SEMILLAS DE GIRASOL

RESOLUCIÓN (Expte S/0162/09 SEMILLAS DE GIRASOL.) Consejo: D. Luis Berenguer Fuster, Presidente Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dª María Jesús González López, Consejera Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 13 de Septiembre de 2010 El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo), con la composición expresada y siendo Ponente la Consejera Dª María Jesús González López, ha dictado la siguiente Resolución de Terminación Convencional en el expediente sancionador “S/0162/09 SEMILLAS DE GIRASOL”.incoado con fecha de 14 de diciembre de 2009, por supuestas conductas contrarias a los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). ANTECEDENTES DE HECHO

1. Con fecha 16 de junio de 2009, tuvo entrada en la Dirección de Investigación (DI) de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) un oficio de la Comisión Regional de Castilla-La Mancha (CRCLM) en aplicación del artículo 1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, dando traslado de: - un modelo de contrato y todos los contratos de cultivo, compra-venta y recepción de semillas de girasol destinadas a la fabricación de aceites con fines energéticos suscritos por ACEITES DEL SUR - COOSUR, S.A., con los productores de Castilla-La Mancha, - un modelo de contrato de cultivo y compraventa de girasol energético suscrito por SOS CUETARA, S.A. y los productores y - un modelo de contrato de cultivo y compraventa de semillas oleaginosas para transformar en productos para usos energéticos suscrito por AGRUFAL, S.A. con los productores. 1
2. La conducta consistiría en vincular, mediante contrato, la recogida de la semilla de girasol destinada a su transformación en aceite para usos energéticos, a la previa adquisición de la semilla de siembra. Esto podría suponer privar a los agricultores de la posibilidad de obtener semillas en el mercado, así como ocasionar perjuicios a los comercializadores de semilla de siembra.
3. Analizada la información tanto la Comisión Regional de Castilla-La Mancha como la DI de la CNC, consideraron que la conducta denunciada podría estar relacionada con la actuación de ACEITES DEL SUR -COOSUR, S.A., SOS CUETARA, S.A. y, posiblemente AGRUFAL, S.A., en sus relaciones con los agricultores de diferentes zonas agrícolas de España y que por tanto, era susceptible de vulnerar el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio (B.O.E. del 7), de Defensa de la Competencia (LDC) en un ámbito supraautonómico y que, en consecuencia y de conformidad con el artículo 1.1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, la competencia para conocer del asunto correspondería a la CNC. En cumplimiento de dicha Ley, el 10 de julio de 2009 tuvo entrada en la DI toda la documentación original que obraba en poder de la CRCLM (folios 21 a 619).
4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC, la DI inició una información reservada tendente a determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación del expediente sancionador. Dado que los contratos de SOS aportados por la CRCLM se referían exclusivamente a los suscritos entre esa entidad y los agricultores de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el 14 de julio de 2009 se requirió a SOS para que facilitara los contratos tipo que hubieran firmado con agricultores o empresas agrícolas de toda España, los contratos tipo que incluyeran alguna cláusula que vinculara la compra de la cosecha, a la compra previa de la semilla de siembra, el nombre y dirección de los agricultores o empresas agrícolas con los que tuvieran suscritos contratos de cultivo y compraventa de semillas oleaginosas para transformar en productos para usos energéticos para la campaña de 2008, y para la de 2009 (folios 620 a 624). En la misma fecha, 14 de julio de 2009, se requirió a AGRUFAL la misma documentación que la solicitada a SOS, porque la información facilitada por la CRCLM sólo aportaba un modelo de contrato de cultivo y compraventa de semillas oleaginosas (folios 625 a 629). El 20 de julio de 2009 tuvo entrada la información de AGRUFAL. Dicha entidad afirmaba que para la campaña 2008/2009 no habían suscrito ningún contrato, aportaba un contrato tipo suscrito para la campaña 2009/2010 y comunicaba que 2 no tenía contratos en los que se vinculara la compra de la semilla a la posterior compra de la cosecha (folio 630). El 27 de julio de 2009 tuvo entrada en la CNC la información solicitada a SOS instando a mantener la confidencialidad de los contratos y aportando copia supuestamente censurada de los mismos (folios 635 a 908).
5. Como resultado de la información reservada se concluyó que en el modelo de contrato de AGRUFAL, S.A., con los productores-vendedores no parecía que existieran cláusulas que vinculasen la adquisición, por parte de AGRUFAL, de la semilla de girasol para su transformación en aceite para usos energéticos, a la compra previa de la semilla de siembra a AGRUFAL por parte de los agricultores, (folios 54 a 64 bis y 631 y 632).
6. De conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la Ley precitada, el 14 de diciembre de 2009 la DI acordó la incoación de expediente sancionador contra SOS CUETARA, S.A. y ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A., por una posible infracción de los artículos 1 de la LDC y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, (antiguo artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea), consistente en vincular, mediante contrato, la recogida de la semilla de girasol destinada a su transformación en aceite para usos energéticos a la previa adquisición de la semilla de siembra. Se dio traslado de la incoación a los interesados y en el mismo acto se incorporó al expediente lo actuado en el marco de la información reservada, (folios 915 a 928).
7. El 1 de febrero de 2010 la DI solicitó a ACESUR la misma información que había solicitado a SOS y a AGRUFAL en la fase de información reservada, (folios 1.226 a 1.230). La contestación tuvo entrada el 12 de febrero de 2010 y con la misma aportaba una versión censurada del contrato tipo (folios 1.838 a 1.841) y todos los contratos firmados para los que pedía la confidencialidad (folios 1.233 a 1.836).
8. El 12 de marzo de 2010 se solicitó información a ACESUR sobre cuotas de mercado, posibles compras de pipa de girasol en el exterior y porcentaje de los agricultores que firmaron con ACESUR el contrato de biodiesel y, a su vez, adquirieron las semillas de siembra a ACESUR (folios 1.843 a 1.847). El 5 de abril de 2010 tuvo entrada en la DI la contestación de ACESUR al requerimiento de información para la que solicitaba la confidencialidad y aportaba una versión censurada, (folios 2.078 a 2.083).
9. El 30 de marzo de 2010 tuvieron entrada en la DI las alegaciones de SOS a la incoación de expediente solicitando la confidencialidad de las mismas y aportando una versión censurada, (folios 2.049 a 2.068).
10. Dado que el 3 de enero de 2010 la DI había tenido conocimiento, a través de la prensa, de que el Gobierno de Castilla-La Mancha había conseguido la 3 aprobación, por parte de la Comisión Europea, de una nueva línea de subvenciones para el girasol de secano, dándose así continuidad a las ayudas en vigor en los últimos años y que finalizaron en 2009 (Reglamento (CE) 73/2009 del Consejo, de 19 de enero de 2009 (DO L de 31 de enero), con fecha 10 de mayo de 2010 se procedió a solicitar información al respecto a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, a la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León y a la Consejería de Agricultura y Desarrollo Rural de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, (folios 2.098 a 2.106).
11. Con fecha 1 de junio de 2010 tuvo entrada en la DI la respuesta de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, afirmando que se concedieron ayudas durante la campaña de 2009 con cargo a fondos del FEAGA pero que para la campaña de 2010 estas ayudas habían desaparecido como consecuencia de la aplicación del Reglamento (CE) 73/2009 del Consejo, (folio 2.112).
12. El 4 de junio de 2010 tuvo entrada en la DI la respuesta de la Consejería de Agricultura y Desarrollo Rural de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, manifestando que la ayuda a la que hacía referencia el recorte de prensa, no tenía nada que ver con el apoyo a los cultivos energéticos y que se encuadraba en las “Prácticas agroambientales en el cultivo del girasol de secano”, sujetas a la normativa comunitaria establecida en el Reglamento (CE) 1698/2005, del Consejo, relativa a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER). Asimismo, informaba de que para percibir esas ayudas no se le exigía al beneficiario de las mismas, que suscribiera ningún contrato con una empresa transformadora (folio 2.113).
13. La respuesta de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León llego el 14 de julio de 2010, una vez el expediente en el Consejo. En la misma, la Consejería manifiesta que no ha dispuesto de ninguna ayuda para el cultivo de girasol con fines energéticos con posterioridad a la derogación del Reglamento (CE) 1782/2003, y que dispone de una línea de ayuda agroambiental para el cultivo de girasol autorizada por la Comisión Europea en el marco del Programa de Desarrollo Rural de Castilla y León, pero que el girasol acogido a esta ayuda no puede destinarse a fines energéticos.
14. El 8 y el 9 de junio de 2010 respectivamente, tuvieron entrada en la DI los escritos de ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A. y SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA, S.A. en los que solicitaban el inicio de la tramitación de una Terminación Convencional para el referido expediente sancionador y aportaban propuestas de compromisos (folios 2.124 a 2.129). 4
15. El 15 de junio de 2010, la Directora de Investigación de la CNC, dictó el acuerdo de inicio de la Terminación Convencional del que se dio traslado a las partes y al Consejo (folios 2.130 a 2.141). Con fecha 21 de junio de 2010, los compromisos propuestos por ACESUR y SOS fueron notificados a ACESUR, SOS y al Consejo de la CNC, (folios 2.144 a 2.156) y el 23 y el 28 de junio de 2010 respectivamente, tuvieron entrada en la DI los escritos de los representantes de SOS y ACESUR mostrando su conformidad con las respectivas propuestas de compromisos, (folios 2.158 a 2.164). Posteriormente, el 29 de junio de 2010, tuvo entrada nuevo escrito del representante de ACESUR con carácter complementario a sus escritos anteriores, en el que manifiesta que si se considera necesario por parte de la DI, asume compromisos del tenor literal de los propuestos por SOS, (folio 2165).
16. Finalmente el 7 de julio de 2010 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 de la LDC, la Dirección de Investigación elevó al Consejo de la CNC propuesta de Terminación Convencional del expediente S/0162/09 por considerar que los compromisos presentados por las partes resuelven los problemas de competencia derivados de las cláusulas existentes en los contratos de compraventa de girasol para biodiesel y en los potenciales contratos que pudieran firmarse en un futuro. El expediente remitido por la DI consta de 2.165 folios en 3 tomos, un CD, y 9 tomos confidenciales (1 tomo confidencial para todos, 2 confidenciales para COOSUR y 6 confidenciales para SOS).
17. El Consejo deliberó y resolvió este expediente en su reunión de 6 de septiembre de 2010
18. Son interesados en este expediente: - ACEITES DEL SUR- COOSUR, S.A., - SOS CUÉTARA, S.A HECHOS PROBADOS Primero.- Los contratos objetos de análisis en este expediente corresponden a los realizados entre la empresa ACESUR y los agricultores de Castilla-La Mancha y Castilla y León por una parte, la empresa SOS y los agricultores de Andalucía, Castilla y León y Castilla-La Mancha, por otra. La DI describe a las partes en el expediente en los siguientes términos: “ACESUR a través de Olcesa Biodiesel es uno de los líderes en la producción de biodiesel con tecnologías de tercera generación, a partir de aceites naturales de 5 semillas oleaginosas producidas localmente. ACESUR. no produce semillas de girasol, únicamente vende las semillas de girasol producidas por terceros y dispone de varios proveedores de semillas no estando ligado en exclusiva a ninguno de ellos (folio 2079). ACESUR revende las citadas semillas al agricultor o a cooperativas agrícolas y comerciantes. Las ventas directas al agricultor constituyeron en las campañas 2008/2009 y 2009/2010 sólo un tercio de las ventas totales. Posteriormente, las cooperativas y los comerciantes las venden a los agricultores que son los clientes finales (folio 2080). Según la información facilitada por ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A. a la Comisión Regional de la Competencia de Castilla-La Mancha (CRCLM), en la campaña de comercialización de girasol húmedo (septiembre-noviembre 2008), el volumen de compra de dicho producto por parte de ACEITES DEL SURCOOSUR, S.A a agricultores de Castilla-La Mancha fue poco significativo pues se elevaba a aproximadamente un 10% del total de la cosecha de ese ejercicio. El resto, según las estimaciones de la CRCLM, fue comprada, procesada y comercializada por cooperativas de agricultores y por comerciantes o por otras industrias. ACESUR facilitó datos a la DI sobre sus cuotas en la compra de cosecha de pipas de girasol para todos los usos en España y tanto para la campaña 2008/2009 como para la 2009/2010 la cuota fue inferior al 10% (folios 2081, 2082 y 2115). La cuota de mercado de ACESUR en la venta de semillas de girasol en las campañas 2008/2009 y 2009/2010 fue inferior al 10% (folio 2080). En la campaña 2008/2009 ACESUR sólo suscribió 27 contratos de biodiesel y en la campaña 2009/2010 firmó
19. De estos contratos, el porcentaje de agricultores que habiendo firmado con ACESUR el contrato de biodiesel adquirieron también a ACESUR la semilla de siembra fue inferior al 30% en ambas campañas (folio 2083). Por lo que se refiere al Grupo SOS está presente en el mercado de los aceites de semillas desde la década de los
20. En 1968 creó una sociedad de servicios agrícolas, dedicada a la realización de ensayos con diversas semillas de siembra, promocionar técnicamente el cultivo y efectuar el acopio industrial. Recientemente ha comenzado la ejecución de un proyecto para la construcción de una planta de biodiesel multifunción (que puede operar, indistintamente, con semillas o aceites crudos de girasol, soja, colza y palma) en las instalaciones que el Grupo tiene en Andujar (Jaén), con una capacidad de producción de 200.000 toneladas anuales. Como se desprende de los contratos sucritos por SOS CUÉTARA con los agricultores, las semillas de siembra que ese grupo vende a los agricultores son de Koipesol. Koipesol Semillas es una empresa que nació dentro de la aceitera Koipe para la promoción y acopio de las cosechas de girasol en España (folio 6 2051). El 100% de Koipesol Semillas pertenece a Syngenta. En consecuencia, Koipesol Semillas es una empresa independiente del Grupo SOS, es decir, no tiene ninguna vinculación accionarial con el Grupo SOS (folio 2051). Por su parte, ACISA, empresa 100% del Grupo SOS, mantiene un acuerdo de servicios con Koipesol Semillas para la comercialización y prestación de servicios relacionados con la venta de semillas de siembra (folio 2052). En el mercado de compra de cosecha de pipa de girasol en España para todos los usos, la cuota de SOS en 2008 era inferior al 25% y en 2009 inferior al 5% (folio 2053). Las ventas de semillas de siembra de girasol de Syngenta intermediadas por ACISA representaron menos del 25% tanto en el año 2008 como en el 2009 (folio 2057). Segundo.- Los contratos vigentes objeto de este procedimiento realizados por Aceites del Sur y por SOS contienen cláusulas que obligan a los agricultores a adquirir la semilla de siembra de girasol a los compradores de la pipa de girasol para usos energéticos. Los términos de estas cláusulas de los contratos están recogidos en la propuesta de la DI: “En los contratos firmados por ACEITES DEL SUR con los agricultores de Castilla-La Mancha, (folios 26 a 37 y 69 a 619) y Castilla y León (folios 1.234 a 1.841) figura que: “El productor se compromete a comprar exclusivamente a ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A., las semillas de siembra necesarias para la superficie contratada” y que “El productor autoriza expresamente a ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A, a retener el importe correspondiente a la semilla de siembra, y a deducirlo de la liquidación correspondiente a la entrega de la semilla”. En el modelo de contrato de SOS CUÉTARA, S.A. con los productores de Andalucía, (folio 38 a 47 vta), Castilla y León y Castilla-La Mancha (folios 929 a 1.185) se estipula que “El productor se (sic) autoriza expresamente al primer transformador a retener el importe de las semillas de siembra de koipesol, deduciéndola de la liquidación de la cosecha entregada”. Tercero.- Aceptada por la DI la iniciación de la Terminación Convencional prevista en el artículo 52 de la LDC, las partes han remitido las siguientes propuestas de compromisos, al objeto de resolver los posibles efectos sobre la competencia de las conductas objeto del expediente: ACESUR en escrito de 8 de junio de 2010 (folio 2.124), manifiesta su plena disposición a asumir los siguientes compromisos: 7
21. “Abstenerse de incluir en los contratos de compraventa de pipa de girasol para usos energéticos que ACESUR pueda celebrar con agricultores en el futuro cláusula alguna que imponga al agricultor la obligación de adquirir a ACESUR semilla de siembra de girasol.”
22. “Comunicar a los agricultores con los que ACESUR ha celebrado contratos de compraventa de pipa de girasol para usos energéticos durante la campaña 20092010 el compromiso de ACESUR de no exigir el cumplimiento de cláusula alguna contenida en dichos contratos que pueda interpretarse en el sentido de imponer al agricultor la obligación de adquirir a ACESUR semilla de siembra de girasol.” SOS en su escrito de fecha 9 de junio de 2010 se compromete a lo siguiente, (folio 2.128):
23. “SOS y las sociedades del grupo SOS se abstendrán en el futuro de incluir ninguna cláusula contractual, o de aplicar ningún mecanismo, que tenga como objeto o efecto la vinculación, ya sea jurídica, económica o factual, entre (por un lado) la compra de la semilla de siembra de girasol por el agricultor o cualquier sociedad (del grupo SOS u otro) y (por otro lado)la venta de la cosecha de la pipa de girasol por el agricultor a cualquier sociedad (del grupo SOS u otro); de modo que el agricultor tenga libertad de contratar ambas operaciones (Compra de semilla de siembra por un lado y venta de la cosecha de pipa por otro lado) con la sociedad de su elección, sin que una y otra operaciones estén vinculadas entre sí.”
24. “Con respecto a los contratos formalizados por SOS para el cultivo y la compraventa de girasol energético con ayuda compensatoria con vistas a la obtención de materias para la fabricación en la UE de productos energéticos, correspondientes a la campaña 2009-2010, SOS se compromete a comunicar a los agricultores firmantes de dichos contratos, en la forma que la CNC considere suficiente y en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo de Terminación Convencional, que la Estipulación 8 de los citados contratos debe interpretarse en el sentido de que el productor tiene libertad de adquirir la semilla de siembra a un operador y vender la cosecha a otro operador distinto, sin que una y otra operación estén vinculadas; entendiéndose si fuera necesario modificada dicha Estipulación 8 mediante la adición del enunciado siguiente: “sin perjuicio de la libertad del productor de adquirir la semilla de siembra a un operador y vender la cosecha a otro operador distinto”.” Finalmente el 29 de junio de 2010 se recibe nuevo escrito del representante de ACESUR, (folio 2.165) en el que, con carácter complementario a sus escritos anteriores, expresaba su disposición a asumir compromisos de tenor literal idéntico a los contenidos en la propuesta de SOS, si así lo considerase oportuno la DI. En particular manifestaba expresamente su disposición a asumir el compromiso de: - “abstenerse en el futuro de incluir cláusula contractual o aplicar mecanismo alguno que tenga como objeto o efecto la vinculación, ya sea jurídica, económica o de hecho, entre la compra de la semilla de siembra de girasol por el agricultor a ACEITES DEL SUR-COOSUR S.A. o a cualquiera otra empresa y la venta de la 8 cosecha de la pipa de girasol por el agricultor a ACEITES DEL SUR-COOSUR S.A. o a cualquiera otra empresa”. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El Artículo 52 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, relativo a la terminación convencional del procedimiento sancionador, dispone en su apartado primero que “el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a propuesta de la Dirección de Investigación, podrá resolver la terminación del procedimiento sancionador en materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público”. Dicha terminación del procedimiento sancionador sólo es posible con anterioridad a la formulación de la Propuesta de Resolución por la DI, tal como dispone el apartado tercero del mismo artículo, “la terminación del procedimiento en los términos establecidos en este artículo no podrá acordarse una vez elevado el informe propuesta previsto en el Artículo 50.4”. Y el apartado segundo del mismo artículo dispone que, “los compromisos serán vinculantes y surtirán plenos efectos una vez incorporados a la resolución que ponga fin al procedimiento”. Por su parte, el Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008 de 22 de Febrero, en su Artículo 39 desarrolla los términos en que se llevará a cabo lo previsto en el citado precepto legal y en su punto 7 dispone que, “El incumplimiento de la resolución que ponga final al procedimiento mediante la terminación convencional tendrá la consideración de infracción muy grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, pudiendo determinar, asimismo, la imposición de multas coercitivas de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 de la Ley de Defensa de la Competencia y en el artículo 21 del presente Reglamento, así como, en su caso, la apertura de un expediente sancionador por infracción de los artículos 1, 2 ó 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio”. SEGUNDO.- La DI hace la siguiente valoración jurídica, en la que fundamenta su propuesta de Terminación Convencional, en relación con las conductas analizadas y con los compromisos presentados por las partes: