KLVwG-127/31/2021

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Kärnten Entscheidungsdatum06.03.2023 GeschäftszahlKLVwG-127/31/2021 TextDas Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde der xxx, xxx, vertreten durch diexxx OG, xxx, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 3.12.2020, Zahl: xxx, betreffend Abweisung des Antrages der xxx vom 13.12.2019 auf Umwandlung des nicht öffentlichen Eisenbahnüberganges in Bahn-km xxx,xxx der xxx-Strecke xxx in eine öffentliche Fußgänger-Eisenbahnkreuzung, einen Träger der Straßenbaulast zu bestimmen sowie eine Sicherungsentscheidung gemäß § 49 Abs. 2 Eisenbahngesetz 1957 - EisbG 1957 durch Gewährleisten des erforderlichen Sichtraumes gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 - EisbKrV 2012 zu treffen, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde der xxx, xxx, vertreten durch diexxx OG, xxx, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 3.12.2020, Zahl: xxx, betreffend Abweisung des Antrages der xxx vom 13.12.2019 auf Umwandlung des nicht öffentlichen Eisenbahnüberganges in Bahn-km xxx,xxx der xxx-Strecke xxx in eine öffentliche Fußgänger-Eisenbahnkreuzung, einen Träger der Straßenbaulast zu bestimmen sowie eine Sicherungsentscheidung gemäß Paragraph 49, Absatz 2, Eisenbahngesetz 1957 - EisbG 1957 durch Gewährleisten des erforderlichen Sichtraumes gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 - EisbKrV 2012 zu treffen, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I. Die Beschwerde wird als unbegründetrömisch eins. Die Beschwerde wird als unbegründet a b g e w i e s e n .

II.römisch zwei.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Sachverhalt und Verfahrensverlauf:

Mit der Eingabe vom 13.12.2019 stellte die xxx AG an den Landeshauptmann von Kärnten als zuständige Eisenbahnbehörde den Antrag, den nicht-öffentlichen Eisenbahnübergang in Bahn-km xxx,xxx der xxx-Strecke xxx in der Gemeinde xxx in eine öffentliche Fußgänger-Eisenbahnkreuzung umzuwandeln und einen Träger der Straßenbaulast zu bestimmen sowie gemäß § 49 Abs. 2 EisbG 1957 zu entscheiden, dass die Sicherung der Fußgänger-Eisenbahnkreuzung in Bahn-km xxx,xxx der xxx-Strecke xxx durch Gewährleistung des erforderlichen Sichtraumes gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 EisbKrV zu erfolgen hat.Mit der Eingabe vom 13.12.2019 stellte die xxx AG an den Landeshauptmann von Kärnten als zuständige Eisenbahnbehörde den Antrag, den nicht-öffentlichen Eisenbahnübergang in Bahn-km xxx,xxx der xxx-Strecke xxx in der Gemeinde xxx in eine öffentliche Fußgänger-Eisenbahnkreuzung umzuwandeln und einen Träger der Straßenbaulast zu bestimmen sowie gemäß Paragraph 49, Absatz 2, EisbG 1957 zu entscheiden, dass die Sicherung der Fußgänger-Eisenbahnkreuzung in Bahn-km xxx,xxx der xxx-Strecke xxx durch Gewährleistung des erforderlichen Sichtraumes gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, EisbKrV zu erfolgen hat.

Begründet wurde dieser Antrag damit, dass der nicht-öffentliche Fußgängerübergang hauptsächlich den Gästen des xxx als Zugang zum hoteleigenen Badestrand am xxx diene. Da der Benutzerkreis, großteils Touristen, dadurch nicht definierbar sei, solle der derzeit nicht-öffentliche Fußgängerübergang erforderlichenfalls in eine öffentliche Fußgänger-Eisenbahnkreuzung umgewandelt und diesfalls nach den Vorgaben der Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 – EisbKrV 2012 überprüft werden. Im Falle der Umwandlung in eine öffentliche Eisenbahnkreuzung möge auch der Träger der Straßenbaulast bestimmt werden.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 3.12.2020, Zahl: xxx, wurde der Antrag der xxx AG vom 13.12.2019 auf Umwandlung des nicht öffentlichen Eisenbahnüberganges in Bahn-km xxx,xxx der xxx-Strecke xxx in xxx in eine öffentliche Fußgänger-Eisenbahnkreuzung, einen Träger der Straßenbaulast zu bestimmen und eine Sicherungsentscheidung gemäß § 49 Abs. 2 EisbG 1957 durch Gewährleisten des erforderlichen Sichtraumes gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 EisbKrV 2012 zu treffen, abgewiesen. In der Begründung des Bescheides wurde ausgeführt wie folgt:Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 3.12.2020, Zahl: xxx, wurde der Antrag der xxx AG vom 13.12.2019 auf Umwandlung des nicht öffentlichen Eisenbahnüberganges in Bahn-km xxx,xxx der xxx-Strecke xxx in xxx in eine öffentliche Fußgänger-Eisenbahnkreuzung, einen Träger der Straßenbaulast zu bestimmen und eine Sicherungsentscheidung gemäß Paragraph 49, Absatz 2, EisbG 1957 durch Gewährleisten des erforderlichen Sichtraumes gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, EisbKrV 2012 zu treffen, abgewiesen. In der Begründung des Bescheides wurde ausgeführt wie folgt: „...

Grundsätzlich ist aus rechtlicher Sicht zum Antrag festzuhalten, dass es im Eisenbahngesetz 1957 keine Zuständigkeit der Eisenbahnbehörde zur „Umwandlung" eines nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges in eine öffentliche Eisenbahnkreuzung im Sinne der Bestimmungen der EisbKrV 2012 und auch keine Zuständigkeit zur Bestimmung eines Trägers der Straßenbaulast gibt. Liegt jedoch ein Eisenbahnübergang im Zuge einer Straße mit öffentlichen Verkehr gemäß § 1 Abs 1 StVO 1960 vor, so hat die zuständige Eisenbahnbehörde über Antrag des Eisenbahnunternehmens oder von Amts wegen gemäß § 49 Abs 2 EisbG unter Anwendung der Bestimmungen der EisbKrV 2012 über die im Einzelfall zur Anwendung kommende Art der Sicherung zu entscheiden.Grundsätzlich ist aus rechtlicher Sicht zum Antrag festzuhalten, dass es im Eisenbahngesetz 1957 keine Zuständigkeit der Eisenbahnbehörde zur „Umwandlung" eines nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges in eine öffentliche Eisenbahnkreuzung im Sinne der Bestimmungen der EisbKrV 2012 und auch keine Zuständigkeit zur Bestimmung eines Trägers der Straßenbaulast gibt. Liegt jedoch ein Eisenbahnübergang im Zuge einer Straße mit öffentlichen Verkehr gemäß Paragraph eins, Absatz eins, StVO 1960 vor, so hat die zuständige Eisenbahnbehörde über Antrag des Eisenbahnunternehmens oder von Amts wegen gemäß Paragraph 49, Absatz 2, EisbG unter Anwendung der Bestimmungen der EisbKrV 2012 über die im Einzelfall zur Anwendung kommende Art der Sicherung zu entscheiden.

Im Ermittlungsverfahren war somit zu klären, ob der Fußgängerübergang in Bahn-km xxx,xxx der xxx-Strecke xxx im Verlauf einer Straße mit öffentlichem Verkehr im Sinne des § 1 Abs 1 StVO 1960 liegt oder ob von einem nicht-öffentlichen Eisenbahnübergang also einem Weg ohne öffentlichem Verkehr auszugehen ist. Im Ermittlungsverfahren war somit zu klären, ob der Fußgängerübergang in Bahn-km xxx,xxx der xxx-Strecke xxx im Verlauf einer Straße mit öffentlichem Verkehr im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, StVO 1960 liegt oder ob von einem nicht-öffentlichen Eisenbahnübergang also einem Weg ohne öffentlichem Verkehr auszugehen ist.

Eine Zuständigkeit der Eisenbahnbehörde zur Festlegung von Regelungen bei nicht-öffentlichen Eisenbahnübergängen sieht das Eisenbahngesetz mittlerweile nicht mehr vor.

Seit dem BGBI I 2006/125 enthält das Eisenbahngesetz dazu folgenden Bestimmungen:Seit dem BGBI römisch eins 2006/125 enthält das Eisenbahngesetz dazu folgenden Bestimmungen: „§ 47a. Nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge dürfen nur von den hiezu Berechtigten und nur unter den vom Eisenbahnunternehmen aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen, die zumindest dem Wegeberechtigten bekannt zu machen sind, benützt werden."

Im Jahr 1964, als der Bundesminister für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft zum nicht-öffentlichen Eisenbahnübergang in Bahn-km xxx,xxx den oben erwähnten Bescheid erlassen hat, war im Eisenbahngesetz im § 43 Abs 7 die Bestimmung (in der Stammfassung) enthalten, dass die Eisenbahnbehörde die Benützung eines nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges durch Festlegung der Benützungsbedingungen zu regeln hat. Ab der Änderung des Eisenbahngesetzes durch BGBI 452/1992 war gemäß § 43 Abs 7 EisbG auch der Kreis der Benützungsberechtigten und die Sicherung des nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges durch die Eisenbahnbehörde festzulegen.Im Jahr 1964, als der Bundesminister für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft zum nicht-öffentlichen Eisenbahnübergang in Bahn-km xxx,xxx den oben erwähnten Bescheid erlassen hat, war im Eisenbahngesetz im Paragraph 43, Absatz 7, die Bestimmung (in der Stammfassung) enthalten, dass die Eisenbahnbehörde die Benützung eines nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges durch Festlegung der Benützungsbedingungen zu regeln hat. Ab der Änderung des Eisenbahngesetzes durch BGBI 452 aus 1992, war gemäß Paragraph 43, Absatz 7, EisbG auch der Kreis der Benützungsberechtigten und die Sicherung des nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges durch die Eisenbahnbehörde festzulegen.

Nach der Übergangsbestimmung des BGBI I 2006/125 gelten von der Behörde gemäß § 43 Abs 7 EisbG in der alten Fassung festgelegten Benützungsbewilligungen oder Bedingungen als vom Eisenbahnunternehmen vorgeschriebene Bedingungen.Nach der Übergangsbestimmung des BGBI römisch eins 2006/125 gelten von der Behörde gemäß Paragraph 43, Absatz 7, EisbG in der alten Fassung festgelegten Benützungsbewilligungen oder Bedingungen als vom Eisenbahnunternehmen vorgeschriebene Bedingungen.

Der Bescheid des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10. März 1964, ZI: xxx enthält Regelungen zur Sicherung und zur Benützung des nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges in Bahn-km xxx,xxx der xxx-Strecke xxx.

In diesem Bescheid wird einleitend festgestellt, dass der im km xxx,xxx die Bahnstrecke xxx schienengleich kreuzende Fußweg die Merkmale der Öffentlichkeit nicht zukommen.

Zur Sicherung des Eisenbahnüberganges wird im Bescheid ua folgendes festgelegt:

1.Der schienengleiche Eisenbahnübergang ist durch Tafeln mit der Aufschrift „Besondere Vorsicht. Nicht-öffentlicher Eisenbahnübergang. Benützung durch Nichtberechtigte verboten" zu kennzeichnen.

Die Tafeln sind IdB und rdB in einer Entfernung von 3m von der nächsten Schiene, gemessen in der Wegachse, am jeweils rechten Wegrand deutlich sichtbar aufzustellen und dauernd so zu erhalten. Zur Benützung des Eisenbahnüberganges wird im Bescheid ua festgehalten:

Der Kreis der Benützungsberechtigten wurde in diesem Bescheid (entsprechend der damaligen Rechtslage) nicht gesondert festgelegt. Im Verfahren hat die Gemeinde xxx eine Erklärung abgegeben, dass der die Bahn in km xxx,xxx der Strecke xxx kreuzende Weg gemäß § 1 Abs 1 StVO 1960 nicht dem öffentlichen Verkehr dient und dass die Kreuzungsstelle von acht namentlich angeführten Wegeberechtigten benützt wird.Der Kreis der Benützungsberechtigten wurde in diesem Bescheid (entsprechend der damaligen Rechtslage) nicht gesondert festgelegt. Im Verfahren hat die Gemeinde xxx eine Erklärung abgegeben, dass der die Bahn in km xxx,xxx der Strecke xxx kreuzende Weg gemäß Paragraph eins, Absatz eins, StVO 1960 nicht dem öffentlichen Verkehr dient und dass die Kreuzungsstelle von acht namentlich angeführten Wegeberechtigten benützt wird.

Der Bescheid des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10. März 1964 erging sodann auch an die acht von der Gemeinde genannten wegeberechtigte Personen (als Benützungsberechtigte), so ua an xxx, xxx.

Nach den Fotobeilagen zum gegenständlichen Antrag der xxx AG ist der Fußweg über die Eisenbahn in km xxx,xxx mit jeweils einer links und rechts der Bahn für nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge üblichen Privatwegtafel mit dem (Standard-)Text „Nicht-öffentlicher Eisenbahnübergang. BENÜTZUNG durch Nichtberechtigte bei Strafe VERBOTEN!" gekennzeichnet. Der Weg liegt auf keiner eigenen Wegparzelle, sondern ist Teil des Eisenbahngrundstückes. Er eignet sich aufgrund der geringen Breite und der Stufen südlich der Bahn nur für Fußgängerverkehr.

Links der Bahn (südlich) ist unmittelbar nach der Holzausbohlung des Eisenbahnüberganges und vor den Stufen ein zweiflügeliger schwenkbarer Metalldurchgang zur parallel zur Eisenbahn verlaufenden Gemeindestraße mit öffentlichem Verkehr angebracht, der in der Ausgangsstellung geschlossen ist. Diese Straße wird im Sommer stark von Fußgängern und Radfahrern benützt. In weiterer Folge nach Süden hin, befindet sich auf der anderen Seite der Straße der Eingang durch ein verschließbares Metalltürchen zu der zum xxx gehörenden Badewiese.

Rechts der Bahn (nördlich) führt der Fußweg über die Bahn nur zum Gelände des xxx. Dessen Grundstück ist mit einer Hecke eingefriedet. An der Grundstücksgrenze befindet sich ein zweiflügeliges Metalltürchen, das in der Geschlossenstellung mechanisch arretierbar ist. Neben diesem ist eine Tafel mit der Aufschrift „xxx" angebracht. Der Schriftzug unterhalb der Aufschrift „xxx" - „Restaurant Herzlich Willkommen!" wurde mittlerweile überdeckt. Ebenso wurde der Schaukasten für die Speisekarte (links der Bahn neben der Privatwegtafel) entfernt. Beides um nicht den Eindruck zu erwecken, dass beliebige Restaurantgäste von der Gemeindestraße kommend über den Eisenbahnübergang zum xxx gelangen können.

Auf den beiden Metalltürchen zum Hotel und zur Badewiese befindet sich jeweils eine große Tafel mit der Aufschrift „STOP" in Blickrichtung Eisenbahnübergang.

Nach Mitteilung der xxx AG wird der Eisenbahnübergang von der Eigentümerfamilie xxx des xxx, von Hotelbediensteten sowie von den Hotelgästen des xxx im Sommer als Verbindungsweg zur hoteleigenen Badewiese benützt. Weitere Benützungsberechtigte sind nicht mehr vorhanden.

Die Gäste werden bei ihrer Ankunft im Hotel von den Benützungsbedingungen des Eisenbahnüberganges nachweislich (Unterschrift) informiert. Die Mitglieder der Eigentümerfamilie und die Hotelbediensteten sind ebenfalls über die Benützungsbedingungen informiert. Die Benützungsbedingungen sind darüber hinaus im Sommer jeweils unterhalb der Privatwegtafel ausgehängt.

Als Straße mit öffentlichem Verkehr gelten gemäß § 1 Abs 1 StVO 1960 solche Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können. Dabei kommt es auf die Eigentumsverhältnisse am Straßengrund nicht an. Entscheidend ist, ob nach dem äußeren Anschein die Verkehrsfläche zur allgemeinen Benützung freisteht. Grundsätzlich ist von einer Straße mit öffentlichem Verkehr dann zu sprechen, wenn sie weder abgeschrankt noch als Privatstraße gekennzeichnet ist.Als Straße mit öffentlichem Verkehr gelten gemäß Paragraph eins, Absatz eins, StVO 1960 solche Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können. Dabei kommt es auf die Eigentumsverhältnisse am Straßengrund nicht an. Entscheidend ist, ob nach dem äußeren Anschein die Verkehrsfläche zur allgemeinen Benützung freisteht. Grundsätzlich ist von einer Straße mit öffentlichem Verkehr dann zu sprechen, wenn sie weder abgeschrankt noch als Privatstraße gekennzeichnet ist.

Im konkreten Fall weisen sowohl die beidseitig des Eisenbahnüberganges aufgestellten Privatwegtafeln als auch die physischen Barrieren, wie das verschließbare Metalltürchen rechts der Bahn mit der Tafel „STOP" und der zweiflügelige schwenkbare Metalldurchgang links der Bahn zwischen Gemeindestraße und Bahnübergang eindeutig darauf hin, dass die Überquerung des Weges über die Eisenbahn nicht jedermann erlaubt ist, sondern nur den dazu berechtigten Personen. Der ausschließlich auf Bahngrund befindliche kurze und schmale Fußweg beginnt links der Bahn am Bahndamm und endet rechts der Bahn wenige Meter nach dem Bahndamm beim Zugangstürchen zur Liegenschaft des xxx und erweckt nicht den äußeren Anschein einer zur allgemeinen Benützung freistehenden Verkehrsfläche.

Im Ergebnis ist nach Ansicht der Eisenbahnbehörde daher von keinem Weg mit öffentlichem Verkehr im Sinne des § 1 Abs 1 StVO 1960 über die Eisenbahn in km xxx,xxx auszugehen, sondern von einem Weg, der nur einem eingeschränktem und über die Benützungsbedingungen instruierten Benützerkreis zur Verfügung steht, uzw dem Benützungsberechtigten selbst (konkret xxx als Eigentümerin der Liegenschaft xxx und als Rechtsnachfolgerin von xxx) sowie Personen, denen vom Benützungsberechtigten die ausdrückliche Erlaubnis zur Benützung erteilt wird und denen die Benützungsbedingungen zur Kenntnis gebracht wurden, mit entsprechenden Zugangsbeschränkungen für andere Personen.Im Ergebnis ist nach Ansicht der Eisenbahnbehörde daher von keinem Weg mit öffentlichem Verkehr im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, StVO 1960 über die Eisenbahn in km xxx,xxx auszugehen, sondern von einem Weg, der nur einem eingeschränktem und über die Benützungsbedingungen instruierten Benützerkreis zur Verfügung steht, uzw dem Benützungsberechtigten selbst (konkret xxx als Eigentümerin der Liegenschaft xxx und als Rechtsnachfolgerin von xxx) sowie Personen, denen vom Benützungsberechtigten die ausdrückliche Erlaubnis zur Benützung erteilt wird und denen die Benützungsbedingungen zur Kenntnis gebracht wurden, mit entsprechenden Zugangsbeschränkungen für andere Personen.

Die Benützung des nichtöffentlichen Eisenbahnüberganges entspricht somit dem als Benützungsbedingungen im Sinne des § 47a EisbG idgF weitergeltendem Bescheid des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.3.1964, demzufolge der Benützungsberechtigte anderen Personen erlauben darf, den Eisenbahnübergang zu benutzen, jedoch diesen Personen die Benützungsbedingungen für den Eisenbahnübergang zur Kenntnis zu bringen hat.Die Benützung des nichtöffentlichen Eisenbahnüberganges entspricht somit dem als Benützungsbedingungen im Sinne des Paragraph 47 a, EisbG idgF weitergeltendem Bescheid des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.3.1964, demzufolge der Benützungsberechtigte anderen Personen erlauben darf, den Eisenbahnübergang zu benutzen, jedoch diesen Personen die Benützungsbedingungen für den Eisenbahnübergang zur Kenntnis zu bringen hat.

Die EisbKrV 2012 ist nur auf Straßen mit öffentlichem Verkehr im Sinne des § 1 Abs 1 StVO 1960 anzuwenden. Von öffentlichem Verkehr im Sinne des § 1 Abs 1 StVO ist jedoch im gegenständlichen Fall nicht auszugehen. Somit ist es der Eisenbahnbehörde verwehrt, über die Art der Sicherung gemäß § 49 Abs 2 EisbG iVm der EisbKrV 2012 abzusprechen.Die EisbKrV 2012 ist nur auf Straßen mit öffentlichem Verkehr im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, StVO 1960 anzuwenden. Von öffentlichem Verkehr im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, StVO ist jedoch im gegenständlichen Fall nicht auszugehen. Somit ist es der Eisenbahnbehörde verwehrt, über die Art der Sicherung gemäß Paragraph 49, Absatz 2, EisbG in Verbindung mit der EisbKrV 2012 abzusprechen.

Für die von der xxx AG weiters beantragte Umwandlung des nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges in eine öffentliche Eisenbahnkreuzung und für die Festlegung, wer Träger der Straßenbaulast des Fußweges ist, gibt es keine Zuständigkeit der Eisenbahnbehörde auf Grundlage des Eisenbahngesetzes 1957.

Der Antrag der xxx AG war daher abzuweisen. ...“ Gegen diesen Bescheid erhob die xxx AG das Rechtsmittel der Beschwerde und führte in dieser aus wie folgt: „A. Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit der Beschwerde Gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm Art 132 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in Verbindung mit Artikel 132, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Kärnten ergibt sich gemäß Art 131 Abs 1 B-VG iVm § 3 Abs 2 Z 1 VwGVG aus dem Sitz der den angefochtenen Bescheid erlassenden Verwaltungsbehörde Landeshauptmann von Kärnten.Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Kärnten ergibt sich gemäß Artikel 131, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG aus dem Sitz der den angefochtenen Bescheid erlassenden Verwaltungsbehörde Landeshauptmann von Kärnten.

Der angefochtene Bescheid wurde der Beschwerdeführerin per Post am 9.12.2020 zugestellt und erfolgt die erhobene Beschwerde binnen offener Frist.

B. Anfechtungsumfang Der Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 3.12.2020 zu xxx vom 3.12.2020 wird zur Gänze angefochten.

C. Sachverhalt Gegenständlich sind insbesondere die Kriterien, nach denen ein Eisenbahnübergang als "nicht-öffentlicher" bzw "öffentlicher" Eisenbahnübergang zu beurteilen ist sowie die Auslegung des Kreises der "Berechtigten" iSv § 47a EisbG:Gegenständlich sind insbesondere die Kriterien, nach denen ein Eisenbahnübergang als "nicht-öffentlicher" bzw "öffentlicher" Eisenbahnübergang zu beurteilen ist sowie die Auslegung des Kreises der "Berechtigten" iSv Paragraph 47 a, EisbG:

In Eisenbahn-km xxx,xxx kreuzt ein Fußgängerübergang die Eisenbahnstrecke in der Gemeinde xxx. Dieser Fußübergang führt vom und zum "xxx", betrieben durch die xxx GmbH, xxx zum und vom xxx des xxx (bei dem es sich um eine Gemeindestrasse handelt) sowie geradeaus weiterführend zu einem Badestrand samt "xxx", xxx. Der Fußweg ist links der Bahn (südlich) mit einem zweiflügeligen schwenkbaren Metalldurchgang und rechts der Bahn (nördlich) mit einer doppelflügeligen weißen Metalltür versehen. Schlösser zum Versperren der beiden Durchgänge bestehen keine: xxx 2. Die Eisenbahnkreuzung ist derzeit gemäß dem Bescheid des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.3.1964, Zl. xxx durch Gewährleisten des erforderlichen Sichtraumes gemäß § 4 EKVO 1961 gesichert. Mit demselben Bescheid wird zudem festgestellt, dass "der im km xxx,xxx die Bahnstrecke xxx schienengleich kreuzende Fußweg die Merkmale der Öffentlichkeit nicht zukommt".2. Die Eisenbahnkreuzung ist derzeit gemäß dem Bescheid des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.3.1964, Zl. xxx durch Gewährleisten des erforderlichen Sichtraumes gemäß Paragraph 4, EKVO 1961 gesichert. Mit demselben Bescheid wird zudem festgestellt, dass "der im km xxx,xxx die Bahnstrecke xxx schienengleich kreuzende Fußweg die Merkmale der Öffentlichkeit nicht zukommt".

Begründend führte die xxx AG im Wesentlichen aus, dass der Benutzerkreis der Eisenbahnkreuzung, großenteils Touristen, nicht definierbar und nicht abgrenzbar ist und daher die Eisenbahnkreuzung in eine öffentliche Fußgänger-Eisenbahnkreuzung mit entsprechender Sicherungsanordnung durch die Behörde umzuwandeln ist.

D. Beschwerdegründe Der angefochtene Bescheid leidet an der Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie an der Mangelhaftigkeit des Verfahrens.

Sie kann unter denselben Voraussetzungen eine solche Anordnung auch von Amts wegen treffen. Für die Durchführung der Anordnung ist eine Frist von mindestens zwei Jahren zu setzen.

Eine derartige Antragstellung ist nur innerhalb einer Frist von drei Jahren ab Rechtskraft einer Anordnung nach Abs. 1 zulässig. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Eisenbahnunternehmen und vom Träger der Straßenbaulast zu tragenden Kosten gilt die im Abs. 2 festgelegte Kostentragungsregelung.und demgemäß in die Kostenteilungsmasse einzubeziehen sind und in welchem Ausmaß das Eisenbahnunternehmen und der Träger der Straßenbaulast die durch die bauliche Umgestaltung oder durch die Auflassung eines schienengleichen Eisenbahnüberganges und die durch die künftige Erhaltung und Inbetriebhaltung der umgestalteten Anlagen oder durchgeführten Ersatzmaßnahmen erwachsenden Kosten zu tragen haben.

Diese Festsetzung ist nach Maßgabe der seit der Erteilung der Baugenehmigung für die Kreuzung eingetretenen Änderung des Verkehrs auf der Eisenbahn oder des Straßenverkehrs, der durch die bauliche Umgestaltung der Verkehrswege, der durch die nach Auflassung verbleibenden oder im Zusammenhang mit der Auflassung baulich umgestalteten Kreuzungen, des umgestalteten Wegenetzes und der durchgeführten Ersatzmaßnahmen erzielten Verbesserung der Abwicklung des Verkehrs auf der Eisenbahn oder des Straßenverkehrs, der hierdurch erzielten allfälligen Ersparnisse und der im Sonderinteresse eines Verkehrsträgers aufgewendeten Mehrkosten zu treffen. Eine derartige Antragstellung ist nur innerhalb einer Frist von drei Jahren ab Rechtskraft einer Anordnung nach Absatz eins, zulässig.

Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Eisenbahnunternehmen und vom Träger der Straßenbaulast zu tragenden Kosten gilt die im Absatz 2, festgelegte Kostentragungsregelung.

2.2. Die xxx AG hat als gesetzliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Öffentlichkeit oder der Nichtöffentlichkeit eines Eisenbahnüberganges insbesondere vor dem Hintergrund, da sie gegebenenfalls die Verpflichtung zur Festlegung der Art der Sicherung im Falle der Nicht-Öffentlichkeit eines Eisenbahnüberganges trifft. Ist bereits ein Leistungsbescheid möglich (Anordnung der Art der Sicherung gemäß § 49 Abs 2 EisbG iVm der EisbKrV) ist ein solcher Leistungsbescheid und nicht ein gesonderter Feststellungsbescheid zu erlassen (vgl VwGH 24.9.2019, Ra 2019/03/0038, Rn 18-19, unter Verweis auf VwGH 19.6.2017, Ro 2016/03/0028 und VwGH 27.11.2008, 2008/03/0091).2.2. Die xxx AG hat als gesetzliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Öffentlichkeit oder der Nichtöffentlichkeit eines Eisenbahnüberganges insbesondere vor dem Hintergrund, da sie gegebenenfalls die Verpflichtung zur Festlegung der Art der Sicherung im Falle der Nicht-Öffentlichkeit eines Eisenbahnüberganges trifft. Ist bereits ein Leistungsbescheid möglich (Anordnung der Art der Sicherung gemäß Paragraph 49, Absatz 2, EisbG in Verbindung mit der EisbKrV) ist ein solcher Leistungsbescheid und nicht ein gesonderter Feststellungsbescheid zu erlassen vergleiche VwGH 24.9.2019, Ra 2019/03/0038, Rn 18-19, unter Verweis auf VwGH 19.6.2017, Ro 2016/03/0028 und VwGH 27.11.2008, 2008/03/0091).

2.3. Weiters hat die xxx AG keine Möglichkeit, diese Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahrens entscheiden zu lassen. Eine ungeklärte Rechtslage darf nicht eine Partei der Gefahr einer Bestrafung aussetzen (LVwG Obersösterreich 22. Jänner 2019, LVwG-651236/9/Zo/KA; Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungverfahrens6, in E38 zu § 56 AVG zitierte Judikatur).2.3. Weiters hat die xxx AG keine Möglichkeit, diese Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahrens entscheiden zu lassen. Eine ungeklärte Rechtslage darf nicht eine Partei der Gefahr einer Bestrafung aussetzen (LVwG Obersösterreich 22. Jänner 2019, LVwG-651236/9/Zo/KA; Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungverfahrens6, in E38 zu Paragraph 56, AVG zitierte Judikatur).

2.4. Zudem liegt die ordnungsgemäße Sicherung einer Eisenbahnkreuzung im immensen öffentlichen Interesse, da davon die Sicherheit des Verkehrs auf der Straße und auch auf der Schiene massiv betroffen ist.

Der Antrag der xxx AG ist daher jedenfalls zulässig.

Dem Wortlaut von § 47a EisbG ist zu entnehmen, dass nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge "Berechtigte" bzw "Wegeberechtige" als Tatbestandsmerkmal voraussetzen, sohin eine bestimmbare und jedenfalls beschränkte Zahl von Verkehrsteilnehmern.Dem Wortlaut von Paragraph 47 a, EisbG ist zu entnehmen, dass nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge "Berechtigte" bzw "Wegeberechtige" als Tatbestandsmerkmal voraussetzen, sohin eine bestimmbare und jedenfalls beschränkte Zahl von Verkehrsteilnehmern.

Dies ist auch der systematischen Interpretation des EisbG zu entnehmen:

Die Bestimmung des § 47a EisbG war zuvor in § 43 Abs 7 EisbG idF BGBl. Nr. 452/1992 geregelt, dessen Text wie folgt lautete:Die Bestimmung des Paragraph 47 a, EisbG war zuvor in Paragraph 43, Absatz 7, EisbG in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 452 aus 1992, geregelt, dessen Text wie folgt lautete: "Nichtöffentliche Eisenbahnübergänge dürfen nur von den Berechtigten und nur unter den aus Sicherheitsgründen vorgeschriebenen Bedingungen benützt werden. Für die Sicherungsart nichtöffentlicher Eisenbahnübergänge sind die Bestimmungen über die Sicherung von öffentlichen Eisenbahnkreuzungen maßgeblich. Für die Feststellung des Kreises der Berechtigten sowie für die Festlegung der Benützungsbedingungen und der Sicherung nichtöffentlicher Eisenbahnübergänge ist der Landeshauptmann zuständig." (vgl § 43 Abs 7 EisbG idF BGBl. Nr. 452/1992)"Nichtöffentliche Eisenbahnübergänge dürfen nur von den Berechtigten und nur unter den aus Sicherheitsgründen vorgeschriebenen Bedingungen benützt werden. Für die Sicherungsart nichtöffentlicher Eisenbahnübergänge sind die Bestimmungen über die Sicherung von öffentlichen Eisenbahnkreuzungen maßgeblich. Für die Feststellung des Kreises der Berechtigten sowie für die Festlegung der Benützungsbedingungen und der Sicherung nichtöffentlicher Eisenbahnübergänge ist der Landeshauptmann zuständig." vergleiche Paragraph 43, Absatz 7, EisbG in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 452 aus 1992,) Seit der EisbG-Novelle BGBl. I Nr. 125/2006 wird der Inhalt von § 43 Abs 7 EisbG nunmehr in § 47a EisbG geregelt und erfolgte damit auch eine Verschiebung der Zuständigkeit von der Behörde (Landeshauptmann) hin zum Eisenbahninfrastrukturunter-nehmen. Zuständig für die Sicherung nicht-öffentlicher Eisenbahnkreuzungen. Die Verantwortung für die Festlegung von Benützungsbedingungen für nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge, wozu auch die Entscheidung über deren Sicherung zählt, liegt nunmehr gemäß § 47a EisbG beim Eisenbahnunternehmen selbst (vgl VwGH 24.9.2019, Ra 2019/03/0038, Rn 50-52 unter Verweis auf OGH 4.9.2014, 5 Ob 30/14v; 24.10.2017, 4 Ob 174/17t sowie Altenberger/Wurmitzer, RdU 2011/23, 64).

Das Tatbestandsmerkmal der "Berechtigten" eines nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges iSv § 43 Abs 7 EisbG idaF wurde jedoch in die neue Bestimmung des § 47a EisbG idgF übernommen.Seit der EisbG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 125 aus 2006, wird der Inhalt von Paragraph 43, Absatz 7, EisbG nunmehr in Paragraph 47 a, EisbG geregelt und erfolgte damit auch eine Verschiebung der Zuständigkeit von der Behörde (Landeshauptmann) hin zum Eisenbahninfrastrukturunter-nehmen. Zuständig für die Sicherung nicht-öffentlicher Eisenbahnkreuzungen. Die Verantwortung für die Festlegung von Benützungsbedingungen für nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge, wozu auch die Entscheidung über deren Sicherung zählt, liegt nunmehr gemäß Paragraph 47 a, EisbG beim Eisenbahnunternehmen selbst vergleiche VwGH 24.9.2019, Ra 2019/03/0038, Rn 50-52 unter Verweis auf OGH 4.9.2014, 5 Ob 30/14v; 24.10.2017, 4 Ob 174/17t sowie Altenberger/Wurmitzer, RdU 2011/23, 64).

Das Tatbestandsmerkmal der "Berechtigten" eines nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges iSv Paragraph 43, Absatz 7, EisbG idaF wurde jedoch in die neue Bestimmung des Paragraph 47 a, EisbG idgF übernommen.

Die Erläuterungen zur EisbG-Novelle BGBl. I Nr. 125/2006 (RV 1412 Blg. NR 22. GP) halten zu § 47a EisbG diesbezüglich fest: "§ 47a: Dieser entspricht dem bisherigen § 43 Abs. 7 mit der Maßgabe, dass an Stelle der Behörde nunmehr das Eisenbahnunternehmen Bedingungen über die Benutzung nichtöffentlicher Eisenbahnübergänge vorzuschreiben hat". Zur weiteren Auslegung des Tatbestandsmerkmals der "Berechtigten" gemäß § 47a EisbG idgF kann daher auch auf die Erläuterungen zu § 43 Abs 7 EisbG idF BGB1. Nr. 452/1992 bzw idF zuvor zurückgegriffen werden.Die Erläuterungen zur EisbG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 125 aus 2006, Regierungsvorlage 1412 Blg. NR 22. Gesetzgebungsperiode halten zu Paragraph 47 a, EisbG diesbezüglich fest: "§ 47a: Dieser entspricht dem bisherigen Paragraph 43, Absatz 7, mit der Maßgabe, dass an Stelle der Behörde nunmehr das Eisenbahnunternehmen Bedingungen über die Benutzung nichtöffentlicher Eisenbahnübergänge vorzuschreiben hat". Zur weiteren Auslegung des Tatbestandsmerkmals der "Berechtigten" gemäß Paragraph 47 a, EisbG idgF kann daher auch auf die Erläuterungen zu Paragraph 43, Absatz 7, EisbG in der Fassung BGB1. Nr. 452 aus 1992, bzw in der Fassung zuvor zurückgegriffen werden.

Die Erlaubnis zur Benützung eines nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges ist daher auf die jeweils Berechtigten eingeschränkt. Das ist ein beschränkter Personenkreis, im Kern sind es die Wegeberechtigten. Zu den Berechtigten, die nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge benützen dürfen, sind auch deren Besucher zu zählen, als Personen mit dem Recht des Fußsteiges iSd § 429 ABGB (vgl Catharin/Gürtlich, Eisenbahngesetz3, § 47a Rz 3 unter Verweis auf RV 1957 zu § 43 Abs 7 der Stammfassung).Die Erlaubnis zur Benützung eines nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges ist daher auf die jeweils Berechtigten eingeschränkt. Das ist ein beschränkter Personenkreis, im Kern sind es die Wegeberechtigten. Zu den Berechtigten, die nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge benützen dürfen, sind auch deren Besucher zu zählen, als Personen mit dem Recht des Fußsteiges iSd Paragraph 429, ABGB vergleiche Catharin/Gürtlich, Eisenbahngesetz3, Paragraph 47 a, Rz 3 unter Verweis auf Regierungsvorlage 1957 zu Paragraph 43, Absatz 7, der Stammfassung).

Ein beschränkter Personenkreis setzt somit im Ergebnis voraus, dass dieser abgrenzbar und bestimmbar ist und somit einschränkend auszulegen ist.

Vorliegend besteht kein ausreichend beschränkter Personenkreis an Berichtigten für die Querung der Eisenbahnkreuzung.

Evidenter Weise kann die verfahrensgegenständliche Kreuzung insbesondere von folgenden Personen gequert werden:

Gesellschafter und Geschäftsführer des Hotels/Restaurants (xxx GmbH) Mitarbeiter von Hotel und Restaurant Hotelgäste (ca 60 Betten) Restaurantgäste Tagestouristen (Strandbad) Besucher von Hotelgästen Besucher von Restaurantgästen Interessenten von Hotel/Restaurant und Strandbad Lieferanten/Zulieferer Handwerker Gäste des am Seeufer gelegenen "xxx", xxx Zu bedenken gilt zudem, dass Gäste von Hotel und Restaurant täglich (bzw im Falle des Restaurants sogar stündlich) wechseln können.

Mangels Schlösser an den Türen ist die Querung faktisch zudem jedermann möglich (Fußgänger des xxx um den See (Gemeindestrasse) zur xxx) Von einem eingeschränkten Kreis an Berechtigten kann daher im vorliegenden Fall nicht die Rede sein.

Der Kreis der Benützer der Eisenbahnkreuzung ist derart weitgehend, dass diese in Wahrheit von jedermann benützt werden kann und die verfahrensgegenständliche Eisenbahnkreuzung daher als öffentliche Eisenbahnkreuzung zu qualifizieren ist, die von der Behörde gemäß § 49 Abs 2 EisbG iVm der EisbKrV entsprechend zu sichern ist.Der Kreis der Benützer der Eisenbahnkreuzung ist derart weitgehend, dass diese in Wahrheit von jedermann benützt werden kann und die verfahrensgegenständliche Eisenbahnkreuzung daher als öffentliche Eisenbahnkreuzung zu qualifizieren ist, die von der Behörde gemäß Paragraph 49, Absatz 2, EisbG in Verbindung mit der EisbKrV entsprechend zu sichern ist.

3.2. Zum selben Ergebnis gelangt man auch bei Heranziehung der StVO, auf die die belangte Behörde iVm § 1 EisbKrV abstellt (vgl angefochtener Bescheid Seite 4):3.2. Zum selben Ergebnis gelangt man auch bei Heranziehung der StVO, auf die die belangte Behörde in Verbindung mit Paragraph eins, EisbKrV abstellt vergleiche angefochtener Bescheid Seite 4):

Gemäß § 1 Abs 1 StVO sind Straßen mit öffentlichem Verkehr solche, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können.Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, StVO sind Straßen mit öffentlichem Verkehr solche, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können.

Unter Benützung für jedermann unter den gleichen Bedingungen ist zu verstehen, dass irgendeine denkbare Benützung im Rahmen des Fußgänger- und Fahrzeugverkehrs jedermann offen steht (VwGH 31.01.2014, 2013/02/0239), dh der Verfügungsberechtigte (Straßenerhalter) auf der Straße den allgemeinen, wenn auch unter Umständen auf bestimmte Personengruppen beschränkten, Fahrzeug- und Fußgängerverkehr zulässt. Aus dem alleinigen Umstand, dass eine Straße nur von gewissen Gruppen von Verkehrsteilnehmern befahren werden darf, (zB nur von Anrainern oder nur Behördenfahrzeugen) kann nicht geschlossen werden, dass es sich um eine Straße ohne öff Verkehr handelt (vgl E 14.2.1985, 84/02/0296; E 17.6.1987, 86/03/0234). 89/03/0192).

Für die Widmung als Straße mit öffentlichem Verkehr ist ein Widmungsakt nicht erforderlich und es kommt auch nicht auf die Eigentumsverhältnisse am Straßengrund an, dh also nicht darauf, ob die Landfläche ganz oder teilweise im Privateigentum steht (vgl VwGH 89/03/0192).Unter Benützung für jedermann unter den gleichen Bedingungen ist zu verstehen, dass irgendeine denkbare Benützung im Rahmen des Fußgänger- und Fahrzeugverkehrs jedermann offen steht (VwGH 31.01.2014, 2013/02/0239), dh der Verfügungsberechtigte (Straßenerhalter) auf der Straße den allgemeinen, wenn auch unter Umständen auf bestimmte Personengruppen beschränkten, Fahrzeug- und Fußgängerverkehr zulässt. Aus dem alleinigen Umstand, dass eine Straße nur von gewissen Gruppen von Verkehrsteilnehmern befahren werden darf, (zB nur von Anrainern oder nur Behördenfahrzeugen) kann nicht geschlossen werden, dass es sich um eine Straße ohne öff Verkehr handelt vergleiche E 14.2.1985, 84/02/0296;

E 17.6.1987, 86/03/0234). 89/03/0192). Für die Widmung als Straße mit öffentlichem Verkehr ist ein Widmungsakt nicht erforderlich und es kommt auch nicht auf die Eigentumsverhältnisse am Straßengrund an, dh also nicht darauf, ob die Landfläche ganz oder teilweise im Privateigentum steht vergleiche VwGH 89/03/0192).

Der gegenständliche Weg über die Eisenbahnkreuzung trägt vorliegend das Merkmal der Öffentlichkeit, da dieser von „jedermann unter gleichen Bedingungen" benützt werden kann.

3.3. Die verfahrensgegenständliche Eisenbahnkreuzung ist daher im Ergebnis als öffentliche Eisenbahnkreuzung zu qualifizieren und von der Behörde gemäß § 49 Abs 2 EisbG iVm der EisbKrV entsprechend zu sichern. Der angefochtene Bescheid leidet sohin an der Rechtswidrigkeit des Inhalts.3.3. Die verfahrensgegenständliche Eisenbahnkreuzung ist daher im Ergebnis als öffentliche Eisenbahnkreuzung zu qualifizieren und von der Behörde gemäß Paragraph 49, Absatz 2, EisbG in Verbindung mit der EisbKrV entsprechend zu sichern. Der angefochtene Bescheid leidet sohin an der Rechtswidrigkeit des Inhalts.

3.4. Der angefochtene Bescheid leidet zudem an der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, da insbesondere kein ausreichendes Ermittlungsverfahren zum Kreis der Wegeberechtigten erfolgt ist, kein Lokalaugenschein vor Ort vorgenommen wurde und kein Ermittlungsverfahren über die Sicherung der Eisenbahnkreuzung stattgefunden hat. Wäre dies erfolgt, wäre insbesondere ersichtlich gewesen, dass es sich um eine öffentliche Eisenbahnkreuzung handelt, für die durch die Behörde eine Sicherung gemäß § 4 Abs 1 Z 1 EisbKrV anzuordnen ist.3.4. Der angefochtene Bescheid leidet zudem an der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, da insbesondere kein ausreichendes Ermittlungsverfahren zum Kreis der Wegeberechtigten erfolgt ist, kein Lokalaugenschein vor Ort vorgenommen wurde und kein Ermittlungsverfahren über die Sicherung der Eisenbahnkreuzung stattgefunden hat. Wäre dies erfolgt, wäre insbesondere ersichtlich gewesen, dass es sich um eine öffentliche Eisenbahnkreuzung handelt, für die durch die Behörde eine Sicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, EisbKrV anzuordnen ist.

E. Beschwerdeanträge Aus den angeführten Gründen stellt die Beschwerdeführerin xxx AG den A N T R A G das Landesverwaltungsgericht Klagenfurt möge der Beschwerde Folge geben und a.) gemäß Art 130 Abs 4 B-VG und § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid im angefochtenen Umfang dahingehend abändern, dass dem Antrag der xxx AG vom 13.12.2019 stattgegeben wird;gemäß Artikel 130, Absatz 4, B-VG und Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid im angefochtenen Umfang dahingehend abändern, dass dem Antrag der xxx AG vom 13.12.2019 stattgegeben wird; in eventu b.) den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen;den angefochtenen Bescheid gemäß Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen; c.) gemäß § 24 VwGVG jedenfalls eine mündliche Verhandlung durchführen.“gemäß Paragraph 24, VwGVG jedenfalls eine mündliche Verhandlung durchführen.“ Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vorgelegt.

In der Folge wurde durch das Landesverwaltungsgericht Kärnten das Gutachten des eisenbahntechnischen Amtssachverständigen, xxx, vom 29.10.2021 eingeholt, welchem Nachstehendes zu entnehmen ist: „... Beim gegenständlichen EÜ handelt es sich derzeit formal um einen nicht-öffentlichen EÜ für Fußgänger (FG). Die aktuelle Ausführung beruht auf dem Bescheid des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.03.1964 (Zl. xxx). Mit Bescheid vom 03.12.2020 (xxx) hat der Landeshauptmann von Kärnten den Antrag der xxx AG abgelehnt, diesen nicht-öffentlichen EÜ in einen öffentlichen Eisenbahnübergang, und damit in eine (öffentliche) Eisenbahnkreuzung (EK) umzuwandeln. Die Behörde begründet dies mit dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens, dass an die Bahn kreuzenden Fußgängerweg kein öffentlicher Verkehr stattfinde und der EÜ im Sinne der Bestimmungen der EisbKrV damit kein öffentlicher EÜ (= keine EK) sei. Gegen diesen Bescheid hat xxx nun beim Landesverwaltungsgericht Kärnten Beschwerde erhoben. xxx Bild 1: Luftbild mit Grundgrenzen (KAGIS) Bild 1 zeigt ein Luftbild des EÜ mit der Darstellung der Grundgrenzen. Von Osten nach Westen verläuft die eingleisige Bahnstrecke xxx. Parallel dazu verläuft südlich davon die öffentliche Gemeindestraße („xxx“, verordnet als Verbindungsstraße). Nördlich der Bahnstrecke sowie südlich der Gemeindestraße befinden sich die Grundstücke des xxx. Der verfahrensgegenständliche Fußgängerweg liegt auf keiner eigenen Wegparzelle. Er ist im Luftbild als heller Streifen quer zur Bahnachse ersichtlich. Der Fußweg verbindet die Flächen des xxx im Norden mit der Gemeindestraße im Süden. In weiterer Folge befindet sich der Zugang zu den südlich gelegenen Seegrundstücken des Hotels xxx (Badestrand, Appartments, Campingplatz, öffentlich zugängiges Cafè). Beim Cafè gibt es auch Toiletten, sodass Gäste des Cafès keine Infrastruktur des xxx auf der Nordseite der Bahn benötigen und nicht den EÜ benützen müssen. xxx Bild 2: Foto des Fußweges von der Gemeindestraße aus in Blickrichtung Norden.

Bild 2 zeigt ein Foto vom Fußweg. Das Gelände steigt in Richtung Norden an, der Höhenunterschied des Bahndammes wird mittels Treppe überwunden. Fußweg und Treppe sind zwischen 1,5 m und 1,7 m breit. In dieser Darstellung wird die ausschließliche Nutzbarkeit des Weges als Fußgängerweg ersichtlich. Auf halber Höhe der Treppe befindet sich ein zweiflügeliger Schwingtürdurchgang, der mittels vorgespannten Federelementen in der Grundstellung „geschlossen“ gehalten wird. Seitlich von diesem Durchgang wurden vor kurzem jeweils 2 Zaunelemente errichtet (siehe auch Bild 3), um ein Vorbeigehen am Durchgang physisch zu unterbinden.

An der nördlichen Grenze zu den Hotelgrundstücken befindet sich ein zweiflügeliges, metallernes Gartentor, welches ebenfalls durch Federvorspannung in der Grundstellung „geschlossen“ gehalten wird. Der Schwingtürdurchgang ist nicht versperrbar, das Gartentor ist mittels Fallriegel und drehbarem Metallhebel in der Geschlossenstellung arretierbar, aber nicht versperrbar. xxx Bild 3: Foto von Südost. Die Zaunlänge beträgt ca. 4,3 m auf jeder Seite des Durchganges. xxx Bild 4: Foto der Beschilderung bei Annäherung an den EÜ von Süden Bild 4 zeigt ein Foto der Beschilderung für die Fußgänger, welche sich von Süden dem EÜ nähern: Im Vordergrund befindet sich das für nicht-öffentliche EÜ standardmäßige Schild „Nicht öffentlicher Eisenbahnübergang – BENÜTZUNG durch Nichtberechtigte VERBOTEN“ („Privatwegtafel“). Im Hintergrund ist das Schild „xxx“ ersichtlich. Der Schriftzug „Restaurant Herzlich Willkommen“, wie er am Foto im xxx-Beschwerde-Schreiben vom 22.12.2020 dargestellt ist, wurde schon vor Erlassung des Bescheides vom 03.12.2020 (xxx) entfernt. Das Gleiche gilt für zwei Schaukästen, die sich ursprünglich noch in unmittelbarer Nähe der Privatwegtafel befanden, aktuell aber nicht mehr bestehen. xxx Bild 5: Foto der Beschilderung bei Annäherung an den EÜ von Norden xxx Bild 6: STOP-Schild und Privatwegtafel im Nahbereich des Überganges.

Die Bilder 5 und 6 zeigen Fotos der Beschilderung für die Fußgänger, welche sich von Norden, also dem Areal des xxx, dem EÜ nähern: Am zweiflügeligen, metallernen Gartentor ist das Schild „STOP“ angebracht. Dieses Schild ist schon von weitem sichtbar. Kurz nach dem Gartentor befindet sich rechts des Weges wieder eine Privatwegtafel. Anm.: Die beiden gelben Drehlichter (eines nördlich der Bahn, eines südlich der Gemeindestraße) werden aktiviert, wenn sich jemand von Norden kommend dem Gartentor nähert, oder wenn jemand von Süden kommend die Gemeindestraße betreten möchte. Die Drehlichter dienen der Sicherheit der Fußgänger, haben aber mit der Fragestellung nach der Öffentlichkeit des Verkehrs nichts zu tun.Die Bilder 5 und 6 zeigen Fotos der Beschilderung für die Fußgänger, welche sich von Norden, also dem Areal des xxx, dem EÜ nähern: Am zweiflügeligen, metallernen Gartentor ist das Schild „STOP“ angebracht. Dieses Schild ist schon von weitem sichtbar. Kurz nach dem Gartentor befindet sich rechts des Weges wieder eine Privatwegtafel. Anmerkung, Die beiden gelben Drehlichter (eines nördlich der Bahn, eines südlich der Gemeindestraße) werden aktiviert, wenn sich jemand von Norden kommend dem Gartentor nähert, oder wenn jemand von Süden kommend die Gemeindestraße betreten möchte. Die Drehlichter dienen der Sicherheit der Fußgänger, haben aber mit der Fragestellung nach der Öffentlichkeit des Verkehrs nichts zu tun.

Die Unterscheidung zwischen Eisenbahnübergängen mit öffentlichem Verkehr (= Eisenbahnkreuzung) und EÜ mit nicht-öffentlichem Verkehr wird in der EisbKrV in den §§ 1 und 2 getroffen und basiert auf der Definition des öffentlichen Verkehrs gem. § 1 Abs. 1 StVO:Die Unterscheidung zwischen Eisenbahnübergängen mit öffentlichem Verkehr (= Eisenbahnkreuzung) und EÜ mit nicht-öffentlichem Verkehr wird in der EisbKrV in den Paragraphen eins und 2 getroffen und basiert auf der Definition des öffentlichen Verkehrs gem. Paragraph eins, Absatz eins, StVO:

EisbKrV § 1. GeltungsbereichParagraph eins, Geltungsbereich

1.

Eisenbahnkreuzung: schienengleicher Eisenbahnübergang gemäß § 1 Abs. 1Eisenbahnkreuzung: schienengleicher Eisenbahnübergang gemäß Paragraph eins, Absatz eins 2.

Straße mit öffentlichem Verkehr: Straße gem § 1 Abs. 1 StVO 1960Straße mit öffentlichem Verkehr: Straße gem Paragraph eins, Absatz eins, StVO 1960 Die StVO definiert öffentlichen Verkehr wie folgt:

StVO § 1. Geltungsbereich.Paragraph eins, Geltungsbereich.

Für die Benützung von nicht-öffentlichen Eisenbahnübergängen sieht das EisbG im § 47a vor:Für die Benützung von nicht-öffentlichen Eisenbahnübergängen sieht das EisbG im Paragraph 47 a, vor:

EisbG Benützung nicht-öffentlicher Eisenbahnübergänge § 47a.Paragraph 47 a, Nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge dürfen nur von den hiezu Berechtigten und nur unter den vom Eisenbahnunternehmen aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen, die zumindest dem Wegeberechtigten bekannt zu machen sind, benützt werden.

Gutachten i. e. S.

Mit Bezug zu den im Befund zitierten rechtlichen Vorgaben ergibt sich die Beurteilung der Öffentlichkeit eines Eisenbahnüberganges direkt aus der Beurteilung der Öffentlichkeit des über den EÜ stattfindenden Straßenverkehrs. Dieser ist dann als öffentlich zu bezeichnen, wenn die Straße von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden kann.

Gegenständlicher Weg darf nur von den zur Benützung Berechtigten benützt werden. Dies sind nach dem Bescheid des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.03.1964 (Zl. xxx) 8 namentlich genannte Personen, die von der Gemeinde als Wegeberechtigte genannt worden waren. Gemäß den Erhebungen der Eisenbahnbehörde zum aktuellem Bescheid vom 03.12.2020 (xxx) verbleibt mittlerweile nur die Hoteleigentümerin xxx als Wegeberechtigte sowie als weitere Berechtigte deren Familienangehörige, die Bediensteten und Gäste des xxx, welche von der Wegeberechtigten die Erlaubnis zur Nutzung des Weges erhalten und über die Benützungsbedingungen informiert werden. Hotelgäste bestätigen am Anmeleformular per Unterschrift, dass sie über den EÜ informiert wurden.

Entsprechend dem Bescheid des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.03.1964 (Zl. xxx) befinden sich beiderseits der Bahn die Privatwegtafeln „Nicht öffentlicher Eisenbahnübergang – BENÜTZUNG durch Nichtberechtigte VERBOTEN“.

Zur Sicherstellung, dass insbesonders in der Hochsaison tatsächlich nur die Berechtigten den EÜ benützen, wurden zusätzlich folgende Maßnahmen getroffen: ● Nördlich der Bahn befindet sich ein zweiflügeliges, metallenes Gartentor mit Grundstellung „geschlossen“ (aber nicht versperrbar). ● An diesem Gartentor ist ein Schild mit Wortlaut „STOP“ angebracht. ● Südlich der Bahn befindet sich ein zweiflügeliger Schwingtürdurchgang mit Grundstellung „geschlossen“ (aber nicht versperrbar) ● Beiderseits dieses Durchganges wurde ein Zaun errichtet, um ein Vorbeigehen am Durchgang physisch zu unterbinden. ● Um nicht eine eventuell auffordernde Einladung an die Passanten auf der Gemeindestraße zu suggerieren, das Hotel oder das Restaurant als nicht registrierter Gast zu besuchen, wurden südlich der Bahn die Schaukästen, welche als Menütafeln verstanden werden könnten, entfernt sowie beim Schild „xxx“ der Schriftzug „Restaurant Herzlich Willkommen“ abmontiert.

Nachdem die Außenwirkung des Weges und des Eisenbahnüberganges eine nicht unwesentliche Rolle in Bezug auf den Nutzerkreis spielt, sei an dieser Stelle auch der optische Eindruck beschrieben, den gegenständliche Anlage auf sich in der Nähe befindliche Passanten ausübt: ● Im Süden des Weges befindet sich die öffentliche Gemeindestraße: Durch den Zaun, den Schwingtürdurchgang und die Beschilderung wird klar die Charakteristik eines Privatweges vermittelt, dessen Benützung für Nichtberechtigte nicht zulässig ist (siehe z.B. Bild 2). ● Im Norden des Weges befinden sich die privaten Grundstücke des Hotels xxx. Der größte Teil der sich hier befindlichen Personen sind bereits Berechtigte. Für ev. auftauchende Nichtberechtigte ist von weitem das Schild STOP am geschlossenen Gartentor und in der Folge noch die Privatwegtafel ersichtlich (siehe Bilder 5 und 6). Nichtberechtigten wird dadurch klar vermittelt, dass eine Benützung nicht zulässig ist.

Aus eisenbahntechnischer Sicht ist damit festzustellen: ● Der Verkehr auf gegenständlicher Eisenbahnkreuzung ist auf Benützungsberechtigte beschränkt, weshalb ihm gem. § 1 Abs. 1 StVO die Eigenschaft der Öffentlichkeit nicht zukommt.Der Verkehr auf gegenständlicher Eisenbahnkreuzung ist auf Benützungsberechtigte beschränkt, weshalb ihm gem. Paragraph eins, Absatz eins, StVO die Eigenschaft der Öffentlichkeit nicht zukommt. ● Die Beschränkung auf die alleinige Nutzbarkeit durch Berechtigte ist durch Beschilderung deutlich kundgemacht. ● Zusätzliche physische Maßnahmen (Zaun, Schwingtür, Gartentor) bekräftigen die beschränkende Wirkung der Beschilderung. ● Durch die Beschilderung und die zusätzliche Maßnahmen wird in ausreichendem Maß sichergestellt, dass nur Berechtigte den EÜ benützen.

Wesentlich für die Sicherheit beim Queren der Eisenbahn ist auch das Kriterium, ob tatsächlich sämtliche Berechtigte mit den Nutzungsbedingungen vertraut sind. Dies ist zwar im Sinne des § 1 Abs. 1 StVO nicht direkt der Fragestellung nach der Öffentlichkeit des Verkehrs zuzuordnen, spielt aber im Zusammenhang mit dem Thema der Benutzung eine nicht unwesentliche Rolle. Bei gegenständlichem nicht-öffentlichen EÜ sind sämtliche Berechtigte (Hotelbesitzerin samt Familie, Hotelbedienstete und -gäste) über die Nutzungsbedingungen informiert und damit ist die Voraussetzung für ein sicheres Queren der Eisenbahn gegeben.Wesentlich für die Sicherheit beim Queren der Eisenbahn ist auch das Kriterium, ob tatsächlich sämtliche Berechtigte mit den Nutzungsbedingungen vertraut sind. Dies ist zwar im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, StVO nicht direkt der Fragestellung nach der Öffentlichkeit des Verkehrs zuzuordnen, spielt aber im Zusammenhang mit dem Thema der Benutzung eine nicht unwesentliche Rolle. Bei gegenständlichem nicht-öffentlichen EÜ sind sämtliche Berechtigte (Hotelbesitzerin samt Familie, Hotelbedienstete und -gäste) über die Nutzungsbedingungen informiert und damit ist die Voraussetzung für ein sicheres Queren der Eisenbahn gegeben.

Mit Bezug zur einleitend zitierten Fragestellung wird aus eisenbahntechnischer Sicht zusammengefasst: Auf dem gegenständlichen Eisenbahnübergang findet kein öffentlicher Verkehr statt, daher sind die Merkmale der Öffenlichkeit des Eisenbahnüberganges nicht gegeben.“ Dieses Gutachten des eisenbahntechnischen Amtssachverständigen wurde im Zuge des Parteiengehörs sämtlichen Parteien des Beschwerdeverfahrens zur Kenntnis gebracht und wurde ihnen Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

Die xxx AG legte daraufhin mit Schriftsatz vom 17.2.2022 den eisenbahntechnischen Befund des Sachverständigen, xxx, vom 12.2.2022 vor und führte dazu aus, dass der Befund neben den örtlichen Gegebenheiten einen potentiellen Benutzerkreis von Hotelgästen, Restaurantgästen, Personal, Handwerker, Gesellschafter, Geschäftsführer, Besucher, Interessenten und Lieferanten/Zulieferer zeige. Die Durchführung einer Unterweisung sämtlicher Benutzer über die Benutzungsbedingungen im Hotel habe nicht verifiziert werden können. Des Weiteren sei ein Queren der Eisenbahnkreuzung auch seeseitig möglich, diesfalls jedenfalls keine Unterweisung erfolge. Festzuhalten sei zudem, dass die Befundung im Winter sowie während der Pandemie erfolgt sei und im Frühjahr/Sommer lebensnah mit einer weit höheren Benutzerfrequenz zu rechnen sei. Es sei daher im Ergebnis festzuhalten, dass kein eingeschränkter Kreis an Berechtigten gegeben sei, da die potentiellen Benutzer der Eisenbahnkreuzung von vornherein weder beschränkbar noch bestimmbar in der Zahl seien. Hinzu komme, dass die Anzahl der Benützer saisonal stark schwanke. Der Kreis der Benützer der Eisenbahnkreuzung sei derart weitgehend, dass diese von jedermann unter gleichen Bedingungen benützt werden könne und die verfahrensgegenständliche Eisenbahnkreuzung daher als öffentliche Eisenbahnkreuzung zu qualifizieren sei.

Dem durch die xxx AG vorgelegten eisenbahntechnischen Befund des Sachverständigen, xxx, vom 12.2.2022 ist Nachstehendes zu entnehmen: „...

Die xxx beantragte beim Amt der Kärntner Landesregierung festzustellen, ob es sich bei diesem schienengleichen Eisenbahnübergang für Fußgänger um eine öffentliche oder nicht öffentliche Eisenbahnkreuzung handelt und allenfalls, wer der Träger der Straßenbaulast ist.

Links der Bahn (ldB) sind zur Überwindung des Höhenunterschiedes vom Glesniveau zur Höhenlage des xxx 5 Stufen (Waschbeton) mit einer Höhe von jeweils ca. 18 cm ausgebildet (Höhendifferenz ca. 90 cm). Die Holzausbohlung außerhalb des Gleises reicht bis an den Wegrand (rdB) bzw. die Treppe (ldB) heran. Im Gleisfeld sind STRAIL-Platten als Ausbohlung eingebaut.

RdB verläuft ein tiefer Bahngraben, der als Betonkonstruktion mit einem trapezförmigen Gerinnequerschnitt ausgebildet ist. Zum Zeitpunkt der Befundaufnahme war dieses Gerinne im Bahngraben nur wenige Zentimeter tief mit Wasser gefüllt. Eine Fließrichtung konnte nicht festgestellt werden.

Links der Bahn verläuft über die gesamte Länge des betrachteten Abschnittes der asphaltierte „xxx“ parallel zur Bahn. Dies ist eine öffentliche Straße (Gemeindestraße, als Verbindungsstraße) mit einer befestigten Breite von 3,0 m, bei den Ausweiche 5,50 m. Der Höhenunterschied zwischen der Straßenfahrbahn und der SOK beträgt ca. 90 cm.

Links der Bahn ist beidseitig der Treppe, die vom xxx zum Eisen-bahnübergang hinaufführt, ein Stabgittermattenzaun mit einer Länge von jeweils ca. 10 m aufgestellt worden. Im Bereich der Treppe sind zwei Schwingtore aus Metallrohren angebracht. Diese weisen einen Selbstschließmechanismus (=Grundstellung geschlossen) auf. Der Abstand des Zaunes von der nächstgelegenen Schiene beträgt ca. 2,5 m.

Sowohl rechts der Bahn als auch links der Bahn sind an gut sichtbarer Stelle unmittelbar neben dem Fußweg die Tafeln mit der Aufschrift „Nicht öffentlicher Eisenbahnübergang, Benützung durch Nichtberechtigte bei Strafe verboten!“ („Privatwegtafel“) angebracht. Weitere Beschriftungen, Tafeln oder Schilder sind im Umfeld des schienengleichen Eisenbahn-überganges nicht angebracht.

Die Gleisachse verläuft hier über mehrere 100 m entlang einer Geraden. Die Sichtweite vom Sehpunkt auf jeweils einer Seite des Gleises beträgt in beide Richtungen zumindest 200 m.

Südlich des xxx grenzen durchwegs Grundstücke an, die zum „Seehotel xxx“ gehören. Auf den Grundstücken sind Campingplätze, Badeplätze, Apartmenthäuser und eine Imbissstube situiert.

4.2 Benutzerkreis Die Grundstücke und Anlagen südlich des xxx, die zum „Seehotel xxx“ gehören, bilden gemeinsam mit dem Hotel rdB (nördlich) eine zusammenhängende, organisatorische Einheit.

Gäste von Hotel (ca. 60 Betten) und Restaurant und Personal benützen den EÜ täglich mehrmals. Hinzu kommen Handwerker, Gesellschafter, Geschäftsführer, Besucher von Hotel- und Restaurantgästen, Interessenten von Hotel, Restaurant und Strandbad, Lieferanten und Zulieferer, die den EÜ bei Bedarf benützen.

Die Gäste erhalten vor ihrer Anreise einen schriftlichen Hinweis wie Sie zum Hotel anreisen und wo sie sich anmelden können und auch wo die PKW-Stellplätze für den Anreisetag zu finden sind. Der Check-in erfolgt in jedem Fall im xxx an der xxx, rdB. Hier erfolgt auch für jeden Gast die Unterweisung zur Benützung des schienengleichen Eisenbahnüberganges. Die Hotelbesitzerin berichtet, dass sie sich diese im Zuge der Unterweisung ausgehändigte schriftliche Anweisung zur Benützung des EÜ zukünftig von jedem Gast unterzeichnen lassen wird.

Nach der Aussage der Hotelbesitzerin anlässlich meines Ortsaugenscheines [8], 3.12.2021 werden Personal, Hotelbesitzer und regelmäßig benutzende Lieferanten zu Saisonbeginn unterwiesen. Personen, die nur gelegentlich den EÜ überqueren müssen, erhalten vor der Benützung eine Unterweisung. Diese Aussage konnte von mir nicht überprüft werden.

Alle südlich des xxx gelegene Objekte und Einrichtungen sind über den xxx zu Fuß und mit Fahrzeugen erreichbar. Der xxx quert bei km xxx,xxx, das ist 427 m östlich des EÜ, die technisch gesicherte öffentliche EK und unterquert kreuzungsfrei bei km xxx,xxx, also 603 m westlich gelegen die Bahntrasse.

Der von mir durchgeführte Ortsaugenschein fand im Winter und während der COVID-Pandemie statt. Es ist davon auszugehen, dass in der Sommersaison mit viel höheren Verkehrsfrequenzen auf dem xxx, dem Fußgänger-EÜ und an allen Hotel-, Bade- und Camping-einrichtungen herrschen.

4.3 Grundstücke xxx Die Eisenbahnparzelle xxx trennt die Grundstücke rdB und ldB voneinander. Südlich grenzt die Wegparzelle xxx („xxx“ öffentliches Gut) an. Daran schließen im Süden die Parzellen xxx und xxx an. Im Norden sind dies xxx und xxx, alle KG xxx.

4.4 Anzuwendende Rechtsvorschriften Eisenbahngesetz 1957 (EisbG) [5] im §47a wird die Benützung nicht-öffentlicher Eisenbahnübergänge geregelt: Nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge dürfen nur von den hierzu Berechtigten und nur unter den vom Eisenbahnunternehmen aus Sicherheitsgründen vorzuschreiben den Bedingungen, die zumindest dem Wegeberechtigten bekanntzumachen sind, benützt werden.

Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 (EisbKrVO) [4] im §1 ist der Geltungsbereich geregelt: (1) diese Verordnung gilt für jeden im Verlauf einer Straße mit öffentlichem Verkehr angelegten schienengleichen Eisenbahnübergang mit einer Haupt- oder Nebenbahn, einer Straßenbahn, einer Anschlussbahn oder einer Materialbahn im Sinne des EisbG, unabhängig davon ob hierbei die Eisenbahn die Straße überschneidet oder in sie einmündet.

Im §2 sind die Begriffsbestimmungen vorgenommen worden. Für den Begriff der Straße mit öffentlichem Verkehr wird auf den §1 Abs. 1 der StVO verwiesenIm §2 sind die Begriffsbestimmungen vorgenommen worden. Für den Begriff der Straße mit öffentlichem Verkehr wird auf den §1 Absatz eins, der StVO verwiesen Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO) [6] In §1 ist der Geltungsbereich definiert: (1) dieses Bundesgesetz gilt für Straßen mit öffentlichem Verkehr. Als solche gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können. xxx Abb. 1: ldB; Blick Richtung Osten xxx Abb 2: Blick von Norden kommend xxx Abb.3: xxx und Eisenbahn, Blick Richtung Osten xxx Abb.4: Blick von rdB, Standort EÜ, Blick nach Osten .“ Am 12.5.2022 wurde am Sitz des Landesverwaltungsgericht Kärnten eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt, anlässlich welcher die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin, xxx AG, die Vertreterin der belangten Behörde, xxx als mitbeteiligte Partei sowie der eisenbahntechnische Amtssachverständige, xxx, gehört wurden.

Die Vertreterin der belangten Behörde führte in der Beschwerdeverhandlung aus, dass res judicata vorliege, da die Sach- und Rechtslage in Bezug auf die Frage, ob der Eisenbahnübergang ein nicht-öffentlicher Eisenbahnübergang oder eine öffentliche Eisenbahnkreuzung darstelle, sich seit dem rechtsgültigen Bescheid aus 1964 nicht verändert habe. Der Kreis der tatsächlichen Benützungsberechtigen habe sich verkleinert, es sei nur xxx als Benützungsberechtige anzusehen. Das xxx gebe es schon seit vor 1964, ebenso auch die zugehörige Seeliegenschaft, sodass bereits damals – zum Zeitpunkt der Entscheidung 1964 – auch Hotelgäste die Erlaubnis zur Benützung erhalten hätten. Ein allgemeiner Fußgängerverkehr iSd § 1 StVO habe damals nicht bestanden und werde auch jetzt nicht von der Grundeigentümerin, xxx, auf ihrer Grundfläche zugelassen.

Wegeberechtigte sei derzeit nur mehr xxx als Rechtsnachfolgerin des damaligen Grundeigentümers, xxx. Sie habe das Recht anderen Personen die Benützung des Bahnüberganges zu erlauben. Diese Wegerechte hätten nach höchstgerichtlicher Judikatur dingliche Wirkung. In Bezug auf die Frage, ob ein Eisenbahnübergang öffentlich sei oder nicht, habe sich die Rechtslage durch § 47a EisbG nicht geändert. § 47a EisbG sei zwar später eingefügt worden, habe aber nur eine Änderung dahingehend bewirkt, wem die Zuständigkeit für die Festlegung der Nutzungsbedingungen zukomme. Die bisherigen bescheidmäßig festgelegten Nutzungsbedingungen seien gemäß den Übergangsbestimmungen weiter gültig. Es gebe allerdings keine Behördenzuständigkeit mehr.Die Vertreterin der belangten Behörde führte in der Beschwerdeverhandlung aus, dass res judicata vorliege, da die Sach- und Rechtslage in Bezug auf die Frage, ob der Eisenbahnübergang ein nicht-öffentlicher Eisenbahnübergang oder eine öffentliche Eisenbahnkreuzung darstelle, sich seit dem rechtsgültigen Bescheid aus 1964 nicht verändert habe.

Der Kreis der tatsächlichen Benützungsberechtigen habe sich verkleinert, es sei nur xxx als Benützungsberechtige anzusehen. Das xxx gebe es schon seit vor 1964, ebenso auch die zugehörige Seeliegenschaft, sodass bereits damals – zum Zeitpunkt der Entscheidung 1964 – auch Hotelgäste die Erlaubnis zur Benützung erhalten hätten. Ein allgemeiner Fußgängerverkehr iSd Paragraph eins, StVO habe damals nicht bestanden und werde auch jetzt nicht von der Grundeigentümerin, xxx, auf ihrer Grundfläche zugelassen. Wegeberechtigte sei derzeit nur mehr xxx als Rechtsnachfolgerin des damaligen Grundeigentümers, xxx. Sie habe das Recht anderen Personen die Benützung des Bahnüberganges zu erlauben. Diese Wegerechte hätten nach höchstgerichtlicher Judikatur dingliche Wirkung.

In Bezug auf die Frage, ob ein Eisenbahnübergang öffentlich sei oder nicht, habe sich die Rechtslage durch Paragraph 47 a, EisbG nicht geändert. Paragraph 47 a, EisbG sei zwar später eingefügt worden, habe aber nur eine Änderung dahingehend bewirkt, wem die Zuständigkeit für die Festlegung der Nutzungsbedingungen zukomme. Die bisherigen bescheidmäßig festgelegten Nutzungsbedingungen seien gemäß den Übergangsbestimmungen weiter gültig. Es gebe allerdings keine Behördenzuständigkeit mehr.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin führte dazu aus, dass eine res judicata nicht vorliege. Die Rechtslage habe sich bereits dadurch geändert, dass § 47a EisbG erst im Jahr 2006 geschaffen worden sei und 1964 noch gar nicht bestanden habe. Die Sachlage habe sich insbesondere dadurch geändert, dass der Hotelbetrieb seit 1964 erheblich erweitert worden sei und daher sich die Zahl der die Kreuzung querenden Verkehrsteilnehmer ebenfalls erhöht habe. Wenn die belangte Behörde zudem ausführe, dass nur xxx Wegeberechtigte wäre, sei zudem darauf hinzuweisen, dass die Betreiberin des Hotels die xxx GmbH sei. Diese sei nicht mit xxx ident. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin führte dazu aus, dass eine res judicata nicht vorliege. Die Rechtslage habe sich bereits dadurch geändert, dass Paragraph 47 a, EisbG erst im Jahr 2006 geschaffen worden sei und 1964 noch gar nicht bestanden habe. Die Sachlage habe sich insbesondere dadurch geändert, dass der Hotelbetrieb seit 1964 erheblich erweitert worden sei und daher sich die Zahl der die Kreuzung querenden Verkehrsteilnehmer ebenfalls erhöht habe. Wenn die belangte Behörde zudem ausführe, dass nur xxx Wegeberechtigte wäre, sei zudem darauf hinzuweisen, dass die Betreiberin des Hotels die xxx GmbH sei. Diese sei nicht mit xxx ident. xxx führte in der Beschwerdeverhandlung Nachstehendes aus: „Ich führe den Betrieb seit bereits 25 Jahren und hat es in dieser Zeit – im Zusammenhang mit der Benützung des Eisenbahnüberganges – keinen Vorfall gegeben, welcher in irgendeiner Weise besorgniserregend gewesen wäre. Der Weg zum See ist für einen Hotelbetrieb die Lebensader. Es liegt auch das Interesse meinerseits vor, dass die Hotelgäste den Eisenbahnübergang sicher überqueren können. Ich möchte festhalten, dass der Betrieb zwar in Form der xxx GmbH geführt wird, ich bin jedoch sowohl 100 % ige Eigentümerin der Liegenschaft als auch gehören mir 100 % der Anteile der Betreibergesellschaft. Wir haben uns immer an den Bescheid des Bundesministeriums für Verkehr vom 10.3.1964 gehalten und wurde Punkt 13. der darin festgelegten Benutzungsbedingungen des Eisenbahnüberganges strikt beachtet. Ich möchte auch darauf hinweisen, dass Punkt 13. die Zahl jener Personen, welche im Auftrag oder mit Zustimmung des Berechtigten den Eisenbahnübergang benützen, nicht zahlenmäßig beschränkt ist; aber es gibt eine natürliche Beschränkung durch die Kapazität des Hotelbetriebes. Wir haben kein a la carte Restaurant, noch gibt es außer den Hotelgästen Personen, welche sich im Gelände aufhalten dürfen. Die Größe des xxx hat sich seit dem Jahr 1964 durch Umbaumaßnahmen nicht wesentlich verändert, tatsächlich wurden einige Zimmer zusammengelegt, um den Komfort für die Gäste zu erhöhen.

Die Saison beginnt Ende April und endet längstens am 20. Oktober, dies ist jedoch wetterabhängig. Es gibt jetzt auch keinen Ganzjahresbetrieb, sondern einen versuchten Zweisaisonbetrieb. Wir versuchen eine Wintersaison, wir hatten letztes Jahr geöffnet, von Silvester bis 8. März, und zwar für Wintersportgäste. Ich glaube mich daran erinnern zu können, dass meine Großmutter, welche den Betrieb im Jahr 1964 betrieben hat, meistens den Betrieb zum Muttertag aufgesperrt hat.

Das Grundstück, auf welcher sich die Liegewiese befindet, ist auch im Winter nicht geschlossen. Im Winter wird dieses Grundstück durch Gäste allerdings kaum benutzt, zumal das Eislaufen auf dem xxx verboten ist. Die Buchungslage war das letzte Jahr allerdings sehr schlecht. Es ist daher unsicher, ob es im kommenden Jahr wieder einen Winterbetrieb geben wird. xxx führt weiters aus, dass in den 50er Jahren der südlich der Bahnstrecke gelegene Campingplatz entstanden ist. Durch die Gäste des Campingplatzes wird allerdings der Eisenbahnübergang kaum benutzt, zumal die anreisenden Campinggäste zum Einchecken auf den nordseitig des xxx gelegenen Parkplatz zu fahren und dort ihren Meldeschein zum Ausfüllen erhalten sowie die Platzinformationen etc. Die Campinggäste werden bei der Anmeldung ebenfalls über die Nutzung des Eisenbahnüberganges unterwiesen. Es wird allerdings der Eisenbahnübergang durch die Campinggäste kaum genutzt, da diese nach dem Einchecken mit ihrem Fahrzeug direkt zum Campingplatz fahren und dieses dort abstellen. Meistens sind die Campinggäste Selbstversorger. Der Campingplatz liegt direkt am See, die Gäste brauchen daher den Bahnübergang nicht zu queren, um zum See zu kommen. Wenn ein Campinggast das möchte, kann er das Essen im Seehotel xxx dazu buchen, das kommt allerdings nur sehr selten vor. Außerdem gibt es ein Kapazitätsproblem bei den Sitzplätzen, da die Hotelgäste selbst den Restaurantbetrieb beanspruchen. A la carte Gäste gibt es überhaupt nicht.

Der durchschnittliche Aufenthalt der Hotelgäste beträgt im Sommer eine Woche, kürzere Aufenthalte sind eher selten, und zwar in der Vor- und Nachsaison. Es ist nicht üblich, dass die Hotelgäste Besuch empfangen, da diese im Restaurant kein Essen erhalten. Der Strandbereich ist nicht öffentlich, er ist ausschließlich den Hotelgästen vorbehalten und dürfen diese dort keinen Besuch empfangen.

Lieferanten, Zulieferer und Handwerker benutzen den Bahnübergang nicht, sie fahren ausschließlich mit dem Auto zu den direkt am See gelegenen Grundstücken und den darauf gelegenen Baulichkeiten (Sanitärgebäude des Campingplatzes, Sauna, Cafe) zu, und zwar über den xxx. Beim xxx handelt es sich um eine Gemeindestraße. Der xxx verläuft zwischen den direkt am See gelegenen Grundstücken und der Eisenbahntrasse.

Alle Gäste erhalten einen Anreisebrief, in diesem wird darauf hingewiesen, dass die Gäste zum Zwecke des Eincheckens zur Hotelrezeption kommen sollen und zu diesem Zweck ihr Fahrzeug auf dem nordseitig des xxx gelegenen Parkplatz abstellen sollen. Die Gäste erhalten unter anderem ein Gästeverzeichnisblatt, eine Kopie eines solchen habe ich bereits im Beschwerdeverfahren vorgelegt und meinem Schriftsatz vom 16.11.2021 angeschlossen. In diesem Gästeverzeichnisblatt haben die Gäste unter anderem auch zu bestätigen, dass sie darüber unterwiesen wurden, dass sie auf dem Weg zum Campingplatz, Tennisplatz und Strandbereich, einen nicht öffentlichen Bahnübergang auf eigene Gefahr überqueren. Zu früheren Zeiten war auch direkt beim Bahnübergang der Inhalt des Bescheides aus dem Jahr 1964 in einer Vitrine aufgeschlagen. Mittlerweile wurde der Bescheid entfernt. Die Rezeptionsangestellten und ich selbst nehmen die Gäste in Empfang, lassen sie die Formblätter unterschreiben, gehen mit ihnen auf die Terrasse und zeigen vor Ort hinunter auf diesen Bahnübergang. Wir weisen noch einmal auf die dringliche Notwendigkeit hin, dass dort aufgepasst werden muss (Kinder sind an die Hand zu nehmen, es ist dort stehen zu bleiben und man muss sich vergewissern, dass kein Zug kommt, indem man nach links und rechts schaut).

Die Gäste werden auch darauf hingewiesen, dass sie im Bereich des Bahnüberganges nicht verweilen dürfen und diesen schnell queren sollen. Es werden somit die im Bescheid vom 10.3.1964 festgehaltenen Benützungsbedingungen den Gästen mündlich ausdrücklich erläutert. Es sind somit alle Gäste des Hotels zu 100 % über die Benutzungsbedingungen unterwiesen. Man kann nicht ausschließen, dass Personen, die den xxx entlanggehen, über den Bahnübergang zum xxx kommen. Dies kommt allerdings fast nie vor, da sich das Cafe südseitig des xxx im Seebereich befindet (auch mit den WC-Anlagen), da das xxx selbst nicht den Anschein erweckt, dass man dort zum Zwecke des Essens und Trinkens einkehren darf. Außerdem entfaltet die im Bereich des Bahnüberganges aufgestellte Tafel, auf welcher steht, dass die Benützung des nicht öffentlichen Bahnüberganges durch Nichtberechtigte bei Strafe verboten ist, durchaus Wirkung. Es handelt sich dabei um eine Tafel, die durch Betreiber der Eisenbahn aufgestellt wurde.

Wenn ich gefragt werde, ob es z.B. in der letzten Saison zu Fällen gekommen ist, wo nicht berechtigte Personen über den Bahnübergang ins xxx gekommen sind, so gebe ich an, dass ich mich an keinen diesbezüglichen Fall erinnern kann. Ich bin jeden Tag zwischen 12 und 16 Stunden im Hotel persönlich anwesend.

Das xxx hat insgesamt 32 Einheiten. Bei Vollbelegung können darin insgesamt 60 Erwachsene nächtigen sowie einige Kinder in Zusatzbetten.

Wenn ich gefragt werde, wie viele Gäste im Jahr 1964 im Seehotel xxx untergekommen sind, so gebe ich an, dass ich das nicht weiß, vermutlich war die Zahl der Gäste ähnlich. Der Unterschied zwischen einem Hotel und einer Pension ergibt sich aus der Ausstattung und dem Service, d.h. in Bezug auf die Zahl der Gäste ist diese Differenzierung irrelevant. Je nach Belegung haben wir zwischen 15 und 24 Mitarbeiter. Ich weiß nicht, wie viele Mitarbeiter im Jahr 1964 im Hotel tätig waren.

Meine Mitarbeiter müssen bei ihrer Tätigkeit den Bahnübergang – zur überwiegenden Zahl – nicht queren. Es handelt sich dabei um die Reinigungskraft, den Hausmeister und die im Strandcafe tätige Mitarbeiterin.

Die Bedingungen des Bescheides vom 10.3.1964 sind nicht dem Gästeblattverzeichnis angeschlossen, sie werden allerdings den Gästen mündlich erklärt. Es wäre nicht sehr urlaubsfreundlich, dem Gästeverzeichnis einen Bescheid des Verkehrsministeriums anzuschließen. Die Benützungsbedingungen sind in der Rezeption nicht ausgehängt. Die Mitarbeiter kennen die Benützungsbedingungen dadurch, dass sie bei Arbeitsantritt selbst über die Benützung des Bahnüberganges unterwiesen wurden. Ich kann nicht schätzungsweise angeben, wie viele Personen pro Tag den Bahnübergang queren, die Zahl ist jedoch überschaubar und von der Gästezahl abhängig. Wir veranstalten pro Jahr auch zwei bis drei Hochzeiten, diese finden jedoch zu 90 % im Restaurant des xxx statt. Die Hochzeitsgäste werden ebenfalls über die Benützung des Bahnüberganges unterwiesen, zumal es sich bei den meisten von ihnen um Hotelgäste handelt. Manche der Hotelgäste heiraten auch unten am Steg, es handelt sich bei ihnen wiederum um Hotelgäste, welche eine entsprechende Unterweisung - betreffend Benutzung des Bahnüberganges - erhalten haben.“ Der eisenbahntechnische Amtssachverständige xxx erläuterte in der Beschwerdeverhandlung sein Gutachten vom 29.10.2021 und führte ergänzend aus, dass es eine verbindliche Vorgabe, dass es für Nichtberechtige physisch unmöglich sein müsse, einen nicht öffentlichen Eisenbahnübergang zu benutzen, nicht gebe und auch überbordend wäre. Es sei die tatsächliche Charakteristik des Verkehrs für die Kategorisierung des Eisenbahnüberganges als öffentlich oder nicht öffentlich ausschlaggebend. Durch die örtlichen Anlagen sei klar ersichtlich, dass am gegenständlichen Weg über die Eisenbahn nicht jedermann gehen dürfe. Die angebrachten Privatwegtafeln würden als die übliche ergänzende Zusatzmaßnahme gelten.

Mit Schriftsatz vom 23.5.2022 hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin einen Protokollberichtigungsantrag gestellt und um Ergänzung bzw. Berichtigung der Verhandlungsschrift ersucht. Die mitbeteiligte Partei xxx habe in der Verhandlung ausgesagt, dass im Jahr 1964 im Hotel noch kein Zweisaisonbetrieb geherrscht habe. Dieser Konnex zum Jahr 1964 sei der protokollierten Aussage in dieser Form nicht zu entnehmen. Diese Berichtigung sei von erheblicher rechtlicher Relevanz, da bereits auf Grund der Schaffung einer weiteren Tourismussaison entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde auf Grund der Änderung der Sachlage auch keine res judicata vorliegen könne. Außerdem sei die Verhandlungsschrift auf Seite 10 durch die Anmerkung des xxx, wonach bei Öffentlichkeit der Eisenbahnkreuzung die Art der Sicherung der Behörde obliege und zudem bei Nichtöffentlichkeit der Eisenbahnkreuzung die Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Nutzungsberechtigten beim Berechtigten liege, zu ergänzen.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die Beschwerde erwogen:

Feststellungen:

Die xxx AG (im Folgenden: die Beschwerdeführerin) ist Eigentümerin und Betreiberin der Schieneninfrastruktur der Nebenbahn-Eisenbahnstrecke xxx, Streckenabschnitt xxx – xxx.

An der xxx Strecke xxx besteht seit mehreren Jahrzehnten auf Höhe Bahn km xxx,xxx ein nicht-öffentlicher Eisenbahnübergang für Fußgänger. Parallel zur eingleisigen Bahnstrecke verläuft südlich davon eine öffentliche Gemeindestraße („xxx“). Nördlich der Bahnstrecke und südlich der Gemeindestraße befinden sich Grundstücke, die zum Hotelbetrieb des nördlich der Eisenbahn gelegenen xxx gehören.

Der verfahrensgegenständliche Fußgängerweg liegt auf keiner eigenen Wegparzelle. Der Fußweg verbindet die Flächen des xxx im Norden mit der Gemeindestraße im Süden. In weiterer Folge befindet sich der Zugang zu den südlich gelegenen Seegrundstücken des xxx (Badestrand, Appartments, Campingplatz, öffentlich zugängiges Cafe). Beim Cafe gibt es auch Toiletten, sodass Gäste des Cafes keine Infrastruktur des xxx auf der Nordseite der Bahn benötigen und nicht den Eisenbahnübergang benützen müssen.

Im Bescheid des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.3.1964, Zahl: xxx, in welchem einleitend festgestellt wurde, dass dem im km xxx,xxx die Bahnstrecke xxx schienengleich kreuzenden Fußweg die Merkmale der Öffentlichkeit nicht zukommen, wurden Regelungen zur Sicherung und zur Benützung dieses nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges festgelegt.

Zur Sicherung des Eisenbahnüberganges wird im Bescheid vom 10.3.1964 u.a. Folgendes festgelegt:

Die Tafeln sind I.d.B. und r.d.B. in einer Entfernung von 3,00 m von der nächsten Schiene, gemessen in der Wegachse, am jeweils rechten Wegrand deutlich sichtbar aufzustellen und dauernd so zu erhalten. Die Tafeln sind römisch eins.d.B. und r.d.B. in einer Entfernung von 3,00 m von der nächsten Schiene, gemessen in der Wegachse, am jeweils rechten Wegrand deutlich sichtbar aufzustellen und dauernd so zu erhalten. … Zur Benützung des Eisenbahnüberganges wird im Bescheid vom 10.3.2064 u.a. Folgendes festgehalten:

Der Kreis der Benützungsberechtigten wurde in diesem Bescheid nicht gesondert festgelegt. Gemäß der im Verfahren von der Gemeinde xxx abgegebenen Erklärung, dass die Kreuzungsstelle von acht namentlich genannten Wegeberechtigten benützt wird, wurde der Bescheid an diese acht wegeberechtigten Personen (als Benützungsberechtigte), so u.a. an xxx, xxx, zugestellt.

Der Kreis der tatsächlichen Benützungsberechtigten hat sich seit dem Jahr 1964 verkleinert, es ist nur mehr xxx (Rechtsnachfolgerin des xxx) als Benützungsberechtigte anzusehen. Das xxx, welches durch die xxx GmbH betrieben wird, welche sich zu 100% im Eigentum der xxx befindet, und die zugehörige Seeliegenschaft waren bereits im Jahr 1964 vorhanden, sodass bereits damals, also zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.3.1964, Zahl: xxx, auch Hotelgästen nach vorheriger Unterweisung über die Benützungsbedingungen durch den Benützungsberechtigten die Benützung des gegenständlichen Eisenbahnüberganges erlaubt war.

Die Größe des xxx hat sich seit dem Jahr 1964 durch Umbaumaßnahmen nicht wesentlich verändert, es wurden lediglich einige Zimmer zusammengelegt. Während das xxx früher nur während der Sommersaison betrieben wurde, werden seit einigen Jahren auch in der Wintersaison (Silvester bis 8. März) Gäste im Hotel beherbergt. Der durchschnittliche Aufenthalt der Hotelgäste beträgt im Sommer eine Woche, kürzere Aufenthalte gibt es nur in der Vor- und Nachsaison. Das Restaurant im xxx ist primär den Hotelgästen vorbehalten, a la carte Gäste gibt es nicht. Der Strandbereich des xxx ist nicht öffentlich, er ist ausschließlich den Hotelgästen vorbehalten und dürfen diese dort keinen Besuch empfangen.

Die Gäste des xxx erhalten vor der Anreise einen Anreisebrief, in welchem darauf hingewiesen wird, dass sie zum Zwecke des Eincheckens zur Hotelrezeption kommen sollen und zu diesem Zweck ihr Fahrzeug auf dem nordseitig des xxx gelegenen Parkplatz, welcher an die nördlich vorbeiführende Landesstraße angrenzt, abstellen sollen. Beim Check-in werden die Gäste über die Benützungsbedingungen des gegenständlichen Eisenbahnüberganges unterwiesen und wird die erfolgte Unterweisung durch die Gäste durch ihre Unterschrift auf dem Gästeverzeichnisblatt bestätigt.

Der verfahrensgegenständliche Fußweg über die Eisenbahn in km xxx,xxx ist sowohl rechts als auch links der Bahn mit dem für nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge standardmäßigen Schild „Nicht öffentlicher Eisenbahnübergang – BENÜTZUNG durch Nichtberechtigte VERBOTEN“ gekennzeichnet.

Nähert man sich von Süden kommend dem gegenständlichen Eisenbahnübergang an, so steigt das Gelände in Richtung Norden an, der Höhenunterschied des Bahndammes wird mittels Treppe überwunden. Fußweg und Treppe sind zwischen 1,5 m und 1,7 m breit. In dieser Darstellung wird die ausschließliche Nutzbarkeit des Weges als Fußgängerweg ersichtlich. Auf halber Höhe der Treppe befindet sich ein zweiflügeliger Schwingtürdurchgang, der mittels vorgespannten Federelementen in der Grundstellung „geschlossen“ gehalten wird. Seitlich von diesem Durchgang wurden vor kurzem jeweils 2 Zaunelemente errichtet, um ein Vorbeigehen am Durchgang physisch zu unterbinden.

An der nördlichen Grenze zu den Hotelgrundstücken befindet sich ein zweiflügeliges, metallenes Gartentor, welches ebenfalls durch Federvorspannung in der Grundstellung „geschlossen“ gehalten wird. Der Schwingtürdurchgang ist nicht versperrbar, das Gartentor ist mittels Fallriegel und drehbarem Metallhebel in der Geschlossenstellung arretierbar.

Für Fußgänger, welche sich von Norden kommend, also dem Areal des xxx dem Eisenbahnübergang annähern, ist auf dem zweiflügeligen, metallenen Gartentor das Schild „STOP“ angebracht. Dieses Schild ist schon von weitem sichtbar.

Die Beschränkung der Nutzbarkeit des gegenständlichen Eisenbahnüberganges auf Benützungsberechtigte ist somit durch die vorhandene Beschilderung deutlich kundgemacht. Die Beschränkung auf die alleinige Nutzbarkeit durch Berechtigte wird durch die zusätzlich vorhandenen physischen Maßnahmen (Zaun, Schwingtür, Gartentor) bekräftigt.

Auf Grund der örtlichen Gegebenheiten findet auf dem gegenständlichen Eisenbahnübergang kein öffentlicher Verkehr statt, die Merkmale der Öffentlichkeit des Eisenbahnüberganges sind daher nicht gegeben.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie dem abgeführten Beweisverfahren, hiebei insbesondere auf der am 12.5.2022 durchgeführten Beschwerdeverhandlung, anlässlich welcher die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin, die Vertreterin der belangten Behörde, die mitbeteiligte Partei xxx sowie der eisenbahntechnische Amtssachverständige, xxx, gehört wurden.

Anlässlich der Beschwerdeverhandlung wurde das durch den eisenbahntechnischen Amtssachverständigen xxx abgegebene Gutachten vom 29.10.2121 erörtert und entsprechend ergänzt.

Dem Gutachten des eisenbahntechnischen Amtssachverständigen xxx vom 29.10.2121 ist schlüssig zu entnehmen, dass die Beschränkung der Nutzbarkeit des gegenständlichen Eisenbahnüberganges auf Benützungsberechtigte durch die vorhandene Beschilderung deutlich kundgemacht ist. Darüber hinaus hat der genannte Amtssachverständige in seinem Gutachten nachvollziehbar dargelegt, dass die Beschränkung auf die alleinige Nutzbarkeit durch Berechtigte durch die zusätzlich vorhandenen physischen Maßnahmen (Zaun, Schwingtür, Gartentor) bekräftigt wird.

Diese Ausführungen des eisenbahntechnischen Amtssachverständigen xxx sind schlüssig und nachvollziehbar und werden auch durch die von ihm erstellten Lichtbilder, welche in der Beschwerdeverhandlung ausführlich erörtert wurden, untermauert.

Des Weiteren hat der eisenbahntechnische Amtssachverständige xxx in der Beschwerdeverhandlung schlüssig ausgeführt, dass es eine verbindliche Vorgabe, dass es für Nichtberechtige physisch unmöglich sein müsse, einen nicht öffentlichen Eisenbahnübergang zu benutzen, nicht gebe und auch überbordend wäre. Es sei die tatsächliche Charakteristik des Verkehrs für die Kategorisierung des Eisenbahnüberganges als öffentlich oder nicht öffentlich ausschlaggebend. Durch die örtlichen Anlagen sei klar ersichtlich, dass am gegenständlichen Weg über die Eisenbahn nicht jedermann gehen dürfe. Die angebrachten Privatwegtafeln würden als die übliche ergänzende Zusatzmaßnahme gelten.

Die Benutzungsberechtigte xxx hat in der Beschwerdeverhandlung glaubhaft dargelegt, in welcher Weise die Benützung des gegenständlichen Bahnüberganges erfolgt.

Die Beschwerdeführerin hat im Zuge des Beschwerdeverfahrens den eisenbahntechnischen Befund des Privatsachverständigen, xxx, vom 12.2.2022 vorgelegt. Die darin enthaltene Beschreibung der Lage und Situation des verfahrensgegenständlichen Eisenbahnüberganges sowie des Benutzerkreises stimmt im Wesentlichen mit den Ausführungen des eisenbahntechnischen Amtssachverständigen xxx überein. Es handelt sich bei diesem „eisenbahntechnischen Befund“ des Privatsachverständigen allerdings um kein Gutachten im Sinne des Gesetzes, da eine gutachterliche Schlussfolgerung darin fehlt.

Das erkennende Gericht folgt daher dem Gutachten des dem Beschwerdeverfahren beigezogenen Amtssachverständigen xxx, welches methodisch einwandfrei, fachlich fundiert, vollständig, schlüssig und nachvollziehbar ist.

Auf Grund dieses Gutachtens des dem Beschwerdeverfahren beigezogenen eisenbahntechnischen Amtssachverständigen steht fest, dass auf der verfahrensgegenständlichen Eisenbahnkreuzung ein öffentlicher Verkehr nicht stattfindet und daher die Merkmale der Öffentlichkeit nicht gegeben sind.

In Bezug auf den Antrag des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin auf Berichtigung des Protokolls vom 12.5.2022 ist schließlich auszuführen, dass vom Gericht kein Wortprotokoll erstellt wurde, sondern es sich dabei um ein Resümeeprotokoll gehandelt hat, welches durch die Richterin laut diktiert wurde. Liegen Einwendungen gegen die Protokollierung vor, so sind diese gleich zu erheben. Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wurde zudem am Ende der Verhandlung die erstellte Niederschrift zum Durchlesen vorgelegt.

Darüber hinaus ist der Äußerung der mitbeteiligten Partei xxx auf Seite 6 der Verhandlungsschrift sehr wohl zu entnehmen, dass es in ihrem Hotel einen (versuchten) Zweisaisonbetrieb erst seit wenigen Jahren gibt, also ein solcher im Jahr 1964 noch nicht vorgelegen hat.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Eisenbahngesetzes 1957 - EisbG, BGBl. Nr. 60/19587, idgF, lauten wie folgt:

Benützung nicht-öffentlicher Eisenbahnübergänge § 47a Nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge dürfen nur von den hiezu Berechtigten und nur unter den vom Eisenbahnunternehmen aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen, die zumindest dem Wegeberechtigten bekannt zu machen sind, benützt werden.Paragraph 47 a, Nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge dürfen nur von den hiezu Berechtigten und nur unter den vom Eisenbahnunternehmen aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen, die zumindest dem Wegeberechtigten bekannt zu machen sind, benützt werden.

Sie kann unter denselben Voraussetzungen eine solche Anordnung auch von Amts wegen treffen. Für die Durchführung der Anordnung ist eine Frist von mindestens zwei Jahren zu setzen. … 2. Hauptstück Schienengleiche Eisenbahnübergänge Sicherung und Verhalten bei Annäherung und Übersetzung § 49 (1) Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie setzt durch Verordnung fest, in welcher Weise schienengleiche Eisenbahnübergänge nach dem jeweiligen Stand der Technik einerseits und nach den Bedürfnissen des Verkehrs andererseits entsprechend zu sichern sind und inwieweit bestehende Sicherungseinrichtungen an schienengleichen Eisenbahnübergängen weiterbelassen werden dürfen. Die Straßenverwaltungen sind zur kostenlosen Duldung von Sicherheitseinrichtungen und Verkehrszeichen, einschließlich von Geschwindigkeitsbeschränkungstafeln, verpflichtet.Paragraph 49, (1) Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie setzt durch Verordnung fest, in welcher Weise schienengleiche Eisenbahnübergänge nach dem jeweiligen Stand der Technik einerseits und nach den Bedürfnissen des Verkehrs andererseits entsprechend zu sichern sind und inwieweit bestehende Sicherungseinrichtungen an schienengleichen Eisenbahnübergängen weiterbelassen werden dürfen. Die Straßenverwaltungen sind zur kostenlosen Duldung von Sicherheitseinrichtungen und Verkehrszeichen, einschließlich von Geschwindigkeitsbeschränkungstafeln, verpflichtet.

Die maßgeblichen Bestimmungen der Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 - EisbKrV, BGBl. II Nr. 216/2012, lauten wie folgt:Die maßgeblichen Bestimmungen der Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 - EisbKrV, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 216 aus 2012,, lauten wie folgt:

Geltungsbereich § 1 (1) Diese Verordnung gilt für jeden im Verlauf einer Straße mit öffentlichem Verkehr angelegten schienengleichen Eisenbahnübergang mit einer Haupt- oder Nebenbahn, einer Straßenbahn, einer Anschlussbahn oder einer Materialbahn im Sinne des Eisenbahngesetzes 1957 (EisbG), BGBl. Nr. 60, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 25/2010, unabhängig davon, ob hierbei die Eisenbahn die Straße überschneidet oder in sie einmündet.Paragraph eins, (1) Diese Verordnung gilt für jeden im Verlauf einer Straße mit öffentlichem Verkehr angelegten schienengleichen Eisenbahnübergang mit einer Haupt- oder Nebenbahn, einer Straßenbahn, einer Anschlussbahn oder einer Materialbahn im Sinne des Eisenbahngesetzes 1957 (EisbG), BGBl. Nr. 60, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 25 aus 2010,, unabhängig davon, ob hierbei die Eisenbahn die Straße überschneidet oder in sie einmündet.

Begriffsbestimmungen § 2 Im Sinne dieser Verordnung gilt als: Paragraph 2, Im Sinne dieser Verordnung gilt als:

1.

Eisenbahnkreuzung: schienengleicher Eisenbahnübergang gemäß § 1 Abs. 1; Eisenbahnkreuzung: schienengleicher Eisenbahnübergang gemäß Paragraph eins, Absatz eins,;

2.

Straße mit öffentlichem Verkehr: Straße gemäß § 1 Abs. 1 StVO 1960; Straße mit öffentlichem Verkehr: Straße gemäß Paragraph eins, Absatz eins, StVO 1960; … Den soeben zitierten Bestimmungen ist zu entnehmen, dass die Behörde keine Kompetenz für eine Festlegung der Art der Sicherung von nicht-öffentlichen Eisenbahnübergängen mehr zukommt. Vielmehr liegt seit der Novelle BGBl. I Nr. 125/2006 die Verantwortung für die Festlegung von Benützungsbedingungen für nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge, wozu auch die Art der Sicherung zählt, gemäß § 47a EisbG beim Eisenbahnunternehmen selbst (VwGH 24.9.2019, Ra 1019/03/0038).Den soeben zitierten Bestimmungen ist zu entnehmen, dass die Behörde keine Kompetenz für eine Festlegung der Art der Sicherung von nicht-öffentlichen Eisenbahnübergängen mehr zukommt. Vielmehr liegt seit der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 125 aus 2006, die Verantwortung für die Festlegung von Benützungsbedingungen für nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge, wozu auch die Art der Sicherung zählt, gemäß Paragraph 47 a, EisbG beim Eisenbahnunternehmen selbst (VwGH 24.9.2019, Ra 1019/03/0038).

Zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.3.1964, Zahl: xxx, in welchem einleitend festgestellt wurde, dass dem im km xxx, xxx die Bahnstrecke xxx schienengleich kreuzenden Fußweg die Merkmale der Öffentlichkeit nicht zukommen, war hingegen im Eisenbahngesetz 1957 im § 43 Abs. 7 die Bestimmung enthalten, dass die Eisenbahnbehörde die Benützung eines nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges durch Festlegung von Benützungsbedingungen zu regeln hat. Zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.3.1964, Zahl: xxx, in welchem einleitend festgestellt wurde, dass dem im km xxx, xxx die Bahnstrecke xxx schienengleich kreuzenden Fußweg die Merkmale der Öffentlichkeit nicht zukommen, war hingegen im Eisenbahngesetz 1957 im Paragraph 43, Absatz 7, die Bestimmung enthalten, dass die Eisenbahnbehörde die Benützung eines nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges durch Festlegung von Benützungsbedingungen zu regeln hat.

Mit der nunmehr (seit der Novelle 2006) geltenden Fassung des Eisenbahngesetzes 1957 wurde in § 47a festgelegt, dass das Eisenbahnunternehmen zur Festlegung der „aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen“ für die Benützung eines nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges zuständig ist, wobei davon auch die Festlegung der Art der Sicherung umfasst ist. Mit der nunmehr (seit der Novelle 2006) geltenden Fassung des Eisenbahngesetzes 1957 wurde in Paragraph 47 a, festgelegt, dass das Eisenbahnunternehmen zur Festlegung der „aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen“ für die Benützung eines nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges zuständig ist, wobei davon auch die Festlegung der Art der Sicherung umfasst ist.

Es erfolgte somit eine Änderung des Reglungsinhalts nur hinsichtlich des zuständigen „Akteurs“ (nicht mehr die Behörde, sondern das Eisenbahnunternehmen selbst hat die maßgebliche Regelung zu treffen), nicht aber hinsichtlich des Inhalts der im Zusammenhang mit nicht-öffentlichen Eisenbahnübergängen wahrzunehmenden Aufgaben.

Zudem ist auf die mit der Novelle 2006 geschaffene Übergangsbestimmung (§ 133a Abs. 19) zu verweisen, welche die bisher von der Behörde festgelegten Benützungsbedingungen als nunmehr vom Eisenbahnunternehmen vorgeschriebene Bedingungen statuiert (fingiert). Auch diese Bestimmung macht deutlich, dass der Gesetzgeber die Kompetenz zur Regelung der Bedingungen für die Benützung von nicht-öffentlichen Eisenbahnübergängen vollinhaltlich auf das Eisenbahn-unternehmen übertragen hat, umfassen doch die bisher von der Behörde vorzuschreibenden Bedingungen auf die Festlegung der Sicherungsart (vgl. VwGH 24.9.2019, Ra 2019/03/0038).Zudem ist auf die mit der Novelle 2006 geschaffene Übergangsbestimmung (Paragraph 133 a, Absatz 19,) zu verweisen, welche die bisher von der Behörde festgelegten Benützungsbedingungen als nunmehr vom Eisenbahnunternehmen vorgeschriebene Bedingungen statuiert (fingiert). Auch diese Bestimmung macht deutlich, dass der Gesetzgeber die Kompetenz zur Regelung der Bedingungen für die Benützung von nicht-öffentlichen Eisenbahnübergängen vollinhaltlich auf das Eisenbahn-unternehmen übertragen hat, umfassen doch die bisher von der Behörde vorzuschreibenden Bedingungen auf die Festlegung der Sicherungsart vergleiche VwGH 24.9.2019, Ra 2019/03/0038).

Der Bescheid des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.3.1964, Zahl: xxx, enthält Regelungen zur Sicherung und zur Benützung des nicht-öffentlichen Eisenbahnüberganges in Bahn km xxx,xxx der xxx-Strecke xxx Zur Sicherung des Eisenbahnüberganges wird im Bescheid vom 10.3.1964 u.a. Folgendes festgelegt:

Die Tafeln sind I.d.B. und r.d.B. in einer Entfernung von 3,00 m von der nächsten Schiene, gemessen in der Wegachse, am jeweils rechten Wegrand deutlich sichtbar aufzustellen und dauernd so zu erhalten. Die Tafeln sind römisch eins.d.B. und r.d.B. in einer Entfernung von 3,00 m von der nächsten Schiene, gemessen in der Wegachse, am jeweils rechten Wegrand deutlich sichtbar aufzustellen und dauernd so zu erhalten. … Zur Benützung des Eisenbahnüberganges wird im Bescheid vom 10.3.2064 u.a. Folgendes festgehalten:

Der Kreis der Benützungsberechtigten wurde in diesem Bescheid nicht gesondert festgelegt. Gemäß der im Verfahren von der xxx abgegebenen Erklärung, dass die Kreuzungsstelle von acht namentlich genannten Wegeberechtigten benützt wird, wurde der Bescheid an diese acht wegeberechtigten Personen (als Benützungsberechtigte), so u.a. an xxx, xxx, zugestellt.

Der Kreis der tatsächlichen Benützungsberechtigten hat sich seit dem Jahr 1964 verkleinert, es ist nur mehr xxx (Rechtsnachfolgerin des xxx) als Benützungsberechtigte anzusehen. Das xxx, welches durch die xxx GmbH betrieben wird, welche sich zu 100% im Eigentum der xxx befindet, und die zugehörige Seeliegenschaft waren bereits im Jahr 1964 vorhanden, sodass bereits damals, also zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides des Bundesministers für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 10.3.1964, Zahl: xxx, auch Hotelgäste die Erlaubnis zur Benützung des gegenständlichen Eisenbahnüberganges erhalten haben.