente que este tema no es privativo de las empresas de UNESA sino que debe extenderse a toda la generación de electricidad”. En la nota sobre “paso ordenado de tarifa a contrato”, elaborada por AEGE (folio 983) se fija un “esquema para la reunión con UNESA el 31-10-06 tras la celebrada por el Secretario General con AEGE y UNESA el 27-10-06”. AEGE entiende que “la complejidad del contrato aconseja iniciar conversaciones técnicas entre ambas partes […] pero en todo caso no hay que perder de vista el objetivo, que es que la industria básica y la eléctrica contraten entre sí con garantía mutua para la decisión y retorno de sus inversiones respectivas, que incluso podrían estar interrelacionadas”. Asimismo se fija una propuesta de actuaciones UNESA-AEGE antes de fin de año y se enumeran toda una serie de puntos a concretar, entre otros, el precio base (plazo, indexación, pago previo y rango de precio) y las condiciones de compra. El 21 de noviembre el Presidente de AEGE se dirigió al Presidente de UNESA en un correo electrónico (folio 2968) bajo el asunto “negociación” para comunicarle que “para nosotros la única subdivisión posible entre consumidores es si cumplen o no con las condiciones y compromisos de apoyo al sistema, fórmula que han asumido y están dispuestos a cumplir todos los asociados a AEGE. En cuanto a precio y plazo, nos mantenemos en 40€/MWh y 20 años, porque en las razones de fondo nada ha cambiado desde el 31 de octubre”. El Comité de Dirección de 4 de diciembre de 2006 (folios 2969-2973) deja constancia de la existencia de un grupo de trabajo ad hoc en el seno de UNESA en relación con el tema de grandes clientes que reporta a dicho Comité de Directores. En el documento titulado “asuntos en proceso que se están desarrollando en UNESA a principios de 2007” (folios 984-989) se señala que “en UNESA se concretaron los parámetros básicos antes de finalizar el año 2006 (precio, cuantía, tiempo, etc.) para un posible acuerdo con los grandes consumidores. A la vista de las últimas noticias sobre las peticiones de ofertas por parte de AEGE a las empresas, habría que concretar los pasos futuros a seguir desde UNESA, en su caso, y las propias empresas”. En la Junta de 14 de febrero (folios 2975-2978) se hace hincapié en que la contratación con grandes clientes fue “objeto de estudio y análisis antes de finalizar el año 2006 en las Asociación pero que parece ahora estancado” y “en relación a ello, la Junta Directiva expresa la necesidad de que con anterioridad a iniciar cualquier proceso de contratación se conozcan todos los elementos del modelo eléctrico afectados por este asunto […].” 35 En el Memorandum del Comité de Directores de 21 de marzo de 2007 (folios 2863-2867) se dice: “7.2 Grandes consumidores Este punto del orden del día se incluyó para ver si del lado de las empresas existen novedades al respecto y se constata que no hay nada nuevo al respecto. Se está de acuerdo en que la solución a este problema debe producirse de forma simultánea con la de otros de mayor alcance”. De acuerdo con el Acta de la Junta Directiva de 17 de abril de 2007 (folios 2985-2989), el Presidente de UNESA expone el contenido de la reunión que mantuvo con el Secretario General de la Energía el martes 3 de abril de 2007, en la que se analizaron, entre otros, la contratación con los grandes clientes, señalando que “destaca la intención de la Secretaría General de convocar a las empresas y a UNESA a próximas reuniones con el fin de tratar los temas referidos, y la valoración positiva que tendría la existencia de una posición común sobre los mismos. Respecto de ello, la Junta Directiva considera que, independientemente de que la solución a todos ellos debe ser global o conjunta, la Asociación y las empresas deben realizar los mayores esfuerzos para intentar conseguir, si es posible, una posición común sobre los temas referidos” 6.2. Desaparición de las tarifas para grandes clientes En junio de 2007 se aprobó el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007. Dicho Real Decreto en su Disposición Adicional Cuarta establece: “Disposición adicional cuarta. Unificación y supresión de tarifas. 1. A partir de 1 de julio de 2008 se suprimen las tarifas generales de alta tensión y la tarifa horaria de potencia. En consecuencia, a partir de dicha fecha únicamente existiría un régimen de tarifa integral para los consumidores acogidos a la tarifa D y a la tarifa G.4, además de los de Baja Tensión. A principios de julio de 2007, como ya se ha relatado, se aprueba la Ley 17/2007 por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Con ella queda suprimido el sistema tarifario integral, estableciéndose las tarifas de último recurso, a las que obviamente no pueden acogerse los grandes clientes. La fecha inicialmente prevista para la desaparición de las tarifas todavía existentes sería el 1 de enero de 2009. En julio de 2007 (folios 2996-2999) se elaboró un documento por parte de UNESA sobre “asuntos de interés sectorial” que se refiere a los contratos con los grandes consumidores: - Se reitera de nuevo que en junio de 2006 se analizaron las condiciones de una posible contratación con dichos clientes considerándose un precio de 55€/MWh y un plazo de 5 años. - Se señala que AEGE se puso en contacto con todas las empresas generadoras, solicitando ofertas. 36 - Se sabe que AEGE está estudiando el diseño de una central de compras que esperan tener operativa para finales de julio o septiembre. En septiembre de 2007 se crea FORTIA ENERGÍA, una sociedad limitada constituida con licencia para operar como agente comercializador en el Mercado de Producción de electricidad. Fortia está compuesta por 17 grupos industriales de distintos sectores de la economía. La estructura propietaria de Fortia, se distribuye en: Siderúrgicos (47,2%), Cemento (25,8%), Metales (20,8%), Gases (6,20%), y Papel (0,07%). Representan alrededor de un 10% del consumo energético nacional. En el Orden del Día del Comité de Directores de 24 de septiembre de 2007 se incluye como punto a tratar la Relación con los Grandes consumidores del G4. En dicha reunión se repasa la situación al respecto tras los últimos cambios legislativos y en relación a la reunión a la que han sido convocadas las empresas por el Secretario General de Energía para el día siguiente. En nota resumen elaborada para la Junta Directiva del 26 de septiembre de 2007 se anuncia que se tratará también del tema. (folios 3013-3019 y 30203025). El 16 de octubre de 2007 se circula a las empresas el documento recibido de los Grandes Consumidores del G4 que contiene experiencias de contratación en otros países y la situación comparada de la industria del aluminio y del zinc. Incluye además la siguiente propuesta de condiciones básicas de los contratos bilaterales que reemplazarán a la tarifa G4: “Plazo del contrato: 15 años. Volumen de energía: entre 10-11 TWh/año en las condiciones requeridas para la G4 Precio final comparable al actual G4 31 €/MWh Precio basado costes de generación de las tecnologías asociadas al suministro en base (uranio, carbón) y otros costes de operación y mantenimiento. La fórmula debe estar basada en índices internacionales que permitan su predictibilidad y cobertura en los mercados. Los acuerdos de suministro se concretaran en acuerdos bilaterales entre cada punto de consumo y la empresa eléctrica correspondiente”. Dicha nota fue circulada por UNESA al objeto de ser comentada en el Comité de Directores de 23 de octubre de 2007 en el que se hacía referencia a ella como “nota y propuesta de los consumidores (G4) (ideas para contrarrestar el impacto).” (Folios 30283040 y 3041-3045). En el Acta de dicho Comité consta lo siguiente: “Se comenta el documento recibido que, en opinión de los miembros de este comité de Directores, contiene imprecisiones sobre el entorno internacional. La oferta económica que contiene, según la opinión de todos los presentes, se aleja tanto de la realidad que no es posible tomarla en consideración. Después de debatir si era necesario responder por escrito desde UNESA, no se alcanzó unanimidad al respecto. 37 Finalmente, se recuerda que las empresas deben facilitar a UNESA, las ideas regulatorias que posibilitarían la contratación bilateral con estos grandes clientes”. Por otro lado, en el Comité de Directores de 27 de noviembre (folios 3046-3050) “se comenta la carta recibida de grandes clientes de electricidad y la posibilidad de realizar una contestación institucional que en ningún modo pueda cuestionarse desde competencia. Se acuerda proponer a la Junta Directiva que UNESA conteste en los términos comentados”. En la Junta Directiva de 28 de noviembre de 2007, en el apartado Asuntos de interés Sectorial, se dice: “En tercer lugar, se comenta la contratación con los grandes clientes ante la previsible desaparición de la tarifa regulada existente para ellos a mediados del año que viene”. En un correo de 20 de mayo de 2008 de un Director de [CONFIDENCIAL] a UNESA se dice (folio 2881): “Queridos amigos: Creo que es urgente y crítico que desde UNESA se establezca una estrategia de dos vías:
29. a)Preparar un informe para dar a conocer las falsedades del informe de la CNE que ha dado lugar a tanto intervención y ataque contra las empresas del sector;
30. b)establecer un plan de comunicación contundente, para lo que habría que activar a los pesos pesados de comunicación de las empresas
31. c)analizar vías de defensa jurídica de los ataques que estamos sufriendo Creo que tenemos que defendernos colectivamente, pero corremos el riesgo de que si no se actúa rápido (tano la Administración, como Fortia, como la CNE lo están haciendo) cada empresa decida ir por libre y creo que perderíamos la batalla”. El mismo Director de [CONFIDENCIAL] manda días después a las mismas personas de UNESA otro correo adjuntando un artículo del Director de AEGE que dice: “Como veis la AEGE insiste en que se “potencien” contratos ligados a costes de tecnologías baratas y (y no a precios) y vuelve a hacer referencia al informe de la CNE.” A continuación proponen ciertas mediadas (elaboración de informes y artículos de prensa) a realizar desde UNESA. De acuerdo con el artículo, el análisis de la CNE se refiere al “montante necesario de subida de la tarifa eléctrica el 1 de julio y su informe paralelo demostrando que determinadas tecnologías obtienen beneficios extraordinarios en el mercado marginal español” (folio 2190). En borrador de carta fechada el 12 de junio de 2008 al Ministro de Industria, Turismo y Comercio en el que se abordan los Principales Asuntos Regulatorios sobre el Sector Eléctrico en el que se manifiesta la necesidad de terminar con el periodo de transición hacia el modelo previsto por la normativa comunitaria y que para ello resulta urgente tomar una serie de decisiones por parte del Regulador que sean coherentes con dicho objetivo. Por ello, en la carta se tratan “los temas pendientes y, a nuestro juicio, más importantes, en el sistema regulatorio del sector, con un planteamiento global y conjunto del posible tratamiento de los mismos”. Como punto tercero de la carta se recoge la Eliminación de la tarifa integral y la contratación bilateral de los suministros hoy acogidos a la tarifa G4. 38 En ese apartado se pone de manifiesto que “Deben establecerse cuanto antes las medidas regulatorias que permitan el cumplimiento real del calendario previsto de eliminación de tarifas, contemplando los procedimientos y las actuaciones a seguir por los agentes suministradores…”. Alude a que lo contrario es discriminar a aquellos clientes que han actuado de forma coherente contratando el suministro con un comercializador. Y termina “Será necesario igualmente dar una solución definitiva, con garantías suficientes para los suministradores, a los suministrados a consumidores con características especiales, a través de mecanismos de contratación bilateral, solución en la que deben colaborar los generadores de electricidad” (folios 3069-3070). En un documento de junio de 2008 se dispone que “Independientemente de que la derogación del RD-Ley [se refiere al Real Decreto-Ley 11/2007, de 7 de diciembre, por el que se detrae de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica el mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero] en el marco de dicha derogación completa, existe el compromiso de que las empresas eléctricas establezcan contratos hasta como máximo el año 2012 con los tres clientes de la G4 y con el colectivo de clientes industriales de los sectores citados a continuación y que se demuestre por parte del Ministerio que tienen problemas de viabilidad en su paso al mercado” Se propone que esta posición sea la que el Presidente de UNESA comente verbalmente al Ministerio (folios 3066-3068). Existe un borrador de carta al Ministro en el que se propone el procedimiento a aplicar a los consumidores que dejan de tener el acceso al mercado a tarifa en el sector eléctrico el 1 de julio de 2008 en virtud del Decreto 871/2007, en términos similares a los que se regularon para el sector del gas natural, que de acuerdo con el documento se resume en: - A partir del 1 de julio de 2008 los consumidores acogidos a tarifas generales de alta tensión y tarifas THP deben suministrarse en el mercado liberalizado. - Las empresas distribuidoras deberán comunicar lo anterior a dichos consumidores, advirtiendo que en caso de que no contraten el suministro con un comercializador se procederá a la suspensión del suministro en los términos señalados en el apartado siguiente. - En caso de que los consumidores no acrediten disponer de un contrato con un comercializador, los distribuidores procederán a la suspensión del suministro a dichos consumidores entre los días 1 y 10 de octubre. - El consumo efectuado hasta la suspensión se facturará al precio de la tarifa 3.0.2. - En caso de que el distribuidor no pueda realizar la suspensión de suministro, lo comunicará a la CNE quien designará a un comercializador que asumirá el suministro a un precio máximo equivalente a la tarifa 3.0.2. La Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2008 consagra el fin de las tarifas en alta tensión a partir de 1 de julio de 2008. En su Disposición Transitoria Primera, en línea con la propuesta antes citada, establece lo siguiente: 39 “1. La energía eléctrica consumida por los consumidores acogidos a tarifas generales de alta tensión, tarifa horaria de potencia y tarifas de riegos de alta tensión que no hayan procedido a la suscripción del contrato de suministro en el mercado libre a partir de 1 de julio de 2008 será suministrada y facturada por el distribuidor al que esté conectado aplicando el primer mes el precio de la tarifa 3.0.2, con el complemento de energía reactiva y el tipo de discriminación horaria que tuviera contratada el consumidor. Dicho precio se incrementará mensualmente un 5%”. El 1 de agosto de 2008 AEGE envía al Presidente de UNESA el “Plan de Acción” presentado al MITYC que se reenvía a sus asociadas. Iberdrola considera que dicho Plan es inaceptable y que “AEGE ya no es interlocutor válido” (folios 2882-2884 y 3073-3081). El Plan de Acción hace hincapié en la importante subida del precio de la electricidad que ha tenido que soportar la industria básica como consecuencia del paso a mercado libre el 1 de julio de 2008 y recoge la siguiente propuesta: “En estos momentos, las diferencias indicadas suponen para las empresas afectadas un incremento del coste de energía eléctrica de 40 M€ al mes, que es necesario reconducir de forma inmediata tanto por las propias cuentas de explotación de las empresas como por las tomas de decisión de inversiones, que las multinacionales necesitan adoptar con rapidez. Para conseguirlo, AEGE propone el siguiente esquema de esfuerzo compartido por las partes implicadas: - Por parte de la industria asumir un incremento de los precios de compra hasta el entorno de 35€ MWh, como valor mínimo y 45-50€ MWh como valor medio, que son los referentes en Francia. - Por parte de los proveedores eléctricos, fórmulas basadas en costes del mix de generación español a plazos de, al menos, 5 años. - Disminución de los costes regulados que gravan o se añaden al precio de compra, si bien vinculados a compromisos por parte de la industria de apoyo al control de tensiones y aprovechamiento de líneas. - Desarrollo normativo del concepto de interrumpibilidad ex ante, o medioambiental, diseñada para empresas capaces de ceder al menos el 50% de su potencia máxima demandada durante las horas de máxima demanda del sistema, de forma programada o consensuada con el Operador del Sistema. - Reajuste de la base de referencia impositiva, para que el conjunto de supuestos no supere el 5,11% del precio final de la electricidad. - Todo ello bajo formatos que prevean y conduzcan a la contratación a largo plazo basada en costes de generación coherentes con el mix español y la forma de trabajo de la industria básica”. Un documento de UNESA, de noviembre (folio 3082), señala que “de las reuniones con el Ministerio se desprende” que, en relación con los grandes clientes, habría que firmar contratos por 5 años, prorrogables a 10, en particular en la G4, asumiendo un esfuerzo de 40 470 millones de euros anuales y con otros clientes, asumiendo 650 millones de euros anuales más”. También en noviembre se elabora un borrador de “acuerdo global sobre el sector eléctrico” (folios 3084-3088) en el que se recoge que “debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que todas las empresas eléctricas y no solamente las de UNESA deberían de participar, de una u otra forma en este esfuerzo conjunto, en el que podría considerarse […] establecer contratos en condiciones de precio, plazo y cláusulas de revisión, para un período de cinco años con clientes con uso intensivo de electricidad, que no superen sustancialmente los actuales niveles de tarifa más déficit”. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Normativa aplicable La conducta imputada se habría iniciado según la DI estando vigent