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LICITACIONES CARRETERAS

Id. Cendoj: 28079230062013100087 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 05/03/2013 Nº de Recurso: 566/2011 Jurisdicción: Contencioso Ponente: LUCIA ACIN AGUADO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Defensa de la Competencia. Asfaltos. explicación alternativa no convincente. relevancia jurídica del reconocimiento de hechos por parte de algunas de las empresas imputadas. Cuantificación de la sanción: superación del límite establecido para el importe básico de la sanción se reduce la multa. Valoración de la capacidad contributiva de la empresa. insuficiente análisis de la CNC al considerar que la situación financiera de una empresa en particular no debe modular el importe de la sanción más allá de lo que ya implica tomar como base su volumen de ventas afectado. Idioma: Español SENTENCIA Madrid, a cinco de marzo de dos mil trece. Visto el recurso contencioso administrativo nº 566/2011 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido MISTURAS OBRAS E PROXECTOS SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 19 de diciembre de 2011 expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 1.601.900 euros. ANTECEDENTES DE HECHO UNICO : La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 31 de octubre de 2011 contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 11 de mayo de 2012 solicitó " dicte sentencia por la que estimando el presente recurso: "(

  1. i)declare no ser ajustados a Derecho los Ordinales Primero y Segundo de la resolución recurrida en lo que respecta a Misturas Obras e Proxectos Sa, y en consecuencia los anule. (
  2. ii)Subsidiariamente, declare no ser ajustada a Derecho la resolución recurrida en lo que se refiere a la sanción pecuniaria impuesta a MISTURAS OBRAS E PROXECTOS SA y en su virtud anule el Ordinal Segundo de la parte dispositiva de dicha resolución o , en su defecto, lo modifique reduciendo sustancialmente la sanción impuesta; (iii) Y en cualquiera de los casos anteriores, con expresa imposición de costas a la Administración demandada y ordenando a la CNC la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de dicha sentencia" . Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 29 de junio de 2012. No solicitado el recibimiento a prueba se presentaron conclusiones por las partes. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo el 5 de febrero de 2013 lo que se efectuó para el 26 de febrero de 2013. VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección. RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO: El acto recurrido es la resolución de 19 de noviembre de 2011 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictada en el expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras. En la parte dispositiva declara acreditado la comisión por las empresas sancionadas de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 consistente en "la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones" Declara responsable entre otras a la recurrente y acuerda imponerle una multa de 1.859.885 euros. El mecanismo de coordinación operaba en licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas organizadas en base al procedimiento restringido en el que las empresas invitadas a presentar una oferta económica en las referidas subastas celebraron reuniones con el objeto de poner en común para una o varias licitaciones las ofertas que presentarían bajo condiciones competitivas. Una vez conocidas estas bajas competitivas (o bajas iniciales) las empresas habrían acordado que la empresa que, de acuerdo con dichas bajas, hubiera resultado vencedora de la subasta, fuera efectivamente la adjudicataria final de la misma, pero acordando para todas las empresas una nuevas bajas (bajas modificadas) que serían las que efectivamente presentaría cada una de ellas y que serían inferiores a las que habrían presentado en condiciones de competencia. A continuación las bajas competitivas de cada empresa y la nueva baja acordada por el vencedor eran incluidas junto con el presupuesto máximo de cada obra (obtenido de los pliegos) en las hojas de cálculo preparadas para cada licitación, obteniéndose la diferencia monetaria a repartir y la cantidad correspondiente a cada empresa por participar en la licitación modificando su oferta económica prevista. (apartado 8 de los antecedentes de hecho). Señala la CNC que al menos en 14 licitaciones públicas ha operado el citado mecanismo. En lo que respecta a MISTURAS la resolución le imputa haber participado en 12 subastas. Por una parte las licitaciones para la rehabilitación y refuerzos de firmes convocadas y adjudicadas por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento con anterioridad al 16 de diciembre de 2008 y en la que la resolución imputa a Misturas su participación en un acuerdo colusorio. Asturias 32-0-5460, Pontevedra 32-PO-3270, León 32-LE-400 y Cáceres 32-CC-1390 (en adelante licitaciones de 2008). Por otra parte 7 licitaciones para la rehabilitación y refuerzo de firmes adjudicadas por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento entre el 1 de abril y el 17 de junio de 2009: Albacete 32-AB-4420, Soria 32-SO-2940, Cantabria 32-S- 5580, Ávila 32-AV-2970, Alicante 32-A 4240, Murcia 32-MU-5630 y Valencia 32-V-5870 (en adelante licitaciones de 2009). Por último la licitación correspondiente a la obra de Burgos 4-1 -BU-29 adjudicada el 29 de julio de 2009 por Provilsa (licitación Provilsa). En cuanto a los efectos señala que en al menos ocho de los catorce concursos analizados en este expediente, según obra en el HP 8, la conducta ilícita aquí perseguida ha ocasionado un perjuicio al erario público, a las cuentas públicas, y en definitiva a los contribuyentes que asciende a la cifra de 14.185.735,06 euros por la diferencia entre la baja que hubiera presentado en condiciones competitivas (alrededor de una media del 30% sobre el presupuesto máximo de licitación) y la finalmente presentada tras esa "subasta previa" ( que se reducía en media a un 3% del presupuesto de licitación). SEGUNDO: Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones: 1. No existe prueba suficiente en el expediente administrativo que acredite que Misturas formó parte del mecanismo colusorio y consiguiente reparto de beneficio ilícito correspondiente a 12 de las 14 licitaciones. 2. En cuanto a la cuantificación de la sanción indica que la comunicación sobre cálculo de las sanciones no permite imponer a Misturas una sanción superior al 20% del volumen de negocios obtenido en el mercado afectado, la valoración exclusiva del número de licitaciones como criterio modulador de la sanción supone una vulneración del principio de proporcionalidad y la CNC no ha valorado la incapacidad contributiva de Misturas en el cálculo de la sanción. TERCERO : Considera el recurrente que no existe prueba suficiente en el expediente administrativo que acredite que Misturas formó parte del mecanismo colusorio y consiguiente reparto de beneficio ilícito correspondiente a 12 de las 14 licitaciones. Como señala la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 3 de marzo de 2011 Caso Siemens/Comisión, asunto T- 110/07 al referirse a la carga de la prueba: 45...."En atención a la naturaleza de las infracciones contempladas, así como a la naturaleza y grado de severidad de las sanciones correspondientes, el principio de la presunción de inocencia se aplica a los procedimientos relativos a violaciones de las normas de competencia aplicables a las empresas que pueden conducir a la imposición de multas o multas coercitivas (véanse en ese sentido las sentencias del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999 [TJCE 1999, 153], Hüls/Comisión, C-199/92 P, Rec. p. I-4287, apartados 149 y 150, y Montecatini/Comisión, C-235/92 P, Rec. p. I-4539, apartados 175 y 176). 46 De este modo, es necesario que la Comisión presente pruebas precisas y concordantes para demostrar la existencia de la infracción (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 44 supra, apartado 62), y para asentar la firme convicción de que las infracciones alegadas constituyen restricciones sensibles de la competencia a efectos del artículo 81 CE , apartado 1 ( sentencia de 21 de enero de 1999 , Riviera Auto Service y otros/Comisión, T-185/96, T-189/96 y T-190/96, Rec. p. II-93, apartado 47). 47 Sin embargo, debe señalarse que no todas las pruebas aportadas por la Comisión deben necesariamente responder a dichos criterios por lo que respecta a cada elemento de la infracción. Basta que la serie de indicios invocada por la institución, apreciada globalmente, responda a dicha exigencia (véase la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 44 supra, apartado 63, y la jurisprudencia citada). 48 Además, habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia y de la clandestinidad en la que se ejecutan por tanto, no puede exigirse a la Comisión que aporte documentos que justifiquen de manera explícita una toma de contacto entre los operadores afectados. En cualquier caso, los elementos fragmentarios y confusos de que pueda disponer la Comisión deberían poder completarse mediante deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes. Por consiguiente, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión apartado 44 supra , apartados 64 y 65, y sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004 [ TJCE 2004, 8], Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartados 55 a 57)." Efectivamente como señala el recurrente en el escrito de demanda la documentación recabada para acreditar la existencia de la infracción es incompleta pero ello no determina per se que no se considere acreditada la comisión de la misma ya que la resolución recurrida parte de elementos de prueba fragmentarios que engarza con un conjunto de indicios, correspondiendo examinar si esos indicios apreciados globalmente constituyen a juicio de esta Sala una prueba de infracción de las normas sobre competencia. Alega el recurrente en cuanto a las cuatro licitaciones para la rehabilitación y refuerzo de firmes convocada y adjudicadas en el año 2008 que no existen elementos probatorios que acrediten la existencia de colusión. Así indica que la resolución no ha acreditado la existencia de pagos a Misturas por parte de las empresas adjudicatarias de las licitaciones y el documento ingresos y pagos 1. xls (folio 1984, tomo IX en formato PDF) es el único indicio aportado por la CNC que no permite probar indubitadamente su participación ya que contiene solo unas cifras cuyo concepto asociado no es identificable, nombres de provincias y carreteras y algunas referencias a empresas activas del sector. Añade que las cifras referidas en dicho documento corresponden a previsiones de producción y subcontratación y no como afirma la CNC a pagos por compensación por las bajas ofertadas en esas licitaciones de 2008. Examinado ese documento efectivamente recoge cifras, nombres de provincias y empresas del sector pero el elemento que las relaciona y que omite indicar el recurrente en el escrito de demanda es el propio título del documento "ingresos y pagos de subastas restringidas". Por otra parte el nombre de las carreteras y provincias que recoge se refiere a carreteras cuya rehabilitación de firmes era el objeto de la licitación convocada por el Ministerio de Fomento. Asturias 32-0-5460, Pontevedra 32-PO-3270, León 32-LE-400 y Cáceres 32-CC-1390. Asimismo las empresas del sector que se citan son las adjudicatarias de cada una de las licitaciones y aparecen en la segunda columna de la misma línea que el nombre de la carretera objeto de licitación indicando a continuación una cifra. La explicación alternativa que ofrece el recurrente no convence a esta Sala ya que si bien es cierto que en algunos casos la subcontratación de obras de rehabilitación de firmes requiere la subcontratación con otras empresas no consta que en este caso concreto las empresas adjudicatarias hayan realizado subcontrataciones de otras empresas que acudieron a la licitación como es el caso de Misturas ya que no se aporta ningún documento que así lo acredite. A ello hay que añadir los testimonios de las empresas sancionadas. Así por ejemplo PAS que participó en 2 de estas licitaciones (Asturias y Cáceres) siendo adjudicataria de la Asturias manifestó su conformidad con el relato de los hechos obteniendo una reducción del 15% de la sanción. En relación a las subastas de 2009 cuya concertación se habría realizado en una reunión celebrada el 16 de diciembre de 2008. La resolución de la CNC se basa en dos documentos 1) por un lado las notas manuscritas de Padecasa (folios 1108 a 1112). En el folio 1111 aparecen unas columnas manuscritas en la primera columna se indica "invitación restringidas" con el nombre de las empresas, a continuación el nombre del representante y teléfono y a continuación las "bajas" divididas en 7 columnas correspondiente a cada una de las provincias recogiendo el porcentaje a cada empresa. y 2) los archivos en formato excel encontrados en la sede de Misturas. Por una parte el denominado "ingresos y pagos de subastas restringidas" (folios 1984) y las hojas de excel preparadas para cada licitación en la que se recoge datos a consignar el importe total de la licitación y dos tipos de bajas uno identificado como la baja y el otro baja a ofertar y el porcentaje a repartir. Ciertamente el documento Padecasa no hace referencia en cuanto al lugar, fecha y autoría del documento pero la CNC conecta esos datos con otros existentes en el expediente para concluir que las columnas referidas a las bajas corresponde a las bajas expresadas en términos porcentuales respecto del presupuesto inicial de la entidad adjudicataria que habrían ofrecido las empresas invitadas a las correspondientes licitaciones de no haber coludito resaltando la coincidencia de información del documento Padecasa y los archivos excel encontrados en Misturas. En este sentido el siguiente folio 1112 que se refiere también a notas manuscritas de Padecasa se recoge manuscrito el sistema completo de coordinación en relación con el acuerdo de reparto de la licitación de Soria de la que resultó adjudicataria Gevora. Así en el folio 1111 se recoge que la baja de Gevora sería de 18,81% y en el folio 112, una baja menor 3,95%, lo que supone una diferencia de 14,83% lo que da una cantidad a repartir de 1.360.268,87 euros, datos todos ellos recogidos en el folio 1112 recogiendo asimismo las cantidades a repartir entre los distintos participantes en la licitación. Esos pagos a realizar por Gevora a Misturas por valor de 64.671,48 euros aparece a su vez recogido en el archivo excel de Misturas al que ya hemos hecho referencia. Gevora reconoció la existencia de los acuerdos que se le imputan. Señala el recurrente que si se multiplica el numero de licitaciones analizadas por el número de empresas no adjudicatarias de cada una de ellas deberían constar mas de 140 pagos relacionados con las licitaciones de 2009 y el hecho es que la CNC sólo ha acreditado pagos aislados entre algunas de ellas que podrían haberse debido a la prestación de cualquier tipo de servicios. Ciertamente solo se han acreditado pagos aislados pero existen otras pruebas que acreditan esa practica colusoria. Hay que indicar que alguna de las empresas participantes han reconocido la existencia del citado mecanismo. Así BECSA reconoce la asistencia a la reunión y que recibieron compensaciones en base al mecanismo de colusión establecido y aporta la factura del pago que recibieron. HERGONSA ha presentado facturas cuyos importes coinciden con los mencionados por la Dirección de Investigación. Por otra parte si bien no consta que los pagos se hayan efectivamente realizado, en la contabilidad de Misturas se han encontrado apuntes contables referidos a los pagos a realizar por Misturas a las restantes empresas participantes en la licitación o en su caso las compensaciones a realizar y se detallan en la resolución recurrida respecto a cada licitación. 1. Cantabria 32-S-5580: "Once de estos quince pagos a realizar por MISTURAS se han encontrado en la contabilidad de esta empresa en sus extractos de cuentas por cliente y proveedor (folios 2.230 a 2.251)". 2. Soria 32-SO 2940: "Los pagos a recibir por MISTURAS por valor de 154.516,20 euros (celda H18, folio 1.984) y EXTRACO por valor de 153.966,32 euros (celda I16, folio 1.984) de GEVORA se han encontrado en la contabilidad de MISTURAS en el extracto de cuenta por cliente de GEVORA CONSTRUCCIONES S.A. (folio 2.233)". 3. Ávila 32-AV-2970. "Los pagos a recibir por MISTURAS por valor de 154.516,20 euros (celda H18, folio 1.984) y EXTRACO por valor de 153.966,32 euros (celda I16, folio 1.984) de GEVORA se han encontrado en la contabilidad de MISTURAS en el extracto de cuenta por cliente de GEVORA CONSTRUCCIONES S.A. (folio 2.2339". 4. Alicante 32-A-4240 "Estos pagos a recibir por MISTURAS y EXTRACO por valor de 215.879,12 euros (celda I10, folio 1.984) y 214.902,29 euros (celda I8, folio 1.984) de PAVASAL se han encontrado en las contabilidades de cada empresa (folios 2.231 y 2.576) en los respectivos extractos de cuenta por cliente de PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA S.A." 5. Valencia 32-V-5870 "De la hoja de cálculo de "Ingresos y Pagos 1.xls" de MISTURAS (folio 1.984), se obtiene que, para esta licitación, los pagos a recibir por EXTRACO y MISTURAS de PAVASAL por modificar su oferta económica serían 130.347,04 euros (celda H8, folio 1.984) y 131.283,24 euros (celda H10, folio 1.984), respectivamente. Estos pagos se han encontrado en las contabilidades de cada empresa (folios 2.231 y 2.576) en sus respectivos extractos de cuenta por cliente de PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA S.A." 6. Murcia 32-MU-5630 "De la hoja de cálculo de "Ingresos y Pagos 1.xls" de MISTURAS (folio 1.984), se obtiene que, para esta licitación, los pagos a recibir MISTURAS y EXTRACO por modificar su oferta económica serían 139.086,13 euros (celda H6, folio 1.984) y 137.676,47 euros (celda H4, folio 1.984) respectivamente. Estos pagos a recibir por MISTURAS y EXTRACO de PADELSA se han encontrado en la contabilidad de MISTURAS (folio 2.230) en el extracto de cuenta por cliente de PADELSA INFRAESTRUCTURAS, SA." 7. Albacete 32-AB-4420 "De la hoja de cálculo de "Ingresos y Pagos 1.xls" de MISTURAS (folio 1.984), se obtiene que, para esta licitación, los pagos a recibir MISTURAS y EXTRACO por modificar su oferta económica serían 18.887,84 euros (celda H14, folio 1.984) y 18.614,11 euros (celda H12, folio 1.984) respectivamente. Estos pagos a recibir por MISTURAS y EXTRACO de la UTE BECSA RAFAEL MORALES se han encontrado en la contabilidad de EXTRACO (folio 2.580) en el extracto de cuenta por proveedor de BECSA SAU." Alega el recurrente que ante una explicación alternativa sobre los precios de las bajas analizadas en la resolución no puede deducirse la existencia de una infracción del artículo 1 LDC al haberse aplicado incorrectamente la prueba de presunciones. Se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2009 (recurso de casación 315/2008 ) que estimó que ni el Tribunal de Defensa de la Competencia ni la Audiencia Nacional (sentencia sección sexta de 23 de mayo de 2007 ) habían valorado adecuadamente la explicación alternativa que justificaba la actuación de las partes en el contexto de concursos públicos convocados por la adquisición de radiofármacos. En ese caso el supuesto acuerdo colectivo entre empresas del sector para la fijación indirecta de los precios de radiofármacos venía determinado por el hecho de que dichas empresas habrían realizado ofertas por encima de los precios de licitación, señalando el Tribunal Supremo que había otra explicación alternativa a esa coincidencia que determinan que pueda calificarse la conducta como un acuerdo colusorio. Hay una diferencia esencial entre ambos procedimientos y es que en el asunto "materiales radioactivos" no consta existiera ninguna prueba documental sino que se dedujo la existencia de la infracción basándose únicamente en la conducta del mercado de las empresas implicadas, a diferencia de lo que aquí sucede que existen rastros documentales aunque parciales del acuerdo pero que analizados en su conjunto constituyen prueba indiciaria suficiente que acredita la existencia de una conducta colusoria. Como señala la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea. de 3 marzo 2011 TJCE 2011/40 Caso Siemens/Comisión asunto T-110/07 ,

(49)"No obstante, cuando la Comisión afirma la existencia de una infracción basándose únicamente en la conducta en el mercado de las empresas implicadas, basta que éstas demuestren la existencia de circunstancias que presentan desde una perspectiva diferente los hechos que considera probados la Comisión y permiten así que otra explicación verosímil de los hechos sustituya a la explicación defendida por la Comisión para afirmar la existencia de una infracción de las normas sobre competencia comunitarias." Por otra parte la resolución recurrida analiza y rechaza la explicación alternativa ofrecida por alguna de las empresas que participaron en el acuerdo colusorio. Así hace referencia el recurrente a la racionalidad económica de las ofertas presentadas y que las bajas ofertadas por las empresas en cada una de las licitaciones analizadas eran exclusivamente resultado del correspondiente análisis de costes y se remite a los datos y gráficos sobre la subida del precio del betún, combustible y energía para el período 2008-2009 y la reducción de los presupuestos máximos establecidos por las autoridades convocantes. La CNC (fundamento de derecho cuarto; folio 92 de la resolución recurrida) rechaza esa explicación alternativa comparando las bajas ofrecidas en otras licitaciones en la que no consta que hubiera concertación y en concreto con las licitaciones objeto de procedimiento abierto a partir del examen de los datos remitidos por el Ministerio de Fomento sobre las 141 concursos de conservación, mejora y rehabilitación de firmes y plataformas (carreteras, autovías) que se han convocado por dicho Departamento durante los años 2007 a 2009, de los cuales 53 se han celebrado por el procedimiento restringido o previa invitación. De dicho análisis resulta que no se observan grandes diferencias en cuanto al tipo de obra ni en cuanto al perfil de los participantes en el sentido en que las empresas que participan en las restringidas también lo hacen en las abiertas. Sin embargo sí que se observa que las bajas ofertadas son mucho mas elevadas en el caso de las abiertas (frente a una reducción media del 18,23% de las subastas abiertas las restringidas presentan una reducción del 6.02%) y las mismas empresas ofrecen bajas muy diferentes en subastas similares dependiendo de que se han celebrado en un procedimiento abierto o restringido. Por otra parte hace referencia a la existencia de documentos que permiten rechazar esa explicación alternativa señalando que cómo es posible que el importe de las bajas en el procedimiento abierto sea tan similar al importe que figura en los ficheros Excel hallados en las inspecciones y que, de acuerdo con la tesis de la Dirección de Investigación, refrendada por varias empresas, ofertaban inicialmente antes de coludir. Tampoco explica el recurrente el hecho de que las hojas de excel halladas en sus archivos y preparadas para cada licitación se recojan como datos a consignar dos tipos de bajas y se indique expresamente "porcentaje a repartir" no dando una explicación convincente en relación a dichos documentos. En cuanto a la falta de relevancia jurídica del reconocimiento de ciertos hechos por parte de algunas de las empresas imputadas. Alega el recurrente que conforme a la jurisprudencia comunitaria el reconocimiento de los hechos de algunas de las partes inculpadas en el contexto de un procedimiento sancionador de defensa de la competencia, únicamente despliega sus efectos en relación con la parte que admite los hechos y carece de trascendencia respecto de las restantes partes. Reproduce al efecto el apartado 83 y 84 de la sentencia del Tribunal General de 8 de octubre de 2008 asunto Schunk/ Comisión. Dicha sentencia en dichos párrafos se limita a indicar que "al no existir un reconocimiento expreso por parte de la empresa inculpada la Comisión se ve obligada a acreditar los hechos" y en cambio si existiera un reconocimiento expreso no tendría que acreditar los hechos pero no analiza la incidencia en otros participantes del cartel del reconocimiento de los hechos por otro participante. Sobre este extremo se pronuncia la sentencia de 27 de julio de 2012 del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Tercera) asunto T- 439/07 que señala "47 Es comprensible albergar cierta desconfianza respecto a las declaraciones voluntarias de los principales participantes en un cártel ilícito, dada la posibilidad de que tales participantes tiendan a minimizar la importancia de su contribución a la infracción y a maximizar la de los demás. Sin embargo, habida cuenta de la lógica inherente al procedimiento previsto por las Comunicaciones sobre la cooperación de 1996 o de 2002, el hecho de solicitar la aplicación de ésta para obtener una reducción de la multa no crea necesariamente un incentivo para presentar elementos de prueba deformados respecto a los demás participantes en el cártel investigado. En efecto, toda tentativa de inducir a error a la Comisión podría poner en tela de juicio la sinceridad y la plenitud de la cooperación del solicitante y, por tanto, poner en peligro la posibilidad de que éste se beneficie completamente de dichas Comunicaciones (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de 16 de noviembre de 2006 Peróxidos Orgánicos/Comisión , T-120/04, Rec. p. II-4441, apartado 70 , y de 8 de julio de 2008 , Lafarge/Comisión, T-54/03 , no publicada en la Recopilación, apartado 58).
  1. En particular, procede considerar que el hecho de que una persona confiese que ha cometido una infracción y reconozca así la existencia de hechos que rebasan lo que podía deducirse directamente de dichos documentos implica a priori , si no concurren circunstancias especiales que indiquen lo contrario, que tal persona ha resuelto decir la verdad. En efecto, las declaraciones contrarias a los intereses del declarante deben considerarse, en principio, pruebas especialmente fiables sentencias del Tribunal JFE Engineering y otros/Comisión citada en el apartado 39 supra, apartados 211 y 212; de 26 de abril de 2007, Bolloré y otros/Comisión, T-109/02 , T-118/02 , T-122/02 , T-125/02 , T-126/02 , T-128/02 , T-129/02 , T-132/02 y T-136/02 , Rec. p. II-947, apartado 166, y Lafarge/Comisión, citada en el apartado 47 supra, apartado 59). 49 No obstante, las declaraciones realizadas por empresas implicadas en el marco de solicitudes para acogerse a las Comunicaciones sobre la cooperación de 1996 o de 2002 deben apreciarse con prudencia y, en general, no pueden considerarse elementos de prueba especialmente fiables si no vienen corroborados por otros elementos. 50 En efecto, según jurisprudencia consolidada, la declaración de una empresa acusada de haber participado en una práctica colusoria cuya exactitud niegan varias de las demás empresas acusadas no puede considerarse una prueba suficiente de la existencia de una infracción cometida por estas últimas si no está respaldada por otras pruebas ( sentencias del Tribunal de 25 de octubre de 2005 , Groupe Danone/Comisión, T-38/02 , Rec. p. II-4407, apartado 285; Bolloré y otros/Comisión, citada en el apartado 48 supra , apartado 167, y Lafarge/Comisión, citada en el 47 supra, apartado 293)." Por lo tanto el valor probatorio de las declaraciones consistentes en el reconocimiento de los hechos por otros participantes del cartel no se limita a las partes que ha reconocido los hechos sino que pueden servir de prueba para acreditar la participación de otras empresas, debiéndose valorar dicha prueba con prudencia y, en general, no pueden considerarse elementos de prueba especialmente fiables si no vienen corroborados por otros elementos. En este caso las empresas que han reconocido los hechos no se han limitado algunas de ellas a reconocer su participación, ratificando el modo del funcionamiento del cartel sino que han aportado documentos que confirman la operativa del cartel como es el caso de BECSA y HERGONSA que aportan facturas cuyos importes coinciden con los mencionados por la Dirección de Investigación en el PCH, existiendo prueba documental adicional hallada en las Inspecciones domiciliarias que confirma la veracidad de esas declaraciones (documento Padecasa y documentos de Mixturas). Prueba de que la declaración de esas empresas no ha sido la prueba decisiva que permite acreditar la existencia del cartel es que solo se les ha reconocido una atenuante del 15% dado el grado de colaboración mostrado, haciendo la CNC referencia a otros indicios que de su apreciación conjunta permite considerar acreditada la comisión de la infracción. El recurrente en el escrito de demanda despieza las pruebas aportadas por la Administración y es evidente que los mismas individualmente consideradas no permiten acreditar la existencia infracción pero apreciadas globalmente si constituyen a falta de otra explicación coherente prueba de una infracción de las normas sobre competencia. Como señala la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 3 de marzo de 2011 Caso Siemens/Comisión, asunto T-110/07 "53 según la jurisprudencia, habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia y de la clandestinidad en la que se ejecutan, la prueba de un cartel puede nacer de un conjunto de indicios concordantes (véase el anterior apartado 48). En consecuencia, Siemens no puede pretender que se desestime tal prueba alegando que, considerados de forma aislada, los indicios específicos invocados por la Comisión no bastan para demostrar los comportamientos que se le imputan. En efecto, por definición, los componentes específicos que forman parte de ese conjunto concordante de indicios presentados por la Comisión, considerados de forma aislada, no pueden constituir pruebas completas de ese comportamiento". CUARTO: En cuanto al importe de la multa. En este caso la resolución ha impuesto a Misturas una sanción equivalente al 27% la facturación obtenida en el sector de las licitaciones de conservación, mejora y rehabilitación de firmes y plataformas correspondiente a la mitad del volumen de negocios de 2008 y el volumen total de
  2. La CNC parte de un 5% del volumen de negocios afectado, porcentaje al que suma un 2% adicional por cada licitación en la que participa, hasta alcanzar un 27% indicando que esa cifra es "el importe básico de sanción para cada una de las partes". En relación a la sanción alega el recurrente a) En el caso de considerarse que las 12 licitaciones se vieron afectadas por acuerdos restrictivos la Comunicación sobre cálculo de las sanciones no permite imponer a Misturas una sanción superior al 20% del volumen de negocios obtenido en el mercado afectado. b) La valoración exclusiva del número de licitaciones como criterio modulador de la sanción supone una vulneración del principio de proporcionalidad. c) La CNC no ha valorado la incapacidad contributiva de Misturas en el cálculo de la sanción. a) En relación a la superación del límite máximo fijado en la comunicación. La CNC en la resolución recurrida se remite a la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 indicando que "guían su actuación a la hora de cuantificar sanciones con pleno respeto a los criterios de suficiencia y proporcionalidad establecidos por el Tribunal Supremo". Conforme a dicha comunicación, la cuantificación de la sanción por infracción de la normativa de competencia se realiza en las fases siguientes: 1) Determinación del importe básico de la sanción. 2) Aplicación de un coeficiente de ajuste al importe básico en función de las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes y 3) Ajuste, cuando proceda, de la cantidad obtenida en el punto 2) A los límites establecidos en la LDC y al beneficio ilícito obtenido por el infractor como consecuencia de la infracción. El Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda no hace referencia a esta alegación del recurrente. En este caso la CNC ha establecido que el importe básico de la sanción para el recurrente es del 27%. Ciertamente el importe básico de la sanción puede llegar conforme al apartado 14 de la Comunicación sobre multas a un 30% que no ha sido superado pero sólo en los supuestos establecidos en el citado párrafo que establece: "El importe básico se obtendrá aplicándole al volumen de ventas afectado por la infracción un porcentaje que, partiendo del 10 %, podrá incrementarse en consideración a los siguientes criterios de forma cumulativa: i Si la infracción es calificada como muy grave, el porcentaje se podrá aumentar hasta en diez puntos porcentuales. ii Si el mercado o mercados relacionados con la infracción corresponden a un input productivo susceptible de provocar efectos en cascada en distintos mercados, el porcentaje se podrá aumentar hasta en diez puntos porcentuales. Por lo tanto, el importe básico se situará entre un 10 y un 30% del volumen de ventas afectado por la infracción". Según las Comunicación sólo en el caso en que los productos o servicios sean necesarios para la producción o prestación de otros servicios podrá aplicarse un importe básico superior al 20% del volumen de negocios obtenido en el mercado afectado, lo que no sucede en el caso analizado referido a las obras de conservación, mejora y rehabilitación de firmes y plataformas. El texto del párrafo 14 de la Comunicación tal como señala el recurrente no deja lugar a interpretaciones. Si la infracción es muy grave el 10% del volumen de negocios obtenido en el mercado afectado podrá incrementarse hasta un 10% adicional y si sólo además, dada la esencialidad del producto sobre el que se ha producido la conducta anticompetitiva, ésta puede haber tenido efecto sobre otros productos o servicios podrá incrementarse hasta otro 10%, es decir hasta un 30%. La propia comunicación establece en el apartado cuarto que la metodología general para la cuantificación de las multas contenida en la presente Comunicación será aplicada con carácter general y solo excepcionalmente la CNC podrá aplicar otros criterios. En este caso la CNC en su resolución no alude a ningún criterio excepcional para separarse de la misma, por lo se debe respetar ese límite máximo. Por lo tanto el importe básico de la sanción no puede exceder del 20%. En este sentido la jurisprudencia comunitaria ha hecho referencia al carácter vinculante para la Comisión de las Directrices de aplicación de las multas similar a la Comunicación aquí aplicada. Así la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Tercera) de 12 diciembre 2012 en el asunto T-352/09 , Novácke/ Comisión señala
(47)"En cuanto a las Directrices, según reiterada jurisprudencia, al adoptar estas reglas de conducta y anunciar mediante su publicación que las aplicará en lo sucesivo a los casos contemplados en ellas, la Comisión se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de tales reglas, so pena de verse sancionada, en su caso, por violación de los principios generales del Derecho, tales como la igualdad de trato o la protección de la confianza legítima (véase la sentencia del Tribunal de Justicia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C-189/02 P, C-202/02 P, C- 205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425, apartado 211; sentencias del Tribunal General de 8 de octubre de 2008 Schunk y Schunk Kohlenstoff-Technik/Comisión, T-69/04, Rec. p. II-2567, apartado 44 , y de 28 de abril de 2010 , Amann & Söhne y Cousin Filterie/Comisión, T-446/05, Rec. p. II-1255, apartado 146)". Por lo tanto en este caso la Comunicación sobre cálculo de las sanciones no permite imponer a Misturas como importe básico de la sanción un importe superior al 20% del volumen de negocios obtenido en el mercado afectado, limite que ha sido superado al fijarse el importe básico en un 27% y no haberse aplicado ninguna circunstancia agravante. De ello deriva que deba reducirse la sanción en un 7%.
  1. b)En cuanto a la valoración exclusiva del número de licitaciones como criterio modulador de la sanción Señala que la valoración exclusiva del número de licitaciones como criterio modulador de la sanción supone una vulneración del principio de proporcionalidad. Hace referencia asimismo al limitado alcance de la infracción a la irrelevante cuota de mercado de Misturas y la duración de la infracción ha sido corta: en ningún caso superior a 13 meses. La CNC no ha tenido sólo en cuenta como señala el recurrente el número de licitaciones como criterio modulador del porcentaje de la sanción ya que para fijar el porcentaje del importe básico de la sanción ha tenido en cuenta precisamente el hecho de que la colusión se ha acreditado en un número limitado de licitaciones del total de las convocadas (folio 124 de la resolución recurrida) si bien precisó en apartados anteriores que el mecanismo colusorio afectaba en general a las licitaciones públicas del ámbito de la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.) ya que existe el riesgo de que el mecanismo afecte a otras y la distorsión de las bajas contribuya a falsear los precios del mercado y por ello el volumen de negocios que se toma en cuenta es el de las licitaciones de rehabilitación . Al tomar el volumen de negocios de las empresas en las licitaciones de rehabilitación de carreteras se tiene en cuenta el peso en el mercado afectado de las diferentes empresas responsables pero al mismo tiempo el porcentaje a aplicar al volumen de negocios afectado para el cálculo de la sanción se eleva en función del mismo número de licitaciones en que la colusión está acreditada y la empresa ha participado. De esta manera, la conjunción del porcentaje inicial del 5%, de los criterios "volumen de negocio afectado" y "grado de implicación en la infracción" contribuyen a garantizar la proporcionalidad de la sanción sobre bases objetivas. En cuanto a la duración de la infracción ha establecido 3 categorías dependiendo de las fechas en que se desarrollaron las licitaciones en que participaron las empresas concertadas, por lo que ha tenido en cuenta también en este aspecto las circunstancias particulares de cada empresa. En cuanto al limitado alcance de la infracción como pone de relieve la CNC pocas infracciones pueden dañar tanto y a una base tan amplia. Al suponer un mayor coste de la licitación y con ello un mayor cargo presupuestario, está afectando nada menos que a todos los contribuyentes. Merece la máxima reprobación las conductas de quienes están dispuestos a realizar bajas cercanas al 30% y se ponen de acuerdo para realizarlas del orden del 3% dividiéndose entre los participantes ese ilícito beneficio y que asciende a la cifra de 14.185.735, 06 euros.
  2. c)En cuanto a la falta de valoración de la situación financiera de la empresa La resolución considera que 1) La crisis del sector ya ha tenido su reflejo en el importe de la sanción, que ha sido calculado en base al volumen de negocios de cada empresa, que habrá sufrido la conveniente disminución debida al descenso de actividad 2) el límite máximo del 10% del volumen de negocios garantiza que ninguna empresa vea comprometida la viabilidad de su proyecto. Por otra parte la resolución establece que las dificultades económicas de una empresa infractora " no deben modular el importe de la sanción más allá de lo que ya implica el tomar como base su volumen de ventas afectados". El Abogado del Estado en la contestación a la demanda reproduce estos mismos argumentos de la resolución recurrida. El recurrente discrepa de estos razonamientos y señala que el volumen de negocios no es un parámetro indicativo de la viabilidad de una empresa: las empresas pueden tener un elevado volumen de negocios que no conlleva necesariamente que tenga un resultado positivo en sus cuentas y haya obtenido beneficios. Añade que las sanciones se calculan sobre el volumen de negocios obtenido por las empresas en el período de duración de la sanción y la alegación de incapacidad contributiva a ser tenida en cuenta por el órgano administrativo se refiere a la dificultad de hacer frente a una hipotética sanción ( lógicamente en el momento en que esta es impuesta). Sostiene que en este caso concurren los requisitos para aplicar el artículo 35 de las Directrices para el cálculo de las multas. Se comparten los reproches que hace el recurrente a la resolución recurrida cuando afirma que la situación financiera de una empresa en particular no debe modular el importe de la sanción más allá de lo que ya implica tomar como base su volumen de ventas afectado y ello por lo siguiente: 1) Una cosa es que la situación de crisis de la economía en general y en particular del sector no ampare la conducta y no la justifique y otra muy distinta es que esa situación de crisis pueda ser tenida en cuenta para valorar la capacidad contributiva de una empresa en el momento en que se fija la multa siendo necesario precisar que las sanciones se calculan sobre el volumen de negocios obtenido por las empresas en el período de duración de la infracción y la alegación de incapacidad contributiva a ser tenida en cuenta por el órgano administrativo se refiere a la dificultad de hacer frente a una hipotética sanción lógicamente en un momento próximo a la fecha en que esta va a ser impuesta que no coincide temporalmente con el periodo de comisión de la infracción. En este sentido la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones fija en el apartado noveno como importe básico de la infracción una proporción del volumen de ventas afectado por la infracción siendo el volumen de ventas afectado por la infracción "la suma ponderada de las ventas obtenidas por el infractor en los mercados de producto o servicio y geográficos donde la infracción haya producido o sea susceptible de producir efectos, durante el tiempo que la infracción haya tenido lugar " mientras que el límite previsto en el artículo 63. 1
  3. c)LDC 15/2007 es sobre el volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. 2) El límite previsto en el artículo 63 1
  4. c)ley 15/2007 del 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa se ha establecido para evitar que una sanción pudiera poner en peligro la viabilidad de la empresa pero ello no implica que aun cuando no se supere ese limite pueda considerarse teniendo en cuenta las particularidades de cada caso que la multa puede tener un impacto relativamente elevado sobre la situación económica de una empresa atendidas sus características que determinen su reducción (tales como el escaso margen sobre las ventas, elevada concentración de su producción en el mercado afectado por la infracción, no pertenencia a un grupo empresarial y el efecto nocivo que tendría sobre la competencia la desaparición de la empresa) y así ha sido aplicado por la Comisión europea aun cuando el riesgo de que la empresa fuese declarada en concurso no era elevado y que incluso tal eventualidad no supondría la pérdida total del valor de los activos de esta empresa. Para ello se ha basado en el artículo 37 de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003 que establece la posibilidad de que la Comisión se aparte de la metodología para la fijación de las multas establecida en dichas Directrices a fin de tener en cuenta las particularidades de un determinado asunto. (similar al apartado cuarto de la Comunicación de la CNC de cuantificación de multas). Ello se analiza en los párrafos 130 y ss de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 13 de diciembre de 2012 ( asunto Novacke chemicke/ Comision Europea, T-352/09 ) en que se consideró conforme a derecho la reducción de la multa en un 20% aplicada por la Comisión a una empresa en un supuesto en que aun cuando la multa no superaba el límite del 10% del volumen de negocios total de la empresa en el ejercicio anterior al de la imposición de la sanción, la misma podía tener un impacto relativamente elevado sobre su situación económica atendidas entre otras sus características particulares: comerciante independiente de muy pequeño tamaño, que no pertenecía a ningún grupo de sociedades, que el margen de beneficios era pequeño y que el 50% de su volumen global de negocios se realizaba con los productos afectados por la infracción. Sostiene el recurrente que en este caso concurren los requisitos para aplicar el artículo 35 de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003
(35)indicando que hizo referencia a su difícil situación financiera en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución al objeto de poner de manifiesto su incapacidad para hacer frente a una sanción elevada, al que acompaño informe pericial de 28 de diciembre de 2010 al objeto de acreditar su incapacidad contributiva (folios 8742 a 8761 desglosados del expediente por su carácter confidencial) en el que concluye: "cualquier sanción administrativa que haya de pagar en los ejercicios 2011, 2012, y 2013 de cuantía significativa, supondría debido a la situación económica reflejada en este estudio, un grave peligro para la viabilidad económica de la empresa, pudiendo conducirla a un concurso de acreedores por no poder cumplir los compromisos de pago". El artículo 35 de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003
(35)establece que "En circunstancias excepcionales, la Comisión podrá, previa solicitud, tener en cuenta la incapacidad contributiva de una empresa en un contexto económico y social particular. La Comisión no concederá por este concepto ninguna reducción de la multa por la mera constatación de una situación financiera desfavorable o deficitaria. La reducción sólo podrá concederse sobre la base de pruebas objetivas de que la imposición de una multa, en las condiciones fijadas por las presentes Directrices, pondría irremediablemente en peligro la viabilidad económica de la empresa en cuestión y conduciría a privar a sus activos de todo valo"r . En derecho español a diferencia del derecho comunitario no existe un precepto similar pero ello no impide a juicio de esta Sala que la CNC esté facultada para reducir una multa si existen pruebas objetivas de que la imposición de una multa, pondría irremediablemente en peligro la viabilidad económica de la empresa en cuestión y conduciría a privar a sus activos de todo valor. En este sentido el artículo 64 LDC 2007 aunque no establece expresamente como circunstancia atenuante la incapacidad contributiva de la empresa, no contiene un número clausus de circunstancias a considerar. Por otra parte el apartado cuarto de la comunicación de cuantificación de las sanciones establece en el apartado cuarto la facultad de la CNC de aplicar otros criterios de cuantificación de las multas de forma motivada, por lo que no le está vedado a la CNC realizar reducciones de multa teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso y ello acorde con el principio de proporcionalidad que con carácter general debe aplicarse en la imposición de multas. Ahora bien la reducción de las multas por la situación financiera deficitaria de una empresa constituye una facultad y no una obligación de la Comisión. Como señala la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 13 de diciembre de 2012 (asunto Novacke chemicke/ Comision Europea, T-352/09 ) "
(238)procede recordar que la jurisprudencia reiterada citada en el apartado 186 anterior, según la cual la Comisión no esta obligada a tomar en consideración la situación financiera deficitaria de una empresa al determinar el importe de la multa, no significa que no pueda hacerlo (sentencia Carbone-Lorraine/Comisión, [TJCE 2008, 222] citada en el apartado 58 supra, apartado 314). En efecto, la necesidad de observar el principio de proporcionalidad puede oponerse a la imposición de una multa que vaya más allá de lo que constituye una sanción apropiada de la infracción declarada y que podría poner en peligro la propia existencia de la empresa afectada. Ello resulta aún más cierto habida cuenta de que la desaparición de una empresa del mercado controvertido tendrá necesariamente un efecto nocivo para la competencia." El apartado 35 ha sido aplicado por la Comisión de manera muy excepcional y después de una cuidadosa revisión de las condiciones establecidas (análisis de estados financieros de los últimos años, las previsiones del ejercicio y los futuros, coeficientes que miden la solidez financiera, la rentabilidad, la solvencia, la liquidez, las relaciones con los accionistas y los socios externos). Decisión de la Comisión de 11 de noviembre de 2009, asunto COMP/38589, termoestabilizadores, de 20 de julio de 2010 asunto COMP/38866 fosfatos para piensos, de 23 de junio de 2010 asunto COMP/39092, bathroom&mixtures de 30 de junio de 2010 asunto acero de pretensado COMP/38344. Su aplicación además de la solicitud del interesado requiere la concurrencia de los siguientes requisitos 1) existencia de un contexto económico y social particular constituido por las consecuencias que en el pago de la multa podría tener, en particular, en lo relativo a un aumento del desempleo o un deterioro de los sectores económicos a los que la empresa afectada vende 2) el pago de la multa ponga en peligro la viabilidad económica de la empresa. Por lo tanto es necesario que exista una relación de causalidad entre el pago de la multa y su incidencia en la viabilidad de la empresa, es decir que los efectos adversos serán causados por el pago de la multa y no por otros factores 3) conlleve la perdida de valor de activos no siendo suficiente la existencia de una situación de quiebra o insolvencia si no se traduce en una perdida de valor de los activos. La prueba corresponde aportarla a la interesada. Respecto al alcance del apartado 35 se ha pronunciado el Tribunal General de la Unión Europea en sentencia de 13 de diciembre de 2012 (asunto Novacke chemicke/ Comisión Europea, T-352/09 ) en el que señala "
(185)Antes de analizar las alegaciones formuladas por la demandante en apoyo de su segundo motivo, procede analizar la finalidad y la interpretación del apartado 35 de las Directrices.
(186)Según reiterada jurisprudencia, en principio, la Comisión no estaba obligada a tomar en consideración la situación financiera deficitaria de una empresa al determinar el importe de la multa, ya que el reconocimiento de tal obligación equivaldría a procurar una ventaja competitiva injustificada a las empresas menos adaptadas a las condiciones del mercado (sentencias Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 47 supra, apartado 327; sentencias del Tribunal de 19 de marzo de 2003, CMA CGM y otros/Comisión, T-213/00 , Rec. p. II-913, apartado 351, y Tokai Carbón y otros/Comisión , citada en el apartado 43 supra, apartado 370).
(187)Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, el Derecho de la Unión, como tal, no prohíbe que una medida adoptada por una autoridad de la Unión provoque el concurso o la liquidación de una determinada empresa. La liquidación de una empresa en su forma jurídica en cuestión, aunque puede perjudicar a los intereses financieros de los propietarios, accionistas o titulares de acciones, no significa sin embargo que los elementos personales, materiales e inmateriales representados por las empresas pierdan, ellos también, su valor ( sentencias del Tribunal Tokai Carbón y otros/Comisión, citada en el apartado 43 supra, apartado 372; de 29 de noviembre de 2005 Heubach/Comisión , T-64/02, Rec. p. II-5137 apartado 163, y de 28 de abril de 2010 BST/Comisión, T-452/05 , Rec. p. II-1373, apartado 96)"
(189)De ello se desprende que el mero hecho de que la imposición de una multa por haber infringido las normas sobre competencia pueda provocar la situación concursal de la empresa de que se trate no basta para la aplicación del apartado 35 de las Directrices (LCEur 2003, 1). En efecto, de la jurisprudencia citada en el apartado 187 anterior resulta que, si bien el concurso de una empresa perjudica a los intereses financieros de los propietarios o de los accionistas afectados, ello no significa necesariamente la desaparición de la empresa en cuestión. Ésta puede continuar a existir como tal, ya sea, en caso de recapitalización de la sociedad declarada en concurso de acreedores, como persona moral que garantiza la explotación de dicha empresa, o, en caso de adquisición global de los elementos de su activo, y en consecuencia, de la empresa como entidad que ejerce una actividad económica, por otra entidad. Tal adquisición global puede producirse o bien por una compra voluntaria o bien por una venta forzada de los activos de la sociedad concursada con el mantenimiento de la explotación". En este caso Misturas hizo referencia a su difícil situación financiera en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución al objeto de poner de manifiesto su incapacidad para hacer frente a una sanción elevada, al que acompaño informe pericial de 28 de diciembre de 2010 pero no ha acreditado el recurrente que exista imposibilidad de renegociar la deuda bancaria, de recibir aportaciones de capital de otras sociedades o accionistas o incluso de la transmisión de los elementos del activo a un tercero para continuar la actividad empresarial requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para aplicar una reducción de la multa conforme al artículo 35 de las Directrices tal como establece, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea 13 de diciembre de 2012 (asunto Novacke chemicke/ Comisión Europea, T-352/09 ) al señalar que no basta demostrar que la empresa afectada será declarada en concurso de acreedores si se le impone la multa sino que deben existir pruebas objetivas de que la imposición de una multa pondría irremediablemente en peligro la viabilidad económica de la empresa en cuestión y conduciría a privar a sus activos de todo valor, lo que no sucede automáticamente en el supuesto de concurso de la sociedad que explota la empresa en cuestión. QUINTO: Conforme a lo razonado procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo ya que se anula la resolución recurrida en la parte que acuerda imponer a MISTURAS OBRAS E PROXECTOS SA una multa de 1.601.900 euros que deberá ser reducida en un 7%. Al haberse estimado parcialmente el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad conforme a lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre FALLAMOS En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de MISTURAS OBRAS E PROXECTOS SA contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 19 de diciembre de 2011 expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras y en consecuencia se anula la resolución recurrida en la parte que acuerda imponer a MISTURAS OBRAS E PROXECTOS SA una multa de 1.601.900 euros que deberá ser reducida en un 7%. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada en la forma acostumbrada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose constituido en audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe. Id. Cendoj: 28079230062013100086 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 26/02/2013 Nº de Recurso: 646/2011 Jurisdicción: Contencioso Ponente: LUCIA ACIN AGUADO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Defensa de la Competencia. Expediente de Asfaltos. Firma del Presidente cesado no vulnera las reglas esenciales de formación de la voluntad de los órganos colegiados. Facultad del Consejo de modificar la calificación siempre que no se alteren los hechos. No acreditado se haya ocasionado indefensión por falta de audiencia. Graduación de la infracción: mercado afectado, duración, situación de crisis y concreta situación financiera de la empresa. Idioma: Español SENTENCIA Madrid, a veintiseis de febrero de dos mil trece. Visto el recurso contencioso administrativo nº 646/2011 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido BECSA SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Calvo Mejide contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 19 de octubre de 2011 expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 717.965 euros. ANTECEDENTES DE HECHO UNICO : La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 5 de diciembre de 2011 contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 14 de mayo de 2012 solicitó "tenga por formulada demanda contencioso-administrativa contra la resolución adoptada por el Consejo de la Comisión Nacional de Competencia el 19 de octubre de 2011, resolución que deberá ser declarada contraria a derecho en su integridad, y como consecuencia de ello anuladas en sus declaraciones e intimaciones, incluida la multa impuesta a mi mandante. Subsidiariamente, para el caso de que la Sala a la que tengo el honor de dirigirme estime los argumentos de nulidad de la resolución, estime la anulación o reducción sustancial de la multa de 717.965 euros impuesta a BECSA por las razones que han sido expuestas a lo largo del presente escrito y particularmente en cuanto a la reducción, en atención a los motivos señalados en el tercer fundamento de derecho". Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 11 de julio de 2012. Solicitado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes se presentaron conclusiones por las partes. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo el 5 de febrero de 2013 lo que se efectuó para el 19 de febrero de 2013. VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección. RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO: El acto recurrido es la resolución de 19 de noviembre de 2011 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictada en el expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras. En la parte dispositiva declara acreditado la comisión por las empresas sancionadas de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 consistente en "la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones" Declara responsable entre otras a la recurrente y acuerda imponerle una multa de 717.965 euros. El mecanismo de coordinación operaba en licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas organizadas en base al procedimiento restringido en el que las empresas invitadas a presentar una oferta económica en las referidas subastas celebraron reuniones con el objeto de poner en común para una o varias licitaciones las ofertas que presentarían bajo condiciones competitivas. Una vez conocidas estas bajas competitivas (o bajas iniciales) las empresas habrían acordado que la empresa que, de acuerdo con dichas bajas, hubiera resultado vencedora de la subasta, fuera efectivamente la adjudicataria final de la misma, pero acordando para todas las empresas una nuevas bajas (bajas modificadas) que serían las que efectivamente presentaría cada una de ellas y que serían inferiores a las que habrían presentado en condiciones de competencia. A continuación las bajas competitivas de cada empresa y la nueva baja acordada por el vencedor eran incluidas junto con el presupuesto máximo de cada obra (obtenido de los pliegos) en las hojas de cálculo preparadas para cada licitación, obteniéndose la diferencia monetaria a repartir y la cantidad correspondiente a cada empresa por participar en la licitación modificando su oferta económica prevista. (apartado 8 de los antecedentes de hecho). Señala la CNC que al menos en 14 licitaciones públicas ha operado el citado mecanismo. En lo que respecta a BECSA la resolución le imputa haber participado en 7 de las 14 subastas a las que se refiere la resolución: subasta 32-A-4240 (Alicante), 32-AB-4420 (Albacete), 32-AV-2790 (Ávila) 32-MU-5630 (Murcia). 32-S-5580 (Cantabria), 32-SO-2940 (Soria) y 32-V-5870 (Valencia). En cuanto a los efectos señala que en al menos ocho de los catorce concursos analizados en este expediente, según obra en el HP 8, la conducta ilícita aquí perseguida ha ocasionado un perjuicio al erario público, a las cuentas públicas, y en definitiva a los contribuyentes que asciende a la cifra de 14.185.735,06 euros por la diferencia entre la baja que hubiera presentado en condiciones competetitivas (alrededor de una media del 30% sobre el presupuesto máximo de licitación) y la finalmente presentada tras esa "subasta previa" ( que se reducía en media a un 3% del presupuesto de licitación) SEGUNDO: Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones: 1. Infracción de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. 2. Vulneración del derecho fundamental de defensa por cambio de la calificación jurídica sin habérsele dado audiencia. 3. Nulidad de la resolución ya que las pruebas han sido obtenidas en el marco de unas inspecciones que tenían un objeto distinto. 4. Cuantía de la sanción. TERCERO: La actora alega en primer lugar que la resolución es nula de pleno derecho porque se ha producido la infracción de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados ( art. 62.1.
  1. e)de la Ley 30/1992 ) porque según resulta del encabezamiento del acuerdo de la CNC, se adoptó el día 19 de octubre de 2011 por el Presidente y este no podía intervenir en la adopción del acuerdo porque el Real Decreto 1421/2011 de 14 de octubre acordó su cese. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 que se remite a las sentencias de 15 de marzo de 1991 y 19 de febrero de 2008 "tienen el carácter de reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados las siguientes:
  2. a)Las que afectan a la convocatoria de los miembros componentes de tales órganos, en cuanto que afectan a la asistencia de los mismos y al preciso conocimiento de los asuntos a tratar en la correspondiente sesión.
  3. b)Las que se refieren a la elaboración y ulterior comunicación del orden del día, en tanto que comprenden las materias objeto de deliberación y, en su caso, posterior aprobación.
  4. c)Las que establecen un determinado quórum de asistencia y votación, en la medida que determinan la pormenorizada participación en la sesión de que se trate.
  5. d)Las que comprenden el sentido preciso de la deliberación de los distintos asistentes, en orden a identificar la específica votación de cada uno de esos asistentes.
  6. e)Las que determinan la concreta composición del respectivo órgano colegiado, con particular e ineludible intervención del presidente y del secretario, además de los vocales o restantes miembros, a los efectos de precisar el número, calidad y circunstancias de los mismos, con expresa nominación individual y con una específica y detallada referencia a la condición en que intervienen en cada caso, según las funciones que legalmente les puedan corresponder. " En este caso a la vista de la citada jurisprudencia no puede apreciarse infracciones de las reglas esenciales de la formación de la voluntad de los órganos colegiados ya que no alega el recurrente vulneración de ninguna de estas reglas y en concreto en este caso de las establecidas en el artículo 26 a 30 del Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia aprobado por Real Decreto 331/2008, de 29 de febrero referidas a la convocatoria, celebración de sesiones (presencia del Presidente y al menos tres Consejeros e inclusión en el orden del día), deliberación, y por último la adopción de acuerdo estableciendo el artículo 30 que "Los acuerdos serán adoptados por mayoría de votos de los miembros presentes. En caso de empate, éste será dirimido por el Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia mediante su voto de calidad" Durante todas estas fases el Presidente del Consejo ostentaba tal condición, por lo tanto no se ha producido vulneración alguna de las reglas esenciales de la formación de la voluntad de ese órgano colegiado. Hay que tener en cuenta que la finalidad del artículo 62.1.
  7. e)es que en el proceso de formación de la voluntad del órgano colegiado se respeten las reglas esenciales del procedimiento. Una vez deliberado y votado el asunto, la formulación escrita del acto es la expresión de la decisión previamente adoptada, por lo que el hecho de que la resolución del Consejo se haya dictado días después del cese del Presidente no determina que se hayan vulnerado las reglas esenciales de formación de la voluntad de ese órgano colegiado ya que lo relevante a efectos de la declaración de nulidad es que en ese proceso (convocatoria, deliberación y votación) se respeten esas reglas esenciales teniendo tal carácter las fijadas por el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de marzo de 1991 , 19 de febrero de 2008 , 9 de diciembre de 2011 y 23 de febrero de 2012 . A esta misma conclusión llegamos en nuestra sentencia de 25 de octubre de 2012 dictada en el recurso 698/2011 en la que dijimos siguiente: "Del propio texto del Acuerdo impugnado resulta que una vez levantada la suspensión El Consejo de la CNC deliberó sobre el asunto en distintas sesiones y falló esta Resolución el 13 de octubre de 2011. Resulta así que el texto es el reflejo de una decisión que ya había sido adoptada cuando el día 15 de octubre se publica en el BOE el Real Decreto 1421/2011. Aun dando por supuesto que la firma tuviera lugar el día 19 de octubre, esta no hace sino materializar el acuerdo deliberado y votado antes de publicarse el cese del Presidente de la CNC en el BOE. En el art. 31 del Real Decreto 331/2008 se establece que de cada sesión que celebre el Consejo de la CNC se levantará acta por el Secretario del Consejo, y que esta acta especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado y los puntos principales de las deliberaciones. Si bien dicha acta no figura en el expediente la Sala entiende que la referencia contenida en el Acuerdo a la deliberación recoge parte del contenido de la misma. Por otro lado, se habrían respetado, en cualquier caso, las reglas que en relación con el quórum necesario para adoptar acuerdos el Consejo de la CNC recoge el art. 26 del Real Decreto 331/2008 ". CUARTO: Vulneración del derecho fundamental de defensa. Considera el recurrente que se ha producido una modificación en la calificación de la infracción puesto que la Dirección de Investigación considera que existen 14 carteles y en cambio el Consejo considera que se trata de una infracción única. Entiende que ello le ha ocasionado indefensión ya que no se ha dado la oportunidad a las empresas imputadas de pronunciarse al respecto. Aun cuando pudiera entenderse que ha habido una recalificación, no determinaría en ningún caso la anulación de la resolución recurrida dado que no se ha producido una alteración de los elementos fácticos contenidos en el pliego de cargos sino una distinta valoración jurídica de los mismos. Los hechos han permanecido inalterables y se basan en las mismas pruebas. Este cambio de calificación jurídica sin alterar los hechos contenidos en el pliego de cargos puede ser realizado por el Consejo, al estar previsto en el artículo 51.4 de la LDC siempre que se de audiencia al interesado. "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas". En este caso no se ha dado audiencia al interesado, pero no razona el recurrente por qué se le ha causado indefensión, teniendo en cuenta que en el recurso contencioso-administrativo no argumenta que la calificación efectuada por el Consejo sea incorrecta. QUINTO : Considera que el procedimiento administrativo ha vulnerado los derechos legítimos de defensa ya que no ha tenido acceso completo a todos los elementos de prueba y a toda la información que obra en el expediente de la Comisión a excepción de aquella información contenida en documentos internos o de carácter confidencial. No concreta el recurrente a que documentos se refiere y de hecho ni siquiera alega que presentara solicitud en ese sentido durante la tramitación del expediente administrativo y le fuera denegada, por lo que la misma debe ser desestimada. Hace referencia en el mismo apartado a que determinada documentación no debía haberse incorporado a este expediente "S/ 0026/10 licitaciones de carreteras" ya que era documentación recabada por la CNC en el marco de las inspecciones a empresas involucradas en el expediente "S/0192/09 Asfaltos". Cita la sentencia del TJUE Dow Chemical Ibérica que establece que la delimitación del objeto de las inspecciones en materia de competencia constituye un requisito esencial que afecta al derecho de defensa de las propias empresas afectadas y que la jurisprudencia comunitaria ha establecido que los derechos de defensa de las empresas se verían palmariamente afectados si un órgano administrativo pudiese invocar en el marco de un procedimiento de infracción de la normativa de defensa de la competencia pruebas obtenidas durante inspecciones ajenas al objeto y a la finalidad de estas. Señala que "esta es precisamente la situación en que se encuentra BECSA una empresa imputada en función de unas pruebas obtenidas en el marco de unas inspecciones que tenían un objeto distinto y un expediente sancionador en el cual no ha sido parte". La recurrente parte de un error en su razonamiento al considerar que "las pruebas han sido obtenidas en el marco de unas inspecciones que tenían un objeto distinto". No explicita las razones por las que afirma que las inspecciones tenían un objeto distinto sino sólo que a raíz de esas inspecciones se abrieron dos expedientes distintos uno en el mercado de las licitaciones para conservación de las carreteras y otro en el mercado de suministros de asfaltos. Tal como señala el Abogado del Estado consta en la orden de investigación de 9 de octubre de 2009 relativa a cada una de las compañías (tomo I expediente DI ejemplo folio 152) que el objeto de la misma era "verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que pudieran constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC consistentes en general, en acuerdos para el reparto de mercado, la fijación de precios, la fijación de condiciones comerciales, así como cualquier otra conducta que pudiera contribuir al cierre de los mercados de contratación, suministro y ejecución de obras. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los acuerdos citados se han llevado a la práctica". El objeto así delimitado se contiene a su vez en los respectivos autos de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo autorizando entrada en cada una de las sedes sociales de las compañías. Resulta claro tal y como establece la resolución impugnada que el objeto de la actividad inspectora era la búsqueda de indicios de acuerdos anticompetitivos adoptados por las empresas en el ámbito " en general de la contratación, suministro y ejecución de obras ". El ámbito, por lo tanto abarca la posterior incoación de los dos referidos expedientes y, en cualquier caso, el que aquí nos ocupa. El desarrollo de una inspección puede dar lugar a tantos expedientes sancionadores como infracciones se detecten mientras dicha documentación forme parte del objeto de la inspección ejecutada. Por lo tanto la división en dos expedientes de las infracciones investigadas y la documentación encontrada resulta ajustada a derecho al encontrarse ambos expedientes dentro del objeto de la inspección domiciliaria, sin que en el escrito de demanda haya planteado que la orden de investigación fuera imprecisa en cuanto a su objeto. SEXTO : No discute el recurrente en este recurso su participación a través de un empleado en las prácticas colusorias imputadas. Por otra parte durante la instrucción del expediente ante la Dirección de Investigación reconoció que un empleado suyo asistió a la reunión de 16 de diciembre de 2008 y que recibió compensaciones en base al mecanismo de colusión establecido, aportando factura del pago que recibió. Como consecuencia de ello se le ha reconocido una reducción de la multa del 15%. Lo que cuestiona el recurrente es la graduación de la sanción con base a los siguientes motivos. 1) Delimitación incorrecta del mercado afectado. 2) Error en la determinación de la duración de la infracción. 3) Vulneración del principio de proporcionalidad. 4) Ausencia de consideración del contexto económico del sector de la construcción y la particular situación del recurrente. 1) En cuanto a la delimitación del mercado afectado. En este caso la resolución de la CNC establece en su fundamento de derecho séptimo que el ámbito en el cual la infracción es susceptible de producir efectos y por lo tanto que se debería considerar como referencia a efectos del cálculo del importe básico de la sanción la totalidad de las licitaciones públicas del ámbito de la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas. Discrepa el recurrente por las siguientes razones 1) la resolución recurrida considera que los comportamientos analizados constituyen una infracción global a nivel nacional cuando en la práctica existen impedimentos físicos, técnicos y económicos para realizar las actividades de construcción y rehabilitación en firmes y plataformas a nivel supra-regional. 2) la resolución no hace distinción alguna entre licitaciones restringido y aquellas de carácter abierto cuando en la práctica todas las licitaciones objeto del expediente eran de carácter restringido y con invitación previa y 3) la resolución considera de igual modo las licitaciones de firmes y plataformas cuando en la práctica son dos mercados distintos. Entiende que todo ello ha desembocado en una extensión artificial del mercado relevante, lo que ha provocado a su vez la imposición de una sanción totalmente desproporcionada. Hay que tener en cuenta que la delimitación exacta del "mercado relevante" no es necesaria para determinar la existencia de una infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC , cuando se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir sin mayor análisis que son anticompetitivos por su objeto, que es lo que sucede en este caso. Ahora bien hay que tener en cuenta que " el mercado afectado " es uno de los factores que conforme al art. 64.1.
  8. a)de la LDC 15/2007 la autoridad de competencia se debe tener en cuenta para determinar el importe de la sanción, y de acuerdo con la Comunicación de la CNC sobre cuantificación de las sanciones de 2009 sirve para determinar el volumen de ventas afectado por la infracción, que se toma como importe básico de la sanción (párrafos 9 a 11 de la Comunicación). Discute el recurrente el mercado geográfico afectado por la conducta infractora ya que uno de los elementos de construcción más importantes para la rehabilitación de firmes son las mezclas bituminosas en caliente, lo que determina que no se puedan desarrollar la actividad de rehabilitación de firmes y/o plataformas en un radio superior a 2-3 horas de transporte (unos 200 km máximo desde las instalaciones de la empresa constructora). Hay que precisar que el concepto mercado afectado por la conducta infractora, como criterio a tener en cuenta para graduar la sanción no viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva. Afirma el recurrente que no podía presentar licitaciones competitivas en todo el territorio nacional para la construcción de firmes sino que su capacidad operativa para asfaltos se circunscribe única y exclusivamente al espacio geográfico de Madrid y Costa de Levante. Esta afirmación del recurrente se ve contradicha por el hecho que no sólo participó en licitaciones en esos ámbitos geográficos sino que lo hizo en otras provincias. Aun admitiendo que no tenía capacidad para realizar las licitaciones fuera de ése ámbito geográfico, el hecho es que contribuyó con su conducta a elevar artificialmente el precio de adjudicación al participar en mecanismos de coordinación fuera de las zonas geográficas en las que según afirma tenía capacidad operativa para realizar la obra licitada, presentando la baja que se acordó en la correspondiente reunión y contribuyendo a crear una apariencia de competencia de ofertas entre los distintos licitadores y a facilitar la adjudicación a un tercero coordinado que presentó una baja inferior a la que inicialmente había proyectado. No procede excluir tal como pretende el recurrente las licitaciones realizadas a través de procedimientos abiertos a efectos de determinar el mercado afectado por la infracción ya que aun cuando las licitaciones públicas identificadas en la resolución se refieran exclusivamente a subastas de carácter restringido, los efectos de esas practicas colusorias se extienden al mercado de todas las licitaciones ya que el precio de adjudicación en anteriores licitaciones ya sean restringidas o abiertas sirve de referencia para fijar el precio de licitación de las posteriores que se fija teniendo en cuenta los precios habituales del mercado. Así señala la CNC el fundamento de derecho séptimo al referirse a los efectos (folio 121). "sus efectos nocivos no se quedan en la afectación al presupuesto público a través de esas 14 licitaciones. Primero, porque existe el riesgo de que el mecanismo afecte a otras. y segundo, porque la distorsión de las bajas contribuye a falsear los precios del mercado. No hay que olvidar que de acuerdo con la LCSP los órganos de contratación deben tratar de que los precios se ajusten a los que dicta el mercado. Así, el artículo 76.2 dispone sobre el cálculo del valor estimado de los contratos: La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato...( folio 151 de la resolución recurrida) ". Considera errónea la inclusión de las licitaciones realizadas para la conservación, mejora, renovación y rehabilitación de plataformas y entiende que debía haber quedado limitado a las licitaciones para la rehabilitación y refuerzo de firmes. Esta alegación es irrelevante para resolver este concreto recurso ya que la propia BECSA reconoce que "en la práctica empresas como BECSA se ven totalmente excluidas de los proyectos de construcción de plataformas al verse imposibilitadas debido a su tamaño y limitada capacidad" y en este caso se ha tomado como volumen de ventas afectado para el cálculo de la infracción la facturación concreta de cada empresa en rehabilitación en los negocios de conservación, mejora, refuerzo, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas. Por tanto si no ha facturado por proyectos relacionados con rehabilitación de plataformas no se ha tenido en cuenta para el cálculo del importe de la multa. 2) En cuanto al error en la determinación de la duración de la infracción. En el caso de BECSA el volumen de ventas afectado que tiene en cuenta la CNC se extiende a la facturación de la empresa durante 13 meses de diciembre de 2008 a diciembre de 2009. Entiende que debía quedar limitado la duración máxima para la fijación del cómputo de la sanción en 4 meses ya que la única licitación discutida durante dicha reunión que fue adjudicada a BECSA es de 7 de abril de 2009. O en su caso debía quedar limitada a 7 meses al ser el 17 de junio de 2009 cuando se adjudicó la adjudicación de la última licitación discutida en la reunión de diciembre de 2008. Tal como señala la CNC no se puede considerar que la infracción cesa con la presentación de la oferta o incluso con la adjudicación de la licitación cuando se ha podido comprobar que los pagos de las compensaciones seguían operando a posteriori. Por otro lado, tras la adjudicación todavía ha de ejecutarse la obra licitada y el impacto sobre el presupuesto público de las bajas distorsionadas no se ha producido. Por lo tanto no se considera desproporcionado considerar al objeto de calcular el importe de la multa de los que han participado en las licitaciones adjudicadas en 2009 acordadas en la reunión de 16 de diciembre de 2008 el importe correspondiente a un mes de facturación de 2008 (prorrateando entre 12 el volumen de ventas del ejercicio) y el volumen de negocios del 2009. 3) En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad Considera que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad ya que las licitaciones que han sido objeto del cartel no eran homogéneas en su cuantía y por otro lado la recurrente BECSA solo ha sido adjudicataria de una licitación. Efectivamente esos datos son ciertos pero no se aprecia se vulnere el principio de proporcionalidad teniendo en cuenta que la infracción imputada es un único cartel y por otra parte aun cuando sólo ha sido adjudicataria de una licitación, ha participado en otras 6 habiendo percibido la correspondiente compensación. Como indica la resolución recurrida al tomar el volumen de negocios de las empresas en las licitaciones de rehabilitación de carreteras se tiene en cuenta el peso en el mercado afectado de las diferentes empresas responsables pero al mismo tiempo el porcentaje a aplicar al volumen de negocios afectado para el cálculo de la sanción se eleva en función del mismo número de licitaciones en que la colusión está acreditada y la empresa ha participado. De esta manera, la conjunción de los criterios "volumen de negocio afectado" y "grado de implicación en la infracción" contribuyen a garantizar la proporcionalidad de la sanción sobre bases objetivas. 4) Hace referencia el recurrente al difícil contexto del sector de la construcción y a que la sanción agravaría la complicada situación financiera de la empresa. Pretende el recurrente en definitiva que se minore el importe de la multa teniendo en cuenta su situación financiera deficitaria. El artículo 35 de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003
(35)establece que En circunstancias excepcionales, la Comisión podrá, previa solicitud, tener en cuenta la incapacidad contributiva de una empresa en un contexto económico y social particular. La Comisión no concederá por este concepto ninguna reducción de la multa por la mera constatación de una situación financiera desfavorable o deficitaria. La reducción sólo podrá concederse sobre la base de pruebas objetivas de que la imposición de una multa, en las condiciones fijadas por las presentes Directrices, pondría irremediablemente en peligro la viabilidad económica de la empresa en cuestión y conduciría a privar a sus activos de todo valor . En derecho español a diferencia del derecho comunitario no existe un precepto similar pero ello no impide a juicio de esta Sala que la CNC esté facultada para reducir una multa si existen pruebas objetivas de que la imposición de una multa, pondría irremediablemente en peligro la viabilidad económica de la empresa en cuestión y conduciría a privar a sus activos de todo valor. En este sentido el artículo 64 LDC 2007 aunque no establece expresamente como circunstancia atenuante la incapacidad contributiva de la empresa, no contiene un número clausus de circunstancias a considerar. Por otra parte el apartado cuarto de la comunicación de cuantificación de las sanciones establece en el apartado cuarto la facultad de la CNC de aplicar otros criterios de cuantificación de las multas de forma motivada, por lo que no le está vedado a la CNC realizar reducciones de multa teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso y ello acorde con el principio de proporcionalidad que con carácter general debe aplicarse en la imposición de multas. Ahora bien la reducción de las multas por la situación financiera deficitaria de una empresa constituye una facultad y no una obligación de la Comisión. Como señala la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 13 de diciembre de 2012 (asunto Novacke chemicke/ Comision Europea, T-352/09 ) "
(238)procede recordar que la jurisprudencia reiterada citada en el apartado 186 anterior, según la cual la Comisión no esta obligada a tomar en consideración la situación financiera deficitaria de una empresa al determinar el importe de la multa, no significa que no pueda hacerlo (sentencia Carbone-Lorraine/Comisión, [TJCE 2008, 222] citada en el apartado 58 supra , apartado 314). En efecto, la necesidad de observar el principio de proporcionalidad puede oponerse a la imposición de una multa que vaya más allá de lo que constituye una sanción apropiada de la infracción declarada y que podría poner en peligro la propia existencia de la empresa afectada. Ello resulta aún más cierto habida cuenta de que la desaparición de una empresa del mercado controvertido tendrá necesariamente un efecto nocivo para la competencia." Este apartado ha sido aplicado por la Comisión de manera muy excepcional y después de una cuidadosa revisión de las condiciones establecidas que requiere 1) existencia de un contexto económico y social particular 2) el pago de la multa ponga en peligro la viabilidad económica de la empresa. Por lo tanto es necesario que exista una relación de causalidad entre el pago de la multa y su incidencia en la viabilidad de la empresa, es decir que los efectos adversos serán causados por el pago de la multa y no por otros factores 3) conlleve la perdida de valor de activos no siendo suficiente la existencia de una situación de quiebra o insolvencia si no se traduce en una perdida de valor de los activos. La prueba corresponde aportarla a la interesada. Respecto al alcance del apartado 35 se ha pronunciado el Tribunal General de la Unión Europea en sentencia de 13 de diciembre de 2012 (asunto Novacke chemicke/ Comisión Europea, T-352/09 ) en el que señala "
(185)Antes de analizar las alegaciones formuladas por la demandante en apoyo de su segundo motivo, procede analizar la finalidad y la interpretación del apartado 35 de las Directrices.
(186)Según reiterada jurisprudencia, en principio, la Comisión no estaba obligada a tomar en consideración la situación financiera deficitaria de una empresa al determinar el importe de la multa, ya que el reconocimiento de tal obligación equivaldría a procurar una ventaja competitiva injustificada a las empresas menos adaptadas a las condiciones del mercado (sentencias Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 47 supra, apartado 327; sentencias del Tribunal de 19 de marzo de 2003, CMA CGM y otros/Comisión, T-213/00 , Rec. p. II-913, apartado 351, y Tokai Carbón y otros/Comisión, citada en el apartado 43 supra, apartado 370).
(187)Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, el Derecho de la Unión, como tal, no prohíbe que una medida adoptada por una autoridad de la Unión provoque el concurso o la liquidación de una determinada empresa. La liquidación de una empresa en su forma jurídica en cuestión, aunque puede perjudicar a los intereses financieros de los propietarios, accionistas o titulares de acciones, no significa sin embargo que los elementos personales, materiales e inmateriales representados por las empresas pierdan, ellos también, su valor sentencias del Tribunal Tokai Carbón y otros/Comisión, citada en el apartado 43 supra , apartado 372; de 29 de noviembre de 2005 Heubach/Comisión , T-64/02, Rec. p. II-5137 apartado 163, y de 28 de abril de 2010 BST/Comisión, T-452/05 , Rec. p. II-1373, apartado 96)"
(189)De ello se desprende que el mero hecho de que la imposición de una multa por haber infringido las normas sobre competencia pueda provocar la situación concursal de la empresa de que se trate no basta para la aplicación del apartado 35 de las Directrices (LCEur 2003, 1). En efecto, de la jurisprudencia citada en el apartado 187 anterior resulta que, si bien el concurso de una empresa perjudica a los intereses financieros de los propietarios o de los accionistas afectados, ello no significa necesariamente la desaparición de la empresa en cuestión. Ésta puede continuar a existir como tal, ya sea, en caso de recapitalización de la sociedad declarada en concurso de acreedores, como persona moral que garantiza la explotación de dicha empresa, o, en caso de adquisición global de los elementos de su activo, y en consecuencia, de la empresa como entidad que ejerce una actividad económica, por otra entidad. Tal adquisición global puede producirse o bien por una compra voluntaria o bien por una venta forzada de los activos de la sociedad concursada con el mantenimiento de la explotación". En este caso, no consta que se haya superado la multa el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa porcentaje fijado en el artículo 63 por el legislador, precisamente con el objeto de que el pago de las multas no implique la desaparición de la empresa. Por otra parte el interesado no puso de manifiesto durante la tramitación del expediente que la posible multa que se le pudiera imponer (no conocía su importe, pero sí cual era el límite máximo) incidiera en su situación financiera-patrimonial de tal modo que le impediría continuar su actividad empresarial. Tampoco consta acreditado exista imposibilidad de renegociar la deuda bancaria, de recibir aportaciones de capital de otras sociedades o accionistas o incluso de la transmisión de los elementos del activo a un tercero para continuar la actividad empresarial requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para aplicar una reducción de la multa tal como establece, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea 13 de diciembre de 2012 (asunto Novacke chemicke/ Comisión Europea, T-352/09 ). SEPTIMO: De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998 en la redacción dada por la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal al haberse desestimado el recurso y no apreciando que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho se imponen las costas a la parte actora FALLAMOS En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de BECSA SA contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 19 de octubre de 2011 expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras. Se imponen las costas a la parte actora Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada en la forma acostumbrada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose constituido en audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe. Id. Cendoj: 28079230062013100035 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 31/01/2013 Nº de Recurso: 557/2011 Jurisdicción: Contencioso Ponente: MARIA ASUNCION SALVO TAMBO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: PRACTICAS PROHIBIDAS. Idioma: Español SENTENCIA Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil trece. Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 557/2011 se tramita a instancia de CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEON SLU y GRUPO CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.L. entidad representada por la Procuradora Dª. María Luisa Noya Otero, contra Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 19 de octubre de 2011, sobre prácticas anticompetitivas prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 13 de julio, de Defensa de la Competenci a ; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo codemandados la Sociedad ASFALTOS DE LEON S.A., entidad representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen, ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN S.A., representada por el Procurador D. German Cesáreo Marina Grimau y EXCAVACIONES SAIZ S.A. y GEHORSA, representadas por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado ANTECEDENTES DE HECHO
  1. La parte actora interpuso, en fecha 28 de octubre de 2011, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo: " SUPLICO A LA SALA que tenga por presentado este escrito, con el documento que se acompaña, y sus copias; por formalizada en tiempo y forma la demanda, y tras los trámites oportunos, se dicte en su día sentencia por la que, estimando la demanda, declare nula y contraria a Derecho la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el expediente NUM000 "Licitación carreteras" por los siguientes motivos: PRIMERO . Incompetencia de la CNC para la apertura, tramitación y resolución del expediente en virtud del cual se sanciona a mis representadas por ser competentes los órganos de defensa de la competencia de la CC AA de Castilla y León. SEGUNDO . Por infracción del art.
  2. cuarto de la Ley 1/2002 de Coordinación de las Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia. TERCERO . Por infracción del art. 1 LDC al aplicarse a mis representadas con violación de los principios del derecho administrativo sancionador, en especial los de presunción de inocencia y culpabilidad. CUARTO . Para el supuesto de considerar infractora a mi representada Campezo Asfaltos de Castilla y León SLU, se considere infringido el art. 64 LDC y en consecuencia se module y rebaje la sanción."
  3. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "dicte Sentencia desestimatoria, con expresa condena en costas a la recurrente"
  4. Mediante Diligencia de Ordenación de 22 de junio de 2012 se dió traslado al Procurador D. Germán Cesareo Grimau, en representación del codemandado ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN S.A para que contestara la demanda, lo que hizo en tiempo; concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "SUPLICO A LA SALA, Que teniendo por presentado este escrito, lo admita y declare producido el allanamiento de mi representada de conformidad con el Artículo 75 de la LJCA ."
  5. Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 10 de septiembre de 2012 acordando el recibimiento a prueba habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de 22 de enero de 2013 se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2013, en que efectivamente se deliberó y votó.
  6. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
  7. Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia el día 19 de octubre de 2011 (expediente sancionador NUM000 , LICITACIONES DE CARRETERAS), incoado por la Dirección de Investigación de la CNC contra 53 empresas del sector de la construcción, entre ellas la ahora recurrente (CAMPEZO ASFALTOS CASTILLA Y LEÓN, S.L.) por posibles prácticas anticompetitivas prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 13 de julio, de Defensa de la Competencia consistente en acuerdos de reparto de licitaciones y fijación de precios de cara a concursos públicos para la conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocados en todo el territorio nacional. La parte dispositiva de la Resolución impugnada establece en lo que a la hoy actora concierne, los siguientes: "Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de la que es responsable CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L (anteriormente denominada OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L.) y, solidariamente, a su matriz GRUPO CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. Imponer una multa de 100.000€ a CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L. (anteriormente denominada OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L.) y, solidariamente, a su matriz GRUPO CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.L."
  8. Los antecedentes de Hecho de la Resolución impugnada, tal y como en la misma se recogen y en lo que a la hoy actora afecta, son resumidamente lo siguiente: "1.
  9. CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L. (anteriormente denominada OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L., OSCAL). Empresa constructora con sede en Palencia, especializada en construcción general de edificios y obras singulares de ingeniería (puentes, túneles, etc.), así como la explotación de plantas de aglomerado asfáltico y de hormigones. El accionista único es Grupo Campezo Obras y Servicios SL (100%). El 15 de octubre de 2009 fue inspeccionada por la CNC. 1.
  10. GRUPO CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. (CAMPEZO). Empresa matriz del Grupo Campezo, con sede en San Sebastián. Sus principales accionistas son Calcinor Construmat SL (51% del capital social) y Arian Construcción y Gestión de Infraestructuras SA (44% del capital social). Las empresas que constituyen este grupo empresarial son: Campezo Asfaltos de Castilla y León SL (100%), también imputada en este expediente, Campezo Participadas SL (100%), Proyectos y Obras PABISA SA (100%), Campezo Construcción S.A. (100%), Campezo Medio Ambiente SA (99,99%) y GUIPASA SA (99,99%). La sede de esta empresa fue inspeccionada por la CNC el 15 de octubre de
  11. Campezo Construcción S.A. ha participado en una de las licitaciones investigadas en este expediente en UTE con CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L. aunque no ha sido imputada.
  12. LICITACIÓN DE PROVILSA En la denuncia que originó este expediente se señalaba la existencia de un cártel que habría acordado la modificación de las ofertas económicas a presentar en la licitación pública "C-
  13. BU-561 de Villarcayo (CL-629) - Santelices (BU-526), P.K. 0,000 a 20,
  14. Clave: 4.1-BU-29", provincia de Burgos convocada, por PROVILSA (folio 4 a 10). Las 11 empresas licitantes (tres de ellas en UTE) fueron: GRUPO CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. (en UTE con CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L.) con oferta de 1.804.152,76 euros y baja de 6,55%; TEBYCÓN, S.A. con oferta de 1.805.118,06 euros y baja de 6,5%; EXCAVACIONES SAIZ, S.A. (en UTE con COMPAÑÍA GENERAL DE HORMIGONES Y ASFALTOS, S.A.) con oferta 1.775.000 euros y baja de 8,06%; MISTURAS OBRAS E PROXECTOS, S.A. con oferta de 1.810.909 euros y baja de 6,2%; CONSTRUCCIÓN INTEGRAL DE FIRMES CPA, S.A. con oferta de 1.773.263,03 euros y baja de 8,15%; PAVIMENTOS ASFÁLTICOS DE CASTILLA, S.A. con oferta de 1.785.554,65 euros y baja de 7,51%; ALARIO OBRA CIVIL, S.L. (en UTE con EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS, S.A.) con oferta de 1.787.742 euros y baja de 7,4%; ASFALTOS DE LEÓN, S.A. con oferta de 1.882.342,36 euros y baja de 2,5%; En la licitación 4.1-BU-29 de PROVILSA (HP 6.1), la empresa adjudicataria, CPA, habría ofertado una baja de 28% que finalmente se acordó que fuera de 8,15% (folios 7, 1.106 y 2.397), cifra que coincide con la que finalmente resultó vencedora de la licitación (folio 1.798), Al mismo tiempo el acuerdo incluía que el resto de empresas participantes realizaran bajas inferiores a 8,15% para garantizar la victoria de CPA en la licitación como queda acreditado en la documentación remitida por PROVILSA (folio 1.798). Las bajas competitivas de cada empresa y la nueva baja acordada para el vencedor (folio 7 y folios 1.111) eran incluidas junto con el presupuesto máximo de cada obra (obtenido de los pliegos), en las hojas de cálculo preparadas para cada licitación (folios 1.106 y del 1.994 al 2.007), obteniéndose la diferencia monetaria a repartir y la cantidad correspondiente a cada empresa por participar en la licitación modificando su oferta económica prevista. La fórmula con la que se fijarían las cantidades a cobrar por cada empresa implicaría proporcionalidad, de manera que cuanto mayor fuera la baja ofertada en condiciones competitivas, mayor sería la cantidad a recibir a consecuencia del pacto de ofertas. Este reparto queda acreditado en los "Archivos Excel de MISTURAS" (folios 1.994 a 2.007)." De las catorce licitaciones a que se refiere el expediente en cuestión, una fue convocada por la empresa pública de la Junta de Castilla y León (PROVILSA) y las otras trece por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento. En concreto, se trata aquí de la licitación 4.1 -BU-29 (BURGOS) con un presupuesto de 1.930.607,55 euros. Según la Resolución impugnada la oferta vencedora de CPA habría sido acordada por el cártel en la reunión del 16 de junio de 2009, celebrada en el Hotel Landa de Burgos. Las bajas que cada empresa habría presentado están recogidas en la documentación manuscrita aportada por el denunciante y en el Archivo Excel de todo Excavaciones Saiz (folio 1106), figurando en el Excel que la empresa adjudicataria de esta obra, CPA habría presentado una baja del 28%. CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L. (anteriormente denominada OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L.), ha participado en una licitación (4.1-BU-29) en UTE con CAMPEZO CONSTRUCCIÓN S.A. Su identidad aparece reflejada en documentación que acredita la colusión en dicha licitación y que revela su participación en la reunión de 16 de junio de
  15. Consta asimismo acreditado que CPA realizó pagos a CAMPEZO (HP 6.1). La parte alega que la oferta presentada por CAMPEZO CONSTRUCCIÓN S.A. y OSCAL en UTE ante PROVILSA fue presentada por D. Leoncio el 17 de junio de 2009, después de que se le hubieran revocado los poderes el 13 de mayo de
  16. Insinúan que este señor pudiera haber conspirado esta maniobra con el denunciante CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L. (anteriormente denominada OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L.), ha participado en una licitación (4.1-BU-29) en UTE con CAMPEZO CONSTRUCCIÓN S.A. Su identidad aparece reflejada en documentación que acredita la colusión en dicha licitación y que revela su participación en la reunión de 16 de junio de
  17. Consta asimismo acreditado que CPA realizó pagos a CAMPEZO (HP 6.1). La parte alega que la oferta presentada por CAMPEZO CONSTRUCCIÓN S.A. y OSCAL en UTE ante PROVILSA fue presentada por D. Leoncio el 17 de junio de 2009, después de que se le hubieran revocado los poderes el 13 de mayo de
  18. Insinúan que este señor pudiera haber conspirado esta maniobra con el denunciante. Este relato merece ciertas puntualizaciones. Lo que CAMPEZO ha acreditado es que, en una determinada fecha a una nutrida lista de personas -incluido el Sr. Leoncio , pero también el Sr. Fructuoso que en la fecha de la inspección seguía siendo Director Financiero del Grupo Campezo, folio 188- le fueron revocados los poderes de representación de la empresa CAMPEZO CONSTRUCCIÓN S.A. Sin embargo, a pesar del requerimiento del Consejo CAMPEZO, no se ha completado esta prueba de descargo poniendo de manifiesto si con posterioridad a dicho acto se le renovaron a esta persona los poderes de representación en esta empresa del grupo o en otra, lo que la habría permitido presentar la oferta. Además, tales afirmaciones resultan cuanto menos chocantes por cuanto viene a decir CAMPEZO que un empleado suyo, pretendidamente sin poderes, no le representa y además se presenta a un concurso firmando en nombre de la empresa, superando los trámites administrativos, entre ellos el bastanteo de poderes por la Abogacía del Estado, a sus espaldas. Ciertamente no resulta de recibo esta afirmación, pues ¿acaso se quiere decir que CAMPEZO no se extrañó cuando recibió notificaciones, o vio publicado su nombre en un concurso al que había sido invitado, y al que se presentó sin su conocimiento?. Resulta cuando menos extraño que una persona sin poderes elabore y presente una oferta a una subasta administrativa en nombre de dos empresas de grupo sin que nadie del grupo lo advierta. Tal grado de negligencia, de ser posible, solo puede ser considerado culpable. En este contexto parece lógico que no se haya cumplimentado debidamente la propia prueba propuesta para intentar ocultar, tras una débil cortina de humo, el hecho incontestable que todos los actos en relación con el concurso público al que se refiere, fueron realizados con el consentimiento de la empresa y, en definitiva, que la alegación exculpatoria resulta inverosímil. CAMPEZO sostiene que los pagarés se emitieron, pero según la prueba practicada ante la Dirección de Investigación, en vez de hacerse a nombre de CAMPEZO S.A., el Banco Gallego emitió a nombre de CPA pagarés por los importes que se imputan a CAMPEZO, pero en blanco. También alega la parte que no tiene constancia de que tales pagarés se cobraran o descontaran en el Banco Gallego. Considera que han podido ser manipulados y se recuerda en este sentido la querella admitida a trámite contra el denunciante. En primer lugar, el hecho de que se emitieran en blanco no resta validez a la prueba aportada por el denunciante: en las fotocopias de los pagarés se aprecia el nombre de CAMPEZO escrito a mano (folio 6). En segundo lugar, este relato no deja de suponer de manera implícita un reconocimiento por la parte de que los pagarés concernientes al acuerdo colusorio se emitieron. El resto de partes en el acuerdo y, en concreto, CPA, actuaron además en la confianza de que CAMPEZO formaba parte del mismo. El pago acordado CAMPEZO por parte de CPA fue realizado en el marco de los acuerdos colusorios descritos, todo ello sin perjuicio de los pleitos que entre CAMPEZO y su apoderado (o ex apoderado) puedan mediar. Por otra parte, el hecho de que no haya constancia que esos pagos fueran descontados en el Banco Gallego no supone que no se hiciera en otra entidad. A la vista de todo ello, puede concluirse que CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L. es responsable de la infracción por su participación en el acuerdo ilícito relativo a la licitación 4.1-BU-
  19. Como consecuencia de los razonamientos que se recogen en dicho acuerdo, parte de los cuales hemos reproducido literalmente, se impone a la hoy actora una sanción de 100.000 euros.
  20. En la demanda se combate la Resolución impugnada sobre la base de los motivos siguientes: - Incompetencia territorial del órgano administrativo e infracción del artículo 5.4 de la Ley 1/2002 de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia. - Vulneración de la presunción de inocencia. - Por último, vulneración del artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia en la cuantificación de la sanción.
  21. Entiende la actora que la imputación contra las empresas recurrentes consiste en la realización de una conducta colusoria en un concurso público convocado por una empresa pública de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y, según su criterio, tal actuación no trascendería el ámbito de la Comunidad Autónoma que tiene asumidas atribuciones en materia de Defensa de la Competencia con arreglo a la Ley 1/2002 pero, ni este argumento, ni el relativo a la pretendida vulneración del artículo 5.4 de la Ley 1/2002 (al no haberse solicitado informe de la Comunidad Autónoma de Castilla y León) pueden prosperar. En efecto la conducta sancionada ha sido ya analizada en numerosas sentencias por esta misma Sala y Sección en numerosos recursos interpuestos por muchas de las empresas sancionadas en la misma Resolución de la CNC que es objeto de la actual impugnación. Por cierto, en dichas sentencias, en su mayoría, ha sido ratificada la actuación administrativa llevada a cabo por la Comisión Nacional de la Competencia (incluida la SAN 695/2011 en la que analizábamos la participación de otra empresa en la misma licitación a la que se refiere el presente recurso 4.1 -BU- 29, es decir en el mismo ámbito de la referida Comunidad Autónoma, pero no por ello la conducta sancionada deja de exceder, como tampoco ahora, el ámbito autonómico. Por la misma razón no ha existido vulneración del artículo 5.4 de la Ley 1/2002 , ya que para solicitar el informe preceptivo a que se refiere dicho precepto es necesario que la conducta afecte de modo significativo en el territorio de la respectiva Comunidad Autónoma, siendo así que en dicho territorio en este caso únicamente se celebró una de las licitaciones afectadas por el expediente, que es justamente en la que participó la recurrente. La afectación significativa se produce a nivel de todo el territorio nacional, y el hecho de que una licitación tuviera lugar en el territorio de una concreta Comunidad Autónoma, incluso siendo convocada por una empresa pública autonómica, no conlleva per se una afectación significativa en el ámbito de dicha Comunidad, sin que por lo demás exista prueba alguna de la alegada aceptación.
  22. La conducta por la que se sanciona a la ahora recurrente, que la CNC entiende tipificada en el art. 1 de la Ley 15/2007 es la participación en la organización de un mecanismo para acordar ofertas en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas. Este mecanismo de coordinación operaba en licitaciones organizadas en base al procedimiento restringido; entre las empresas invitadas a presentar oferta económica se producían contactos y reuniones, que tenían por objeto analizar, para una o varias licitaciones, las ofertas que las empresas invitadas a cada una de ellas tenían previsto presentar en condiciones competitivas. Conocidas las bajas competitivas y la empresa que habría resultado vencedora sin acuerdo, se mantiene a la misma pero se acuerda una nueva baja para el vencedor mucho más reducida que la que habría ofertado en condiciones de competencia. El resto de empresas realizarían ofertas con bajas inferiores a la acordada para la vencedora. No se ha establecido si existe algún método sistemático para calcular la nueva baja a ofertar por la empresa adjudicataria, pero en todos los casos sería más reducida que las bajas competitivas recogidas en los documentos manuscritos de las reuniones. CAMPEZO ha participado en una licitación en UTE con CAMPEZO CONSTRUCCIÓN S.A. Su identidad aparece reflejada en la documentación que acredita la colusión en dicha licitación y revela su participación en la reunión de 16 de junio de
  23. Consta asimismo acreditado que CPA realizó pagos a CAMPEZO. La actora considera que debe mantenerse la conclusión obtenida por la Dirección de Investigación sobre la existencia de catorce cárteles y no de uno único. Alega que solo se podría considerar una infracción única sobre la base de declararla continuada, y no concurren los elementos que esta propia Sala habría establecido para que concurra una infracción administrativa continuada. En contra de esta alegación la lectura de la resolución impugnada demuestra que se califica como "infracción compleja en la que puedan subsumirse múltiples acuerdos" pero en cualquier caso "una infracción única." . Los hechos probados ponen de manifiesto que tuvieron lugar contactos y reuniones entre empresas competidoras en el sector de las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocadas en todo el territorio nacional. Estas reuniones y contactos tenían la finalidad de conocer las ofertas que iba a presentar cada una con el fin último de presentar bajas inferiores a las ofertadas en condiciones competitivas. La diferencia entre la oferta competitiva y la oferta final de la empresa adjudicataria se repartía proporcionalmente entre las empresas involucradas. La proporción se establecía partiendo del importe de la baja prevista por cada una, es decir, a mayor baja mayor compensación. Estos pagos se formalizaban mediante pagarés expedidos por la adjudicataria. No puede entenderse que cada hecho es una infracción, sino que varios hechos constituyen una única infracción: en este caso hay un mismo mecanismo, diseñado de forma que opera en todos los casos de manera idéntica. Siempre convoca la licitación la Administración, siendo irrelevante que en unas ocasiones sea el Ministerio de Fomento y en otras determinadas empresas públicas. Siempre se busca el mismo objetivo, acordar el precio a ofertar, que se establece modificando, para disminuirla, la baja que por ser la de mayor cuantía asegurará automáticamente la adjudicación. Y el exceso de precio a pagar por la Administración licitante se reparte entre las empresas que han participado en el acuerdo. Por otra parte, como se estableció en el expediente administrativo, en una misma reunión se acordaron los precios de distintas licitaciones, pese a que no todas las empresas participantes en la reunión hubieran sido convocadas a todas las licitaciones acordadas. Y es especialmente relevante para la valoración de esta estrategia como una única infracción el hecho de que el mecanismo de pago de compensaciones no funcionaba de manera independiente para cada licitación, sino que en ocasiones las empresas compensaban entre sí pagos de diferentes licitaciones. Esta Sala considera que la calificación como una infracción única es conforme a derecho, pues cada empresa se beneficia del mecanismo organizado en mayor o menor medida según sea su situación para ser invitada a participar en una, varias o todas las licitaciones, pero como señala la CNC es responsable de la infracción cuando participa en el mecanismo colusorio. En cuanto a la falta de obtención de beneficio por la no participación en las restantes 13 licitaciones, no es este el elemento definitorio del elemento objetivo de la infracción. Se produce un diseño que solo tiene sentido si se generaliza, de manera que queda organizado un acuerdo para que en cada caso los llamados a participar en la licitación se repartan la menor baja. Es un elemento a tener en cuenta la obtención de un concreto beneficio económico a costa del Estado, pero no es el único ni el definitorio del cártel, porque en cada licitación es una empresa la que ofrece una baja más ventajosa, lo que se ignora antes de producirse los contactos. Cuestión distinta es que le corresponda una sanción mayor o menor en función de su participación en una o varias licitaciones. Deben en consecuencia desestimarse tanto la alegación relativa a la improcedente unificación en una única infracción de conductas diferenciadas y autónomas entre sí, como las relacionadas con esta, es decir la segunda, relativa a la inexistencia de un único cártel, y la tercera, según la cual se habría infringido su derecho a la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad al haber sido sancionada por conductas que no habría realizado. Las pretendidas alegaciones exculpatorias de la actora siguen hasta el momento sin acreditar, particularmente las pretendidas maniobras o conspiraciones de terceras personas. Los pagarés fueron emitidos, si bien según la prueba practicada ante la Dirección de Investigación, en lugar de hacerse a nombre de la recurrente, el Banco Gallego los emitió a nombre de CPA, pero en blanco, lo que no resta validez a la prueba aportada en su día por el denunciante ya que en las fotocopias de los pagarés se aprecia el nombre de CAMPEZO escrito a mano. Como acabamos de decir en nuestra SAN de 24 de enero de 2013 (recurso nº 695/2011 ): "El punto de partida para valorar la conducta de la actora es que se ha presentado a una licitación pública en UTE con otra empresa, siendo la baja a formular uno de los e

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