KLVwG-S1-2236/9/2017

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Kärnten Entscheidungsdatum23.01.2018 GeschäftszahlKLVwG-S1-2236/9/2017 TextDas Landesverwaltungsgericht Kärnten, Senat xxx, hat durch den Vorsitzenden xxx, die Berichterstatterin xxx und xxx als weiteres Senatsmitglied, über den Nachprüfungsantrag vom 04. Dezember 2017 der xxx GmBH, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx und xxx, Rechtsanwältin, xxx, xxx, betreffend das Vergabeverfahren „Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten“ des öffentlichen Auftraggebers xxx Verwaltungs GmbH, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx, nach am 21. Dezember 2017 durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung gemäß § 6 Abs. 1 und Abs. 2a Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG 2014, LGBl. Nr. 95/2013 idF LGBl.

Nr. 18/2017, iVm § 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG nachfolgendenDas Landesverwaltungsgericht Kärnten, Senat xxx, hat durch den Vorsitzenden xxx, die Berichterstatterin xxx und xxx als weiteres Senatsmitglied, über den Nachprüfungsantrag vom 04. Dezember 2017 der xxx GmBH, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx und xxx, Rechtsanwältin, xxx, xxx, betreffend das Vergabeverfahren „Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten“ des öffentlichen Auftraggebers xxx Verwaltungs GmbH, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx, nach am 21. Dezember 2017 durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung gemäß Paragraph 6, Absatz eins und Absatz 2 a, Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG 2014, Landesgesetzblatt Nr. 95 aus 2013, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 18 aus 2017,, in Verbindung mit Paragraph 31, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG nachfolgenden B E S C H L U S S gefasst:

I.römisch eins.

Die Anträge auf Nichtigerklärung der Mitteilung vom 22.11.2017, auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen sowie auf Nichtigerklärung des Pachtvertrages werden als unzulässig z u r ü c k g e w i e s e n .

Die Eventualanträge auf Nichtigerklärung der Punkte V.5.6 und VI.2 der Ausschreibungsunterlagen sowie auf Nichtigerklärung der Punkte II., VI.2, VI.4, VIII.4, IX.2, IX.5 und IX.6 des Pachtvertrages werden als unzulässig.Die Eventualanträge auf Nichtigerklärung der Punkte römisch fünf.5.6 und römisch sechs.2 der Ausschreibungsunterlagen sowie auf Nichtigerklärung der Punkte römisch zwei., römisch sechs.2, römisch sechs.4, römisch acht.4, römisch neun.2, römisch neun.5 und römisch neun.6 des Pachtvertrages werden als unzulässig. z u r ü c k g e w i e s e n .

II.römisch zwei.

Die für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gemäß § 11 K-VergRG zu entrichtende Gebühr beträgt € xxx,--.Die für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 11, K-VergRG zu entrichtende Gebühr beträgt € xxx,--.

III.römisch drei.

Der Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag wird als unbegründet a b g e w i e s e n .

IV.römisch vier.

Gegen diese Entscheidung ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Nachprüfungsantrag war auch mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden, welchem Antrag mit Erledigung vom 12.12.2017, KLVwG-2235/5/2017, entsprochen wurde und der Antragsgegnerin untersagt wurde, bis zur Entscheidung in der Hauptsache den Zuschlag zu erteilen.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wurde wie folgt begründet: „I. ANTRAG AUF NICHTIGERKLÄRUNG 1. Sachverhalt Die Antragsgegnerin hat die Vergabe einer Dienstleistungskonzession für den Betrieb des öffentlichen Strandbades und/oder des Seerestaurants auf der Seeliegenschaft xxx, bestehend aus den Grundstücken Nr. xxx und xxx, beide KG xxx, am xxx im Rahmen eines offenen Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach den Bestimmungen des BVergG 2006 ausgeschrieben. Die öffentliche Bekanntmachung wurde am 31.8.2017 versendet und im Supplement S zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Darüber hinaus erfolgte die Bekanntmachung auch in diversen regionalen und überregionalen Medien.

Die Abwicklung des Vergabeverfahrens wird von der xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx durchgeführt. Diese vertritt die Antragsgegnerin bei der Abwicklung des Vergabeverfahrens.

Nach den Ausschreibungsunterlagen war die Legung von Teilangeboten zugelassen. Nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen kommt die Verpachtung in drei Varianten in Betracht:

1.

Pacht des gesamten Liegenschaftskomplexes unter Führung des öffentlichen Strandbades samt Strandbistro sowie Führung des gehobenen Seerestaurants durch den Konzessionär.

2.

Pacht eines Teils des Liegenschaftskomplexes und Führung (nur) des öffentlichen Strandbades samt Strandbistro durch den Konzessionär.

3.

Pacht eines Teils des Liegenschaftskomplexes und Führung (nur) des gehobenen Seerestaurants durch den Konzessionär.

Die Vergabe des Auftrages soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Als Zuschlagskriterien sind die Höhe des Pachtzinses mit einer Gewichtung von 50%, das mittelfristige Betriebskonzept mit einer Gewichtung von 35% sowie ein langfristiges Betriebskonzept mit einer Gewichtung von 15% vorgesehen.

Beweis: Ausschreibungsunterlagen, Beilage ./1.

Am 10.10.2017 wurden den Bietern die Ausschreibungsunterlagen übermittelt und diese zur Abgabe konkreter Angebote eingeladen. Als Termin für die Abgabe der Angebote wurde der 23.11.2017, 11 Uhr festgelegt. Zwischen dem 10.10.2017 und dem 31.10.2017 wurde den Bietern an einem Tag die Möglichkeit gewährt in den Datenraum, in dem die Unterlagen zum Pachtgegenstand bereitgestellt wurden, Einsicht zu nehmen.

Den Bietern wurde weiters die Möglichkeit eingeräumt, bis zum 6.11.2017, 24 Uhr Fragen zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe zu stellen. Die Antragstellerin hat von diesem Recht Gebrauch gemacht und ihre Fragen zunächst selbst am 3.11.2017 bzw. in weiterer Folge auch über ihre Rechtsvertretung der Antragsgegnerin am 6.11.2017 übermittelt.

Beweis: Fragen der Antragstellerin vom 3.11.2012, Beilage ./2;

Schreiben der xxx Rechtsanwälte GmbH vom 6.11.2017, Beilage ./3.

Mit Schreiben vom 10.11.2017 der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin wurde der Antragstellerin eine Fragenbeantwortung übermittelt. Entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen (vgl. Punkt II.9 und II.10) wurden jedoch nicht alle gestellten Fragen offengelegt und beantwortet. Mit Schreiben vom 10.11.2017 der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin wurde der Antragstellerin eine Fragenbeantwortung übermittelt. Entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen vergleiche Punkt römisch zwei.9 und römisch zwei.10) wurden jedoch nicht alle gestellten Fragen offengelegt und beantwortet.

Beweis: Schreiben der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin vom 10.11.2017, Beilage ./4.

Mit Schreiben vom 21.11.2017 der Rechtsvertretung der Antragstellerin wurde diese Vorgangsweise als nicht ausschreibungskonform und dem Grundsatz der Transparenz widersprechend gerügt und die Antragsgegnerin aufgefordert, diesen Mangel umgehend zu beseitigen.

Darüber hinaus wurden der Antragsgegnerin gemäß Punkt III.1 Bedenken gegenüber der Textierung des Pachtvertrages oder gegenüber der vorgesehenen Verpachtung bekannt gegeben. So wurde auch dargelegt, dass die Forderungen nach einem mittelfristigen Betriebskonzept und einem langfristigen Entwicklungskonzept in den Zuschlagskriterien der Ausschreibungsunterlagen auf Grund der Regelungen in Punkt VI. und IX. des Pachtvertrages, die einerseits einen Kündigungsverzicht des Verpächters nur bis 31.12.2019 vorsehen und andererseits eine Ablöse der vom Pächter getätigten Investitionen ausschließen, den Pächter massiv benachteiligen. Dies führt nämlich dazu, dass Investitionen in den Standort seitens des Pächters nur unter erhöhtem Risiko vorgenommen werden können.

Darüber hinaus wurden der Antragsgegnerin gemäß Punkt römisch drei.1 Bedenken gegenüber der Textierung des Pachtvertrages oder gegenüber der vorgesehenen Verpachtung bekannt gegeben. So wurde auch dargelegt, dass die Forderungen nach einem mittelfristigen Betriebskonzept und einem langfristigen Entwicklungskonzept in den Zuschlagskriterien der Ausschreibungsunterlagen auf Grund der Regelungen in Punkt römisch sechs. und römisch neun. des Pachtvertrages, die einerseits einen Kündigungsverzicht des Verpächters nur bis 31.12.2019 vorsehen und andererseits eine Ablöse der vom Pächter getätigten Investitionen ausschließen, den Pächter massiv benachteiligen. Dies führt nämlich dazu, dass Investitionen in den Standort seitens des Pächters nur unter erhöhtem Risiko vorgenommen werden können.

Weiters wurde seitens der Antragstellerin aufgezeigt, dass Punkt VIII.4 des Pachtvertrages ein für den Pächter nicht kalkulierbares Risiko beinhaltet und zugleich vorgeschlagen, dass eine allfällige Beteiligung des Pächters an den Kosten einer allfälligen Dekontaminierung der Liegenschaft einer Verhandlung im Einzelfall vorbehalten bleiben sollte. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass die im Pachtvertrag erwähnten Gutachten im Datenraum nicht eingesehen werden konnten. Damit fehlten der Antragstellerin wesentliche Informationen für die Kalkulation ihres Angebotes. Schließlich wurde ua auch die gewählte Gewichtung der Zuschlagskriterien gerügt, da Bieter, die zwar einen hohen Jahresnettopachtzins, jedoch kein nachhaltiges Betriebs- und Entwicklungskonzept anbieten, im Vorteil sind.

Weiters wurde seitens der Antragstellerin aufgezeigt, dass Punkt römisch acht.4 des Pachtvertrages ein für den Pächter nicht kalkulierbares Risiko beinhaltet und zugleich vorgeschlagen, dass eine allfällige Beteiligung des Pächters an den Kosten einer allfälligen Dekontaminierung der Liegenschaft einer Verhandlung im Einzelfall vorbehalten bleiben sollte. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass die im Pachtvertrag erwähnten Gutachten im Datenraum nicht eingesehen werden konnten. Damit fehlten der Antragstellerin wesentliche Informationen für die Kalkulation ihres Angebotes. Schließlich wurde ua auch die gewählte Gewichtung der Zuschlagskriterien gerügt, da Bieter, die zwar einen hohen Jahresnettopachtzins, jedoch kein nachhaltiges Betriebs- und Entwicklungskonzept anbieten, im Vorteil sind.

Die Rechtsvertretung der Antragsgegnerin nahm mit Schreiben vom 22.11.2017 hierzu Stellung. Inhaltlich wurde daran festgehalten, die offen gebliebenen Fragen nicht zu beantworten. Die Anmerkungen zum Pachtvertrag würden nach Ansicht der Antragsgegnerin keine Rechtswidrigkeit bewirken. Aus der bemängelten Gewichtung der Zuschlagskriterien sei nach Ansicht der Antragsgegnerin keine Bevorzugung einzelner Bieter erkennbar.

Beweis: Schreiben der Rechtsvertretung der Antragstellerin vom 21.11.2017, Beilage ./5;

Schreiben der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017, Beilage ./6.

In weiterer Folge wurde seitens der Antragstellerin am 23.11.2017 ein Angebot abgegeben. Mit Schreiben vom 30.11.2017 der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot mit 63,5 Punkten bewertet wurde. Weiters wurde ihr mitgeteilt, dass die vorläufige Bestbieterin einen Jahrespachtzins von EUR xxx,- angeboten und eine Gesamtpunkteanzahl von 97 Punkten erreicht habe.

Der Antragstellerin wurde Gelegenheit gegeben, ihr Angebot in Ansehung des gebotenen Pachtzinses gegebenenfalls bis 4.12.2017, 24 Uhr nachzubessern.

Beweis: Schreiben der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin vom 30.11., Beilage ./7.

Das Interesse der Antragstellerin ergibt sich unzweifelhaft auch aus der Beteiligung am Vergabeverfahren einschließlich der Abgabe eines Angebotes sowie aus der Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages.

Aufgrund der unter Punkt 5. ausgeführten Rechtswidrigkeiten entgeht der Antragstellerin der gegenständliche Auftrag und damit die Möglichkeit der Erzielung eines angemessenen Gewinns, wobei im Rahmen der Betriebsführung von der Erwirtschaftung eines Deckungsbeitrages im Schnitt der letzten drei Jahre von rund € auszugehen ist. Im Zuge der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren einschließlich der Vorbereitung und Ausarbeitung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages sind der Antragstellerin bislang Kosten in Höhe von rund € xxx angefallen; diese werden von ihrer Rechtsvertretung hiermit bestätigt. Hinzu kommen die für den gegenständlichen Antrag zu entrichtenden Pauschalgebühren. Aufgrund der unter Punkt 5. ausgeführten Rechtswidrigkeiten entgeht der Antragstellerin der gegenständliche Auftrag und damit die Möglichkeit der Erzielung eines angemessenen Gewinns, wobei im Rahmen der Betriebsführung von der Erwirtschaftung eines Deckungsbeitrages im Schnitt der letzten drei Jahre von rund , € auszugehen ist. Im Zuge der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren einschließlich der Vorbereitung und Ausarbeitung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages sind der Antragstellerin bislang Kosten in Höhe von rund € xxx angefallen; diese werden von ihrer Rechtsvertretung hiermit bestätigt. Hinzu kommen die für den gegenständlichen Antrag zu entrichtenden Pauschalgebühren.

Der gegenständliche Pachtvertrag wurde von der Antragsgegnerin als Dienstleistungskonzession ausgeschrieben (vgl. Punkt 3. der Ausschreibungsunterlagen, Beilage ./1). Der gegenständliche Pachtvertrag wurde von der Antragsgegnerin als Dienstleistungskonzession ausgeschrieben vergleiche Punkt 3. der Ausschreibungsunterlagen, Beilage ./1).

Auch wenn für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen das BVergG 2006 nur sehr eingeschränkt gilt, so sind jedenfalls die allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung bzw. Nichtdiskriminierung zu beachten. Dies folgt aus der ständigen Judikatur der Nachprüfungsinstanzen und des EuGH (EuGH 21. Juli 2005, CONAME, C-231/03, ECLl:EU:C:2005:487, Rz 16/17; BVwG 21.07.2015, W139 2010508-1; OGH 14.03.2005, 4 Ob 260/04w; siehe auch die EB zu § 11 BVergG 2006, 1171 der Beilagen XXII. GP) aber auch aus der unmittelbaren Anwendbarkeit des Art 3 der RL 2014/23/EU über die Vergabe von Konzessionen. Demnach haben alle öffentlichen Auftraggeber alle Wirtschaftsteilnehmer gleich zu behandeln und in ihrem Handeln Transparenz und Verhältnismäßigkeit zu wahren.

Auch wenn für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen das BVergG 2006 nur sehr eingeschränkt gilt, so sind jedenfalls die allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung bzw. Nichtdiskriminierung zu beachten. Dies folgt aus der ständigen Judikatur der Nachprüfungsinstanzen und des EuGH (EuGH 21. Juli 2005, CONAME, C-231/03, ECLl:EU:C:2005:487, Rz 16/17; BVwG 21.07.2015, W139 2010508-1; OGH 14.03.2005, 4 Ob 260/04w; siehe auch die EB zu Paragraph 11, BVergG 2006, 1171 der Beilagen römisch 22 . Gesetzgebungsperiode aber auch aus der unmittelbaren Anwendbarkeit des Artikel 3, der RL 2014/23/EU über die Vergabe von Konzessionen. Demnach haben alle öffentlichen Auftraggeber alle Wirtschaftsteilnehmer gleich zu behandeln und in ihrem Handeln Transparenz und Verhältnismäßigkeit zu wahren.

Aus dem Transparenzgebot folgt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig zu formulieren sind, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der öffentliche Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen.

Wie unter Punkt 1. dargestellt, hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin eine Reihe von Fragen übermittelt (vgl. Beilage ./2). Diese wurden jedoch zum Großteil nicht beantwortet (vgl. Beilage ./4). Wie unter Punkt 1. dargestellt, hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin eine Reihe von Fragen übermittelt vergleiche Beilage ./2). Diese wurden jedoch zum Großteil nicht beantwortet vergleiche Beilage ./4).

Im angefochtenen Schreiben vom 22.11.2017 begründet die Antragsgegnerin diese Vorgangsweise damit, dass die überwiegende Anzahl der Fragen der Antragstellerin Rechtsfragen oder Fragen waren, die von ihr im eigenen Betriebskonzept für xxx zu behandeln waren bzw. Fragen waren, die das Rechtsverhältnis zum Vorpächter betreffen oder Fragen bzw. Vorhalte waren, die auf eine Änderung der Ausschreibung und/oder des Pachtvertrages abzielten.

Dies ist so nicht richtig. Vielmehr wurde eine Reihe für die Kalkulation wesentlicher Fragen von der Antragsgegnerin nicht beantwortet. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fragen: ● Sind zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens, insbesondere Räumungsverfahren oder Bestandstreitigkeiten anhängig? Wenn ja bis zu welchem Zeitpunkt ist mit einer rechtskräftigen Beendigung zu rechnen? ● Welche Gebäudeteile und welches Inventar sind Gegenstand des Pachtvertrages?

Ausgehend vom derzeitigen Bestand, welche Anlage bzw. welche Gegenstände werden allenfalls vom Vorpächter und oder dessen Subpächter fix entfernt und abgetragen? ● Wie werden Investitionen, die vom neuen Pächter getätigt werden, abgelöst?

Beziehungsweise sind Investitionen in die Liegenschaft für den neuen Pächter ausgeschlossen um einen funktionstüchtigen, sicheren Betrieb zu garantieren? ● Die xxx als Eigentümer haftet für alle möglichen und auftretenden Baumängel ab März 2018, wenn nein warum nicht? ● Ist seitens der xxx eine Sanierung der Ufermauer vorgesehen, wenn ja zu welchem Zeitpunkt?

Garantiert die xxx dem neuen Pächter einen ungestörten Betrieb während der gesamten Bauzeit? ● Ist seitens der xxx eine Sanierung des gesamten Daches vorgesehen, wenn ja zu welchem Zeitpunkt?

Garantiert die xxx dem neuen Pächter einen ungestörten Betrieb während der gesamten Bauzeit? ● Sollte es durch die 2 oben angeführten Punkte (Ufermauer und Dach) zu einem Umsatzentgang kommen, haftet die xxx dafür und erstattet dem Pächter diesen daraus resultierenden Umsatzverlust? ● Wie wollen Sie bei Vertragsende diverse Investitionen, welche dringend nötig waren um einen laufenden, sicheren Betrieb zu garantieren ablösen? Ist seitens der xxx überhaupt eine Ablöse eingerechnet? ● Können Besucherzahlen vom Strandbad, Imbiss, Beach Club und See Restaurant xxx zur Verfügung gestellt werden? ● Gibt es Pläne für sämtliche Installationen bzw. detaillierte Aufzeichnungen darüber? ● Bestehen vertraglich geregelte Lieferantenvereinbarungen, Brauereiverträge, div. Lieferantenabsprachen, Haftung für div. Altschulden, Produktverbote, Produktradius, Produktbindungen, Markenschutz, Softwarelizenzen? ● Wie viele bestehende Dienstverhältnisse insbesondere Lehrlinge und Angestellte müssen vom neuen Pächter mitübernommen werden? ● Gibt es behördliche Vorschreibungen, Bestimmungen, Auflagen betreffend das Strandbad, den Beach Club, das Restaurant? Wenn ja, welche? ● Wie wird die Situation der Aufteilung des Parkplatzes gehandhabt? ● Konkret: See Restaurant xxx - Beach Club - Strandbad - Wasserrettung - Tauchschule Die Beantwortung dieser Fragen ist wesentlich und im Sinne des Transparenzgrundsatzes auch vergaberechtlich geboten. Diese Fragen betreffen allesamt Informationen, die für die Kalkulation von wesentlichem Einfluss sind.

Bereits die Beantwortung der ersten Frage im Hinblick auf allfällige bestehende Räumungsverfahren oder Bestandstreitigkeiten hat iVm mit der Regelung in Punkt VIII.6 des Pachtvertrages, wonach der Pächter Verzögerungen bei der Inbestandgabe nicht geltend machen wird, unmittelbare Auswirkungen auf die Kalkulation des Angebotes. Es ist daher erforderlich, dass die Bieter über laufende Rechtsstreitigkeiten informiert werden, um damit verbundene Risiken abschätzen zu können. Die Antragstellerin ist sogar vielmehr der Ansicht, dass das derzeit laufende Räumungsverfahren gegen den derzeitigen Pächter Herrn xxx einen zwingenden Widerrufsgrund darstellt (vgl. dazu Punkt 5.3). Weiters wurde ua auch die Frage, welche Gebäudeteile und welches Inventar Gegenstand des Pachtvertrages sind, nicht beantwortet.

Auch diese Information ist für die Kalkulation entscheidend. Je nachdem welche Gebäudeteile und welches Inventar übernommen werden kann, wirkt sich das sowohl auf die Höhe des Pachtzinses als auch auf das mittelfristige Betriebskonzept sowie das langfristige Entwicklungskonzept aus. Auch die Frage nach Besucherzahlen vom Strandbad, Imbiss, Beach Club u. See Restaurant blieb unbeantwortet. Es versteht sich von selbst, dass diese Frage für die Kalkulation des Angebotes aber auch für die Erstellung des mittelfristigen Betriebskonzepts bzw. langfristigen Entwicklungskonzepts wesentlich ist. Offen geblieben ist ua auch die Frage, wie viele bestehende Dienstverhältnisse insbesondere Lehrlinge und Angestellte vom neuen Pächter mitübernommen werden müssen.

Auch diese Frage ist wesentlich, da es sich auf der Grundlage der Bestimmungen des AVRAG wohl um einen Betriebsübergang handeln wird und daher die Dienstnehmer des derzeitigen Pächters mitübernommen werden müssen. Nicht beantwortet wurde weiters auch die Frage, ob es behördliche Vorschreibungen, Bestimmungen und Auflagen betreffend das Strandbad, den Beach Club oder das Restaurant gibt und wie der Parkplatz aufgeteilt wird. Schließlich konnten auch die im Pachtvertrag erwähnten Gutachten im Datenraum nicht eingesehen werden. Bereits die Beantwortung der ersten Frage im Hinblick auf allfällige bestehende Räumungsverfahren oder Bestandstreitigkeiten hat in Verbindung mit mit der Regelung in Punkt römisch acht.6 des Pachtvertrages, wonach der Pächter Verzögerungen bei der Inbestandgabe nicht geltend machen wird, unmittelbare Auswirkungen auf die Kalkulation des Angebotes.

Es ist daher erforderlich, dass die Bieter über laufende Rechtsstreitigkeiten informiert werden, um damit verbundene Risiken abschätzen zu können. Die Antragstellerin ist sogar vielmehr der Ansicht, dass das derzeit laufende Räumungsverfahren gegen den derzeitigen Pächter Herrn xxx einen zwingenden Widerrufsgrund darstellt vergleiche dazu Punkt 5.3). Weiters wurde ua auch die Frage, welche Gebäudeteile und welches Inventar Gegenstand des Pachtvertrages sind, nicht beantwortet. Auch diese Information ist für die Kalkulation entscheidend. Je nachdem welche Gebäudeteile und welches Inventar übernommen werden kann, wirkt sich das sowohl auf die Höhe des Pachtzinses als auch auf das mittelfristige Betriebskonzept sowie das langfristige Entwicklungskonzept aus.

Auch die Frage nach Besucherzahlen vom Strandbad, Imbiss, Beach Club u. See Restaurant blieb unbeantwortet. Es versteht sich von selbst, dass diese Frage für die Kalkulation des Angebotes aber auch für die Erstellung des mittelfristigen Betriebskonzepts bzw. langfristigen Entwicklungskonzepts wesentlich ist. Offen geblieben ist ua auch die Frage, wie viele bestehende Dienstverhältnisse insbesondere Lehrlinge und Angestellte vom neuen Pächter mitübernommen werden müssen. Auch diese Frage ist wesentlich, da es sich auf der Grundlage der Bestimmungen des AVRAG wohl um einen Betriebsübergang handeln wird und daher die Dienstnehmer des derzeitigen Pächters mitübernommen werden müssen. Nicht beantwortet wurde weiters auch die Frage, ob es behördliche Vorschreibungen, Bestimmungen und Auflagen betreffend das Strandbad, den Beach Club oder das Restaurant gibt und wie der Parkplatz aufgeteilt wird.

Schließlich konnten auch die im Pachtvertrag erwähnten Gutachten im Datenraum nicht eingesehen werden.

Fest steht, dass auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Bieter über alle für die Kalkulation erforderlichen Informationen verfügen müssen, damit sie auch tatsächlich in der Lage sind, ein chancenreiches Bestangebot abzugeben. Die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen sind jedoch in den oben beschriebenen Punkten unklar und unvollständig, sodass die Bieter bei der Erstellung ihrer Angebote von unterschiedlichen Annahmen ausgingen. Die Antragstellerin verfügte damit vor Angebotsabgabe nicht über sämtliche Informationen um ein chancenreiches Angebot abgeben zu können.

Die Antragsgegnerin hat es nämlich unterlassen, die von der Antragstellerin gestellten Fragen zur Gänze zu beantworten. Dies hat nicht vergleichbare Angebote zur Folge.

Der Grundsatz der vergleichbaren Angebote fußt unmittelbar auf dem Gleichbehandlungsgrundsatz und ist daher auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zu beachten. Nachdem im offenen Verfahren eine Änderung der Ausschreibungsunterlagen nach Angebotsabgabe - und diese ist bereits erfolgt - nicht zulässig ist, ist gegenständlich die Ausschreibung mangels erfolgter Fragenbeantwortung zwingend zu widerrufen.

Eine Nichtigerklärung des angefochtenen Schreibens bewirkt, dass seitens des LVwG festgestellt wird, dass die Fragen der Antragstellerin zu Unrecht nicht beantwortet wurden. Damit wird zugleich festgestellt, dass die Ausschreibungsunterlage nicht alle für die Kalkulation relevanten Informationen beinhaltete. Gemäß § 18 Abs 1 K-VergRG hat das LVwG eine im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, wenn sie den Antragsteller in dem vom ihm genannten Recht verletzt und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Beide Voraussetzungen liegen gegenständlich vor. Eine Nichtigerklärung des angefochtenen Schreibens bewirkt, dass seitens des LVwG festgestellt wird, dass die Fragen der Antragstellerin zu Unrecht nicht beantwortet wurden. Damit wird zugleich festgestellt, dass die Ausschreibungsunterlage nicht alle für die Kalkulation relevanten Informationen beinhaltete. Gemäß Paragraph 18, Absatz eins, K-VergRG hat das LVwG eine im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, wenn sie den Antragsteller in dem vom ihm genannten Recht verletzt und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Beide Voraussetzungen liegen gegenständlich vor.

Die Nichtbeantwortung der Fragen durch die Antragsgegnerin hat aber auch zur Folge, dass die Frist für die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen nach wie vor offen ist. Dies folgt aus dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes. In diesem Sinne ist § 14 Abs 1 K-VergRG dahingehend zu interpretieren, dass eine nicht erfolgte Fragenbeantwortung bewirkt, dass die Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlage bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist der konkreten und tatsächlichen Fragenbeantwortung gehemmt ist. Jede andere Interpretation würde es dem Auftraggeber ermöglichen, durch Nichtbeantwortung von Bieterfragen vergaberechtswidrige Ausschreibungen bestandsfest werden zu lassen. Die Nichtbeantwortung der Fragen durch die Antragsgegnerin hat aber auch zur Folge, dass die Frist für die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen nach wie vor offen ist. Dies folgt aus dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes. In diesem Sinne ist Paragraph 14, Absatz eins, K-VergRG dahingehend zu interpretieren, dass eine nicht erfolgte Fragenbeantwortung bewirkt, dass die Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlage bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist der konkreten und tatsächlichen Fragenbeantwortung gehemmt ist. Jede andere Interpretation würde es dem Auftraggeber ermöglichen, durch Nichtbeantwortung von Bieterfragen vergaberechtswidrige Ausschreibungen bestandsfest werden zu lassen.

Zurück zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit: auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gilt: die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken von den Bietern ermittelt werden können.

So halten Schiefer/Wiedemair für Vergaben nach dem BVergG 2006 fest, dass die Leistungsbeschreibung und der Leistungsumfang so zu konkretisieren sind, dass die Preisgestaltung für den Bieter kein unkalkulierbares Risiko birgt (vgl. Schiefer/Wiedermair in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht Rz 877, 890, 893; VwGH vom 21.01.2014, 2012/04/0124). Schließlich verlangt das Vergaberecht, dass die Bieter ihrem Angebot konkrete Annahmen und nicht bloße Mutmaßungen zugrunde legen (vgl. BVwG vom 8.4.2014, W139 2175-1). Dies muss aber auch für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gelten, da diese Überlegungen nichts anderes als eine Ausgestaltung des Transparenzgrundsatzes darstellen. Die Vorgangsweise der Antragsgegnerin ist daher - wie bereits oben erwähnt - rechtswidrig, weil die Bieter auch wegen der unzureichenden Fragenbeantwortung der Kalkulation ihres Angebotes, jeweils unterschiedliche, spekulative Annahmen zugrunde legen mussten.

Eben derartige unterschiedliche Kalkulationsannahmen der Bieter führen jedoch zwingend zu höchst unterschiedlichen Angebotspreisen und groben preislichen Abweichungen iSd Rsp (vgl. VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011 geht ab einer Abweichung von 15% von einer groben Abweichung aus). Die Vergleichbarkeit der Angebote ist somit auf Basis solcher Ausschreibungsunterlagen nicht mehr gewährleistet. Es ist vielmehr so, dass die Bewertung der Angebote unter diesen Bedingungen den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter zuwiderläuft. So halten Schiefer/Wiedemair für Vergaben nach dem BVergG 2006 fest, dass die Leistungsbeschreibung und der Leistungsumfang so zu konkretisieren sind, dass die Preisgestaltung für den Bieter kein unkalkulierbares Risiko birgt vergleiche Schiefer/Wiedermair in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht Rz 877, 890, 893;

VwGH vom 21.01.2014, 2012/04/0124). Schließlich verlangt das Vergaberecht, dass die Bieter ihrem Angebot konkrete Annahmen und nicht bloße Mutmaßungen zugrunde legen vergleiche BVwG vom 8.4.2014, W139 2175-1). Dies muss aber auch für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gelten, da diese Überlegungen nichts anderes als eine Ausgestaltung des Transparenzgrundsatzes darstellen. Die Vorgangsweise der Antragsgegnerin ist daher - wie bereits oben erwähnt - rechtswidrig, weil die Bieter auch wegen der unzureichenden Fragenbeantwortung der Kalkulation ihres Angebotes, jeweils unterschiedliche, spekulative Annahmen zugrunde legen mussten. Eben derartige unterschiedliche Kalkulationsannahmen der Bieter führen jedoch zwingend zu höchst unterschiedlichen Angebotspreisen und groben preislichen Abweichungen iSd Rsp vergleiche VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011 geht ab einer Abweichung von 15% von einer groben Abweichung aus).

Die Vergleichbarkeit der Angebote ist somit auf Basis solcher Ausschreibungsunterlagen nicht mehr gewährleistet. Es ist vielmehr so, dass die Bewertung der Angebote unter diesen Bedingungen den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter zuwiderläuft.

Diese Rechtswidrigkeiten sind gemäß § 18 Abs 1 Z 2 K-VergRG auch als wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens einzustufen, da bei rechtmäßigem Vorgehen des Auftraggebers inhaltlich andere Angebote zu erwarten wären, wobei eine bloß potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens als ausreichend angesehen wird (vgl. VwGH vom 6.3.2013, 2010/04/0037; VwGH vom 21.12.2004, 2004/04/0100; VwGH vom 22.4.2009, 2009/04/0081; BVA vom 7.11.2011, N/0094-BVAl06/2011-26; Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 325, Rz 12 mwN; Walter/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht [2010] Rz 2048). Diese Rechtswidrigkeiten sind gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, K-VergRG auch als wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens einzustufen, da bei rechtmäßigem Vorgehen des Auftraggebers inhaltlich andere Angebote zu erwarten wären, wobei eine bloß potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens als ausreichend angesehen wird vergleiche VwGH vom 6.3.2013, 2010/04/0037; VwGH vom 21.12.2004, 2004/04/0100; VwGH vom 22.4.2009, 2009/04/0081; BVA vom 7.11.2011, N/0094-BVAl06/2011-26; Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 325,, Rz 12 mwN; Walter/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht [2010] Rz 2048).

Da die Bieter ihrer Kalkulation im konkreten Fall jeweils unterschiedliche, mitunter spekulative Annahmen zugrunde legen mussten und letztlich einen durch Risikozuschläge verzerrten Angebotspreis kalkulieren mussten, ist vielmehr anzunehmen, dass die Vergleichbarkeit der Angebote auf Basis einer solchen Ausschreibungsfestlegung nicht gewährleistet ist.

Der Auftraggeber ist schließlich - wenn er die Rechtswidrigkeit seiner Entscheidung erkennt - zum Widerruf der Ausschreibung verpflichtet (Strobl in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar E76 zu §§ 138, 139). Der Auftraggeber ist schließlich - wenn er die Rechtswidrigkeit seiner Entscheidung erkennt - zum Widerruf der Ausschreibung verpflichtet (Strobl in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar E76 zu Paragraphen 138, 139,).

Zusammenfassend Ist daher die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären und die Ausschreibung zu widerrufen.

Beweis: wie bisher.

5.2 Rechtswidrige Zuschlagskriterien und intransparente Qualitätsbewertung Die Ausschreibungsunterlagen sehen folgende Zuschlagskriterien vor:

Kriterium Gewichtung A - Höhe des Pachtzinses 50% B - Mittelfristiges Betriebskonzept für 3 Jahre 35% C - Langfristiges Entwicklungskonzept 15% Weiters wurde in Bezug auf die Qualitätskriterien wie folgt festgelegt:

Kriterium B:

Im Rahmen dieses Kriteriums können maximal 100 Punkte erzielt werden. Die Bepunktung erfolgt durch die eingesetzte Kommission anhand des folgenden Punkteschlüssels (Schulnotensystem ).

Kriterium C:

Im Rahmen dieses Kriteriums können maximal 100 Punkte erzielt werden. Die Bepunktung erfolgt durch die eingesetzte Kommission anhand des folgenden Punkteschlüssels (Schulnotensystem ).

Mehr findet sich - abgesehen von einer Berechnungsformel für den Angebotspreis - in den Angebotsbedingungen zu den Zuschlagskriterien nicht, insbesondere hat es die Antragsgegnerin verabsäumt, die Punktevergabe transparent und nachvollziehbar zu regeln. So ist zB völlig unklar, wann aus touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten ein sehr gutes Betriebskonzept vorliegt. Welche Aspekte sind hier maßgeblich? Wann wird jeweils die maximale Punkteanzahl erreicht und wann erfolgen Abzüge? Aber auch für Zuschlagskriterien bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gilt, dass der Auftraggeber tatsächlich überprüfen können muss, ob die Angebote bestimmte Kriterien erfüllen.

So hat die Antragsgegnerin in Punkt 5.1. der Ausschreibungsunterlage zwar festgelegt, dass das Angebot alle Informationen enthalten muss, die die Konzessionsgeberin in die Lage versetzen, das Angebot in seinen für das Projekt „xxx“ wesentlichen Punkten zu beurteilen. Allerdings hat es die Antragsgegnerin verabsäumt, diese wesentlichen Punkte zu definieren. Die Grenze der Zulässigkeit ist dort überschritten, wo Wertungsmaßstäbe so unbestimmt aufgestellt werden, dass Bieter nicht mehr angemessen über die Durchführung der Angebotsbewertung informiert würden und so in Folge dessen auch vor willkürlichen und diskriminierenden Auswertungen nicht geschützt sind. Im konkreten Fall, lässt die Beschreibung der Zuschlagskriterien die Erwartungen der Antragsgegnerin völlig offen.

Die Zuschlagskriterien sind vielmehr derart unbestimmt, dass erheblicher Raum für objektiv willkürliche Entscheidungen verbleibt.

Die Bewertung der Qualitätskriterien ist daher klar rechtswidrig. Sie ist intransparent, da die Vergabe der Punkte in den Ausschreibungsunterlagen nicht klar definiert wurde. Eine vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung ist auf dieser Basis nicht möglich. Damit greift aber auch die Präklusion nicht. So hat zuletzt das LVwG Niederösterreich im Zusammenhang mit ebenfalls nicht ausreichend definierten Zuschlagskriterien festgehalten, dass es einem Bieter auf Grund der bereits in der Ausschreibung bekanntgegebenen Zuschlagskriterien möglich sein muss, sein Angebot so auszuarbeiten, dass er in die Lage versetzt wird, das Angebot so zu unterbreiten, dass es die Bedingungen der Ausschreibung bestmöglich erfüllt und somit die Möglichkeit besteht, den Zuschlag nach dem „Bestbieterprinzip“ zu erhalten. Das in Rede stehende Zuschlagskriterium war in dem dem Erkenntnis des LVwG NÖ zugrunde liegenden Fall mangels ausreichender Transparenz nicht geeignet die an ein Vergabeverfahren, insbesondere im Zusammenhang mit der Ermittlung des Bestbieters durch den Auftraggeber, zu stellenden Anforderungen der Nichtdiskriminierung, des Grundsatzes des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter zu erfüllen.

Mangels entsprechender Festlegung seitens der AG war im konkreten Fall die Plausibilität der Bewertung der Zuschlagskriterien nicht gegeben, weil der Auftraggeber kein vorweg bestehendes, klar definiertes Wertungssystem in der Ausschreibung vorgesehen hatte. Die von der AG für die Beschreibung des qualitativen Zuschlagskriteriums gewählte Vorgangsweise war somit nach Ansicht des LVwG NÖ nicht geeignet, ein für alle Bieter transparentes und der Gleichbehandlung dienendes Qualitätskriterium zu schaffen. So waren die von der Auftraggeberin gewählten Kriterien zu allgemein formuliert, so dass eine Präklusion seitens des LVwG NÖ nicht in Erwägung gezogen wurde (vgl. LVwG vom 14.2.2017, LVwG-VG-2/002-2016).

Die entspricht im Übrigen auch der ständigen Rechtsprechung des EuGH. Genau dies trifft aber auch auf die gegenständliche Ausschreibungsunterlage zu. Mangels entsprechender Festlegung seitens der AG war im konkreten Fall die Plausibilität der Bewertung der Zuschlagskriterien nicht gegeben, weil der Auftraggeber kein vorweg bestehendes, klar definiertes Wertungssystem in der Ausschreibung vorgesehen hatte. Die von der AG für die Beschreibung des qualitativen Zuschlagskriteriums gewählte Vorgangsweise war somit nach Ansicht des LVwG NÖ nicht geeignet, ein für alle Bieter transparentes und der Gleichbehandlung dienendes Qualitätskriterium zu schaffen. So waren die von der Auftraggeberin gewählten Kriterien zu allgemein formuliert, so dass eine Präklusion seitens des LVwG NÖ nicht in Erwägung gezogen wurde vergleiche LVwG vom 14.2.2017, LVwG-VG-2/002-2016).

Die entspricht im Übrigen auch der ständigen Rechtsprechung des EuGH. Genau dies trifft aber auch auf die gegenständliche Ausschreibungsunterlage zu.

Schließlich ist festzuhalten, dass nach den Bestimmungen der KonzV-RL 2014/23/EU in Art 41, die mangels fristgerechter Umsetzung durch den österreichischen Gesetzgeber unmittelbar anwendbar sind, Zuschlagskriterien so abgefasst werden müssen, dass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den öffentlichen Auftraggeber ermittelt werden kann. Dies ist auf Grund der in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Gewichtung nicht der Fall. Weitere Ausführungen bleiben vorbehalten. Schließlich ist festzuhalten, dass nach den Bestimmungen der KonzV-RL 2014/23/EU in Artikel 41,, die mangels fristgerechter Umsetzung durch den österreichischen Gesetzgeber unmittelbar anwendbar sind, Zuschlagskriterien so abgefasst werden müssen, dass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den öffentlichen Auftraggeber ermittelt werden kann. Dies ist auf Grund der in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Gewichtung nicht der Fall. Weitere Ausführungen bleiben vorbehalten.

Wie unter Punkt 1. dargelegt, benachteiligt schließlich auch die Forderung nach einem mittelfristigen Betriebskonzept und einem langfristigen Entwicklungskonzept in den Zuschlagskriterien der Ausschreibungsunterlagen auf Grund der Regelungen in Punkt VI. und IX. des Pachtvertrages, die einerseits einen Kündigungsverzicht des Verpächters nur bis 31.12.2019 vorsehen und danach eine jährliche Kündigungsmöglichkeit vorsehen, und andererseits eine Ablöse der vom Pächter getätigten Investitionen ausschließen, den Pächter massiv. Dies führt dazu, dass Investitionen in den Standort seitens des Pächters nur unter erhöhtem Risiko vorgenommen werden können. Das gewählte Zuschlagssystem iVm den Bestimmungen des Pachtvertrages ist daher nicht geeignet vergleichbare Angebote sicherzustellen.

So müssen Angebote mit einem größeren Investitionsvolumen, welche für den Auftraggeber von Vorteil sind, mit einem höheren Risikozuschlag beim Pachtzins versehen werden. Die Ausschreibungsunterlage ist daher nicht geeignet, vergleichbare Angebote sicherzustellen. Wie unter Punkt 1. dargelegt, benachteiligt schließlich auch die Forderung nach einem mittelfristigen Betriebskonzept und einem langfristigen Entwicklungskonzept in den Zuschlagskriterien der Ausschreibungsunterlagen auf Grund der Regelungen in Punkt römisch sechs. und römisch neun. des Pachtvertrages, die einerseits einen Kündigungsverzicht des Verpächters nur bis 31.12.2019 vorsehen und danach eine jährliche Kündigungsmöglichkeit vorsehen, und andererseits eine Ablöse der vom Pächter getätigten Investitionen ausschließen, den Pächter massiv.

Dies führt dazu, dass Investitionen in den Standort seitens des Pächters nur unter erhöhtem Risiko vorgenommen werden können. Das gewählte Zuschlagssystem in Verbindung mit den Bestimmungen des Pachtvertrages ist daher nicht geeignet vergleichbare Angebote sicherzustellen. So müssen Angebote mit einem größeren Investitionsvolumen, welche für den Auftraggeber von Vorteil sind, mit einem höheren Risikozuschlag beim Pachtzins versehen werden. Die Ausschreibungsunterlage ist daher nicht geeignet, vergleichbare Angebote sicherzustellen.

Die Ausschreibungsunterlage ist daher aus all diesen Gründen zur Gänze in eventu in den Punkten V.5.6 und VI.2 für nichtig zu erklären und die Ausschreibung zu widerrufen. Die Ausschreibungsunterlage ist daher aus all diesen Gründen zur Gänze in eventu in den Punkten römisch fünf.5.6 und römisch sechs.2 für nichtig zu erklären und die Ausschreibung zu widerrufen.

Beweis: PV, für welche der Geschäftsführer der Antragstellerin, xxx, p. A. der Antragstellerin, namhaft gemacht wird;

Beilage ./1;

Vergabeakt.

5.3 Zum Pachtvertrag Die angefochtenen Bestimmungen des Pachtvertrages sind zum einen gröblich benachteiligend (Punkt VI.2 und VI.4, Punkt IX.5 und Punkt IX.6) zum anderen sind diese nicht kalkulierbar (Punkt VIII.4) und völlig unbestimmt (Punkt II. und Punkt IX.2). Sie sind daher ebenfalls für nichtig zu erklären. Hierzu im Einzelnen: Die angefochtenen Bestimmungen des Pachtvertrages sind zum einen gröblich benachteiligend (Punkt römisch sechs.2 und römisch sechs.4, Punkt römisch neun.5 und Punkt römisch neun.6) zum anderen sind diese nicht kalkulierbar (Punkt römisch acht.4) und völlig unbestimmt (Punkt römisch zwei. und Punkt römisch neun.2). Sie sind daher ebenfalls für nichtig zu erklären. Hierzu im Einzelnen:

Punkt VIII.4 enthält folgende Regelung: Punkt römisch acht.4 enthält folgende Regelung: „Dem Pächter ist bekannt, dass die pachtgegenständlichen Grundstücke ab einer Oberflächentiefe von rund 30 cm kontaminiert sind. Sich allenfalls daraus ergebende Auswirkungen auf das geplante Betriebskonzept gehen zu Lasten des Pächters. In diesem Zusammenhang sind dem Pächter die Schreiben des Amtes der Kärntner Landesregierung sowie die Gutachten (siehe Datenraum) bekannt.“ Zunächst ist klar festzuhalten - wie bereits unter Punkt 5.1 erwähnt - , dass die Bieterin zwar Zugang zum Datenraum hatte, allerdings nachweislich kein Gutachten, das in einem Zusammenhang mit einer Kontamination stand, dort auffindbar war. Dies wurde auch im Rahmen der schriftlichen Mängelrüge gegenüber der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin festgehalten. Die Ausschreibungsunterlagen sind daher - wie bereits dargestellt - unvollständig und intransparent. Sie enthalten bereits auch aus diesem Grunde nicht kalkulierbare Risiken.

Dies wiegt umso schwerer als gerade die Kontamination der Liegenschaft und daraus resultierende Verpflichtungen vor dem Hintergrund eines mittel- und langfristigen Konzeptes äußerst relevant sind und zwar sowohl in wirtschaftlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht. Infolge der einschlägigen Gesetze (Altlastensanierungsgesetz, Abfallwirtschaftsgesetz etc.) und der immer schärfer werdenden Haftungsbestimmungen konnte eine zuverlässige Zukunftsplanung und Risikoeinschätzung aufgrund der fehlenden Informationen (Gutachten) nicht vorgenommen werden.

Überdies ist die zitierte Bestimmung des Pachtangebotes nicht gesetzeskonform, weil die Pächterin weder Verursacherin noch Liegenschaftseigentümerin ist. Sie ist vielmehr gröblich benachteiligend, weil keine sachliche Rechtfertigung für die Abweichung vom dispositiven Recht erkennbar ist.

Weitere Ausführungen auch zu den übrigen angeführten Bestimmungen bleiben vorbehalten.

5.4 Zwingender Widerrufsgrund Die Antragsgegnerin hat in ihren Ausschreibungsbestimmungen die Bestimmungen der §§ 138 und 139 BVergG 2006 ausdrücklich für anwendbar erklärt. Dies ist auch sachgerecht und folgt ebenfalls aus dem Transparenzgrundsatz. Wie in der Folge dargetan wird, liegen Gründe für den Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens im Sinne des § 139 Abs. 1 Ziffer 1 bzw. Ziffer 2 BVergG 2006 vor. Die Antragsgegnerin hat in ihren Ausschreibungsbestimmungen die Bestimmungen der Paragraphen 138 und 139 BVergG 2006 ausdrücklich für anwendbar erklärt. Dies ist auch sachgerecht und folgt ebenfalls aus dem Transparenzgrundsatz. Wie in der Folge dargetan wird, liegen Gründe für den Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens im Sinne des Paragraph 139, Absatz eins, Ziffer 1 bzw. Ziffer 2 BVergG 2006 vor.

Überdies liegt unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 139 Abs. 2 Z. 3 BVergG 2006 ein sachlicher Grund vor, das gegenständliche Ausschreibungsverfahren zu widerrufen. Überdies liegt unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006 ein sachlicher Grund vor, das gegenständliche Ausschreibungsverfahren zu widerrufen.

Die Ausschreibung wurde vermutlich im Juli/August 2017 erstellt. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte Anfang September 2017. Es gibt, wie der Antragstellerin bekannt wurde, ein anhängiges Räumungsverfahren vor dem BG Klagenfurt zu GZ xxx. Verfahrenseinleitend war ein sogenannter Antrag vom 29.9.2017 auf Erlassung eines Auftrages zur Übergabe eines Bestandgegenstandes gemäß § 576 ZPO. Damit wurde begehrt, dass der ausschreibungsgegenständliche Bestandgegenstand spätestens 14 Tage nach dem Ablauf des 14.03.2018 geräumt von eigenen Fahrnissen übergeben wird. Die Ausschreibung wurde vermutlich im Juli/August 2017 erstellt. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte Anfang September 2017. Es gibt, wie der Antragstellerin bekannt wurde, ein anhängiges Räumungsverfahren vor dem BG Klagenfurt zu GZ xxx. Verfahrenseinleitend war ein sogenannter Antrag vom 29.9.2017 auf Erlassung eines Auftrages zur Übergabe eines Bestandgegenstandes gemäß Paragraph 576, ZPO. Damit wurde begehrt, dass der ausschreibungsgegenständliche Bestandgegenstand spätestens 14 Tage nach dem Ablauf des 14.03.2018 geräumt von eigenen Fahrnissen übergeben wird.

Parteien dieses Verfahrens sind die Antragsgegnerin, in diesem Verfahren vertreten durch die xxx Rechtsanwälte GmbH als klagende Partei und xxx, vertreten durch xxx als beklagte Partei.

Die entsprechenden Einwendungen des Gegenvertreters wurden am 30.10.2017 erhoben, sodass die Antragsgegnerin formal gesehen zumindest spätestens zu diesem Zeitpunkt wissen musste, dass eine rasche und reibungslose Übergabe des Pachtgegenstandes nicht durchführbar sein wird. Tatsächlich wusste die Antragsgegnerin, vertreten durch den Geschäftsführer xxx und diese vertreten durch die xxx Rechtsanwälte GmbH, bereits geraume Zeit früher, dass es aufgrund des klar bezogenen Standpunktes des Pächters xxx, wonach dieser zu Recht von einer Verlängerungsoption von weiteren 8 Jahren ausgeht, keine Beendigung bzw. Räumung zum von der Antragsgegnerin begehrten Zeitpunkt geben wird. Diese Einschätzung musste der Geschäftsführer der Antragsgegnerin schon aufgrund der von ihm angestrengten Räumungsklage und dem daraus resultierenden Räumungsstreit vor dem Bezirksgericht Klagenfurt zu xxx haben. Mit rechtskräftigem Urteil des BG Klagenfurt vom 30.8.2017 wurde die von der Antragsgegnerin angestrengte Räumungsklage abgewiesen und unbekämpft festgestellt, dass es nachvollziehbare Gesamtinvestitionskosten des xxx von Euro xxx Millionen gebe, sodass unter Berücksichtigung dieser Summe eine Verlängerung des Pachtvertrages auf insgesamt 16 Jahre gerechtfertigt wäre. Dies beweist auch eine von der Antragsgegnerin eingeholte gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen xxx vom 01.7.2011.

Darüber hinaus teilte xxx über seine Rechtsvertretung der Antragsgegnerin und deren Rechtsvertretung mit Schreiben vom 26.9.2017 und 28.9.2017 mit, dass das eingeleitete Ausschreibungsverfahren offenbar die von Herrn xxx als aktuellem Pächter gezogene Verlängerungsoption verschweigt und die Prolongation des Pachtvertrages über die zugesagten weiteren 8 Jahre gefordert wird.

Aufgrund des im gegenständlichen Räumungsverfahren eingenommen Rechtsstandpunkts der dort beklagten Partei xxx, vertreten durch xxx ist eindeutig davon auszugehen, dass gewichtige Gründe gegen eine tatsächliche Übergabe zum Zeitpunkt Ende März 2018 sprechen.

Dabei stützt sich die dort beklagte Partei überaus glaubwürdig darauf, dass bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des gegenständlichen Pachtvertrages vom 26.3.2010 die optionale Verlängerung auf weitere acht (8) Jahre ausdrücklich zugesichert wurde. Dies vor dem Hintergrund der erheblichen Investitionsbereitschaft von xxx der ca. Euro xxx Millionen in die Gebäudesubstanz bzw. Neubauten der Pachtliegenschaft investierte. Dementsprechend wurde auch die Verlängerung zugesichert, um diesem eine Amortisationsmöglichkeit seiner Investitionen zu gewährleisten.

Bereits Ende 2009 kam es im Zuge der noch mit dem damaligen Geschäftsführer, xxx, geführten Vorverhandlungen zur Vorlage eines detailliert ausformulierten Letter of Intent (LOI) der eine Pachtdauer von 10 Jahren mit einer Verlängerungsmöglichkeit um eine zweite Periode von weiteren 10 Jahren vorsah. Im Zuge weiterer Zusammenkünfte mit den damaligen Repräsentanten der dort klagenden Partei, im gegenständlichen Verfahren Antragsgegnerin, waren xxx und der auch heute noch aktuelle Geschäftsführer xxx, federführend daran beteiligt, dass die Vereinbarung um eine weitere Verlängerungsoption für die zweite Periode von weiteren acht (8) Jahren zugesichert wurde.

Die Antragsgegnerin hat im Zusammenhang mit der Thematik der Vertragsverlängerung und angeblich daraus resultierender beihilfenrechtlicher Fragestellungen auch den Sachverständigen xxx mit einer Wirtschaftlichkeitsberechnung beauftragt. Dieser hat festgestellt, dass der Pächter durch eine Verlängerung des Pachtvertrages auf weitere acht (8) Jahre keinesfalls unangemessen begünstigt wäre. Wie sich aus dem gesamten Vorbringen der beklagten Partei im Räumungsstreit ergibt und durch entsprechende Urkundenvorlagen unter Beweis gestellt wird, gab es zahlreiche Gespräche über die Verlängerung des Pachtvertrages und schlussendlich eine Einigung, dass der Pachtvertrag jedenfalls um weitere acht (8) Jahre verlängert bleibt, wenngleich dies, zur Vermeidung der Ausschreibungspfiicht im ursprünglichen Pachtvertrag unerwähnt blieb. Ein allfälliges, dieser Abrede bzw. Zusage diametral entgegenstehendes Vorbringen würde wohl ein arglistiges Verhalten darstellen, dass in jeglicher Hinsicht zu überprüfen sein wird.

Bereits daraus wird deutlich, dass aufgrund der Personenidentität des Geschäftsführers xxx dieser war bereits seinerzeit verantwortlicher Repräsentant und Verhandlungspartner von xxx und ist nunmehr Initiator und Auftraggeber des Ausschreibungsverfahrens - von einer Gutgläubigkeit in Bezug auf die relevanten Verhältnisse und Grundlagen des Ausschreibungsverfahrens nicht ausgegangen werden kann. Konkret musste Herr xxx bereits vor bzw. bei Beauftragung der gegenständlichen Ausschreibung wissen, dass diese die wesentlichen angeführten Bedingungen, insbesondere den Pachtbeginn nicht gewährleisten kann und daher jegliche Rechtssicherheit für einen Bieter vermissen lässt.

Nachdem dem auf Bieterseite als Subpächterin einbezogenen Unternehmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens, xxx GmbH, am 29.11.2017 in dem Verfahren zu xxx des BG Klagenfurt der Streit verkündet wurde, hat sie nunmehr volle Kenntnis von den wechselseitigen Vorbringen erlangt. Sie wird diesem Streit auch als Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei beitreten und ebenso aus gutem Grund (eigene Wahrnehmung) und voller Überzeugung den Rechtsstandpunkt der beklagten Partei stützen, wonach zumindest eine Verlängerungsoption um weitere acht (8) Jahre gegenüber der beklagten Partei von Seiten der Ausschreibenden abgegeben wurde.

Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin Herr xxx war nicht nur erst seit Beginn dieses Rechtsstreits, sondern auch davor in Kenntnis darüber, dass die nunmehr beklagte Partei xxx die Ansicht der Antragsgegnerin, wonach das Pachtverhältnis nach Ablauf von acht (8) Jahren beendet sein soll, nicht nur nicht teilt, sondern vehement bestreitet. Bezeichnenderweise fällt der Ablauf der allgemeinen Anfragefrist genau mit dem Datum des Antrags auf Übergabe zusammen. Es sind daher Umstände eingetreten bzw. bekannt geworden, die eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten. Die Ausschreibungsunterlagen insbesondere das angeschlossene Pachtangebot erwähnen mit keinem Wort den anhängigen Rechtsstreit. Gemäß Punkt III. der Bedingungen für die Angebots Legung hat sich die Bindefrist des Angebots auf 6 Monate ab Ablauf der Angebotsfrist zu erstrecken.

Die Angebotsfrist endete am 23.11.2017, sodass der Bestbieter bis zum 23.5.2018 gebunden wäre. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen sowie der Intensität und Komplexität des derzeit anhängigen Räumungsverfahrens kann ausgeschlossen werden, dass letzteres rechtskräftig zu diesem Datum beendet ist. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Rechtsvertretung des Herrn xxx gegenüber der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin unzweifelhaft deponiert hat sämtliche Rechtsmittel ausschöpfen zu wollen. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin Herr xxx war nicht nur erst seit Beginn dieses Rechtsstreits, sondern auch davor in Kenntnis darüber, dass die nunmehr beklagte Partei xxx die Ansicht der Antragsgegnerin, wonach das Pachtverhältnis nach Ablauf von acht (8) Jahren beendet sein soll, nicht nur nicht teilt, sondern vehement bestreitet.

Bezeichnenderweise fällt der Ablauf der allgemeinen Anfragefrist genau mit dem Datum des Antrags auf Übergabe zusammen. Es sind daher Umstände eingetreten bzw. bekannt geworden, die eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten. Die Ausschreibungsunterlagen insbesondere das angeschlossene Pachtangebot erwähnen mit keinem Wort den anhängigen Rechtsstreit. Gemäß Punkt römisch drei. der Bedingungen für die Angebots Legung hat sich die Bindefrist des Angebots auf 6 Monate ab Ablauf der Angebotsfrist zu erstrecken. Die Angebotsfrist endete am 23.11.2017, sodass der Bestbieter bis zum 23.5.2018 gebunden wäre. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen sowie der Intensität und Komplexität des derzeit anhängigen Räumungsverfahrens kann ausgeschlossen werden, dass letzteres rechtskräftig zu diesem Datum beendet ist.

Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Rechtsvertretung des Herrn xxx gegenüber der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin unzweifelhaft deponiert hat sämtliche Rechtsmittel ausschöpfen zu wollen.

Unter Berücksichtigung des für den Geschäftsführer der Antragsgegnerin Antragsgegnerin Herrn xxx geltenden Sorgfaltsmaßstabes, gemessen konkret an einem Unternehmen dieser Größe und den bezughabenden Einflusssphären (Land Kärnten), muss ohne große Mühe festgestellt werden, dass das gegenständliche Ausschreibungsverfahren wider besseres Wissen um die rechtliche Unsicherheit vom Geschäftsführer xxx beauftragt wurde.

Nachdem eine Beendigung des Rechtsstreites derzeit nicht absehbar ist und somit ein Beginn des Pachtverhältnisses nicht mit 15.4.2018 erfolgen kann, liegt damit ein zwingender Widerrufsgrund gegebenenfalls aber ein sachlicher Grund für einen Widerruf vor.

6.

Bestimmte Bezeichnung des verletzten Rechts / Beschwerdepunkte / angefochtene Entscheidung Die Rechte der Antragstellerin können nur durch die gegenständlichen Anträge gewahrt werden. Die Antragstellerin erachtet sich durch die Vorgehensweise der Auftraggeberin generell im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere:  im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens;  im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter;  im Recht auf Kalkulierbarkeit der Ausschreibungsunterlagen;  im Recht auf Nichtüberwälzung nichtkalkulierbarer Risiken  im Recht auf transparente Zuschlagskriterien  im Recht auf vergaberechtskonforme insbesondere klare, eindeutige und vollständige Ausschreibungsbestimmungen;  im Recht auf vollständige Beantwortung ihrer Bieteranfragen;  im Recht auf eine vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung;  im Recht, für den Zuschlag in Aussicht genommen zu werden;  im Recht auf Zuschlagserteilung als Bestbieterin;  im Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens verletzt.

Es werden die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017 sowie die Ausschreibungsunterlage zur Gänze in eventu hinsichtlich der Punkte V.5.6 und V.I.2 sowie die Ausschreibungsunterlage zur Gänze in eventu hinsichtlich der Punkte römisch fünf.5.6 und römisch fünf.I.2 sowie die Bestimmungen des Pachtvertrages hinsichtlich der Punkte II., VI.2. VI.4, VIII.4, IX.2. IX.5., IX.6. und angefochten. die Bestimmungen des Pachtvertrages hinsichtlich der Punkte römisch zwei., römisch sechs.2. römisch sechs.4, römisch acht.4, römisch neun.2. römisch neun.5., römisch neun.6. und angefochten.

Beweis: wie bisher.

Beweis: Eidesstattige Erklärung des GF der Antragstellerin.

Die angefochtenen Entscheidungen der Auftraggeberin sind jeweils gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 6 Abs 2a K-VergRG. Die angefochtenen Entscheidungen der Auftraggeberin sind jeweils gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG.

Gemäß § 14 Abs 1 K-VergRG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Oberschwellenbereich innerhalb von 10 Tagen einzubringen. Die angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin die Fragen der Antragstellerin nicht zu beantworten wurde am 22.11.2017 seitens der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin bekannt gegeben. Der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes verlangt, dass die Anfechtungsfrist zur Bekämpfung der Ausschreibungsunterlagen so lange nicht abläuft, als die Fragen des Bieters nicht beantwortet werden. Die Nichtbeantwortung der Fragen durch die Antragsgegnerin hat somit zur Folge, dass die Frist für die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen nach wie vor offen ist. Gemäß Paragraph 14, Absatz eins, K-VergRG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Oberschwellenbereich innerhalb von 10 Tagen einzubringen. Die angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin die Fragen der Antragstellerin nicht zu beantworten wurde am 22.11.2017 seitens der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin bekannt gegeben. Der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes verlangt, dass die Anfechtungsfrist zur Bekämpfung der Ausschreibungsunterlagen so lange nicht abläuft, als die Fragen des Bieters nicht beantwortet werden. Die Nichtbeantwortung der Fragen durch die Antragsgegnerin hat somit zur Folge, dass die Frist für die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen nach wie vor offen ist.

So ist § 14 Abs 1 K-VergRG dahingehend zu interpretieren, dass eine nicht erfolgte Fragenbeantwortung bewirkt, dass die Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlage bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist der konkreten und tatsächlichen Fragenbeantwortung gehemmt ist. So ist Paragraph 14, Absatz eins, K-VergRG dahingehend zu interpretieren, dass eine nicht erfolgte Fragenbeantwortung bewirkt, dass die Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlage bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist der konkreten und tatsächlichen Fragenbeantwortung gehemmt ist.

Unabhängig davon, greift im konkreten Fall eine allfällige Präklusion der Zuschlagskriterien aus den in Punkt 5.1 angeführten Gründen nicht.

Der gegenständliche Antrag auf Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung ist daher rechtzeitig. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten ist zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen der Antragsgegnerin sowie zur Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung zuständig.

Da die Erfordernisse des persönlichen und sachlichen Geltungsbereiches des BVergG erfüllt sind und sich der fristgerechte Nachprüfungsantrag gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, ist der Nachprüfungsantrag auch zulässig.

Die Kärntner Vergabe-, Publikations-, und Pauschalgebührenverordnung (kurz „K-VPPV 2014) idgF sieht keine Gebührensätze für Dienstleistungskonzessionen vor. Es sind daher für den gegenständlichen Antrag keine Pauschalgebühren nach der K-VPPV zu entrichten. Lediglich aus anwaltlicher Vorsicht wurden die Gebühren für Dienstleistungsaufträge sowie für den Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung entrichtet. Ein Nachweis über die Entrichtung der Gebühren gemäß § 11 Z 1 und 4 K-VergRG iVm § 1 K-VPPV iVm § 2 BuLVwG-EGebV in der Höhe von EUR xxx,- liegt bei. Die Kärntner Vergabe-, Publikations-, und Pauschalgebührenverordnung (kurz „K-VPPV 2014) idgF sieht keine Gebührensätze für Dienstleistungskonzessionen vor. Es sind daher für den gegenständlichen Antrag keine Pauschalgebühren nach der K-VPPV zu entrichten. Lediglich aus anwaltlicher Vorsicht wurden die Gebühren für Dienstleistungsaufträge sowie für den Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung entrichtet. Ein Nachweis über die Entrichtung der Gebühren gemäß Paragraph 11, Ziffer eins und 4 K-VergRG in Verbindung mit Paragraph eins, K-VPPV in Verbindung mit Paragraph 2, BuLVwG-EGebV in der Höhe von EUR xxx,- liegt bei.

Beweis: Einzahlungsbeleg (Beilage ./8), wie bisher.

Dies folgt aus § 11 BVergG, dem zufolge „ausschließlich“ (!) die dort angeführten Vorschriften auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen anwendbar sind; die Regelungen über den vergabespezifischen Rechtsschutz sind in dieser Aufzählung nicht enthalten (vgl Werschitz/Ragoßnig, Österreichisches Vergaberecht3 [2013] 68; Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht4 [2014] 78). Dies folgt aus Paragraph 11, BVergG, dem zufolge „ausschließlich“ (!) die dort angeführten Vorschriften auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen anwendbar sind; die Regelungen über den vergabespezifischen Rechtsschutz sind in dieser Aufzählung nicht enthalten vergleiche Werschitz/Ragoßnig, Österreichisches Vergaberecht3 [2013] 68; Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht4 [2014] 78).

Auch nach der einhelligen Rechtsprechung aller Höchstgerichte fallen Dienstleistungskonzessionsverträge nicht unter das vergaberechtsspezifische Rechtsschutzsystem (vgl zB VfSlg 19.294/2011; VwGH 27.6,2007, 2005/04/0230; OGH 27.4.2005, 3 Ob 251/04i). Dies wird unmittelbar aus § 11 BVergG abgeleitet. Auch nach der einhelligen Rechtsprechung aller Höchstgerichte fallen Dienstleistungskonzessionsverträge nicht unter das vergaberechtsspezifische Rechtsschutzsystem vergleiche zB VfSlg 19.294 aus 2011,; VwGH 27.6,2007, 2005/04/0230; OGH 27.4.2005, 3 Ob 251/04i). Dies wird unmittelbar aus Paragraph 11, BVergG abgeleitet.

Beispielhaft seien dazu folgende Rechtsprechungszitate angeführt: a. UVS NÖ 17.08.2011, SenatwAB-11-0213: „Aufgrund der eindeutigen Textierung des § 11 BVergG 2006 ist klar, dass ein Rechtsschutz durch die Vergabekontrollbehörden bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen nicht vorgesehen ist.“a. UVS NÖ 17.08.2011, SenatwAB-11-0213: „Aufgrund der eindeutigen Textierung des Paragraph 11, BVergG 2006 ist klar, dass ein Rechtsschutz durch die Vergabekontrollbehörden bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen nicht vorgesehen ist.“ b. VwGH 27.6.2007, 2005/04/0230: „Wie sich den Materialien entnehmen lässt (vgl. AB 1118 BlgNR XXI GP, 22), wollte der Bundesgesetzgeber für derartige Dienstleistungskonzessionen ein „verdünntes“ Regelungsregime vorsehen und nur materielle Festlegungen treffen, die bei der Vergabe dieser Verträge zu beachten sind. Das vergabespezifische Rechtsschutzsystem wurde jedoch für diese Leistungsvergaben nicht für anwendbar erklärt, die Rechtsschutzfunktion verbleibt hinsichtlich dieser Leistungen bei den ordentlichen Gerichten.“b. VwGH 27.6.2007, 2005/04/0230: „Wie sich den Materialien entnehmen lässt vergleiche Ausschussbericht 1118 BlgNR römisch 21 GP, 22), wollte der Bundesgesetzgeber für derartige Dienstleistungskonzessionen ein „verdünntes“ Regelungsregime vorsehen und nur materielle Festlegungen treffen, die bei der Vergabe dieser Verträge zu beachten sind. Das vergabespezifische Rechtsschutzsystem wurde jedoch für diese Leistungsvergaben nicht für anwendbar erklärt, die Rechtsschutzfunktion verbleibt hinsichtlich dieser Leistungen bei den ordentlichen Gerichten.“ c. VfSlg 19.294/2011: „Auch in Umsetzung des Art 5 Abs 7 der Verordnung Nr. 1370/2007 sieht das Rechtsschutzsystem des Bundesvergaberechts im Bundesgesetz über die Vergabe von Verträgen, BGBl. I 17/2006 (Bundesvergabegesetz 2006), zuletzt geändert durch BGBI. I 73/2010, im Falle von Dienstleistungsverträgen den Rechtszug an das Bundesvergabeamt und im Falle von Dienstleistungskonzessionsverträgen jenen an die ordentlichen Gerichte vor.“c. VfSlg 19.294/2011: „Auch in Umsetzung des Artikel 5, Absatz 7, der Verordnung Nr. 1370 aus 2007, sieht das Rechtsschutzsystem des Bundesvergaberechts im Bundesgesetz über die Vergabe von Verträgen, Bundesgesetzblatt Teil eins, 17 aus 2006, (Bundesvergabegesetz 2006), zuletzt geändert durch BGBI. römisch eins 73 aus 2010,, im Falle von Dienstleistungsverträgen den Rechtszug an das Bundesvergabeamt und im Falle von Dienstleistungskonzessionsverträgen jenen an die ordentlichen Gerichte vor.“

Diese Regelung kann folglich - wesensmäßig - erst dann zur Anwendung gelangen, wenn (a.) materiell-rechtlich ein entsprechendes Vergabeverfahren für Dienstleistungskonzessionsverträge und (b.) verfahrensrechtlich (vollumfänglich) ein vergabespezifischer Rechtsschutz für Dienstleistungskonzessionen vorgesehen sein wird. Wollte man dies anders sehen, so würde der vergabespezifische Rechtsschutz derzeit lediglich aus einer einzigen partikulären Regelung bestehen und somit dysfunktional lückenhaft bleiben; von mangelnden materiell-rechtlichen Grundlagen ganz zu schweigen.1 Daraus erhellt, dass § 6 Abs 2a K-VergRG keinen vergabespezifischen Rechtsschutz für Dienstleistungskonzessionsverträge begründet, sondern vielmehr die Existenz eines solchen voraussetzt. Diese Regelung ist daher derzeit temporär unanwendbar, bis der Bundesgesetzgeber (aufgrund seiner Gesetzgebungszuständigkeit nach Art 14b Abs 1 B-VG) die erforderlichen materiell-rechtlichen Regelungen betreffend die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bereitgestellt haben wird. Die Anwendbarkeit des § 6 Abs 2a K-VergRG kommt folglich erst mit dem Inkrafttreten des BVergGKonz in Betracht, weil dieser Vorschrift erst dadurch die erforderliche materiell-vergaberechtliche Basis gegeben werden wird.Daraus erhellt, dass Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG keinen vergabespezifischen Rechtsschutz für Dienstleistungskonzessionsverträge begründet, sondern vielmehr die Existenz eines solchen voraussetzt. Diese Regelung ist daher derzeit temporär unanwendbar, bis der Bundesgesetzgeber (aufgrund seiner Gesetzgebungszuständigkeit nach Artikel 14 b, Absatz eins, B-VG) die erforderlichen materiell-rechtlichen Regelungen betreffend die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bereitgestellt haben wird. Die Anwendbarkeit des Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG kommt folglich erst mit dem Inkrafttreten des BVergGKonz in Betracht, weil dieser Vorschrift erst dadurch die erforderliche materiell-vergaberechtliche Basis gegeben werden wird.

Die xxx verweist dazu insb auf die Entscheidung des UVS Tirol vom 29.10.2007, 2007/K10/2385-12. Auch dort wurde von der Antragstellerin die Vergabe einer Dienstleistungskonzession mit dem Argument bekämpft, dass Dienstleistungskonzessionsverträge vom TVergNG 2006 nicht ausgenommen seien. ___________________________ 1 Dazu pars pro toto nur ein Beispiel: Wie sollte etwa derzeit ein Nachprüfungsverfahren funktionieren, wenn eine Stillhaltefrist erst durch § 73 BVergGKonz vorgesehen werden wird? Gegenwärtig ist ein Auftraggeber durch keine Rechtsvorschrift gehindert, den Zuschlag sogleich zu erteilen, wodurch jedes Nachprüfungsverfahren von Vornherein ins Leere laufen würde. 1 Dazu pars pro toto nur ein Beispiel: Wie sollte etwa derzeit ein Nachprüfungsverfahren funktionieren, wenn eine Stillhaltefrist erst durch Paragraph 73, BVergGKonz vorgesehen werden wird? Gegenwärtig ist ein Auftraggeber durch keine Rechtsvorschrift gehindert, den Zuschlag sogleich zu erteilen, wodurch jedes Nachprüfungsverfahren von Vornherein ins Leere laufen würde.

2 Die Gesetzesmaterialien sind diesbezüglich widersprüchlich: In den Erläuterungen zum Begutachtungsentwurf Zl. 01-VD-LG-1761/7-2016 wird davon ausgegangen, dass die Novelle zum K-VergRG mit dem BVergGKonz koordiniert werden soll (was nach Ansicht der SIG auch notwendig ist, vgl oben Punkt 3.). In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ZI. 01-VD-LG-1761/1-2017 findet sich einerseits der Hinweis, dass mit der Novelle „kurzfristig klargestellt“ (?) werden soll, „dass im Bereich des Landes Kärnten das Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 der Nachprüfung von Dienstleistungskonzessionen durch das Landesverwaltungsgerichtflicht entgegensteht“, andererseits aber auch der Hinweis, dass „auch in Zukunft auf das vom Bund in Aussicht gestellte Bundesvergabegesetz 2017 und das Bundesvergabegesetz über die Vergabe von Konzessionen rekurriert“ wird.

Ob jedoch § 6 Abs 2a K-VergRG bereits vor Inkrafttreten des BVergGKonz anwendbar sein soll, wird nicht expliziert. 2 Die Gesetzesmaterialien sind diesbezüglich widersprüchlich: In den Erläuterungen zum Begutachtungsentwurf Zl. 01-VD-LG-1761/7-2016 wird davon ausgegangen, dass die Novelle zum K-VergRG mit dem BVergGKonz koordiniert werden soll (was nach Ansicht der SIG auch notwendig ist, vergleiche oben Punkt 3.). In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ZI. 01-VD-LG-1761/1-2017 findet sich einerseits der Hinweis, dass mit der Novelle „kurzfristig klargestellt“ (?) werden soll, „dass im Bereich des Landes Kärnten das Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 der Nachprüfung von Dienstleistungskonzessionen durch das Landesverwaltungsgerichtflicht entgegensteht“, andererseits aber auch der Hinweis, dass „auch in Zukunft auf das vom Bund in Aussicht gestellte Bundesvergabegesetz 2017 und das Bundesvergabegesetz über die Vergabe von Konzessionen rekurriert“ wird.

Ob jedoch Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG bereits vor Inkrafttreten des BVergGKonz anwendbar sein soll, wird nicht expliziert.

Dennoch sah der UVS Tirol- im Anschluss an das rechtswissenschaftliche Schrifttum zu Art 14b B-VG - den Nachprüfungsantrag mit folgender Begründung als unzulässig an (Hervorhebungen nicht im Original): Dennoch sah der UVS Tirol- im Anschluss an das rechtswissenschaftliche Schrifttum zu Artikel 14 b, B-VG - den Nachprüfungsantrag mit folgender Begründung als unzulässig an (Hervorhebungen nicht im Original): „Die Antragsstellerin bringt vor (Nachprüfungsantrag, Seite 14), dass das TVerNPG 2006 keine Regelung trifft, wonach der vergabespezifische Rechtsschutz vor dem UVS Tirol bei Vergabeverfahren durch Gemeindeverbande bei Dienstleistungskonzessionsverträgen nicht gelten sollte. Aus diesem Grund ist der UVS Tirol auch zur Überprüfung der Ausschreibung zuständig, wenn die damit zu vergebenden Leistungen als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren wären.

Artikel 14b Abs 1 B-VG besagt, dass die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesen Bundessache ist, soweit diese nicht unter Abs 3 fallen. Aus Artikel 14b Abs 2 Z 2 B-VG 1ft a geht hervor, dass die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs 1 Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbande ist. Artikel 14b Absatz eins, B-VG besagt, dass die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesen Bundessache ist, soweit diese nicht unter Absatz 3, fallen. Aus Artikel 14b Absatz 2, Ziffer 2, B-VG 1ft a geht hervor, dass die Vollziehung in den Angelegenheiten des Absatz eins, Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbande ist.

Aus dem materiellen Vergaberecht sind jene Ansprüche abzuleiten, die Bieter vor der Nachprüfungsbehörde als subjektive Rechte durchsetzen können. Der Materiengesetz- geber setzt dem Nachprüfungsgesetzgeber deshalb schon dort Grenzen, wo er auf eine eingehende vergabeverfahrensrechtliche Regelung gänzlich verzichtet und folglich auch eine Kontrolle einzelner Verfahrensschritte nicht stattfinden kann. Bei Auftragsvergaben, bei denen sich der Bund mit der Normierung allgemeiner Grundsätze begnügt, ist für eine behördliche Nachprüfung iS des Art 14b Abs 3 kein Raum. Nachprüfung setzt ein Mindestmaß an Vergabeverfahren voraus. Wenn der Bundesgesetzgeber bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen dem Auftraggeber etwa bloß die Pflicht zur Gleichbehandlung von Unternehmen und bestimmten Bekanntmachungspflichten auferlegt, von der Normierung eines förmlichen Verfahrens aber absieht, besteht für eine nachprüfende Vergabekontrolle kein Raum (Denk in Korinek/Holoubek (Hg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht, RN 52 zu Art. 14b).

Aus dem materiellen Vergaberecht sind jene Ansprüche abzuleiten, die Bieter vor der Nachprüfungsbehörde als subjektive Rechte durchsetzen können. Der Materiengesetz- geber setzt dem Nachprüfungsgesetzgeber deshalb schon dort Grenzen, wo er auf eine eingehende vergabeverfahrensrechtliche Regelung gänzlich verzichtet und folglich auch eine Kontrolle einzelner Verfahrensschritte nicht stattfinden kann. Bei Auftragsvergaben, bei denen sich der Bund mit der Normierung allgemeiner Grundsätze begnügt, ist für eine behördliche Nachprüfung iS des Artikel 14 b, Absatz 3, kein Raum. Nachprüfung setzt ein Mindestmaß an Vergabeverfahren voraus. Wenn der Bundesgesetzgeber bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen dem Auftraggeber etwa bloß die Pflicht zur Gleichbehandlung von Unternehmen und bestimmten Bekanntmachungspflichten auferlegt, von der Normierung eines förmlichen Verfahrens aber absieht, besteht für eine nachprüfende Vergabekontrolle kein Raum (Denk in Korinek/Holoubek (Hg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht, RN 52 zu Artikel 14 b,). … Sämtliche Voraussetzungen für einen Dienstleistungskonzessionsvertrag sind im gegen- ständlichen Fall erfüllt.

Die Antragsgegnerin hat die seitens der Rechtssprechung des EuGH geforderte Transparenz für eine Einhaltung des eingeschränkten Wettbewerbs mit ihrer Ausschreibung Sorge getragen. Da sohin in der gegenstandlicl1en Vergaberechtsangelegenheit ein Dienstleistungskonzessionsvertrag vorliegt, ist der aufgrund des Bundesvergabegesetzes 2006 bzw des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes vorgesehene vergabespezifische Rechtsschutz nicht als gegeben anzusehen, sondern verbleibt diese Rechtsschutzfunktion, wie eingangs bereits ausgeführt, bei den ordentlichen Gerichten: Der gegenständliche Antrag war daher als unzulässig zurückzuweisen.“ Diese Rechtsprechung ist nicht vereinzelt geblieben, sondern wurde vom UVS Tirol in der Entscheidung vom 4.11.2009, 2009/K4/3083-5, bekräftigt (ebenfalls Zurückweisung eines Nachprüfungsantrags betreffend die Vergabe einer Dienstleistungskonzession wegen Unzuständigkeit des UVS).

Somit bestätigt sich, was zuvor zu Punkt 3. bereits grundlegend gesagt wurde: Solange der Bundesgesetzgeber (aufgrund seiner Gesetzgebungskompetenz nach Art 14b Abs 1 B-VG) im BVergGKonz noch nicht die notwendigen materiell-rechtlichen Grundlagen für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen geschaffen hat, ist es den Landesgesetzgebern im Lichte des Art 14b B-VG verwehrt, für derartige Vergaben einen vergabespezifischen Rechtsschutz einzuführen. Denn erst mit dem Inkrafttreten des BVergGKonz wird das oben angesprochene und entscheidende „Mindestmaß an Vergabeverfahren“ geschaffen sein (siehe die §§ 1 bis 75 des BVergGKonz idF der RV 1658 BlgNR 25. GP), das als materiell-rechtlicher Anknüpfungspunkt für die Normierung eines vergabespezifischen Rechtsschutzes hinreichend sein wird.

Somit bestätigt sich, was zuvor zu Punkt 3. bereits grundlegend gesagt wurde: Solange der Bundesgesetzgeber (aufgrund seiner Gesetzgebungskompetenz nach Artikel 14 b, Absatz eins, B-VG) im BVergGKonz noch nicht die notwendigen materiell-rechtlichen Grundlagen für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen geschaffen hat, ist es den Landesgesetzgebern im Lichte des Artikel 14 b, B-VG verwehrt, für derartige Vergaben einen vergabespezifischen Rechtsschutz einzuführen. Denn erst mit dem Inkrafttreten des BVergGKonz wird das oben angesprochene und entscheidende „Mindestmaß an Vergabeverfahren“ geschaffen sein (siehe die Paragraphen eins bis 75 des BVergGKonz in der Fassung der Regierungsvorlage 1658 BlgNR 25.

GP), das als materiell-rechtlicher Anknüpfungspunkt für die Normierung eines vergabespezifischen Rechtsschutzes hinreichend sein wird.

Vor diesem Hintergrund muss die Regelung § 6 Abs 2a K-VergRG so gelesen werden, dass ihre Anwendbarkeit erst mit dem Inkrafttreten des BVergGKonz in Betracht kommt. Jede gegenteilige Auslegung müsste nämlich dazu führen, dass § 6 Abs 2a K-VergRG wegen Verstoßes gegen Art 14b B-VG verfassungswidrig wäre, was aufgrund des Gebots der verfassungskonformen Interpretation nicht angenommen werden darf (nur hilfsweise wird hiemit angeregt. die Verfassungswidrigkeit des § 6 Abs 2a K-VergRG im Wege eines Antrags nach Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B-VG an den VfGH heranzutragen). Vor diesem Hintergrund muss die Regelung Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG so gelesen werden, dass ihre Anwendbarkeit erst mit dem Inkrafttreten des BVergGKonz in Betracht kommt. Jede gegenteilige Auslegung müsste nämlich dazu führen, dass Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG wegen Verstoßes gegen Artikel 14 b, B-VG verfassungswidrig wäre, was aufgrund des Gebots der verfassungskonformen Interpretation nicht angenommen werden darf (nur hilfsweise wird hiemit angeregt. die Verfassungswidrigkeit des Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG im Wege eines Antrags nach Artikel 140, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, B-VG an den VfGH heranzutragen).

Aus diesem Grund wird beantragt, alle gestellten Anträge wegen Unzuständigkeit des LVwG Kärnten als unzulässig zurück- zuweisen, die einstweilige Verfügung aufzuheben sowie den Kostenersatzanträgen keine Folge zu geben.

Nur noch aus Gründen der Vorsicht behält es sich die xxx ausdrücklich vor, in der Sache vorzubringen und Anträge zu stellen.“ Die Antragstellerin hat mit Stellungnahme vom 20.12.2017 ergänzend vorgebracht wie folgt: „S T E L L U N G N A H M E :

Es trifft zwar zu, dass der Bundesgesetzgeber für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen in § 11 BVergG lediglich die Bestimmungen der §§ 3 Abs 1 und 6, 8, 49, 87a, 99a, 336, 344 und 345 Abs 1 bis 3 für anwendbar erklärt hat und damit den vergaberechtsspezifischen Rechtsschutz für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf Bundesebene ausgeschlossen hat. Dies gilt jedoch nicht für den Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzgeber. Dieser hat im Zuge der jüngsten Novelle des K-VergRG im April 2017 ausdrücklich die Zuständigkeit für die Nachprüfung bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zugewiesen, indem die für Dienstleistungskonzessionen davor bestehende Ausnahme in § 1 Abs 2 K-VergRG 2014, LGBI. 95/2013 ausdrücklich gestrichen wurde (vgl.

Beilage ./10): „1. In § 1 entfallen die Absatzbezeichnung „(1)“ und Abs. 2“ (dieser lautete: Abweichend von Abs. 1 unterliegt die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsaufträgen nicht der Nachprüfung nach diesem Gesetz“). Dies ist im Hinblick auf die bereits umzusetzende Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23/EU erfolgt (vgl. die Erläuterungen der Regierungsvorlage zu ZI.01-VD-LG-1761/1-2017). In Kärnten ist daher, wie das LVwG in seiner einstweiligen Verfügung vom 12.12.2017 zu Recht festgestellt hat, das Landesverwaltungsgericht Kärnten auch für die Nachprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zuständig. Es trifft zwar zu, dass der Bundesgesetzgeber für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen in Paragraph 11, BVergG lediglich die Bestimmungen der Paragraphen 3, Absatz eins und 6, 8, 49, 87 a, 99 a, 336, 344 und 345 Absatz eins bis 3 für anwendbar erklärt hat und damit den vergaberechtsspezifischen Rechtsschutz für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf Bundesebene ausgeschlossen hat.

Dies gilt jedoch nicht für den Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzgeber. Dieser hat im Zuge der jüngsten Novelle des K-VergRG im April 2017 ausdrücklich die Zuständigkeit für die Nachprüfung bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zugewiesen, indem die für Dienstleistungskonzessionen davor bestehende Ausnahme in Paragraph eins, Absatz 2, K-VergRG 2014, LGBI. 95 aus 2013, ausdrücklich gestrichen wurde vergleiche Beilage ./10): „1. In Paragraph eins, entfallen die Absatzbezeichnung „(1)“ und Absatz 2, (dieser lautete: Abweichend von Absatz eins, unterliegt die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsaufträgen nicht der Nachprüfung nach diesem Gesetz“).

Dies ist im Hinblick auf die bereits umzusetzende Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23/EU erfolgt vergleiche die Erläuterungen der Regierungsvorlage zu ZI.01-VD-LG-1761/1-2017). In Kärnten ist daher, wie das LVwG in seiner einstweiligen Verfügung vom 12.12.2017 zu Recht festgestellt hat, das Landesverwaltungsgericht Kärnten auch für die Nachprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zuständig.

Gemäß § 15 Abs 2 K-VergRG ist ein Nachprüfungsantrag zulässig, wenn er sich gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers richtet. Im Vollanwendungsbereich des BVergG wird zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen unterschieden. Die gesondert anfechtbaren und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen werden in § 2 BVergG nach Verfahrensart definiert. Unter einer Entscheidung des Auftraggebers ist dabei „jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren“ zu verstehen (vgl. § 2 BVergG). Als nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen gelten alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Dies entspricht im Übrigen auch der Regierungsvorlage zum BG zur Vergabe von Konzessionsverträgen (vgl. 1658 der Beilagen XXV.

GP - Regierungsvorlage). Damit ist auf Bundes- und auch auf Landesebene eindeutig festgelegt, dass alle Entscheidungen eines öffentlichen Auftraggebers anfechtbar sein sollen (gesondert oder nicht gesondert). Den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Änderung des K-VergRG kann entnommen werden, dass die gesondert anfechtbaren Entscheidungen in Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ausdrücklich festgelegt wurden, nämlich jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers (vgl. zu Z 5 und 6). Der Kärntner Landesgesetzgeber hat somit von der ihm zustehenden Ermächtigung (vgl. Art 14b Abs 2 B-VG) Gebrauch gemacht und die gesondert anfechtbaren Entscheidungen im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen in § 6 Abs 2a K-VergRG eigens festgelegt. § 2 BVergG gilt im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht.

Gemäß Paragraph 15, Absatz 2, K-VergRG ist ein Nachprüfungsantrag zulässig, wenn er sich gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers richtet. Im Vollanwendungsbereich des BVergG wird zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen unterschieden. Die gesondert anfechtbaren und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen werden in Paragraph 2, BVergG nach Verfahrensart definiert. Unter einer Entscheidung des Auftraggebers ist dabei „jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren“ zu verstehen vergleiche Paragraph 2, BVergG). Als nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen gelten alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen.

Dies entspricht im Übrigen auch der Regierungsvorlage zum BG zur Vergabe von Konzessionsverträgen vergleiche 1658 der Beilagen römisch 25 . Gesetzgebungsperiode - Regierungsvorlage). Damit ist auf Bundes- und auch auf Landesebene eindeutig festgelegt, dass alle Entscheidungen eines öffentlichen Auftraggebers anfechtbar sein sollen (gesondert oder nicht gesondert). Den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Änderung des K-VergRG kann entnommen werden, dass die gesondert anfechtbaren Entscheidungen in Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ausdrücklich festgelegt wurden, nämlich jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers vergleiche zu Ziffer 5 und 6).

Der Kärntner Landesgesetzgeber hat somit von der ihm zustehenden Ermächtigung vergleiche Artikel 14 b, Absatz 2, B-VG) Gebrauch gemacht und die gesondert anfechtbaren Entscheidungen im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen in Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG eigens festgelegt. Paragraph 2, BVergG gilt im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht.

Gemäß § 6 Abs 2a K-VergRG, der entgegen den Behauptungen der Antragsgegnerin im Sicherungsverfahren selbstverständlich - wie auch das LVwG Kärnten zu Recht festgestellt hat - anwendbar ist. gilt anders als im Vollanwendungsbereich des BVergG jede Entscheidung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 15 Abs 1 K-VergRG. Die angefochtene Mitteilung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017 ist die nach außen tretende Entscheidung der Antragsgegnerin, die Fragen der Antragstellerin nicht zu beantworten. Sie muss daher nach den Bestimmungen des § 6 Abs 2a K-VergRG für die Antragstellerin auch anfechtbar sein. Gemäß Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG, der entgegen den Behauptungen der Antragsgegnerin im Sicherungsverfahren selbstverständlich - wie auch das LVwG Kärnten zu Recht festgestellt hat - anwendbar ist. gilt anders als im Vollanwendungsbereich des BVergG jede Entscheidung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 15, Absatz eins, K-VergRG. Die angefochtene Mitteilung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017 ist die nach außen tretende Entscheidung der Antragsgegnerin, die Fragen der Antragstellerin nicht zu beantworten. Sie muss daher nach den Bestimmungen des Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG für die Antragstellerin auch anfechtbar sein.

Der Nachprüfungsantrag erfüllt somit sämtliche Antragserfordernisse des § 15 Abs 1 und 2 K- VergRG. Er ist auch rechtzeitig iSd § 14 K-VergRG, da das Auftragsvolumen im Oberschwellenbereich liegt. Zur Bestimmung des Auftragsvolumens sind die Regelungen des BVergG analog heranzuziehen. Der Nachprüfungsantrag erfüllt somit sämtliche Antragserfordernisse des Paragraph 15, Absatz eins und 2 K- VergRG. Er ist auch rechtzeitig iSd Paragraph 14, K-VergRG, da das Auftragsvolumen im Oberschwellenbereich liegt. Zur Bestimmung des Auftragsvolumens sind die Regelungen des BVergG analog heranzuziehen.

Dies ergibt sich zunächst daraus, dass die Zuschlagskriterien derart unbestimmt formuliert sind, dass nach der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen (vgl. LVwG NÖ vom 14.2.2017, GZ LVwG-VG-2/002-2016; LVwG Tirol vom 7.1.2016 GZ LVwG-2015/S1/2310-4) mangels Vorhandenseins eines klar definierten Wertungssystems und infolge dessen vorliegenden Verstoßes des auch im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen geltenden Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatzes keine Präklusion der Ausschreibungsunterlagen (inkl. Pachtvertrag) eintritt. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass die Zuschlagskriterien derart unbestimmt formuliert sind, dass nach der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen vergleiche LVwG NÖ vom 14.2.2017, GZ LVwG-VG-2/002-2016; LVwG Tirol vom 7.1.2016 GZ LVwG-2015/S1/2310-4) mangels Vorhandenseins eines klar definierten Wertungssystems und infolge dessen vorliegenden Verstoßes des auch im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen geltenden Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatzes keine Präklusion der Ausschreibungsunterlagen (inkl. Pachtvertrag) eintritt.

Das Thema der „Durchbrechung der Präklusion“ ist auch unter dem Stichwort „Wurzelmangel“ bekannt. Eine Präklusion ist dann nicht gegeben, wenn eine eindeutige bzw objektiv nachvollziehbare und plausible Bestbieterermittlung etwa aufgrund mangelhafter bzw rechtswidriger Zuschlagskriterien nicht möglich ist. Begründet wird dies damit, dass es in diesen Fällen nicht um die Rechtwidrigkeit der Kriterien geht, sondern darum, dass die Bestimmung des Bestbieters auf Grundlage der (mangelhaften) Ausschreibung nicht möglich ist. Daher ist eine darauf basierende Zuschlagsentscheidung (als [in der Regel im Vollanwendungsbereich des BVergG] nächste gesondert anfechtbare Entscheidung) objektiv nicht nachvollziehbar und damit per se rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit von Zuschlagskriterien kann damit im Ergebnis auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlagen aufgegriffen werden, ob mit einem Nachprüfungsantrag der sich gegen die Ausschreibungsunterlagen richtet oder gegen eine andere gesondert anfechtbare Entscheidung kann dahin gestellt bleiben, wenn im Ergebnis die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages bejaht wird.

So hat das LVwG Tirol festgestellt: „Die sogenannte Bestandsfestigkeit der Zuschlagskriterien infolge Nichtanfechtung der Ausschreibung findet jedoch ihre Grenze dort, wo infolge der rechtswidrigen Formulierung der Zuschlagskriterien eine Bestbieterermittlung nicht mehr möglich ist.

Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Ausgestaltung der Zuschlagskriterien so allgemein formuliert ist, dass es dem Gutdünken des Auftraggebers überlassen bliebe, innerhalb der eingereichten Angebote einen Bestbieter zu ermitteln. Der Spielraum bei der Bestbieterermittlung muss von vorne herein so begrenzt sein, dass eine Bieterbenachteiligung ausgeschlossen ist.

Bei der Überprüfung der gegenständlich angefochtenen Zuschlagsentscheidung durch das erkennende Gericht fällt auf, dass zwei der vier definierten Subkriterien zum Qualitätskriterium nicht gesetzeskonform definiert sind und in weiterer Folge eine dem Gesetz entsprechende, einzelne Bieter nicht benachteiligenden Angebotsbewertung entgegenstehen.“ In diesem Zusammenhang hat auch der EuGH in der Rechtsache Lämmerzahl (EuGH 11.10.2007, C-241/06) entschieden, dass bestimmte Aspekte der Ausschreibungsunterlage - etwa ein unklarer Auftragsumfang - auch noch mit der Zuschlagsentscheidung angefochten werden können.

Genau dies trifft aus den im Nachprüfungsantrag unter Punkt 5.2 angeführten Gründen auf die vorliegende Ausschreibungsunterlage zu. Die Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlage kann mangels Präklusion mit jeder nachfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung geltend gemacht werden. Üblicherweise ist dies die Ausscheidensentscheidung oder die Zuschlagsentscheidung. In unserem Fall ist dies jedoch in Folge der Regelung des § 6 Abs 2a K- VergRG die angefochtene Mitteilung vom 22.11.2017. Genau dies trifft aus den im Nachprüfungsantrag unter Punkt 5.2 angeführten Gründen auf die vorliegende Ausschreibungsunterlage zu. Die Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlage kann mangels Präklusion mit jeder nachfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung geltend gemacht werden. Üblicherweise ist dies die Ausscheidensentscheidung oder die Zuschlagsentscheidung. In unserem Fall ist dies jedoch in Folge der Regelung des Paragraph 6, Absatz 2 a, K- VergRG die angefochtene Mitteilung vom 22.11.2017.

3.

Zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages mangels Nichterfolgter Fragenbeantwortung Zum anderen ist hinsichtlich der angefochtenen Ausschreibungsunterlagen festzuhalten, dass die Antragsgegnerin es unterlassen hat, wie im Nachprüfungsantrag unter Punkt 5.4 Seite 14ff aufgezeigt, wesentliche Fragen der Antragstellerin zu beantworten. Diese Entscheidung der Antragsgegnerin ist in der mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag ebenfalls angefochtenen Mitteilung vom 30.11.2017 für die Antragstellerin erst abschließend und endgültig zum Ausdruck gekommen. Bis zu dieser Mitteilung konnte die Antragstellerin davon ausgehen, dass die Antragsgegnerin ihre Fragen noch beantworten werde. Aus Grunden eines effektiven Rechtsschutzes, der in ständiger Rechtsprechung des EuGH von diesem im Zusammenhang mit der Vergabe öffentlicher Aufträge und damit auch der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gefordert wird und auch vom österreichischen Verwaltungsgerichtshof anerkannt und postuliert wird, ist damit die Bestimmung des § 14 K-VergRG richtlinienkonform dahingehend zu interpretieren, dass - wie bereits im Nachprüfungsantrag unter Punkt 5.4 auf Seite 18 dargelegt - der Ablauf der Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlagen bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist der konkreten und tatsächlichen Fragenbeantwortung - letztere ist in unserem Fall erst durch die ebenfalls angefochtene Mitteilung vom 22.11.2017 erfolgt - gehemmt ist.

Zum anderen ist hinsichtlich der angefochtenen Ausschreibungsunterlagen festzuhalten, dass die Antragsgegnerin es unterlassen hat, wie im Nachprüfungsantrag unter Punkt 5.4 Seite 14ff aufgezeigt, wesentliche Fragen der Antragstellerin zu beantworten. Diese Entscheidung der Antragsgegnerin ist in der mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag ebenfalls angefochtenen Mitteilung vom 30.11.2017 für die Antragstellerin erst abschließend und endgültig zum Ausdruck gekommen. Bis zu dieser Mitteilung konnte die Antragstellerin davon ausgehen, dass die Antragsgegnerin ihre Fragen noch beantworten werde. Aus Grunden eines effektiven Rechtsschutzes, der in ständiger Rechtsprechung des EuGH von diesem im Zusammenhang mit der Vergabe öffentlicher Aufträge und damit auch der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gefordert wird und auch vom österreichischen Verwaltungsgerichtshof anerkannt und postuliert wird, ist damit die Bestimmung des Paragraph 14, K-VergRG richtlinienkonform dahingehend zu interpretieren, dass - wie bereits im Nachprüfungsantrag unter Punkt 5.4 auf Seite 18 dargelegt - der Ablauf der Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlagen bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist der konkreten und tatsächlichen Fragenbeantwortung - letztere ist in unserem Fall erst durch die ebenfalls angefochtene Mitteilung vom 22.11.2017 erfolgt - gehemmt ist.

So hat der EuGH in seinem Urteil vom 26.11.2015, Rs C-166/14 zu einem Vorabentscheidungsersuchen des VwGH bezüglich eines Rechtsstreits zwischen der MedEval - Qualitäts-, Leistungs- und Struktur-Evaluierung im Gesundheitswesen GmbH und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger im Zusammenhang mit einem von diesem durchgeführten Vergabeverfahren wie folgt festgestellt: „Das Recht der Europäischen Union, insbesondere der Grundsatz der Effektivität, steht einer nationalen Regelung entgegen. nach der die Erhebung einer Klage auf Schadenersatz wegen eines vergaberechtlichen Verstoßes von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht wird, dass das Vergabeverfahren mangels vorheriger Bekanntgabe rechtswidrig war, und der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit binnen einer sechsmonatigen Ausschlussfrist gestellt werden muss, die ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag zu laufen beginnt - und zwar unabhängig davon. ob der Antragsteller von der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers Kenntnis haben konnte.“ Nichts anderes kann aber im vorliegenden Fall gelten. Solange die Rechtswidrigkeit noch nicht feststeht, kann vom Bieter auch nicht verlangt werden, dass dieser einen Nachprüfungsantrag gegen die Ausschreibungsunterlagen einbringt. Wie in dem vom EuGH entschiedenen Fall, kann die in § 14 K-VergRG vorgesehene Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlagen vor dem Ablauf der Anfechtungsfrist der tatsächlichen Fragebeantwortung nicht ablaufen. Dies gebietet der auch in der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in Art 1 Abs 1 TS 4 zum Ausdruck kommende Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes, der eine wirksame und vor allem möglichst rasche Überprüfung der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber fordert.

Die Rechtsmittelrichtlinie wurde durch die Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU geändert und gilt nun auch für von öffentlichen Auftraggebern vergebene Konzessionen im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU. Nichts anderes kann aber im vorliegenden Fall gelten. Solange die Rechtswidrigkeit noch nicht feststeht, kann vom Bieter auch nicht verlangt werden, dass dieser einen Nachprüfungsantrag gegen die Ausschreibungsunterlagen einbringt. Wie in dem vom EuGH entschiedenen Fall, kann die in Paragraph 14, K-VergRG vorgesehene Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlagen vor dem Ablauf der Anfechtungsfrist der tatsächlichen Fragebeantwortung nicht ablaufen. Dies gebietet der auch in der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in Artikel eins, Absatz eins, TS 4 zum Ausdruck kommende Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes, der eine wirksame und vor allem möglichst rasche Überprüfung der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber fordert.

Die Rechtsmittelrichtlinie wurde durch die Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU geändert und gilt nun auch für von öffentlichen Auftraggebern vergebene Konzessionen im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU.

So hat auch der VwGH im anschließenden Verfahren (VwGH 16.3.2016, 2015/04/0004) in seiner Beurteilung den Effektivitätsgrundsatz erneut aufgegriffen und dabei festgehalten: „Der EuGH hat im Urteil C-166/14 die innerstaatliche Regelung, nach der die Erhebung einer Klage auf Schadensersatz wegen eines vergaberechtlichen Verstoßes von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht wird, dass das Vergabeverfahren mangels vorheriger Bekanntgabe rechtswidrig war, und der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit binnen einer sechsmonatigen, absoluten Ausschlussfrist gestellt werden muss, als mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz nicht in Einklang stehend angesehen. Die Unionsrechtswidrigkeit resultiert somit aus der Verknüpfung der Regelung des § 341 Abs. 2 BVergG 2006 mit derjenigen des § 332 Abs. 3 BVergG 2006.“„Der EuGH hat im Urteil C-166/14 die innerstaatliche Regelung, nach der die Erhebung einer Klage auf Schadensersatz wegen eines vergaberechtlichen Verstoßes von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht wird, dass das Vergabeverfahren mangels vorheriger Bekanntgabe rechtswidrig war, und der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit binnen einer sechsmonatigen, absoluten Ausschlussfrist gestellt werden muss, als mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz nicht in Einklang stehend angesehen. Die Unionsrechtswidrigkeit resultiert somit aus der Verknüpfung der Regelung des Paragraph 341, Absatz 2, BVergG 2006 mit derjenigen des Paragraph 332, Absatz 3, BVergG 2006.“ Aus dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes folgt somit zusammenfassend, dass im Fall der Nichtbeantwortung wesentlicher Bieterfragen die Frist zur Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen genauso wenig ablaufen kann wie die Frist zur Erhebung einer Schadenersatzklage. Jede andere Interpretation stünde diametral zu den Anforderungen eines effektiven Rechtsschutzes, der auch im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zu gewährleisten ist. Bei einer nicht erfolgten Fragebeantwortung stellt sich nämlich sonst das Problem, dass eine Nichtbeantwortung der Fragen und eine damit verbunden Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlagen nicht wirksam bekämpft werden könnte und die Bieter schon vor der Fragenbeantwortung gezwungen wären, einen Nachprüfungsantrag gegen die Ausschreibungsunterlagen einzubringen, obwohl die Rechtswidrigkeit derselben noch gar nicht feststeht.“ Am 21.12.2017 fand am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung statt und wurde in dieser seitens der Antragstellerin vorgebracht, dass im Wesentlichen auf die bisherigen schriftlichen Ausführungen, insbesondere auf die Stellungnahme vom 19.12.2017 verwiesen werde, ergänzend werde vorgebracht, dass die von der Antragsgegnerin angeführte Judikatur nicht auf den gegenständlichen Fall übertragbar sei. Diesbezüglich werde angemerkt, dass dezidierte Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes Tirol deshalb nicht übertragbar seien, weil dieses Gericht eine andere Rechtslage zu beurteilen gehabt habe; im K-VergRG werde ausdrücklich geregelt, dass das Landesverwaltungsgericht für die Dienstleistungskonzessionen zuständig sei. Es gäbe auch keine Gründe, warum diese gesetzliche Bestimmung, wie von der Antragsgegnerin behauptet, vorläufig nicht anwendbar sein solle. Weiters werde ausgeführt, dass im Bundesvergabegesetz durchaus Bestimmungen hinsichtlich der Dienstleistungskonzessionen enthalten seien, auch wenn dieser Bereich rudimentär geregelt sei, so seien jedenfalls Regelungen vorhanden.

Die Antragsgegnerin verwies im Wesentlichen auf das schriftliche Vorbringen, insbesondere auf die mit 20.12.2018 datierte Stellungnahme, weiters werde hervorgehoben, dass aus Sicht der Antragsgegnerin § 11 BVergG keine materiell-rechtlichen Regelungen hinsichtlich Dienstleistungskonzessionen enthalte, daher könne auch der im K-VergRG vorgesehene Rechtschutz mangels Fehlens einer materiell-rechtlichen Basis keine Anwendung finden. In der derzeitigen Rechtslage finde der Rechtschutz vor den ordentlichen Gerichten statt. Die Antragsgegnerin verwies im Wesentlichen auf das schriftliche Vorbringen, insbesondere auf die mit 20.12.2018 datierte Stellungnahme, weiters werde hervorgehoben, dass aus Sicht der Antragsgegnerin Paragraph 11, BVergG keine materiell-rechtlichen Regelungen hinsichtlich Dienstleistungskonzessionen enthalte, daher könne auch der im K-VergRG vorgesehene Rechtschutz mangels Fehlens einer materiell-rechtlichen Basis keine Anwendung finden. In der derzeitigen Rechtslage finde der Rechtschutz vor den ordentlichen Gerichten statt.

Die Antragstellerin führte ergänzend aus, dass in § 11 BVergG durchaus Regelungen enthalten seien, insbesondere würden die unionsrechtlichen Grundfreiheiten, zu deren Einhaltung der Auftraggeber verpflichtet sei, erwähnt. Die Antragstellerin führte ergänzend aus, dass in Paragraph 11, BVergG durchaus Regelungen enthalten seien, insbesondere würden die unionsrechtlichen Grundfreiheiten, zu deren Einhaltung der Auftraggeber verpflichtet sei, erwähnt.

Die Antragstellerin brachte des Weiteren ergänzend vor, dass im vorliegenden Fall die in der Ausschreibung formulierten Zuschlagskriterien dermaßen unbestimmt seien, dass für den Auftraggeber ein großer Spielraum bestehe, um eine Zuschlagsentscheidung zu erlassen. Wenn Zuschlagskriterien zu unbestimmt seien, dann würden diese auch nicht bestandfest, in diesem Zusammenhang werde auch auf die in der Stellungnahme zitierte Judikatur anderer Verwaltungsgerichte verwiesen.

Von der Systematik des Vergaberechtschutzes ausgehend, könne immer mit der nächstfolgenden Entscheidung des Auftraggebers Vorbringen zu Schritten, die der öffentliche Auftraggeber gesetzt habe, eingebracht werden. Im vorliegenden Fall sei dies die Mitteilung vom 22.11.2017, sodass das Vorbringen im Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Ausschreibungsunterlagen und des Pachtvertrages zu rechtfertigen sei. Dies ergebe sich aus der mangelnden Bestandskraft der Zuschlagskriterien.

Eine Zweitüberlegung gehe dahingehend, dass im vorliegenden Fall die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen deshalb rechtzeitig sei, weil vom Auftraggeber die von der Antragstellerin vorgelegten Fragen zur Ausschreibung nicht bzw. mangelhaft beantwortet worden seien. In diesem Fall komme es zu einer Hemmung der Frist oder man lasse die Bestimmung aufgrund richtlinienkonformer Interpretation unangewendet, diesbezüglich werde auf die in der Stellungnahme vom 19.12. zitierte Judikatur des EuGH verwiesen – diese Judikatur werden auch vom VwGH bestätigt.

Die Antragsgegnerin verwies auf die Stellungnahme vom 12.12.2017, wonach in den Ausschreibungsunterlagen Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien im Ausmaß von acht Seiten enthalten seien.

Die Antragstellerin führte aus, dass die Ausschreibung nach der ersten Fragebeantwortung durch die Antragstellerin deshalb nicht bekämpft worden sei, weil man immer noch gehofft habe, dass die Antragsgegnerin die Ausschreibung entsprechend abändern werde. Des Weiteren führte die Antragstellerin aus, dass es sich beim gegenständlichen Schreiben vom 22.11.2017 durchaus um eine Festlegung der Antragsgegnerin handle, da diese in diesem Schreiben mitgeteilt habe, dass die Fragen nicht beantwortet werden würden. Aufgrund dieses Umstandes, dass die Ausschreibung mangelhaft sei, könne auch keine Grundlage für eine Kalkulation gegeben sein. Es sei eine Entscheidung des Auftraggebers, dass er die gegenständlichen Fragen nicht beantworte.

Sachverhalt:

Die Antragsgegnerin hat die Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten ausgeschrieben, wobei aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgeht, dass dieses Verfahren im Rahmen eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt werden wird. Die Frist für die Abgabe der Angebote wurde mit 23.11.2017 festgelegt, wobei laut Zeitplan in der Ausschreibung bis 04.12.2017 bzw. 06.12.2017 ein nachgebessertes Angebot eingebracht werden konnte.

In den Ausschreibungsbedingungen war festgelegt, dass allfällige Fragen der Bieter zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe bis zum 06.11.2017, 24.00 Uhr, gestellt werden können und diese durch die Antragsgegnerin am 10.11.2017 offengelegt werden und beantwortet werden.

Die Antragstellerin hat innerhalb der Frist Fragen an die Antragsgegnerin übermittelt.