KLVwG-S1-2264/15/2017

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Kärnten Entscheidungsdatum16.02.2018 GeschäftszahlKLVwG-S1-2264/15/2017 TextDas Landesverwaltungsgericht Kärnten, Senat xxx, hat durch den Vorsitzenden xxx, die Berichterstatterin xxx und xxx als weiteres Senatsmitglied, über den Nachprüfungsantrag vom 07. Dezember 2017 der xxx GmbH, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx und xxx, Rechtsanwältin, xxx, xxx, betreffend das Vergabeverfahren „Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten“ des öffentlichen Auftraggebers xxx Verwaltungs GmbH, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx, nach am 22. Jänner 2018 durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung gemäß § 6 Abs. 1 und Abs. 2a Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG 2014, LGBl. Nr. 95/2013 idF LGBl. Nr. 18/2017, iVm § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, folgendermaßen Das Landesverwaltungsgericht Kärnten, Senat xxx, hat durch den Vorsitzenden xxx, die Berichterstatterin xxx und xxx als weiteres Senatsmitglied, über den Nachprüfungsantrag vom 07.

Dezember 2017 der xxx GmbH, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx und xxx, Rechtsanwältin, xxx, xxx, betreffend das Vergabeverfahren „Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten“ des öffentlichen Auftraggebers xxx Verwaltungs GmbH, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx, nach am 22. Jänner 2018 durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung gemäß Paragraph 6, Absatz eins und Absatz 2 a, Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG 2014, Landesgesetzblatt Nr. 95 aus 2013, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 18 aus 2017,, in Verbindung mit Paragraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, folgendermaßen zu Recht e r k a n n t :

I.römisch eins.

Die präsumtive Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin (xxx Verwaltungs GmbH) vom 30.11.2017 in der Vergabeangelegenheit „Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten“ wird für n i c h t i g e r k l ä r t .

II.römisch zwei.

Die Anträge auf Nichtigerklärung der Mitteilung vom 04.12.2017, auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen sowie auf Nichtigerklärung des Pachtvertrages werden als unzulässig z u r ü c k g e w i e s e n .

Die Eventualanträge auf Nichtigerklärung der Punkte V.5.6, VI.I.1 und VI.2 der Ausschreibungsunterlagen sowie auf Nichtigerklärung der Punkte II., VI.2, VI.4, VIII.4, IX.2, IX.5 und IX.6 des Pachtvertrages werden als unzulässigDie Eventualanträge auf Nichtigerklärung der Punkte römisch fünf.5.6, römisch sechs.I.1 und römisch sechs.2 der Ausschreibungsunterlagen sowie auf Nichtigerklärung der Punkte römisch zwei., römisch sechs.2, römisch sechs.4, römisch acht.4, römisch neun.2, römisch neun.5 und römisch neun.6 des Pachtvertrages werden als unzulässig z u r ü c k g e w i e s e n .

III.römisch drei.

Die für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gemäß § 11 K-VergRG 2014 zu entrichtende Gebühr beträgt € xxx,--. Die für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zu entrichtende Gebühr beträgt € xxx,--.Die für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 11, K-VergRG 2014 zu entrichtende Gebühr beträgt € xxx,--. Die für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zu entrichtende Gebühr beträgt € xxx,--.

IV.römisch vier.

Die Antragsgegnerin (xxx Verwaltungs GmbH) hat der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und für den Nachprüfungsantrag in der Höhe von insgesamt € xxx,-- zu ersetzen, dies binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution.

V.römisch fünf.

Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Nachprüfungsantrag war auch mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden, welchem Antrag mit Erledigung vom 14.12.2017, KLVwG-2263/4/2017, entsprochen wurde und der Antragsgegnerin untersagt wurde, bis zur Entscheidung in der Hauptsache, den Zuschlag zu erteilen.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wurde wie folgt begründet: „1. Sachverhalt Die Antragsgegnerin hat die Vergabe einer Dienstleistungskonzession für den Betrieb des öffentlichen Strandbades und/oder des Seerestaurants auf der Seeliegenschaft xxx, bestehend aus den Grundstücken Nr. xxx und xxx, beide KG xxx, am xxx im Rahmen eines offenen Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach den Bestimmungen des BVergG 2006 ausgeschrieben. Die öffentliche Bekanntmachung wurde am 31.8.2017 versendet und im Supplement S zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Darüber hinaus erfolgte die Bekanntmachung auch in diversen regionalen und überregionalen Medien.

Die Abwicklung des Vergabeverfahrens wird von der xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx durchgeführt. Diese vertritt die Antragsgegnerin bei der Abwicklung des Vergabeverfahrens.

Nach den Ausschreibungsunterlagen war die Legung von Teilangeboten zugelassen. Nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen kommt die Verpachtung in drei Varianten in Betracht:

1.

Pacht des gesamten Liegenschaftskomplexes unter Führung des öffentlichen Strandbades samt Strandbistro sowie Führung des gehobenen Seerestaurants durch den Konzessionär.

2.

Pacht eines Teils des Liegenschaftskomplexes und Führung (nur) des öffentlichen Strandbades samt Strandbistro durch den Konzessionär.

3.

Pacht eines Teils des Liegenschaftskomplexes und Führung (nur) des gehobenen Seerestaurants durch den Konzessionär.

Die Vergabe des Auftrages soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Als Zuschlagskriterien sind die Höhe des Pachtzinses mit einer Gewichtung von 50%, das mittelfristige Betriebskonzept mit einer Gewichtung von 35% sowie ein langfristiges Betriebskonzept mit einer Gewichtung von 15% vorgesehen.

Beweis: Ausschreibungsunterlagen, Beilage ./1.

Am 10.10.2017 wurden den Bietern die Ausschreibungsunterlagen übermittelt und diese zur Abgabe konkreter Angebote eingeladen. Als Termin für die Abgabe der Angebote wurde der 23.11.2017,11 Uhr festgelegt. Zwischen dem 10.10.2017 und dem 31.10.2017 wurde den Bietern an einem Tag die Möglichkeit gewährt in den Datenraum, in dem die Unterlagen zum Pachtgegenstand bereitgestellt wurden, Einsicht zu nehmen.

Den Bietern wurde weiters die Möglichkeit eingeräumt, bis zum 6.11.2017, 24 Uhr Fragen zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe zu stellen. Die Antragstellerin hat von diesem Recht Gebrauch gemacht und ihre Fragen zunächst selbst am 3.11.2017 bzw. in weiterer Folge auch über ihre Rechtsvertretung der Antragsgegnerin am 6.11.2017 übermittelt.

Beweis: Fragen der Antragstellerin vom 3.11.2012, Beilage ./2;

Schreiben der xxx Rechtsanwälte GmbH vom 6.11.2017, Beilage ./3.

Mit Schreiben vom 10.11.2017 der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin wurde der Antragstellerin eine Fragenbeantwortung übermittelt. Entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen (vgl. Punkt II.9 und II.10) wurden jedoch nicht alle gestellten Fragen gegenüber den Bietern offengelegt und beantwortet. Mit Schreiben vom 10.11.2017 der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin wurde der Antragstellerin eine Fragenbeantwortung übermittelt. Entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen vergleiche Punkt römisch zwei.9 und römisch zwei.10) wurden jedoch nicht alle gestellten Fragen gegenüber den Bietern offengelegt und beantwortet.

Beweis: Schreiben der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin vom 10.11.2017, Beilage ./4.

Mit Schreiben vom 21.11.2017 der Rechtsvertretung der Antragstellerin wurde diese Vorgangsweise als nicht ausschreibungskonform und dem Grundsatz der Transparenz widersprechend gerügt und die Antragsgegnerin aufgefordert, diesen Mangel umgehend zu beseitigen.

Darüber hinaus wurden der Antragsgegnerin gemäß Punkt III.1 der Ausschreibungsunterlage Bedenken gegenüber der Textierung des Pachtvertrages oder gegenüber der vorgesehenen Verpachtung bekannt gegeben. So wurde auch dargelegt, dass die Forderungen nach einem mittelfristigen Betriebskonzept und einem langfristigen Entwicklungskonzept in den Zuschlagskriterien der Ausschreibungsunterlagen auf Grund der Regelungen in Punkt VI. und IX. des Pachtvertrages, die einerseits einen Kündigungsverzicht des Verpächters nur bis 31.12.2019 vorsehen und andererseits eine Ablöse der vom Pächter getätigten Investitionen ausschließen, den Pächter massiv benachteiligen. Dies führt nämlich dazu, dass Investitionen in den Standort seitens des Pächters nur unter einem erhöhten finanziellen Risiko vorgenommen werden können.

Darüber hinaus wurden der Antragsgegnerin gemäß Punkt römisch drei.1 der Ausschreibungsunterlage Bedenken gegenüber der Textierung des Pachtvertrages oder gegenüber der vorgesehenen Verpachtung bekannt gegeben. So wurde auch dargelegt, dass die Forderungen nach einem mittelfristigen Betriebskonzept und einem langfristigen Entwicklungskonzept in den Zuschlagskriterien der Ausschreibungsunterlagen auf Grund der Regelungen in Punkt römisch sechs. und römisch neun. des Pachtvertrages, die einerseits einen Kündigungsverzicht des Verpächters nur bis 31.12.2019 vorsehen und andererseits eine Ablöse der vom Pächter getätigten Investitionen ausschließen, den Pächter massiv benachteiligen. Dies führt nämlich dazu, dass Investitionen in den Standort seitens des Pächters nur unter einem erhöhten finanziellen Risiko vorgenommen werden können.

Weiters wurde seitens der Antragstellerin aufgezeigt, dass Punkt VIII.4 des Pachtvertrages ein für den Pächter nicht kalkulierbares Risiko beinhaltet und zugleich vorgeschlagen, dass eine allfällige Beteiligung des Pächters an den Kosten einer allfälligen Dekontaminierung der Liegenschaft einer Verhandlung im Einzelfall vorbehalten bleiben sollte. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass die im Pachtvertrag erwähnten Gutachten im Datenraum nicht eingesehen werden konnten. Damit fehlten der Antragstellerin wesentliche Informationen für die Kalkulation ihres Angebotes. Schließlich wurde ua auch die gewählte Gewichtung der Zuschlagskriterien gerügt, da Bieter, die zwar einen hohen Jahresnettopachtzins, jedoch kein nachhaltiges Betriebs- und Entwicklungskonzept anbieten, im Vorteil sind.

Weiters wurde seitens der Antragstellerin aufgezeigt, dass Punkt römisch acht.4 des Pachtvertrages ein für den Pächter nicht kalkulierbares Risiko beinhaltet und zugleich vorgeschlagen, dass eine allfällige Beteiligung des Pächters an den Kosten einer allfälligen Dekontaminierung der Liegenschaft einer Verhandlung im Einzelfall vorbehalten bleiben sollte. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass die im Pachtvertrag erwähnten Gutachten im Datenraum nicht eingesehen werden konnten. Damit fehlten der Antragstellerin wesentliche Informationen für die Kalkulation ihres Angebotes. Schließlich wurde ua auch die gewählte Gewichtung der Zuschlagskriterien gerügt, da Bieter, die zwar einen hohen Jahresnettopachtzins, jedoch kein nachhaltiges Betriebs- und Entwicklungskonzept anbieten, im Vorteil sind.

Die Rechtsvertretung der Antragsgegnerin nahm mit Schreiben vom 22.11.2017 hierzu Stellung. Inhaltlich wurde daran festgehalten, die offen gebliebenen Fragen nicht zu beantworten. Die Anmerkungen zum Pachtvertrag würden nach Ansicht der Antragsgegnerin keine Rechtswidrigkeit bewirken. Aus der bemängelten Gewichtung der Zuschlagskriterien sei nach Ansicht der Antragsgegnerin keine Bevorzugung einzelner Bieter erkennbar.

Beweis: Schreiben der Rechtsvertretung der Antragstellerin vom 21.11.2017, Beilage ./5;

Schreiben der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin vom 22.11.2017, Beilage ./6.

In weiterer Folge wurde seitens der Antragstellerin am 23.11.2017 ein Angebot abgegeben. Mit Schreiben vom 30.11.2017 der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot mit 63,5 Punkten bewertet wurde. Weiters wurde ihr mitgeteilt, dass die vorläufige Bestbieterin einen Jahrespachtzins von EUR xxx,- angeboten und eine Gesamtpunkteanzahl von 97 Punkten erreicht habe.

Der Antragstellerin wurde Gelegenheit gegeben, ihr Angebot in Ansehung des gebotenen Pachtzinses gegebenenfalls bis 4.12.2017, 24 Uhr nachzubessern.

Beweis: Schreiben der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin vom 30.11.2017, Beilage ./7.

Die Antragstellerin hat aus den im gegenständlichen Nachprüfungsantrag und in dem Nachprüfungsantrag zu GZ 2235/17 genannten Gründen von einer Nachbesserung ihres Angebotes Abstand genommen. Sie hat mit Schreiben vom 4.12.2017 die Antragsgegnerin ersucht, die Details der Bewertung offen zu legen und die Mitglieder der Bewertungskommission bekannt zu geben. Die Antragsgegnerin hat dies jedoch abgelehnt.

Beweis: Schreiben der Rechtsvertretung der Antragstellerin vom 4.12.2017, Beilage ./8;

Schreiben der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin vom 4.12.2017, Beilage ./9.

Das Interesse der Antragstellerin ergibt sich unzweifelhaft auch aus der Beteiligung am Vergabeverfahren einschließlich der Abgabe eines Angebotes sowie aus der Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages.

Aufgrund der unter Punkt 5. ausgeführten Rechtswidrigkeiten entgeht der Antragstellerin der gegenständliche Auftrag und damit die Möglichkeit der Erzielung eines angemessenen Gewinns, wobei im Rahmen der Betriebsführung von der Erwirtschaftung eines Deckungsbeitrages im Schnitt der letzten drei Jahre von rund jährlich bei der xxx auszugehen ist und von einem Gewinn bei der Antragstellerin von rund jährlich. Aufgrund der unter Punkt 5. ausgeführten Rechtswidrigkeiten entgeht der Antragstellerin der gegenständliche Auftrag und damit die Möglichkeit der Erzielung eines angemessenen Gewinns, wobei im Rahmen der Betriebsführung von der Erwirtschaftung eines Deckungsbeitrages im Schnitt der letzten drei Jahre von rund, jährlich bei der xxx auszugehen ist und von einem Gewinn bei der Antragstellerin von rund jährlich.

Im Zuge der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren einschließlich der Vorbereitung und Ausarbeitung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages sind der Antragstellerin bislang Kosten in Höhe von rund € xxx angefallen; diese werden von ihrer Rechtsvertretung hiermit bestätigt. Hinzu kommen die für den gegenständlichen Antrag zu entrichtenden Pauschalgebühren.

Mangels fristgerechter Umsetzung der RL 2014/23/EU in nationales Recht ist diese unmittelbar anwendbar. Demnach haben alle öffentlichen Auftraggeber alle Wirtschaftsteilnehmer gleich zu behandeln und in ihrem Handeln Transparenz und Verhältnismäßigkeit zu wahren. Der gegenständliche Pachtvertrag wurde von der Antragsgegnerin als Dienstleistungskonzession ausgeschrieben vergleiche Punkt 3. der Ausschreibungsunterlagen, Beilage ./1). Auch wenn für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen das BVergG 2006 nur sehr eingeschränkt gilt, so sind jedenfalls die allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung bzw. Nichtdiskriminierung zu beachten. Dies folgt aus der ständigen Judikatur der Nachprüfungsinstanzen sowie des EuGH (EuGH 21.

Juli 2005, CONAME, C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487, Rz 16/17; BVwG 21.07.2015, W139 2010508-1; OGH 14.03.2005, 4 Ob 260/04w; siehe auch die EB zu Paragraph 11, BVergG 2006, 1171 der Beilagen römisch 22 . Gesetzgebungsperiode aber auch aus der unmittelbaren Anwendbarkeit des Artikel 3, der RL 2014/23/EU über die Vergabe von Konzessionen. Mangels fristgerechter Umsetzung der RL 2014/23/EU in nationales Recht ist diese unmittelbar anwendbar. Demnach haben alle öffentlichen Auftraggeber alle Wirtschaftsteilnehmer gleich zu behandeln und in ihrem Handeln Transparenz und Verhältnismäßigkeit zu wahren.

Wie bereits unter Punkt 1. erwähnt, hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 4.12.2017 die Antragsgegnerin ersucht, die Details der Bewertung offen zu legen sowie die Mitglieder der Kommission bekannt zu geben. Mit Schreiben vom 4.12.2017 hat diese lediglich mitgeteilt, dass derartiges in den Vergabeunterlagen nicht vorgesehen sei und auch sonst keine Rechtsgrundlage ersichtlich sei, die dieses Ersuchen stützen könnte.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung im Anwendungsbereich des BVergG, dass Entscheidungen des Auftraggebers mit entsprechenden Gründen versehen werden müssen, damit die Bieter in der Lage sind zu beurteilen, ob die jeweilige Entscheidung des Auftraggebers sie in ihren Rechten verletzt (vgl. BVwG 19.12.2014, W123 2013963-2; BVwG 12.3.2014, W 123 2000677-1/25E mwN). Dies folgt bereits aus dem Transparenzgrundsatz, sodass die hierzu ergangene Rechtsprechung auch auf den Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zu übertragen ist. Es entspricht ständiger Rechtsprechung im Anwendungsbereich des BVergG, dass Entscheidungen des Auftraggebers mit entsprechenden Gründen versehen werden müssen, damit die Bieter in der Lage sind zu beurteilen, ob die jeweilige Entscheidung des Auftraggebers sie in ihren Rechten verletzt vergleiche BVwG 19.12.2014, W123 2013963-2; BVwG 12.3.2014, W 123 2000677-1/25E mwN). Dies folgt bereits aus dem Transparenzgrundsatz, sodass die hierzu ergangene Rechtsprechung auch auf den Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zu übertragen ist.

Demgegenüber wurde jedoch weder in der angefochtenen präsumtiven Zuschlagsentscheidung noch in der Mitteilung vom 4.12.2017 eine nähere Aufschlüsselung der Bewertung angeführt und auch nicht die Kriterien genannt, nach welchen die Bewertung erfolgte. Nach der Rsp kann eine intransparente oder sonst rechtswidrige Prüfung oder Bewertung der Angebote durch den Auftraggeber einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens haben und somit zur Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens führen (vgl. BVwG 19.12.2014, W123 2013963- 2; BVwG 12.3.2014, W 123 2000677-1/25E mwN). Demgegenüber wurde jedoch weder in der angefochtenen präsumtiven Zuschlagsentscheidung noch in der Mitteilung vom 4.12.2017 eine nähere Aufschlüsselung der Bewertung angeführt und auch nicht die Kriterien genannt, nach welchen die Bewertung erfolgte. Nach der Rsp kann eine intransparente oder sonst rechtswidrige Prüfung oder Bewertung der Angebote durch den Auftraggeber einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens haben und somit zur Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens führen vergleiche BVwG 19.12.2014, W123 2013963- 2; BVwG 12.3.2014, W 123 2000677-1/25E mwN).

Aus der Einhaltung des Transparenzgrundsatzes folgt nämlich, dass der Auftraggeber die Gründe für die Zuschlagsentscheidung schriftlich festzuhalten hat. Dadurch soll die Überprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung gewährleistet sein. Eine lediglich aus der Angabe von Bewertungspunkten bestehende Begründung genügt jedenfalls nicht. Die angefochtene präsumtive Zuschlagsentscheidung enthält keine verbale Begründung, wie das einzelne Kommissionsmitglied zu seiner Bewertung gekommen ist. Eine solche wurde auch auf Nachfragen der Antragstellerin seitens der Antragsgegnerin nicht übermittelt. Es ist somit nicht feststellbar und nachträglich nachprüfbar, wie die einzelnen Mitglieder der Bewertungskommission zu den von ihnen vergebenen Punkten kommen.

Da die Antragsgegnerin diesen Vorgaben nicht entsprochen hat, erweist sich der Bewertungsvorgang als intransparent und damit in einem Ausmaß mangelhaft, der zur Nichtigerklärung der angefochtenen präsumtiven Zuschlagsentscheidung führen muss (vgl. VKS 7.7.2009, VKS-3515/09) Aus der Einhaltung des Transparenzgrundsatzes folgt nämlich, dass der Auftraggeber die Gründe für die Zuschlagsentscheidung schriftlich festzuhalten hat. Dadurch soll die Überprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung gewährleistet sein. Eine lediglich aus der Angabe von Bewertungspunkten bestehende Begründung genügt jedenfalls nicht. Die angefochtene präsumtive Zuschlagsentscheidung enthält keine verbale Begründung, wie das einzelne Kommissionsmitglied zu seiner Bewertung gekommen ist.

Eine solche wurde auch auf Nachfragen der Antragstellerin seitens der Antragsgegnerin nicht übermittelt. Es ist somit nicht feststellbar und nachträglich nachprüfbar, wie die einzelnen Mitglieder der Bewertungskommission zu den von ihnen vergebenen Punkten kommen. Da die Antragsgegnerin diesen Vorgaben nicht entsprochen hat, erweist sich der Bewertungsvorgang als intransparent und damit in einem Ausmaß mangelhaft, der zur Nichtigerklärung der angefochtenen präsumtiven Zuschlagsentscheidung führen muss vergleiche VKS 7.7.2009, VKS-3515/09) So ist überdies die Wesentlichkeit der Rechtsverletzung - wie bereits erwähnt - auch dann gegeben, wenn aufgrund unterlassener Begründung der angefochtenen Entscheidung für die angefochtene Entscheidung die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrags erschwert oder behindert wird (vgl. BVA 19.8.2009, N/0071-BVA/13/2009-29). Ein nicht zum Zuge gekommener Bieter muss nämlich schon am Beginn der Anfechtungsfrist jene Informationen besitzen, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt (vgl. BVwG 19.1.2915, W123 2015052-2/19E; BVwG 12.11.2014 W 187 2013567-2/25E). Da die angefochtene präsumtive Zuschlags- entscheidung und auch die Mitteilung vom 4.12.2017 keine nähere Begründung der vorgenommenen Bewertung enthält, fehlen der Antragstellerin die notwendigen Informationen.

Auch unter diesem Gesichtspunkt mangelt es den bei den angefochtenen Entscheidung an der gebotenen Transparenz, sodass diese für nichtig zu erklären sind. So ist überdies die Wesentlichkeit der Rechtsverletzung - wie bereits erwähnt - auch dann gegeben, wenn aufgrund unterlassener Begründung der angefochtenen Entscheidung für die angefochtene Entscheidung die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrags erschwert oder behindert wird vergleiche BVA 19.8.2009, N/0071-BVA/13/2009-29). Ein nicht zum Zuge gekommener Bieter muss nämlich schon am Beginn der Anfechtungsfrist jene Informationen besitzen, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt vergleiche BVwG 19.1.2915, W123 2015052-2/19E;

BVwG 12.11.2014 W 187 2013567-2/25E). Da die angefochtene präsumtive Zuschlags- entscheidung und auch die Mitteilung vom 4.12.2017 keine nähere Begründung der vorgenommenen Bewertung enthält, fehlen der Antragstellerin die notwendigen Informationen. Auch unter diesem Gesichtspunkt mangelt es den bei den angefochtenen Entscheidung an der gebotenen Transparenz, sodass diese für nichtig zu erklären sind.

Beweis: Vergabeakt; wie bisher.

5.2 Rechtswidrige Zuschlagskriterien und intransparente Qualitätsbewertung Die Ausschreibungsunterlagen sehen folgende Zuschlagskriterien vor:

Kriterium Gewichtung A - Höhe des Pachtzinses 50% B - Mittelfristiges Betriebskonzept für 3 Jahre 35% C - Langfristiges Entwicklungskonzept 15% Weiters wurde in Bezug auf die Qualitätskriterien wie folgt festgelegt:

Kriterium 8:

Im Rahmen dieses Kriteriums können maximal 100 Punkte erzielt werden. Die Bepunktung erfolgt durch die eingesetzte Kommission anhand des folgenden Punkteschlüssels (Schulnotensystem). ● 100 Punkte für ein unter touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten sehr gutes Betriebskonzept. ● 80 Punkte für ein unter touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten gutes Betriebskonzept. ● 65 Punkte für ein unter touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten befriedigendes Betriebskonzept. ● 50 Punkte für ein unter touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten genügendes Betriebskonzept. ● 0 Punkte für ein unter touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht genügendes Betriebskonzept.

Kriterium C:

Im Rahmen dieses Kriteriums können maximal 100 Punkte erzielt werden. Die Bepunktung erfolgt durch die eingesetzte Kommission anhand des folgenden Punkteschlüssels (Schulnotensystem). ● 100 Punkte für ein unter touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten sehr gutes Konzept. ● 80 Punkte für ein unter touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten gutes Konzept. ● 65 Punkte für ein unter touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten befriedigendes Konzept. ● 50 Punkte für ein unter touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten genügendes Konzept. ● 0 Punkte für ein unter touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht genügendes Konzept.

Mehr findet sich - abgesehen von einer Berechnungsformel für den Angebotspreis - in den Angebotsbedingungen zu den Zuschlagskriterien nicht, insbesondere hat es die Antragsgegnerin verabsäumt, die Punktevergabe transparent und nachvollziehbar zu regeln. So ist zB völlig unklar, wann aus touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten ein sehr gutes Betriebskonzept vorliegt. Welche Aspekte sind hier maßgeblich? Wann wird jeweils die maximale Punkteanzahl erreicht und wann erfolgen Abzüge? Auch für Zuschlagskriterien bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gilt, dass der Auftraggeber tatsächlich überprüfen können muss, ob die Angebote bestimmte Kriterien erfüllen. So hat die Antragsgegnerin in Punkt 5.1. der Ausschreibungsunterlage zwar festgelegt, dass das Angebot alle Informationen enthalten muss, die die Konzessionsgeberin in die Lage versetzen, das Angebot in seinen für das Projekt „xxx“ wesentlichen Punkten zu beurteilen.

Allerdings hat es die Antragsgegnerin verabsäumt, diese wesentlichen Punkte zu definieren. Die Antragsgegnerin hat es auch unterlassen, die Kriterien nach denen das Konzept unter touristischen, gastronomischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten bewertet wird, vorab festzulegen. Denkbar wären qualitative und quantitative Kriterien wie Investitionsvolumen, Anhebung Besucherfrequenz, Öffnungszeiten, Gastronomie-angebote, Preise, Schaffung von Arbeitsplätzen, Werbefaktor, Sicherheit der Gäste, regionaler Bezug, keine öffentlichen Zuschüsse uä.

Die Grenze der Zulässigkeit ist dort überschritten, wo Wertungsmaßstäbe so unbestimmt aufgestellt werden, dass Bieter nicht mehr angemessen über die Durchführung der Angebotsbewertung informiert werden und so in Folge dessen auch vor willkürlichen und diskriminierenden Auswertungen nicht geschützt sind. Im konkreten Fall lässt die Beschreibung der Zuschlagskriterien die Erwartungen der Antragsgegnerin völlig offen. Die Zuschlagskriterien sind vielmehr derart unbestimmt, dass erheblicher Raum für willkürliche Entscheidungen verbleibt.

Die Bewertung der Qualitätskriterien ist daher klar rechtswidrig. Sie ist intransparent, da die Vergabe der Punkte in den Ausschreibungsunterlagen nicht klar definiert wurde (vgl. EuGH 4.12.2003, EVN/Wienstrom, C-448/01, ECLI:EU:C:2003:651). Die Zuschlagskriterien widersprechen aber auch Art 41 KonzV-RL 2014/23/EU, welcher in Folge nicht rechtzeitiger Umsetzung der RL durch den österreichischen Gesetzgeber unmittelbar anwendbar ist und verlangt, dass Konzessionen nach objektiven Kriterien vergeben werden, die den in Art 3 der RL festgelegten Kriterien entsprechen. Mangels entsprechender Bestimmtheit der Zuschlagskriterien ist aber die geforderte Objektivität nicht gegeben. Eine vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung ist somit auf dieser Basis nicht möglich.

Damit greift aber auch die Präklusion nicht. So hat zuletzt das LVwG Niederösterreich im Zusammenhang mit ebenfalls nicht ausreichend definierten Zuschlagskriterien festgehalten, dass es einem Bieter auf Grund der bereits in der Ausschreibung bekanntgegebenen Zuschlagskriterien möglich sein muss, sein Angebot so auszuarbeiten, dass er in die Lage versetzt wird, das Angebot so zu unterbreiten, dass es die Bedingungen der Ausschreibung bestmöglich erfüllt und somit die Möglichkeit besteht, den Zuschlag nach dem „Bestbieterprinzip“ zu erhalten. Das in Rede stehende Zuschlagskriterium war in dem dem Erkenntnis des LVwG NÖ zugrunde liegenden Fall mangels ausreichender Transparenz nicht geeignet die an ein Vergabeverfahren, insbesondere im Zusammenhang mit der Ermittlung des Bestbieters durch den Auftraggeber, zu stellenden Anforderungen der Nichtdiskriminierung, des Grundsatzes des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter zu erfüllen.

Die Bewertung der Qualitätskriterien ist daher klar rechtswidrig. Sie ist intransparent, da die Vergabe der Punkte in den Ausschreibungsunterlagen nicht klar definiert wurde vergleiche EuGH 4.12.2003, EVN/Wienstrom, C-448/01, ECLI:EU:C:2003:651). Die Zuschlagskriterien widersprechen aber auch Artikel 41, KonzV-RL 2014/23/EU, welcher in Folge nicht rechtzeitiger Umsetzung der RL durch den österreichischen Gesetzgeber unmittelbar anwendbar ist und verlangt, dass Konzessionen nach objektiven Kriterien vergeben werden, die den in Artikel 3, der RL festgelegten Kriterien entsprechen. Mangels entsprechender Bestimmtheit der Zuschlagskriterien ist aber die geforderte Objektivität nicht gegeben. Eine vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung ist somit auf dieser Basis nicht möglich.

Damit greift aber auch die Präklusion nicht. So hat zuletzt das LVwG Niederösterreich im Zusammenhang mit ebenfalls nicht ausreichend definierten Zuschlagskriterien festgehalten, dass es einem Bieter auf Grund der bereits in der Ausschreibung bekanntgegebenen Zuschlagskriterien möglich sein muss, sein Angebot so auszuarbeiten, dass er in die Lage versetzt wird, das Angebot so zu unterbreiten, dass es die Bedingungen der Ausschreibung bestmöglich erfüllt und somit die Möglichkeit besteht, den Zuschlag nach dem „Bestbieterprinzip“ zu erhalten. Das in Rede stehende Zuschlagskriterium war in dem dem Erkenntnis des LVwG NÖ zugrunde liegenden Fall mangels ausreichender Transparenz nicht geeignet die an ein Vergabeverfahren, insbesondere im Zusammenhang mit der Ermittlung des Bestbieters durch den Auftraggeber, zu stellenden Anforderungen der Nichtdiskriminierung, des Grundsatzes des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter zu erfüllen.

Mangels entsprechender Festlegung seitens der AG war in jenem Fall die Plausibilität der Bewertung der Zuschlagskriterien nicht gegeben, weil der Auftraggeber kein vorweg bestehendes, klar definiertes Wertungssystem in der Ausschreibung vorgesehen hatte. Die von der AG für die Beschreibung des qualitativen Zuschlagskriteriums gewählte Vorgangsweise war somit nach Ansicht des LVwG NÖ nicht geeignet, ein für alle Bieter transparentes und der Gleichbehandlung dienendes Qualitätskriterium zu schaffen. So waren die von der Auftraggeberin gewählten Kriterien zu allgemein formuliert, so dass eine Präklusion seitens des LVwG NÖ nicht in Erwägung gezogen wurde (vgl. LVwG vom 14.2.2017, LVwG-VG-2/002-2016).

Die entspricht im Übrigen auch der ständigen Rechtsprechung des EuGH. Genau dies trifft aber auch auf die gegenständliche Ausschreibungsunterlage - wie oben dargestellt - zu. Mangels entsprechender Festlegung seitens der AG war in jenem Fall die Plausibilität der Bewertung der Zuschlagskriterien nicht gegeben, weil der Auftraggeber kein vorweg bestehendes, klar definiertes Wertungssystem in der Ausschreibung vorgesehen hatte. Die von der AG für die Beschreibung des qualitativen Zuschlagskriteriums gewählte Vorgangsweise war somit nach Ansicht des LVwG NÖ nicht geeignet, ein für alle Bieter transparentes und der Gleichbehandlung dienendes Qualitätskriterium zu schaffen. So waren die von der Auftraggeberin gewählten Kriterien zu allgemein formuliert, so dass eine Präklusion seitens des LVwG NÖ nicht in Erwägung gezogen wurde vergleiche LVwG vom 14.2.2017, LVwG-VG-2/002-2016).

Die entspricht im Übrigen auch der ständigen Rechtsprechung des EuGH. Genau dies trifft aber auch auf die gegenständliche Ausschreibungsunterlage - wie oben dargestellt - zu.

Schließlich ist festzuhalten - und dies ist ebenfalls wesentlich -, dass nach den Bestimmungen der KonzV-RL 2014/23/EU in Art 41 Zuschlagskriterien so abgefasst werden müssen, dass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den öffentlichen Auftraggeber ermittelt werden kann. Dies ist auf Grund der in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Gewichtung nicht der Fall. Die gegenständliche Gewichtung sieht vor, dass man durch die Höhe des Pachtzinses bereits 50 der 100 möglichen Punkte erreichen kann. Das mittelfristige Betriebskonzept für drei Jahre ist mit 35%, das langfristige Entwicklungskonzept lediglich mit 15% gewichtet. Die in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Gewichtung lässt daher wesentliche Investitionen des zukünftigen Pächters völlig unterbewertet, womit der in der KonzV-RL 2014/23/Eu geforderte wirtschaftliche Gesamtvorteil völlig auf der Strecke bleibt.

Schließlich ist festzuhalten - und dies ist ebenfalls wesentlich -, dass nach den Bestimmungen der KonzV-RL 2014/23/EU in Artikel 41, Zuschlagskriterien so abgefasst werden müssen, dass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den öffentlichen Auftraggeber ermittelt werden kann. Dies ist auf Grund der in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Gewichtung nicht der Fall. Die gegenständliche Gewichtung sieht vor, dass man durch die Höhe des Pachtzinses bereits 50 der 100 möglichen Punkte erreichen kann. Das mittelfristige Betriebskonzept für drei Jahre ist mit 35%, das langfristige Entwicklungskonzept lediglich mit 15% gewichtet. Die in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Gewichtung lässt daher wesentliche Investitionen des zukünftigen Pächters völlig unterbewertet, womit der in der KonzV-RL 2014/23/Eu geforderte wirtschaftliche Gesamtvorteil völlig auf der Strecke bleibt.

Es trifft zu, dass der Auftraggeber bei Festlegung der Gewichtung der Zuschlagskriterien einen weiten Ermessensspielraum hat. Dieser ist jedoch insofern beschränkt, als die Zuschlagskriterien in Verbindung mit ihrer Gewichtung eine eindeutige und nachvollziehbare Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes ermöglichen müssen (vgl. EuGH 4.12.2003, EVN/Wienstrom, C-448/01, ECLI:EU:C:2003:651). Beim Bestbieterprinzip müssen die Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander so gewichtet sein, dass die Besser- oder Schlechtererfüllung der einzelnen Kriterien einen realistischen Einfluss auf die Bestbieterermittlung haben kann (Schiefer/Mensdorff-Pouilly in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1463).

Nach der in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Gewichtung fließt ein ehrgeiziges und zukunftsorientiertes Entwicklungskonzept wie das der Antragstellerin im Endeffekt nur in einem sehr geringen Maß in die Bewertung ein. Ein Entwicklungskonzept mit derart hohen Investitionen, wie sie die Antragstellerin in ihrem Entwicklungskonzept vorgeschlagen hat (vgl. Punkt 5.3) sollte aber definitiv höher gewichtet werden als die vorgesehenen 15%, um den geforderten wirtschaftlichen Gesamtvorteil abzubilden. Von Investitionen in ein Grundstück und die darauf befindlichen Gebäudeteile durch einen Pächter profitiert schließlich auch der Verpächter bzw. Eigentümer. Nach dem gegenständlichen Pachtvertrag gehen die Investitionen in das Eigentum der Antragsgegnerin über (vgl.

IX.6) und bringen damit neben dem Pachtzins einen weiteren erheblichen wirtschaftlichen Vorteil für die Antragsgegnerin, der sich auch in der Bewertung entsprechend widerzuspiegeln hat. Es trifft zu, dass der Auftraggeber bei Festlegung der Gewichtung der Zuschlagskriterien einen weiten Ermessensspielraum hat. Dieser ist jedoch insofern beschränkt, als die Zuschlagskriterien in Verbindung mit ihrer Gewichtung eine eindeutige und nachvollziehbare Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes ermöglichen müssen vergleiche EuGH 4.12.2003, EVN/Wienstrom, C-448/01, ECLI:EU:C:2003:651). Beim Bestbieterprinzip müssen die Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander so gewichtet sein, dass die Besser- oder Schlechtererfüllung der einzelnen Kriterien einen realistischen Einfluss auf die Bestbieterermittlung haben kann (Schiefer/Mensdorff-Pouilly in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1463).

Nach der in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Gewichtung fließt ein ehrgeiziges und zukunftsorientiertes Entwicklungskonzept wie das der Antragstellerin im Endeffekt nur in einem sehr geringen Maß in die Bewertung ein. Ein Entwicklungskonzept mit derart hohen Investitionen, wie sie die Antragstellerin in ihrem Entwicklungskonzept vorgeschlagen hat vergleiche Punkt 5.3) sollte aber definitiv höher gewichtet werden als die vorgesehenen 15%, um den geforderten wirtschaftlichen Gesamtvorteil abzubilden. Von Investitionen in ein Grundstück und die darauf befindlichen Gebäudeteile durch einen Pächter profitiert schließlich auch der Verpächter bzw. Eigentümer. Nach dem gegenständlichen Pachtvertrag gehen die Investitionen in das Eigentum der Antragsgegnerin über vergleiche römisch neun.6) und bringen damit neben dem Pachtzins einen weiteren erheblichen wirtschaftlichen Vorteil für die Antragsgegnerin, der sich auch in der Bewertung entsprechend widerzuspiegeln hat.

Schließlich benachteiligt auch die Forderung nach einem mittelfristigen Betriebskonzept und einem langfristigen Entwicklungskonzept in den Zuschlagskriterien der Ausschreibungsunterlagen auf Grund der Regelungen in Punkt VI. und IX. des Pachtvertrages, die einerseits einen Kündigungsverzicht des Verpächters nur bis 31.12.2019 vorsehen und danach eine jährliche Kündigungsmöglichkeit vorsehen, und andererseits eine Ablöse der vom Pächter getätigten Investitionen ausschließen sowie einen Eigentumsübergang vorsehen, den Pächter, der bereit ist, hohe Investitionen in den Betrieb und die Liegenschaft zu tätigen, massiv. Dies führt nämlich dazu, dass Investitionen in den Standort seitens des Pächters nur unter äußerst erhöhtem finanziellen Risiko vorgenommen werden können.

Das gewählte Zuschlagssystem iVm den Bestimmungen des Pachtvertrages ist daher nicht geeignet, vergleichbare Angebote sicherzustellen. So müssen Angebote mit einem größeren Investitionsvolumen, welche für den Auftraggeber von erheblichem finanziellen Vorteil sind, mit einem höheren Risikozuschlag beim Pachtzins versehen werden. Die Ausschreibungsunterlage ist daher nicht geeignet, vergleichbare Angebote sicherzustellen, die den wirtschaftlichen Gesamtvorteil für den Auftraggeber abbilden. Zur offenen Anfechtungsfrist für die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen (vgl. Punkt 5.4). Schließlich benachteiligt auch die Forderung nach einem mittelfristigen Betriebskonzept und einem langfristigen Entwicklungskonzept in den Zuschlagskriterien der Ausschreibungsunterlagen auf Grund der Regelungen in Punkt römisch sechs. und römisch neun. des Pachtvertrages, die einerseits einen Kündigungsverzicht des Verpächters nur bis 31.12.2019 vorsehen und danach eine jährliche Kündigungsmöglichkeit vorsehen, und andererseits eine Ablöse der vom Pächter getätigten Investitionen ausschließen sowie einen Eigentumsübergang vorsehen, den Pächter, der bereit ist, hohe Investitionen in den Betrieb und die Liegenschaft zu tätigen, massiv.

Dies führt nämlich dazu, dass Investitionen in den Standort seitens des Pächters nur unter äußerst erhöhtem finanziellen Risiko vorgenommen werden können. Das gewählte Zuschlagssystem in Verbindung mit den Bestimmungen des Pachtvertrages ist daher nicht geeignet, vergleichbare Angebote sicherzustellen. So müssen Angebote mit einem größeren Investitionsvolumen, welche für den Auftraggeber von erheblichem finanziellen Vorteil sind, mit einem höheren Risikozuschlag beim Pachtzins versehen werden. Die Ausschreibungsunterlage ist daher nicht geeignet, vergleichbare Angebote sicherzustellen, die den wirtschaftlichen Gesamtvorteil für den Auftraggeber abbilden. Zur offenen Anfechtungsfrist für die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen vergleiche Punkt 5.4).

Die Ausschreibungsunterlage ist daher aus all diesen Gründen zur Gänze in eventu in den Punkten V.5.6 und VI.1 und VI.2 sowie in den Punkten VI und IX des Pachtvertrages für nichtig zu erklären und die Ausschreibung zu widerrufen. Die Ausschreibungsunterlage ist daher aus all diesen Gründen zur Gänze in eventu in den Punkten römisch fünf.5.6 und römisch sechs.1 und römisch sechs.2 sowie in den Punkten römisch sechs und römisch neun des Pachtvertrages für nichtig zu erklären und die Ausschreibung zu widerrufen.

Beweis: PV, für welche der Geschäftsführer der Antragstellerin, xxx, p. A. der Antragstellerin, namhaft gemacht wird;

Beilage ./1;

Vergabeakt.

5.3 Nicht nachvollziehbare Bewertung des Angebots Die xxx GmbH hat mit ihrem Angebot ein umfangreiches Betriebs- und Entwicklungskonzept vorgelegt. Es ist nicht nachvollziehbar, warum das Entwicklungskonzept bei der Bewertung lediglich ein „befriedigend“ erreichte. Dies lässt sich aus der Bekanntgabe der Punkteanzahl errechnen.

Die Antragstellerin hat in ihrem Entwicklungskonzept einen Komplettumbau des Strandbads und des See Restaurants xxx, den Neubau eines Wirtshauses, eines Boutique Hotels sowie eines Wellness- und Seminarbereichs mit einem Investitionsvolumen von rund vorgesehen.

Im Strandbad ist die Errichtung und der Betrieb eines Kinderspielplatzes, einer Wasserrutsche, einer Wasserskischule und eines (Verleih-)Shops diverser moderner Wassersportgeräte geplant. Außerdem ist der Bau von 45 neuen Badekabinen, welche gleichzeitig als Lärm- und Sichtschutz für die Badegäste fungieren sollen, beabsichtigt. Eine intensive Kooperation mit der Wasserrettung soll die Sicherheit des Strandbads besser und organisierter gewährleisten als in anderen öffentlichen Strandbädern rund um den xxx. Die Antragstellerin garantiert den öffentlichen Seezugang weiterhin. Das gänzlich umgebaute Strandbad wäre von Anfang/Mitte Mai bis Mitte/Ende September für die Gäste geöffnet. Den Saisonkartenbesitzern steht in den übrigen Monaten der neue Wellnessbereich offen. Die Betriebspflicht ist von den Umbauarbeiten nicht betroffen.

Auch das See Restaurant xxx soll nach dem vorgelegten Entwicklungskonzept umgebaut werden. Der Umbau des See Restaurants xxx soll den bereits bestehenden xxx in Österreich festigen und gleichzeitig weiter ausbauen. Die Weine sollen zu 70% von heimischen, unter anderem aus der Region stammenden Winzern bezogen werden. Auch bei den Speisen legt man höchsten Wert auf Regionalität. Das Ziel ist es, in Kärnten erstmalig 19 Punkte bzw. 4 Hauben zu erkochen und damit in die absolute Spitzenklasse aufzusteigen. Dadurch sollen noch mehr Gäste, auch internationale und Reisende in die Region angesprochen werden.

Nach dem Entwicklungskonzept soll der Seeliegenschaftskomplex xxx weiters um ein bürgerliches Wirtshaus mit „Traditioneller Österreichischer Küche“ erweitert werden. Saisonale und regionale Produkte sollen zu moderaten Preisen angeboten werden. Durch einen neugestalteten Bootsanlegeplatz sollen auch Gäste abseits der Badegäste angezogen werden. Außerdem sichern die 280-300 Öffnungstage pro Jahr 6-8 neue Ganzjahresarbeitsplätze.

Darüber hinaus soll ein Boutique Hotel auf der Liegenschaft errichtet werden. Das neue Boutique Hotel soll direkt am xxx liegen. Zum Hotel gehört ein Seminarbereich, eine moderne Bootsgarage, ein Seestrand, eine Parkanlage und ein Wellnessbereich mit See-Sauna, welcher in den Wintermonaten auch den Saisonkarteninhabern des Strandbads zur Verfügung steht. Geplant sind 16-20 komfortable, großzügige Hotelzimmer mit persönlicher Gestaltung. Das Hotel soll sowohl Geschäftsreisende der Gastronomiebetriebe der Antragstellerin, als auch Kurzurlauber anlocken. Die 3 klimatisierten Seminarräume mit modernster Technik werden über einen Ausgang ins Freie zum See verfügen. Die Seminarräume stehen den unterschiedlichsten Veranstaltungen offen, welche jeweils mit einem gutbürgerlichen Mittag- und/oder Abendessen oder einem besonders kreierten „Galamenü“ verbunden werden können, wobei bis zu 350 Personen bewirtet werden können.

Die Antragstellerin plant selbst einige Events, wie z.B. einen Tag der offenen Tür, Grillen am See, Freiluftkino auf dem See mit dem Boot oder Gastkochabende mit Spitzengastronomen.

Die Umsetzung dieses Entwicklungskonzepts ist ebenso detailliert geplant. Am 20.9.2018 sollen alle Betriebe geschlossen werden. Nach Abbruch der alten Gebäude sollen die Um- und Neubauten stattfinden. Nach Fertigstellung der Bauarbeiten im April 2019 soll die Neueröffnung Anfang/Mitte Mai 2019 stattfinden.

Aufgrund des erheblichen Investitionsbetrags von rund wurde ein Jahresnettopachtzins von angeboten. Dieser Betrag ist angemessen, da sowohl der Verpächter, als auch die Region rund um das Bad xxx enorm profitieren. Dieses Projekt könnte als Aushängeschild für die Region fungieren und würde zahlreiche neue Gäste anziehen.

Die Antragstellerin garantiert durch das Projekt 25 Ganzjahresarbeitsplätze in der Region. Für 20 dieser Mitarbeiter ist eine Unterkunft im Boutique Hotel vorgesehen.

Nach dem Komplettumbau sieht das Mitarbeiterkonzept wie folgt aus:

2 Mitarbeiter Büro 16 Mitarbeiter Service 16 Mitarbeiter Küche 4 Mitarbeiter Housekeeping 6 Mitarbeiter Strandbad 6 Lehrlinge 10 Praktikanten in der Sommersaison Das familiäre Ambiente, das den bisherigen Betrieb schon bisher auszeichnet, soll durch das Entwicklungskonzept weiter ausgebaut werden. Die seit Jahren erfolgreiche Führung des Strandbads und der Gastronomiebetriebe spricht für sich. Die Antragstellerin möchte den Seeliegenschaftskomplex xxx auch weiterhin mit diesem großen Engagement leiten. Unter anderem lässt der hohe geplante Investitionsbetrag erkennen, wie viel der Antragstellerin an dieser Pacht liegt.

Das fortschrittliche und beeindruckende Entwicklungskonzept der Antragstellerin wurde von der AG lediglich mit „befriedigend“ bewertet. Dies geht zwar nicht aus der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung hervor, kann aber durch Nachrechnen ermittelt werden. Der Antragstellerin ist völlig unklar, warum und an welcher Stelle für das Entwicklungskonzept Punkte abgezogen wurden. Das von der Antragstellerin angebotene Entwicklungskonzept hätte vielmehr mit der maximalen Punkteanzahl bewertet werden müssen. Die angefochtene präsumtive Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2017 ist daher auch aus diesem Grunde rechtswidrig.

Die Antragsgegnerin hat bei der Ausschreibung des Vergabeverfahrens offenbar nicht damit gerechnet, dass einer der Bieter mit einem derart umfangreichen Entwicklungskonzept und derart hohen Investitionen mitbieten würde. Die Zuschlagskriterien müssen daher neu gewichtet werden, damit die Investitionen bei der Bewertung der Angebote ausreichend berücksichtigt werden können. Aus diesem Grund ist ein Widerruf des Vergabeverfahrens gemäß § 139 BVergG zwingend notwendig. Die Antragsgegnerin hat bei der Ausschreibung des Vergabeverfahrens offenbar nicht damit gerechnet, dass einer der Bieter mit einem derart umfangreichen Entwicklungskonzept und derart hohen Investitionen mitbieten würde. Die Zuschlagskriterien müssen daher neu gewichtet werden, damit die Investitionen bei der Bewertung der Angebote ausreichend berücksichtigt werden können. Aus diesem Grund ist ein Widerruf des Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 139, BVergG zwingend notwendig.

5.4 Rechtswidrige Unterlassung der Fragenbeantwortung verhindert Präklusion Wie bereits unter 5.1. erwähnt, sind gegenständlich das Transparenzgebot und der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.

Aus dem Transparenzgebot folgt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig zu formulieren sind, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der öffentliche Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen.

Wie nachfolgend sowie im Nachprüfungsverfahren zu GZ 2235/2017 dargestellt, hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin eine Reihe von Fragen übermittelt (vgl. Beilage ./2). Diese wurden jedoch zum Großteil nicht beantwortet (vgl. Beilage ./4). Wie nachfolgend sowie im Nachprüfungsverfahren zu GZ 2235 aus 2017, dargestellt, hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin eine Reihe von Fragen übermittelt vergleiche Beilage ./2). Diese wurden jedoch zum Großteil nicht beantwortet vergleiche Beilage ./4).

Im angefochtenen Schreiben vom 22.11.2017 begründet die Antragsgegnerin diese Vorgangsweise damit, dass die überwiegende Anzahl der Fragen der Antragstellerin Rechtsfragen oder Fragen waren, die von ihr im eigenen Betriebskonzept für xxx zu behandeln waren bzw. Fragen waren, die das Rechtsverhältnis zum Vorpächter betreffen oder Fragen bzw. Vorhalte waren, die auf eine Änderung der Ausschreibung und/oder des Pachtvertrages abzielten.

Dies ist so nicht richtig. Vielmehr wurde eine Reihe für die Kalkulation wesentlicher Fragen von der Antragsgegnerin nicht beantwortet. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fragen: ● Sind zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens, insbesondere Räumungsverfahren oder Bestandstreitigkeiten anhängig? Wenn ja bis zu welchem Zeitpunkt ist mit einer rechtskräftigen Beendigung zu rechnen? ● Welche Gebäudeteile und welches Inventar sind Gegenstand des Pachtvertrages? ● Ausgehend vom derzeitigen Bestand, welche Anlage bzw. welche Gegenstände werden allenfalls vom Vorpächter und oder dessen Subpächter fix entfernt und abgetragen? ● Wie werden Investitionen, die vom neuen Pächter getätigt werden, abgelöst?

Beziehungsweise sind Investitionen in die Liegenschaft für den neuen Pächter ausgeschlossen um einen funktionstüchtigen, sicheren Betrieb zu garantieren? ● Die xxx als Eigentümer haftet für alle möglichen und auftretenden Baumängel ab März 2018, wenn nein warum nicht? ● Ist seitens der xxx eine Sanierung der Ufermauer vorgesehen, wenn ja zu welchem Zeitpunkt?

Garantiert die xxx dem neuen Pächter einen ungestörten Betrieb während der gesamten Bauzeit? ● Ist seitens der xxx eine Sanierung des gesamten Daches vorgesehen, wenn ja zu welchem Zeitpunkt?

Garantiert die xxx dem neuen Pächter einen ungestörten Betrieb während der gesamten Bauzeit? ● Sollte es durch die 2 oben angeführten Punkte (Ufermauer und Dach) zu einem Umsatzentgang kommen, haftet die xxx dafür und erstattet dem Pächter diesen daraus resultierenden Umsatzverlust? ● Wie wollen Sie bei Vertragsende diverse Investitionen, welche dringend nötig waren um einen laufenden, sicheren Betrieb zu garantieren ablösen? Ist seitens der xxx überhaupt eine Ablöse eingerechnet? ● Können Besucherzahlen vom Strandbad, Imbiss, Beach Club und See Restaurant xxx zur Verfügung gestellt werden? ● Gibt es Pläne für sämtliche Installationen bzw. detaillierte Aufzeichnungen darüber? ● Bestehen vertraglich geregelte Lieferantenvereinbarungen, Brauereiverträge, div. Lieferantenabsprachen, Haftung für div. Altschulden, Produktverbote, Produktradius, Produktbindungen, Markenschutz, Softwarelizenzen? ● Wie viele bestehende Dienstverhältnisse insbesondere Lehrlinge und Angestellte müssen vom neuen Pächter mitübernommen werden? ● Gibt es behördliche Vorschreibungen, Bestimmungen, Auflagen betreffend das Strandbad, den Beach Club, das Restaurant? Wenn ja, welche? ● Wie wird die Situation der Aufteilung des Parkplatzes gehandhabt?

Konkret: See Restaurant xxx - Beach Club - Strandbad - Wasserrettung - Tauchschule Die Beantwortung dieser Fragen ist wesentlich und im Sinne des Transparenzgrundsatzes auch vergaberechtlich geboten. Diese Fragen betreffen allesamt Informationen, die für die Kalkulation von wesentlichem Einfluss sind.

Bereits die Beantwortung der ersten Frage im Hinblick auf allfällige bestehende Räumungsverfahren oder Bestandstreitigkeiten hat iVm mit der Regelung in Punkt VIII.6 des Pachtvertrages, wonach der Pächter Verzögerungen bei der Inbestandgabe nicht geltend machen wird, unmittelbare Auswirkungen auf die Kalkulation des Angebotes. Es ist daher erforderlich, dass die Bieter über laufende Rechtsstreitigkeiten informiert werden, um damit verbundene Risiken abschätzen zu können. Die Antragstellerin ist sogar vielmehr der Ansicht, dass das derzeit laufende Räumungsverfahren gegen den derzeitigen Pächter Herrn xxx einen zwingenden Widerrufsgrund darstellt (vgl. dazu Punkt 5.6). Weiters wurde ua auch die Frage, welche Gebäudeteile und welches Inventar Gegenstand des Pachtvertrages sind, nicht beantwortet.

Auch diese Information ist für die Kalkulation entscheidend. Je nachdem welche Gebäudeteile und welches Inventar übernommen werden kann, wirkt sich das sowohl auf die Höhe des Pachtzinses als auch auf das mittelfristige Betriebskonzept sowie das langfristige Entwicklungskonzept aus. Auch die Frage nach Besucherzahlen vom Strandbad, Imbiss, Beach Club u. See Restaurant blieb unbeantwortet. Es versteht sich von selbst, dass diese Frage für die Kalkulation des Angebotes aber auch für die Erstellung des mittelfristigen Betriebskonzepts bzw. langfristigen Entwicklungskonzepts wesentlich ist. Offen geblieben ist ua auch die Frage, wie viele bestehende Dienstverhältnisse insbesondere Lehrlinge und Angestellte vom neuen Pächter mitübernommen werden müssen.

Auch diese Frage ist wesentlich, da es sich auf der Grundlage der Bestimmungen des AVRAG gegenständlich wohl um einen Betriebsübergang handeln wird und daher die Dienstnehmer des derzeitigen Pächters mitübernommen werden müssen. Bereits die Beantwortung der ersten Frage im Hinblick auf allfällige bestehende Räumungsverfahren oder Bestandstreitigkeiten hat in Verbindung mit mit der Regelung in Punkt römisch acht.6 des Pachtvertrages, wonach der Pächter Verzögerungen bei der Inbestandgabe nicht geltend machen wird, unmittelbare Auswirkungen auf die Kalkulation des Angebotes. Es ist daher erforderlich, dass die Bieter über laufende Rechtsstreitigkeiten informiert werden, um damit verbundene Risiken abschätzen zu können.

Die Antragstellerin ist sogar vielmehr der Ansicht, dass das derzeit laufende Räumungsverfahren gegen den derzeitigen Pächter Herrn xxx einen zwingenden Widerrufsgrund darstellt vergleiche dazu Punkt 5.6). Weiters wurde ua auch die Frage, welche Gebäudeteile und welches Inventar Gegenstand des Pachtvertrages sind, nicht beantwortet. Auch diese Information ist für die Kalkulation entscheidend. Je nachdem welche Gebäudeteile und welches Inventar übernommen werden kann, wirkt sich das sowohl auf die Höhe des Pachtzinses als auch auf das mittelfristige Betriebskonzept sowie das langfristige Entwicklungskonzept aus. Auch die Frage nach Besucherzahlen vom Strandbad, Imbiss, Beach Club u. See Restaurant blieb unbeantwortet.

Es versteht sich von selbst, dass diese Frage für die Kalkulation des Angebotes aber auch für die Erstellung des mittelfristigen Betriebskonzepts bzw. langfristigen Entwicklungskonzepts wesentlich ist. Offen geblieben ist ua auch die Frage, wie viele bestehende Dienstverhältnisse insbesondere Lehrlinge und Angestellte vom neuen Pächter mitübernommen werden müssen. Auch diese Frage ist wesentlich, da es sich auf der Grundlage der Bestimmungen des AVRAG gegenständlich wohl um einen Betriebsübergang handeln wird und daher die Dienstnehmer des derzeitigen Pächters mitübernommen werden müssen.

Damit ein Betriebsübergang vorliegt, muss ein Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen anderen Inhaber übergehen. Die Beurteilung, ob ein Betriebsübergang gem § 3 AVRAG vorliegt, hat dabei unter Berücksichtigung verschiedener Kriterien zu erfolgen. Zu diesen zählen: die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie etwa der Gebäude und beweglichen Güter, der Übergang von wesentlichen Teilen der Belegschaft auf den neuen Inhaber, der etwaige Übergang von Kunden und Kundenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Damit ein Betriebsübergang vorliegt, muss ein Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen anderen Inhaber übergehen. Die Beurteilung, ob ein Betriebsübergang gem Paragraph 3, AVRAG vorliegt, hat dabei unter Berücksichtigung verschiedener Kriterien zu erfolgen. Zu diesen zählen: die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie etwa der Gebäude und beweglichen Güter, der Übergang von wesentlichen Teilen der Belegschaft auf den neuen Inhaber, der etwaige Übergang von Kunden und Kundenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit.

Im vorliegenden Fall ist die gleiche Art der vor und nach Übergang verrichteten Tätigkeiten und die gleiche Art des betreffenden Betriebs anzunehmen. Die Seeliegenschaft mitsamt den darauf errichteten Gebäuden definiert im gegenständlichen Fall den Betrieb. Dieser wird auch in Zukunft Badegäste bewirten und diesen eine Bademöglichkeit zur Verfügung stellen sowie Restaurantgäste bewirten. Es handelt sich daher exakt um die gleiche Tätigkeit wie bisher (vgl. OGH 27.11.2014 9 ObA 119/14m, EuGH 20.11.2003, C-340/01, Abler, ECLI:EU:C2003: 629). Im vorliegenden Fall ist die gleiche Art der vor und nach Übergang verrichteten Tätigkeiten und die gleiche Art des betreffenden Betriebs anzunehmen. Die Seeliegenschaft mitsamt den darauf errichteten Gebäuden definiert im gegenständlichen Fall den Betrieb. Dieser wird auch in Zukunft Badegäste bewirten und diesen eine Bademöglichkeit zur Verfügung stellen sowie Restaurantgäste bewirten. Es handelt sich daher exakt um die gleiche Tätigkeit wie bisher vergleiche OGH 27.11.2014 9 ObA 119/14m, EuGH 20.11.2003, C-340/01, Abler, ECLI:EU:C2003: 629).

Auch gehen die materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude und bewegliche Güter, auf den neuen Pächter über und können von diesem weiterbenützt werden. Zudem würde der neue Pächter dieselben Gäste bewirten, da diese das Bad auch nach Wechsel des Betreibers weiterhin aufsuchen werden. Im gegenständlichen Fall kommt es auch zu keiner Unterbrechung der Tätigkeit, da der neue Pächter zu Beginn der neuen Saison den Betrieb öffnen würde.

Nach ständiger Rsp kommt es auf eine Gesamtschau der Kriterien an. Im gegenständlichen Fall überwiegen die Argumente, die für einen Betriebsübergang sprechen. Es kommt daher zu einer Anwendung des § 3 AVRAG und den Schutzbestimmungen für Arbeitnehmer im Rahmen eines Betriebsübergangs. Nach ständiger Rsp kommt es auf eine Gesamtschau der Kriterien an. Im gegenständlichen Fall überwiegen die Argumente, die für einen Betriebsübergang sprechen. Es kommt daher zu einer Anwendung des Paragraph 3, AVRAG und den Schutzbestimmungen für Arbeitnehmer im Rahmen eines Betriebsübergangs.

Nicht beantwortet wurde weiters auch die Frage, ob es behördliche Vorschreibungen, Bestimmungen und Auflagen betreffend das Strandbad, den Beach Club oder das Restaurant gibt und wie der Parkplatz aufgeteilt wird. Schließlich konnten auch die im Pachtvertrag erwähnten Gutachten im Datenraum nicht eingesehen werden.

Fest steht, dass auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Bieter über alle für die Kalkulation erforderlichen Informationen verfügen müssen, damit sie auch tatsächlich in der Lage sind, ein chancenreiches Bestangebot abzugeben. Die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen sind jedoch in den oben beschriebenen Punkten unklar und unvollständig, sodass die Bieter bei der Erstellung ihrer Angebote von unterschiedlichen Annahmen ausgingen. Die Antragstellerin verfügte damit vor Angebotsabgabe nicht über sämtliche Informationen um ein chancenreiches Angebot abgeben zu können.

Die Antragsgegnerin hat es nämlich unterlassen, die von der Antragstellerin gestellten Fragen zur Gänze zu beantworten. Dies hat nicht vergleichbare Angebote zur Folge.

Der Grundsatz der vergleichbaren Angebote fußt unmittelbar auf dem Gleichbehandlungsgrundsatz und ist daher auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zu beachten. Nachdem im offenen Verfahren eine Änderung der Ausschreibungsunterlagen nach Angebotsabgabe - und diese ist bereits erfolgt - nicht zulässig ist, ist gegenständlich die Ausschreibung mangels erfolgter Fragenbeantwortung zwingend zu widerrufen.

Die Nichtbeantwortung der Fragen durch die Antragsgegnerin hat zur Folge, dass die Frist für die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen nach wie vor offen ist. Dies folgt aus dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes. In diesem Sinne ist § 14 Abs 1 K-VergRG dahingehend zu interpretieren, dass eine nicht erfolgte Fragenbeantwortung bewirkt, dass die Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlage bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist der konkreten und tatsächlichen Fragenbeantwortung gehemmt ist. Jede andere Interpretation würde es dem Auftraggeber ermöglichen, durch Nichtbeantwortung von Bieterfragen vergaberechtswidrige Ausschreibungen bestandsfest werden zu lassen. Die Nichtbeantwortung der Fragen durch die Antragsgegnerin hat zur Folge, dass die Frist für die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen nach wie vor offen ist. Dies folgt aus dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes. In diesem Sinne ist Paragraph 14, Absatz eins, K-VergRG dahingehend zu interpretieren, dass eine nicht erfolgte Fragenbeantwortung bewirkt, dass die Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlage bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist der konkreten und tatsächlichen Fragenbeantwortung gehemmt ist. Jede andere Interpretation würde es dem Auftraggeber ermöglichen, durch Nichtbeantwortung von Bieterfragen vergaberechtswidrige Ausschreibungen bestandsfest werden zu lassen.

Auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gilt: die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken von den Bietern ermittelt werden können.

So halten Schiefer/Wiedemair für Vergaben nach dem BVergG 2006 fest, dass die Leistungsbeschreibung und der Leistungsumfang so zu konkretisieren sind, dass die Preisgestaltung für den Bieter kein unkalkulierbares Risiko birgt (vgl. Schiefer/Wiedermair in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht Rz 877, 890, 893; VwGH vom 21.01.2014, 2012/04/0124). Schließlich verlangt das Vergaberecht, dass die Bieter ihrem Angebot konkrete Annahmen und nicht bloße Mutmaßungen zugrunde legen (vgl. BVwG vom 8.4.2014, W139 2175-1). Dies muss aber auch für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gelten, da diese Überlegungen nichts anderes als eine Ausgestaltung des Transparenzgrundsatzes darstellen. Die Vorgangsweise der Antragsgegnerin ist daher - wie bereits oben erwähnt - rechtswidrig, weil die Bieter auch wegen der unzureichenden Fragenbeantwortung der Kalkulation ihres Angebotes, jeweils unterschiedliche, spekulative Annahmen zugrunde legen mussten.

Eben derartige unterschiedliche Kalkulationsannahmen der Bieter führen jedoch zwingend zu höchst unterschiedlichen Angebotspreisen und groben preislichen Abweichungen iSd Rsp (vgl. VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011 geht ab einer Abweichung von 15% von einer groben Abweichung aus). Die Vergleichbarkeit der Angebote ist somit auf Basis solcher Ausschreibungsunterlagen nicht mehr gewährleistet. Es ist vielmehr so, dass die Bewertung der Angebote unter diesen Bedingungen den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter zuwiderläuft. So halten Schiefer/Wiedemair für Vergaben nach dem BVergG 2006 fest, dass die Leistungsbeschreibung und der Leistungsumfang so zu konkretisieren sind, dass die Preisgestaltung für den Bieter kein unkalkulierbares Risiko birgt vergleiche Schiefer/Wiedermair in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht Rz 877, 890, 893;

VwGH vom 21.01.2014, 2012/04/0124). Schließlich verlangt das Vergaberecht, dass die Bieter ihrem Angebot konkrete Annahmen und nicht bloße Mutmaßungen zugrunde legen vergleiche BVwG vom 8.4.2014, W139 2175-1). Dies muss aber auch für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gelten, da diese Überlegungen nichts anderes als eine Ausgestaltung des Transparenzgrundsatzes darstellen. Die Vorgangsweise der Antragsgegnerin ist daher - wie bereits oben erwähnt - rechtswidrig, weil die Bieter auch wegen der unzureichenden Fragenbeantwortung der Kalkulation ihres Angebotes, jeweils unterschiedliche, spekulative Annahmen zugrunde legen mussten. Eben derartige unterschiedliche Kalkulationsannahmen der Bieter führen jedoch zwingend zu höchst unterschiedlichen Angebotspreisen und groben preislichen Abweichungen iSd Rsp vergleiche VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011 geht ab einer Abweichung von 15% von einer groben Abweichung aus).

Die Vergleichbarkeit der Angebote ist somit auf Basis solcher Ausschreibungsunterlagen nicht mehr gewährleistet. Es ist vielmehr so, dass die Bewertung der Angebote unter diesen Bedingungen den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter zuwiderläuft.

Diese Rechtswidrigkeiten sind gemäß § 18 Abs 1 Z 2 K-VergRG auch als wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens einzustufen, da bei rechtmäßigem Vorgehen des Auftraggebers inhaltlich andere Angebote zu erwarten wären, wobei eine bloß potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens als ausreichend angesehen wird (vgl. VwGH vom 6.3.2013, 2010/04/0037; VwGH vom 21.12.2004, 2004/04/0100; VwGH vom 22.4.2009, 2009/04/0081; BVA vom 7.11.2011, N/0094-BVA/06/2011-26; Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 325, Rz 12 mwN; Walter/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht [2010] Rz 2048). Diese Rechtswidrigkeiten sind gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, K-VergRG auch als wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens einzustufen, da bei rechtmäßigem Vorgehen des Auftraggebers inhaltlich andere Angebote zu erwarten wären, wobei eine bloß potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens als ausreichend angesehen wird vergleiche VwGH vom 6.3.2013, 2010/04/0037; VwGH vom 21.12.2004, 2004/04/0100; VwGH vom 22.4.2009, 2009/04/0081; BVA vom 7.11.2011, N/0094-BVA/06/2011-26; Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 325,, Rz 12 mwN; Walter/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht [2010] Rz 2048).

Da die Bieter ihrer Kalkulation im konkreten Fall jeweils unterschiedliche, mitunter spekulative Annahmen zugrunde legen mussten und letztlich einen durch Risikozuschläge verzerrten Angebotspreis kalkulieren mussten, ist vielmehr anzunehmen, dass die Vergleichbarkeit der Angebote auf Basis einer solchen Ausschreibungsfestlegung nicht gewährleistet ist.

Der Auftraggeber ist schließlich - wenn er die Rechtswidrigkeit seiner Entscheidung erkennt - zum Widerruf der Ausschreibung verpflichtet (StrobI in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar E76 zu §§ 138, 139). Der Auftraggeber ist schließlich - wenn er die Rechtswidrigkeit seiner Entscheidung erkennt - zum Widerruf der Ausschreibung verpflichtet (StrobI in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar E76 zu Paragraphen 138, 139,).

Zusammenfassend sind daher die angefochtenen Entscheidungen auch aus diesem Grunde für nichtig zu erklären und die Ausschreibung zu widerrufen.

Beweis: wie bisher.

5.5 Nicht fachkundige Zusammensetzung der Kommission Die Ausschreibung sieht unter Punkt VA vor, dass die Angebotsöffnung und deren Bewertung durch eine Kommission der Konzessionsgeberin durchgeführt wird. Weitere Angaben, insbesondere zur Anzahl und Kompetenz dieser Kommissionsmitglieder, enthält die Ausschreibungsunterlage nicht. Darin liegt ein Verstoß gegen das primärrechtliche Transparenzgebot sowie gegen Artikel 3 der KonzV-RL 2014/23/EU, der - wie bereits erwähnt - gegenständlich unmittelbar anwendbar ist.

Auch für den Bereich der Dienstleistungskonzessionen muss gelten, dass die Prüfung und Beurteilung eines Angebots nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Die gebotenen fachlichen Voraussetzungen, über die die vom Auftraggeber bei der Angebotsprüfung eingesetzten Personen zu verfügen haben, richten sich ausschließlich nach der ausgeschriebenen und somit anzubietenden Leistung (vgl. BVwG 11.02.2014 W187 2000002-1; BVA 8.3.2013, N/0124-BVA/02/2012-32). Auch für den Bereich der Dienstleistungskonzessionen muss gelten, dass die Prüfung und Beurteilung eines Angebots nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Die gebotenen fachlichen Voraussetzungen, über die die vom Auftraggeber bei der Angebotsprüfung eingesetzten Personen zu verfügen haben, richten sich ausschließlich nach der ausgeschriebenen und somit anzubietenden Leistung vergleiche BVwG 11.02.2014 W187 2000002-1; BVA 8.3.2013, N/0124-BVA/02/2012-32).

Für die Antragstellerin ist nicht nachvollziehbar und überprüfbar, ob sich die gegenständliche Kommission aus fachkundigen Mitgliedern zusammensetzt, die über die erforderliche Qualifikation verfügen, ein wohl durchdachtes Betriebs- und Entwicklungskonzept für eine komplexe Anlage in dieser Größenordnung, wie im gegenständlichen Fall, zu beurteilen. Die bloße Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien und der Vorgehensweise der Kommission bei der Bewertung ist nicht ausreichend um dem Transparenzgebot zu entsprechen (im Umkehrschluss zu 25.07.2017 VGW-123/077/8415/2017 und VGW-123/077/8502/2017).

Die angefochtenen Entscheidungen vom 30.11.2017 sowie vom 4.12.2017 und die Ausschreibungsunterlage sind daher auch aus diesem Grunde für nichtig zu erklären.

5.6 Zwingender Widerrufsgrund wegen des bestehenden Rechtsstreits Die Antragsgegnerin hat in ihren Ausschreibungsbestimmungen die Bestimmungen der §§ 138 und 139 BVergG 2006 ausdrücklich für anwendbar erklärt. Dies ist auch sachgerecht und folgt ebenfalls aus dem Transparenzgrundsatz. Wie in der Folge dargetan wird, liegen Gründe für den Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens im Sinne des § 139 Abs. 1 Ziffer 1 bzw. Ziffer 2 BVergG 2006 vor. Die Antragsgegnerin hat in ihren Ausschreibungsbestimmungen die Bestimmungen der Paragraphen 138 und 139 BVergG 2006 ausdrücklich für anwendbar erklärt. Dies ist auch sachgerecht und folgt ebenfalls aus dem Transparenzgrundsatz. Wie in der Folge dargetan wird, liegen Gründe für den Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens im Sinne des Paragraph 139, Absatz eins, Ziffer 1 bzw. Ziffer 2 BVergG 2006 vor.

Überdies liegt unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 139 Abs. 2 Z. 3 BVergG 2006 ein sachlicher Grund vor, das gegenständliche Ausschreibungsverfahren zu widerrufen. Überdies liegt unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006 ein sachlicher Grund vor, das gegenständliche Ausschreibungsverfahren zu widerrufen.

Die Ausschreibung wurde vermutlich im Juli/August 2017 erstellt. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte Anfang September 2017. Es gibt, wie der Antragstellerin bekannt wurde, ein anhängiges Räumungsverfahren vor dem BG Klagenfurt zu GZ xxx. Verfahrenseinleitend war ein sogenannter Antrag vom 29.9.2017 auf Erlassung eines Auftrages zur Übergabe eines Bestandgegenstandes gemäß § 576 ZPO. Damit wurde begehrt, dass der ausschreibungsgegenständliche Bestandgegenstand spätestens 14 Tage nach dem Ablauf des 14.3.2018 geräumt von eigenen Fahrnissen übergeben wird. Die Ausschreibung wurde vermutlich im Juli/August 2017 erstellt. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte Anfang September 2017. Es gibt, wie der Antragstellerin bekannt wurde, ein anhängiges Räumungsverfahren vor dem BG Klagenfurt zu GZ xxx. Verfahrenseinleitend war ein sogenannter Antrag vom 29.9.2017 auf Erlassung eines Auftrages zur Übergabe eines Bestandgegenstandes gemäß Paragraph 576, ZPO. Damit wurde begehrt, dass der ausschreibungsgegenständliche Bestandgegenstand spätestens 14 Tage nach dem Ablauf des 14.3.2018 geräumt von eigenen Fahrnissen übergeben wird.

Parteien dieses Verfahrens sind die Antragsgegnerin, in diesem Verfahren vertreten durch die xxx Rechtsanwälte GmbH als klagende Partei und xxx, derzeitiger Pächter des Bad xxx, vertreten durch xxx als beklagte Partei.

Die entsprechenden Einwendungen des Gegenvertreters wurden am 30.10.2017 erhoben, sodass die Antragsgegnerin formal gesehen zumindest spätestens zu diesem Zeitpunkt wissen musste, dass eine rasche und reibungslose Übergabe des Pachtgegenstandes nicht durchführbar sein wird. Tatsächlich wusste die Antragsgegnerin, vertreten durch den Geschäftsführer xxx und diese vertreten durch die xxx Rechtsanwälte GmbH, bereits geraume Zeit früher, dass es aufgrund des klar bezogenen Standpunktes des Pächters xxx, wonach dieser zu Recht von einer Verlängerungsoption von weiteren 8 Jahren ausgeht, keine Beendigung bzw. Räumung zum von der Antragsgegnerin begehrten Zeitpunkt geben wird. Diese Einschätzung musste der Geschäftsführer der Antragsgegnerin schon aufgrund der von ihm angestrengten Räumungsklage und dem daraus resultierenden Räumungsstreit vor dem Bezirksgericht Klagenfurt zu xxx haben. Mit rechtskräftigem Urteil des BG Klagenfurt vom 30.8.2017 - also somit vor der Bekanntmachung der gegenständlichen Ausschreibung - wurde die von der Antragsgegnerin angestrengte Räumungsklage abgewiesen und unbekämpft festgestellt, dass es nachvollziehbare Gesamtinvestitionskosten des xxx von Euro xxx gebe, sodass unter Berücksichtigung dieser Summe eine Verlängerung des Pachtvertrages auf insgesamt 16 Jahre gerechtfertigt wäre. Dies beweist auch eine von der Antragsgegnerin eingeholte gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen xxx vom 1.7.2011.

Darüber hinaus teilte xxx über seine Rechtsvertretung der Antragsgegnerin und deren Rechtsvertretung mit Schreiben vom 26.9.2017 und 28.9.2017 mit, dass das eingeleitete Ausschreibungsverfahren offenbar die von Herrn xxx als aktuellem Pächter gezogene Verlängerungsoption verschweigt und die Prolongation des Pachtvertrages über die zugesagten weiteren 8 Jahre gefordert wird.

Aufgrund des im gegenständlichen Räumungsverfahren eingenommen Rechtsstandpunkts der dort beklagten Partei xxx, vertreten durch xxx ist eindeutig davon auszugehen, dass gewichtige Gründe gegen eine tatsächliche Übergabe zum Zeitpunkt Ende März 2018 sprechen.

Dabei stützt sich die dort beklagte Partei überaus glaubwürdig darauf, dass bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des gegenständlichen Pachtvertrages vom 26.3.2010 die optionale Verlängerung auf weitere acht (8) Jahre ausdrücklich zugesichert wurde. Dies vor dem Hintergrund der erheblichen Investitionsbereitschaft von xxx, der ca. Euro xxx in die Gebäudesubstanz bzw. Neubauten der Pachtliegenschaft investierte. Dementsprechend wurde auch die Verlängerung zugesichert, um diesem eine Amortisationsmöglichkeit seiner Investitionen zu gewährleisten.

Bereits Ende 2009 kam es im Zuge der noch mit dem damaligen Geschäftsführer, xxx, geführten Vorverhandlungen zur Vorlage eines detailliert ausformulierten Letter of Intent (LOI), der eine Pachtdauer von 10 Jahren mit einer Verlängerungsmöglichkeit um eine zweite Periode von weiteren 10 Jahren vorsah. Im Zuge weiterer Zusammenkünfte mit den damaligen Repräsentanten der dort klagenden Partei, im gegenständlichen Verfahren die Antragsgegnerin, waren xxx und der auch heute noch aktuelle Geschäftsführer xxx, federführend daran beteiligt, dass die Vereinbarung um eine weitere Verlängerungsoption für die zweite Periode von weiteren acht (8) Jahren zugesichert wurde.

Die Antragsgegnerin hat im Zusammenhang mit der Thematik der Vertragsverlängerung und angeblich daraus resultierender beihilfenrechtlicher Fragestellungen auch den Sachverständigen xxx mit einer Wirtschaftlichkeitsberechnung beauftragt. Dieser hat festgestellt, dass der Pächter durch eine Verlängerung des Pachtvertrages auf weitere acht (8) Jahre keinesfalls unangemessen begünstigt wäre. Wie sich aus dem gesamten Vorbringen der beklagten Partei im Räumungsstreit ergibt und durch entsprechende Urkundenvorlagen unter Beweis gestellt wird, gab es zahlreiche Gespräche über die Verlängerung des Pachtvertrages und schlussendlich eine Einigung, dass der Pachtvertrag jedenfalls um weitere acht (8) Jahre verlängert bleibt, wenngleich dies, zur Vermeidung der Ausschreibungspflicht im ursprünglichen Pachtvertrag unerwähnt blieb. Ein allfälliges, dieser Abrede bzw. Zusage diametral entgegenstehendes Vorbringen würde wohl ein arglistiges Verhalten darstellen, dass in jeglicher Hinsicht zu überprüfen sein wird.

Beweis: ZE xxx, Adresse wird bekannt gegeben.

Bereits daraus wird deutlich, dass aufgrund der Personenidentität des Geschäftsführers xxx dieser war bereits seinerzeit verantwortlicher Repräsentant und Verhandlungspartner von xxx und ist nunmehr Initiator und Auftraggeber des Ausschreibungsverfahrens - von einer Gutgläubigkeit in Bezug auf die relevanten Verhältnisse und Grundlagen des Ausschreibungsverfahrens nicht ausgegangen werden kann. Konkret musste Herr xxx bereits vor bzw. bei Beauftragung der gegenständlichen Ausschreibung wissen, dass diese die wesentlichen angeführten Bedingungen, insbesondere den Pachtbeginn nicht gewährleisten kann und daher jegliche Rechtssicherheit für einen Bieter vermissen lässt.

Nachdem dem auf Seite der Antragstellerin als Subpächterin einbezogenen Unternehmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens, xxx GmbH, am 29.11.2017 in dem Verfahren zu xxx des BG Klagenfurt der Streit verkündet wurde, hat die Antragstellerin nunmehr volle Kenntnis von den wechselseitigen Vorbringen erlangt. Sie wird diesem Streit auch als Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei beitreten und ebenso aus gutem Grund (eigene Wahrnehmung) und voller Überzeugung den Rechtsstandpunkt der beklagten Partei stützen, wonach zumindest eine Verlängerungsoption um weitere acht (8) Jahre gegenüber der beklagten Partei von Seiten der Antragsgegnerin abgegeben wurde.

Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin Herr xxx war nicht nur erst seit Beginn dieses Rechtsstreits, sondern auch davor in Kenntnis darüber, dass die nunmehr beklagte Partei xxx die Ansicht der Antragsgegnerin, wonach das Pachtverhältnis nach Ablauf von acht (8) Jahren beendet sein soll, nicht nur nicht teilt, sondern vehement bestreitet. Bezeichnenderweise fällt der Ablauf der allgemeinen Anfragefrist genau mit dem Datum des Antrags auf Übergabe zusammen. Es sind daher Umstände eingetreten bzw. bekannt geworden, die eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten. Die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere das angeschlossene Pachtangebot, erwähnen mit keinem Wort den anhängigen Rechtsstreit. Gemäß Punkt III. der Bedingungen für die Angebotslegung hat sich die Bindefrist des Angebots auf 6 Monate ab Ablauf der Angebotsfrist zu erstrecken.

Die Angebotsfrist endete am 23.11.2017, sodass der Bestbieter bis zum 23.5.2018 gebunden wäre. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen sowie der Intensität und Komplexität des derzeit anhängigen Räumungsverfahrens kann ausgeschlossen werden, dass letzteres rechtskräftig zu diesem Datum beendet ist. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Rechtsvertretung des Herrn xxx gegenüber der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin unzweifelhaft deponiert hat, sämtliche Rechtsmittel ausschöpfen zu wollen. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin Herr xxx war nicht nur erst seit Beginn dieses Rechtsstreits, sondern auch davor in Kenntnis darüber, dass die nunmehr beklagte Partei xxx die Ansicht der Antragsgegnerin, wonach das Pachtverhältnis nach Ablauf von acht (8) Jahren beendet sein soll, nicht nur nicht teilt, sondern vehement bestreitet.

Bezeichnenderweise fällt der Ablauf der allgemeinen Anfragefrist genau mit dem Datum des Antrags auf Übergabe zusammen. Es sind daher Umstände eingetreten bzw. bekannt geworden, die eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten. Die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere das angeschlossene Pachtangebot, erwähnen mit keinem Wort den anhängigen Rechtsstreit. Gemäß Punkt römisch drei. der Bedingungen für die Angebotslegung hat sich die Bindefrist des Angebots auf 6 Monate ab Ablauf der Angebotsfrist zu erstrecken. Die Angebotsfrist endete am 23.11.2017, sodass der Bestbieter bis zum 23.5.2018 gebunden wäre. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen sowie der Intensität und Komplexität des derzeit anhängigen Räumungsverfahrens kann ausgeschlossen werden, dass letzteres rechtskräftig zu diesem Datum beendet ist.

Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Rechtsvertretung des Herrn xxx gegenüber der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin unzweifelhaft deponiert hat, sämtliche Rechtsmittel ausschöpfen zu wollen.

Unter Berücksichtigung des für den Geschäftsführer der Antragsgegnerin Herrn xxx geltenden Sorgfaltsmaßstabes, gemessen konkret an einem Unternehmen dieser Größe und den bezughabenden Einflusssphären (Land Kärnten), muss eindeutig festgestellt werden, dass das gegenständliche Ausschreibungsverfahren wider besseres Wissen um die rechtliche Unsicherheit vom Geschäftsführer xxx durchgeführt wird.

Nachdem eine Beendigung des Rechtsstreites derzeit nicht absehbar ist und somit ein Beginn des Pachtverhältnisses nicht mit 15.4.2018 erfolgen kann, liegt damit ein zwingender Widerrufsgrund gemäß § 139 BVergG vor, da Umstände bekannt geworden sind, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten. Anderenfalls liegt jedenfalls ein sachlicher Grund für einen Widerruf vor. Nachdem eine Beendigung des Rechtsstreites derzeit nicht absehbar ist und somit ein Beginn des Pachtverhältnisses nicht mit 15.4.2018 erfolgen kann, liegt damit ein zwingender Widerrufsgrund gemäß Paragraph 139, BVergG vor, da Umstände bekannt geworden sind, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten. Anderenfalls liegt jedenfalls ein sachlicher Grund für einen Widerruf vor.

5.7 Zum Pachtvertrag Die angefochtenen Bestimmungen des Pachtvertrages sind zum einen gröblich benachteiligend (Punkt VI.2 und VI.4, Punkt IX.5 und Punkt IX.6) zum anderen sind diese nicht kalkulierbar (Punkt VIII.4) und völlig unbestimmt (Punkt II. und Punkt IX.2). Sie sind daher ebenfalls für nichtig zu erklären. Hierzu im Einzelnen: Die angefochtenen Bestimmungen des Pachtvertrages sind zum einen gröblich benachteiligend (Punkt römisch sechs.2 und römisch sechs.4, Punkt römisch neun.5 und Punkt römisch neun.6) zum anderen sind diese nicht kalkulierbar (Punkt römisch acht.4) und völlig unbestimmt (Punkt römisch zwei. und Punkt römisch neun.2). Sie sind daher ebenfalls für nichtig zu erklären. Hierzu im Einzelnen:

Punkt VIII.4 enthält folgende Regelung: Punkt römisch acht.4 enthält folgende Regelung: „Dem Pächter ist bekannt, dass die pachtgegenständlichen Grundstücke ab einer Oberflächentiefe von rund 30 cm kontaminiert sind. Sich allenfalls daraus ergebende Auswirkungen auf das geplante Betriebskonzept gehen zu Lasten des Pächters. In diesem Zusammenhang sind dem Pächter die Schreiben des Amtes der Kärntner Landesregierung sowie die Gutachten (siehe Datenraum) bekannt.“ Zunächst ist klar festzuhalten, dass - wie bereits erwähnt -, die Bieterin zwar Zugang zum Datenraum hatte, allerdings nachweislich kein Gutachten, das in einem Zusammenhang mit einer Kontamination stand, dort auffindbar war. Dies wurde auch im Rahmen der schriftlichen Mängelrüge gegenüber der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin festgehalten. Die Ausschreibungsunterlagen sind daher - wie bereits dargestellt - unvollständig und intransparent. Sie enthalten bereits auch aus diesem Grunde nicht kalkulierbare Risiken.

Dies wiegt umso schwerer als gerade die Kontamination der Liegenschaft und daraus resultierende Verpflichtungen vor dem Hintergrund eines mittel - und langfristigen Konzeptes äußerst relevant sind und zwar sowohl in wirtschaftlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht. Infolge der einschlägigen Gesetze (Altlastensanierungsgesetz, Abfallwirtschaftsgesetz etc.) und der immer schärfer werdenden Haftungsbestimmungen konnte eine zuverlässige Zukunftsplanung und Risikoeinschätzung aufgrund der fehlenden Informationen (Gutachten) nicht vorgenommen werden.

Überdies ist die zitierte Bestimmung des Pachtangebotes nicht gesetzeskonform, weil die Pächterin weder Verursacherin noch Liegenschaftseigentümerin ist. Sie ist vielmehr gröblich benachteiligend, weil keine sachliche Rechtfertigung für die Abweichung vom dispositiven Recht erkennbar ist.

Weitere Ausführungen auch zu den übrigen angeführten Bestimmungen bleiben vorbehalten. Die angefochtenen Bestimmungen sind daher für nichtig zu erklären. Hinsichtlich der Anfechtungsfrist vgl, die Ausführungen unter Punkt 5.4.

6.

Bestimmte Bezeichnung des verletzten Rechts I Beschwerdepunkte I angefochtene Entscheidung Bestimmte Bezeichnung des verletzten Rechts römisch eins Beschwerdepunkte römisch eins angefochtene Entscheidung Die Rechte der Antragstellerin können nur durch die gegenständlichen Anträge gewahrt werden. Die Antragstellerin erachtet sich durch die Vorgehensweise der Auftraggeberin generell im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere:  im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens;  im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter;  im Recht auf Kalkulierbarkeit der Ausschreibungsunterlagen;  im Recht auf Nichtüberwälzung nichtkalkulierbarer Risiken;  im Recht auf transparente und richtlinienkonforme Zuschlagskriterien;  im Recht auf vergaberechtskonforme insbesondere klare, eindeutige und vollständige Ausschreibungsbestimmungen;  im Recht auf vollständige Beantwortung ihrer Bieteranfragen;  im Recht auf eine vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung;  im Recht auf Bekanntgabe einer transparenten präsumtiven Zuschlags-entscheidung;  im Recht, für den Zuschlag in Aussicht genommen zu werden;  im Recht auf Zuschlagserteilung als Bestbieterin;  im Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens verletzt.

Es werden die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 30.11.2017, die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 4.12.2017, die Ausschreibungsunterlage zur Gänze in eventu hinsichtlich der Punkte V.5.6, V.I.1 und V.I.2 die Ausschreibungsunterlage zur Gänze in eventu hinsichtlich der Punkte römisch fünf.5.6, römisch fünf.I.1 und römisch fünf.I.2 sowie die Bestimmungen des Pachtvertrages hinsichtlich der Punkte II., VI.2, VI.4, VIII.4, IX.2, IX.5., IX.6, und angefochten. die Bestimmungen des Pachtvertrages hinsichtlich der Punkte römisch zwei., römisch sechs.2, römisch sechs.4, römisch acht.4, römisch neun.2, römisch neun.5., römisch neun.6, und angefochten.

Beweis: wie bisher.

7.

Zuständigkeit des LVwG und Zulässigkeit bzw. Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages Die Antragsgegnerin ist unzweifelhaft öffentliche Auftraggeberin iSd § 3 Abs 1 Z 2 BVergG. Die Zuständigkeit des LVwG Kärnten ergibt sich aus § 6 Abs 2a K-VergRG. Auf Grund des Auftragswertes, der sich nach Art 8 der KonzV-RL 2014/23/EU ua nach dem Wert der Einkünfte aus der Dienstleistungskonzession richtet, handelt es sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich. Die derzeitige Subpächterin auf dem betreffenden Areal, die xxx erwirtschaftet einen jährlichen Umsatz von rundDie Antragsgegnerin ist unzweifelhaft öffentliche Auftraggeberin iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Die Zuständigkeit des LVwG Kärnten ergibt sich aus Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG. Auf Grund des Auftragswertes, der sich nach Artikel 8, der KonzV-RL 2014/23/EU ua nach dem Wert der Einkünfte aus der Dienstleistungskonzession richtet, handelt es sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich. Die derzeitige Subpächterin auf dem betreffenden Areal, die xxx erwirtschaftet einen jährlichen Umsatz von rund Euro.

Beweis: Eidesstattliche Erklärung des GF der Antragstellerin und der xxx GmbH, Beilage ./10.

Die angefochtenen Entscheidungen der Auftraggeberin sind jeweils gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 6 Abs 2a K-VergRG. Die angefochtenen Entscheidungen der Auftraggeberin sind jeweils gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG.

Gemäß § 14 Abs 1 K-VergRG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Oberschwellenbereich innerhalb von 10 Tagen einzubringen. Die angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin wurde am 30.11.2017 bzw. 4.12.2017 seitens der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin bekannt gegeben. Gemäß Paragraph 14, Absatz eins, K-VergRG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Oberschwellenbereich innerhalb von 10 Tagen einzubringen. Die angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin wurde am 30.11.2017 bzw. 4.12.2017 seitens der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin bekannt gegeben.

Unabhängig davon, greift im konkreten Fall eine allfällige Präklusion der Zuschlagskriterien und der Bestimmungen des Pachtvertrages aus den in Punkt 5.2 und 5.4 angeführten Gründen nicht.

Der gegenständliche Antrag auf Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung ist daher rechtzeitig. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten ist zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen der Antragsgegnerin sowie zur Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung zuständig.

Da die Erfordernisse des persönlichen und sachlichen Geltungsbereiches des BVergG erfüllt sind und sich der fristgerechte Nachprüfungsantrag gegen eine jeweils gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, ist der Nachprüfungsantrag auch zulässig.

Die Kärntner Vergabe-, Publikations-, und Pauschalgebührenverordnung (kurz „K-VPPV 2014) idgF sieht keine Gebührensätze für Dienstleistungskonzessionen vor. Es sind daher für den gegenständlichen Antrag keine Pauschalgebühren nach der K-VPPV zu entrichten. Lediglich aus anwaltlicher Vorsicht wurden die Gebühren für Dienstleistungsaufträge sowie für den Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung entrichtet. Ein Nachweis über die Entrichtung der Gebühren gemäß § 11 Z 1 und 4 K-VergRG iVm § 1 K-VPPV iVm § 2 BuLVwG-EGebV in der Höhe von EUR xxx,- liegt bei. Die Kärntner Vergabe-, Publikations-, und Pauschalgebührenverordnung (kurz , „K-VPPV 2014) idgF sieht keine Gebührensätze für Dienstleistungskonzessionen vor. Es sind daher für den gegenständlichen Antrag keine Pauschalgebühren nach der K-VPPV zu entrichten. Lediglich aus anwaltlicher Vorsicht wurden die Gebühren für Dienstleistungsaufträge sowie für den Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung entrichtet. Ein Nachweis über die Entrichtung der Gebühren gemäß Paragraph 11, Ziffer eins und 4 K-VergRG in Verbindung mit Paragraph eins, K-VPPV in Verbindung mit Paragraph 2, BuLVwG-EGebV in der Höhe von EUR xxx,- liegt bei.

Beweis: Einzahlungsbeleg (Beilage ./11), wie bisher.

Dem vorliegenden Verfahren liegt die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu Grunde, für die § 11 BVergG einschlägig ist. Dort ist geregelt, dass für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen „ausschließlich“ (!) einzelne wenige Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes gelten. Die Bestimmungen über den Vergaberechtsschutz sind in dieser taxativen Aufzählung nicht enthalten, sodass es bei Dienstleistungskonzessionsverträgen keinen vergabespezifischen Rechts-schutz gibt. Dem vorliegenden Verfahren liegt die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu Grunde, für die Paragraph 11, BVergG einschlägig ist. Dort ist geregelt, dass für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen „ausschließlich“ (!) einzelne wenige Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes gelten. Die Bestimmungen über den Vergaberechtsschutz sind in dieser taxativen Aufzählung nicht enthalten, sodass es bei Dienstleistungskonzessionsverträgen keinen vergabespezifischen Rechts-schutz gibt.

Daran ändern auch die Bestimmungen des K-VergRG, die anderes nahelegen könnten, nichts, weil ihrer Anwendung die erforderliche materiell-rechtliche Basis fehlt. Vielmehr kommt die Anwendung des § 6 Abs 2a K-VergRG erst nach dem Inkrafttreten des (derzeit im Nationalrat behandelten) BVergGKonz in Betracht. Daran ändern auch die Bestimmungen des K-VergRG, die anderes nahelegen könnten, nichts, weil ihrer Anwendung die erforderliche materiell-rechtliche Basis fehlt. Vielmehr kommt die Anwendung des Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG erst nach dem Inkrafttreten des (derzeit im Nationalrat behandelten) BVergGKonz in Betracht.

Nicht zuletzt aufgrund des Ausdrucks „ausschließlich“ in § 11 BVergG kann nicht angenommen werden, dass neben den dort taxativ angeführten Vorschriften doch noch weitere Bestimmungen anwendbar sind. Nicht zuletzt aufgrund des Ausdrucks „ausschließlich“ in Paragraph 11, BVergG kann nicht angenommen werden, dass neben den dort taxativ angeführten Vorschriften doch noch weitere Bestimmungen anwendbar sind.

Ebenso ist auszuschließen, dass der Landesgesetzgeber ein Nachprüfungsverfahren für Dienstleistungskonzessionsverträge vorsehen darf, das im Bundesvergabegesetz nicht nur gar nicht vorgesehen, sondern sogar explizit ausgeschlossen ist.

Wir halten daher dem Antrag auf Nichtigerklärung der Antragstellerin xxx GmbH den Einwand der Unzulässigkeit entgegen.

In Folge Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens an sich steht auch dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Sinne des § 22 Abs 1 K-VergRG diese Unzulässigkeit entgegen. In Folge Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens an sich steht auch dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Sinne des Paragraph 22, Absatz eins, K-VergRG diese Unzulässigkeit entgegen.

Aus diesem Grund stellen wir den Antrag, sowohl den Antrag auf Nichtigerklärung als auch den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen, in eventu abzuweisen.

Der Vollständigkeit halber darf zu den Anträgen vom 7.12.2017 noch das Folgende bemerkt werden: a.

Die Nachprüfungsanträge vom 4.12.2017 und vom 7.12.2017 überschneiden sich partiell, indem die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlage und des Pachtvertrages in beiden Anträgen gleichermaßen begehrt wird. Dem Nachprüfungsantrag vom 7.12.2017 steht insoweit der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels entgegen; er ist in diesem Umfang selbst dann zurückzuweisen, wenn man das Nachprüfungsverfahren entgegen dem zuvor Gesagten doch als zulässig ansehen wollte (was bestritten bleibt). Außerdem sind die (beide) Nachprüfungsanträge, soweit sie sich gegen die Ausschreibungsunterlage und den Pachtvertrag richten, gemäß § 14 Abs 1 K-VergRG bereits verfristet und auch aus diesem Grund zurückzuweisen. Die Nachprüfungsanträge vom 4.12.2017 und vom 7.12.2017 überschneiden sich partiell, indem die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlage und des Pachtvertrages in beiden Anträgen gleichermaßen begehrt wird. Dem Nachprüfungsantrag vom 7.12.2017 steht insoweit der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels entgegen; er ist in diesem Umfang selbst dann zurückzuweisen, wenn man das Nachprüfungsverfahren entgegen dem zuvor Gesagten doch als zulässig ansehen wollte (was bestritten bleibt). Außerdem sind die (beide) Nachprüfungsanträge, soweit sie sich gegen die Ausschreibungsunterlage und den Pachtvertrag richten, gemäß Paragraph 14, Absatz eins, K-VergRG bereits verfristet und auch aus diesem Grund zurückzuweisen. b.

Für eine Nichtigerklärung der übrigen Festlegungen der Auftraggeberin wäre es gemäß § 18 Abs 1 Z 2 K-VergRG erforderlich, dass die (behaupteten) Rechtswidrigkeiten für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sind. Dies träfe aber vorliegend selbst dann nicht zu, wenn man dem Vorbringen der Antragstellerin folgen wollte (wofür es aber ohnehin keine überzeugenden Gründe gäbe): Denn selbst wenn das Angebot der Antragstellerin beim Zuschlagskriterium C die volle Punkteanzahl erhalten hätte (was allerdings aus fachlicher Sicht nicht ansatzweise gerechtfertigt wäre; vgl dazu ausführlich die Seiten 7 f des Protokolls der Vergabekommission), so wäre die Gesamtpunktezahl dennoch weit hinter jener des besten Angebots zurückgeblieben.

Aus der Ausschreibung geht klar hervor, dass die Auftraggeberin die Höhe des Pachtzinses am höchsten gewichtet. Wenn die Antragstellerin dennoch einen Pachtzins bietet, der weit hinter jenem des besten Angebots (und sogar weit hinter marktüblichen Kategorien!) zurückbleibt, und wenn die Antragstellerin die Höhe des Pachtzinses dennoch nicht nachbessert, obwohl sie dazu Gelegenheit erhielt, so wird sie sich nicht wundern dürfen, wenn sich ihr Angebot nicht durchsetzt. Für eine Nichtigerklärung der übrigen Festlegungen der Auftraggeberin wäre es gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, K-VergRG erforderlich, dass die (behaupteten) Rechtswidrigkeiten für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sind.

Dies träfe aber vorliegend selbst dann nicht zu, wenn man dem Vorbringen der Antragstellerin folgen wollte (wofür es aber ohnehin keine überzeugenden Gründe gäbe): Denn selbst wenn das Angebot der Antragstellerin beim Zuschlagskriterium C die volle Punkteanzahl erhalten hätte (was allerdings aus fachlicher Sicht nicht ansatzweise gerechtfertigt wäre; vergleiche dazu ausführlich die Seiten 7 f des Protokolls der Vergabekommission), so wäre die Gesamtpunktezahl dennoch weit hinter jener des besten Angebots zurückgeblieben. Aus der Ausschreibung geht klar hervor, dass die Auftraggeberin die Höhe des Pachtzinses am höchsten gewichtet. Wenn die Antragstellerin dennoch einen Pachtzins bietet, der weit hinter jenem des besten Angebots (und sogar weit hinter marktüblichen Kategorien!) zurückbleibt, und wenn die Antragstellerin die Höhe des Pachtzinses dennoch nicht nachbessert, obwohl sie dazu Gelegenheit erhielt, so wird sie sich nicht wundern dürfen, wenn sich ihr Angebot nicht durchsetzt. c.

Soweit die Antragstellerin bemängelt, dass ihr die „Details der Bewertung“ und die Mitglieder der Vergabekommission nicht bekannt gegeben wurden, darf sie daran erinnert werden, dass es dafür weder in der Ausschreibung noch sonst eine Rechtsgrundlage gibt. Im Übrigen führt die Antragstellerin selbst aus, dass sie die Bewertung ihres Angebotes anhand der Bekanntgabe der Auftraggeberin errechnen konnte, sodass auch aus diesem Grund nicht erkennbar ist, inwiefern die Antragstellerin in ihren Rechten verkürzt worden wäre. d.

Dass die Zuschlagskriterien rechtswidrig festgelegt und bewertet worden wären, sieht die Auftraggeberin nicht, im Gegenteil: In der Ausschreibung wurden die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung detailliert beschrieben und sogar mit einem konkreten Punkteschlüssel versehen (was nicht einmal zwingend erforderlich gewesen wäre, vgl etwa BVA 15.2.2002, N-134/01-37). Die konkrete Bewertung der Angebote erfolgte nicht nur durch Festlegung von Punkten, sondern im Wege einer detaillierten verbalen Begründung der Vergabekommission (siehe das Protokoll der Vergabekommission); die Mitglieder der Vergabekommission ergeben sich aus dem Vergabeakt - sie alle sind durch ihre Fachkunde einschlägig ausgewiesen.

Die gegenteiligen Behauptungen der Antragstellerin entbehren jeder Grundlage. Dass die Zuschlagskriterien rechtswidrig festgelegt und bewertet worden wären, sieht die Auftraggeberin nicht, im Gegenteil: In der Ausschreibung wurden die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung detailliert beschrieben und sogar mit einem konkreten Punkteschlüssel versehen (was nicht einmal zwingend erforderlich gewesen wäre, vergleiche etwa BVA 15.2.2002, N-134/01-37). Die konkrete Bewertung der Angebote erfolgte nicht nur durch Festlegung von Punkten, sondern im Wege einer detaillierten verbalen Begründung der Vergabekommission (siehe das Protokoll der Vergabekommission); die Mitglieder der Vergabekommission ergeben sich aus dem Vergabeakt - sie alle sind durch ihre Fachkunde einschlägig ausgewiesen.

Die gegenteiligen Behauptungen der Antragstellerin entbehren jeder Grundlage. e.

Die von der Antragstellerin gerügte Fragenbeantwortung war nicht nur rechtmäßig, sondern in dieser Form sogar geboten: Wie der Antragstellerin mit Schreiben vom 22.11.2017 bereits mitgeteilt wurde, konnten nach Punkt II.9. der Ausschreibungsunterlagen Fragen zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe gestellt werden. Die weitaus überwiegende Anzahl der Fragen der Antragstellerin fiel nicht in diese Kategorien, weil sie entweder (a.) Rechtsfragen waren, (b.) Fragen waren, die von der Antragstellerin im eigenen Betriebskonzept für xxx zu behandeln sind, (c.) Fragen waren, die das Rechtsverhältnis zum Vorpächter betreffen, (d.) Fragen (oder vielmehr Vorhalte) waren, die auf eine Änderung der Ausschreibung und/oder des Pachtvertrages abzielten.

Diese Fragen waren daher weder wiederzugeben noch zu beantworten. Abgesehen davon ist schon dem Grunde nach nicht zu erkennen, in- wieweit die Transparenz und/oder die Bietergleichbehandlung beeinträchtigt sein sollten: Allen Teilnehmerinnen des Vergabeverfahrens wurden alle zulässigen Fragen und die Bezug habenden Antworten in gleicher Weise offengelegt (was selbst die Antragstellerin nicht bestreitet). Die von der Antragstellerin gerügte Fragenbeantwortung war nicht nur rechtmäßig, sondern in dieser Form sogar geboten: Wie der Antragstellerin mit Schreiben vom 22.11.2017 bereits mitgeteilt wurde, konnten nach Punkt römisch zwei.9. der Ausschreibungsunterlagen Fragen zum Gegenstand und zum Verfahren der Vergabe gestellt werden.

Die weitaus überwiegende Anzahl der Fragen der Antragstellerin fiel nicht in diese Kategorien, weil sie entweder (a.) Rechtsfragen waren, (b.) Fragen waren, die von der Antragstellerin im eigenen Betriebskonzept für xxx zu behandeln sind, (c.) Fragen waren, die das Rechtsverhältnis zum Vorpächter betreffen, (d.) Fragen (oder vielmehr Vorhalte) waren, die auf eine Änderung der Ausschreibung und/oder des Pachtvertrages abzielten. Diese Fragen waren daher weder wiederzugeben noch zu beantworten. Abgesehen davon ist schon dem Grunde nach nicht zu erkennen, in- wieweit die Transparenz und/oder die Bietergleichbehandlung beeinträchtigt sein sollten: Allen Teilnehmerinnen des Vergabeverfahrens wurden alle zulässigen Fragen und die Bezug habenden Antworten in gleicher Weise offengelegt (was selbst die Antragstellerin nicht bestreitet). f.

Das auf den Widerruf des Vergabeverfahrens gerichtete Begehren der Antragstellerin ist a priori unzulässig, weil es für einen derartigen Ausspruch des LVwG Kärnten im K-VergRG selbst dann keine Rechtsgrundlage gäbe, wenn das Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zum gegenwärtigen Zeitpunkt bereits unter dieses Gesetz fiele (was oben begründet verneint wurde). Ebenso wenig bestünde eine Rechtsgrundlage für die von der Antragstellerin angestrebte Abänderung des Pachtvertrages.

Die Auftraggeberin behält sich zu alledem weiteres Vorbringen vor.

II. VORLAGE DES VERGABEAKTES römisch zwei. VORLAGE DES VERGABEAKTES Unpräjudiziell unseres unter Punkt I. vertretenen Rechtstandpunktes, wonach für das vorliegende Verfahren keine Rechtsgrundlage besteht und dieses somit unzulässig ist, haben wir lediglich aus Gründen der äußersten Vorsicht und unter ausdrücklichem Vorbehalt, die Unzulässigkeit des Verfahrens weiterhin und auch im Rechtsmittelweg geltend zu machen, im Verfahren ZI. KLVwG-2235/2/2017 (betreffend den Nachprüfungsantrag vom 4.12.2017) den Vergabeakt bereits vorgelegt. Unpräjudiziell unseres unter Punkt römisch eins. vertretenen Rechtstandpunktes, wonach für das vorliegende Verfahren keine Rechtsgrundlage besteht und dieses somit unzulässig ist, haben wir lediglich aus Gründen der äußersten Vorsicht und unter ausdrücklichem Vorbehalt, die Unzulässigkeit des Verfahrens weiterhin und auch im Rechtsmittelweg geltend zu machen, im Verfahren ZI. KLVwG-2235/2/2017 (betreffend den Nachprüfungsantrag vom 4.12.2017) den Vergabeakt bereits vorgelegt.

III. ANTRAG AUF AUSNAHME VON DER AKTENEINSICHT römisch drei. ANTRAG AUF AUSNAHME VON DER AKTENEINSICHT Gemäß § 8 K-VergRG 2014 können Parteien bei der Vorlage von Unterlagen an das Landesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen aus zwingenden Gründen eines allgemeinen Interesses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Gemäß Paragraph 8, K-VergRG 2014 können Parteien bei der Vorlage von Unterlagen an das Landesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen aus zwingenden Gründen eines allgemeinen Interesses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden.

Zur Vermeidung von Wiederholungen verweisen wir auf unser in Punkt I. erstattetes Vorbringen, wonach das vorliegende Verfahren unzulässig ist. Die dennoch aufgetragene Vorlage des bezughabenden Vergabeaktes und eine allenfalls damit verbundene Akteneinsicht durch die Antragstellerin würde sohin zunächst das allgemeine Interesse an der Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzen, weil diese das vorliegende Verfahren per se nicht vorsehen - umso weniger eine Akteneinsicht durch die Antragstellerin. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweisen wir auf unser in Punkt römisch eins. erstattetes Vorbringen, wonach das vorliegende Verfahren unzulässig ist. Die dennoch aufgetragene Vorlage des bezughabenden Vergabeaktes und eine allenfalls damit verbundene Akteneinsicht durch die Antragstellerin würde sohin zunächst das allgemeine Interesse an der Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzen, weil diese das vorliegende Verfahren per se nicht vorsehen - umso weniger eine Akteneinsicht durch die Antragstellerin.

Zu diesem allgemeinen Interesse tritt das Interesse aller übrigen Interessenten und Bieter hinzu, die sich in deren Angeboten findenden technischen und handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse zu schützen. Bereits der Umstand, sich überhaupt für das Vergabeverfahren interessiert und sich allenfalls in weiterer Folge beworben zu haben, ist ein schutzwürdiges Interesse des einzelnen Bieters.

Ein umfassende Darlegung der Angebote und der ihnen zugrunde liegenden touristischen wie wirtschaftlichen Konzepte findet sich auch im Protokoll über die Sitzung der Vergabekommission, sodass auch dieses - neben den Angeboten selbst - von der Akteneinsicht auszunehmen sein wird.

Abschließend halten wir noch Folgendes fest: Einer der Gesellschafter der Antragstellerin, Herr xxx, ist auch Gesellschafter der xxx GmbH, die im Angebot der Antragstellerin als Subpächterin auftritt. Die xxx GmbH ist bereits jetzt Subpächterin des verfahrensgegenständlichen Objektes in xxx, das bis März 2018 Herrn xxx, als Hauptpächter in Bestand gegeben ist.

Der Rechtsvertreter der Subpächterin sowie Herr xxx persönlich haben bereits im Vorfeld sowie während der Abwicklung des gegenständlichen Vergabeverfahrens überdurchschnittliche Medienpräsenz gesucht und mit zum Teil stark subjektiv gefärbten Darstellungen versucht, die Attraktivität der Ausschreibung für andere Interessenten zu senken.

Es ist daher zu befürchten, dass vertrauliche und daher geheim zu haltende Informationen des Vergabeverfahrens an die Öffentlichkeit dringen würden und die übrigen Bieter als auch die Mitglieder der Vergabekommission publik gemacht würden. Zusätzlich zum Vorgesagten besteht somit auch in Ansehung dieses Umstandes ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse, das die Ausnahme von der Akteneinsicht begründet.

Die wenigen Unterlagen, an denen kein Geheimhaltungsinteresse besteht, sind die Korrespondenz mit der Antragstellerin selbst sowie die allgemeinen Vergabeunterlagen. Diese liegen der Antragstellerin aber ohnehin vor, weshalb sich eine Akteneinsicht, die aus den oben dargelegten Gründen auf diese Unterlagen beschränkt bleiben müsste, mangels rechtlichen Interesses der Antragstellerin erübrigt.

Einzig die im Vergabeprotokoll enthaltene Bewertung des Angebots der Antragstellerin wäre einer Akteneinsicht zugänglich, wobei die anderen Teile des Protokolls zu schwärzen wären. Aus Gründen der Einfachheit haben wir im Zuge der Aktenvorlage bereits einen darauf beschränkten Protokollsauszug angefertigt.

Wir stellen sohin den Antrag, den gesamten Vergabeakt, mit Ausnahme des auf die Antragstellerin eingeschränkten Protokollsauszuges, von der Akteneinsicht auszunehmen.“ Mit Schriftsatz vom 20.12.2017 führte die Antragsgegnerin aus wie folgt : „Äußerung:

Dies folgt aus § 11 BVergG, dem zufolge „ausschließlich“ (!) die dort angeführten Vorschriften auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen anwendbar sind; die Regelungen über den vergabespezifischen Rechtsschutz sind in dieser Aufzählung nicht enthalten (vgl Werschitz/Ragoßnig, Österreichisches Vergabereche3 [2013] 68; Holoubek/Fuchs/Holzinger, Verbaberecht4 [2014] 78). Dies folgt aus Paragraph 11, BVergG, dem zufolge „ausschließlich“ (!) die dort angeführten Vorschriften auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen anwendbar sind; die Regelungen über den vergabespezifischen Rechtsschutz sind in dieser Aufzählung nicht enthalten vergleiche Werschitz/Ragoßnig, Österreichisches Vergabereche3 [2013] 68; Holoubek/Fuchs/Holzinger, Verbaberecht4 [2014] 78).

Auch nach der einhelligen Rechtsprechung aller Höchstgerichte fallen Dienstleistungskonzessionsverträge nicht unter das vergaberechtsspezifische Rechtsschutzsystem (vgl zB VfSlg 19.294/2011; VwGH 27.6.2007, 2005/04/0230; OGH 27.4.2005, 3 Ob 251/04i). Dies wird unmittelbar aus § 11 BVergG abgeleitet. Auch nach der einhelligen Rechtsprechung aller Höchstgerichte fallen Dienstleistungskonzessionsverträge nicht unter das vergaberechtsspezifische Rechtsschutzsystem vergleiche zB VfSlg 19.294 aus 2011,; VwGH 27.6.2007, 2005/04/0230; OGH 27.4.2005, 3 Ob 251/04i). Dies wird unmittelbar aus Paragraph 11, BVergG abgeleitet.

Beispielhaft seien dazu folgende Rechtsprechungszitate angeführt: a.

UVS NÖ 17.08.2011, Senat-AB·11-0213: „Aufgrund der eindeutigen Textierung des § 11 BVergG 2006 ist klar, dass ein Rechtsschutz durch die Vergabekontrollbehörden bei der Vergabe von Dienstleistungs- konzessionsverträgen nicht vorgesehen ist.“UVS NÖ 17.08.2011, Senat-AB·11-0213: „Aufgrund der eindeutigen Textierung des Paragraph 11, BVergG 2006 ist klar, dass ein Rechtsschutz durch die Vergabekontrollbehörden bei der Vergabe von Dienstleistungs- konzessionsverträgen nicht vorgesehen ist.“ b.

VwGH 27.6.2007, 2005/04/0230: „Wie sich den Materialien entnehmen lässt (vgl. AB 1118 BlgNR XXI GP, 22), wollte der Bundesgesetzgeber für derartige Dienstleistungskonzessionen ein „verdünntes“ Regelungsregime vorsehen und nur materielle Festlegungen treffen, die bei der Vergabe dieser Verträge zu beachten sind. Das vergabespezifische Rechtsschutzsystem wurde jedoch für diese Leistungsvergaben nicht für anwendbar erklärt, die Rechtsschutzfunktion verbleibt hinsichtlich dieser Leistungen bei den ordentlichen Gerichten.“ VwGH 27.6.2007, 2005/04/0230: „Wie sich den Materialien entnehmen lässt vergleiche Ausschussbericht 1118 BlgNR römisch 21 GP, 22), wollte der Bundesgesetzgeber für derartige Dienstleistungskonzessionen ein „verdünntes“ Regelungsregime vorsehen und nur materielle Festlegungen treffen, die bei der Vergabe dieser Verträge zu beachten sind. Das vergabespezifische Rechtsschutzsystem wurde jedoch für diese Leistungsvergaben nicht für anwendbar erklärt, die Rechtsschutzfunktion verbleibt hinsichtlich dieser Leistungen bei den ordentlichen Gerichten.“ c.

VfSlg 19.294/2011: „Auch in Umsetzung des Art 5 Abs 7 der Verordnung Nr. 1370/2007 sieht das Rechtsschutzsystem des Bundesvergaberechts im Bundesgesetz über die Vergabe von Verträgen, BGBl. I 17/2006 (Bundesvergabegesetz 2006), zuletzt geändert durch BGBl. I 73/2010, im Falle von Dienstleistungsverträgen den Rechtszug an das Bundesvergabeamt und im Falle von Dienstleistungskonzessionsverträgen jenen an die ordentlichen Gerichte vor.“ VfSlg 19.294/2011: „Auch in Umsetzung des Artikel 5, Absatz 7, der Verordnung Nr. 1370 aus 2007, sieht das Rechtsschutzsystem des Bundesvergaberechts im Bundesgesetz über die Vergabe von Verträgen, Bundesgesetzblatt Teil eins, 17 aus 2006, (Bundesvergabegesetz 2006), zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, 73 aus 2010,, im Falle von Dienstleistungsverträgen den Rechtszug an das Bundesvergabeamt und im Falle von Dienstleistungskonzessionsverträgen jenen an die ordentlichen Gerichte vor.“ 2. Dieser Rechtszustand soll sich (erst) in der Zukunft ändern. Derzeit befindet sich der Entwurf des Vergaberechtsreformgesetzes 2017 in parlamentarischer Behandlung, der (ua) das „Bundesvergabegesetz Konzessionen 2017“ (BVergGKonz 2017) beinhaltet (vgl RV 1658 BlgNR 25. GP). Mit diesem soll die Vergabe von Konzessionen in Umsetzung der RL 2014/24/EU detailliert geregelt und hiebei auch ein vergabespezifischer Rechtsschutz eingeführt werden. Dieses Gesetz ist aber, wie gesagt, noch nicht in Kraft getreten, ja noch nicht einmal beschlossen worden. 2. Dieser Rechtszustand soll sich (erst) in der Zukunft ändern. Derzeit befindet sich der Entwurf des Vergaberechtsreformgesetzes 2017 in parlamentarischer Behandlung, der (ua) das „Bundesvergabegesetz Konzessionen 2017“ (BVergGKonz 2017) beinhaltet vergleiche Regierungsvorlage 1658 BlgNR 25. Gesetzgebungsperiode Mit diesem soll die Vergabe von Konzessionen in Umsetzung der RL 2014/24/EU detailliert geregelt und hiebei auch ein vergabespezifischer Rechtsschutz eingeführt werden. Dieses Gesetz ist aber, wie gesagt, noch nicht in Kraft getreten, ja noch nicht einmal beschlossen worden.