LVwG-2021/S1/2171-15

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum25.03.2024 GeschäftszahlLVwG-2021/S1/2171-15 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Mit Schriftsatz vom 16.08.2021, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 16.08.2021, 13:24 Uhr, hat die AA, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei FF, Adresse 1, Z (im weiteren kurz Antragstellerin genannt), in der vom Land Tirol, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei GG, Adresse 2, Y (im weiteren kurz Auftraggeber genannt), vorgenommenen Vergabeverfahren Zuschlagserteilung Los 2 “Mitte“ nach erneutem Aufruf zum Wettbewerb auf Basis Rahmenvereinbarung “Laborleistungen für COVID-19-Testungen“ des Landes Tirol einen Feststellungsantrag gestellt.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Wurdinger als Vorsitzenden, den Richter Dr. Rosenkranz als Berichterstatter und die Richterin Mag.a Weißgatterer als weiteres Mitglied des Senates 1 gemäß § 3 Abs 2 TVNG 2018, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung, Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Wurdinger als Vorsitzenden, den Richter Dr. Rosenkranz als Berichterstatter und die Richterin Mag.a Weißgatterer als weiteres Mitglied des Senates 1 gemäß Paragraph 3, Absatz 2, TVNG 2018, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung, zu Recht:

Die Anträge auf Feststellung, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung in Los 2 aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war; in eventu, dass der Zuschlag in Los 2 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde, werden als unbegründet abgewiesen. Die Anträge auf Feststellung, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung in Los 2 aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen Paragraph 155, Absatz 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war; in eventu, dass der Zuschlag in Los 2 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde, werden als unbegründet abgewiesen.

Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wird als unbegründet abgewiesen.

Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die ordentliche Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I.römisch eins.

Verfahrensgang und Feststellungen:

Mit Schriftsatz vom 16.08.2021, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 16.08.2021, 13:24 Uhr, hat die AA, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei FF, Adresse 1, Z (im weiteren kurz Antragstellerin genannt), in der vom Land Tirol, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei GG, Adresse 2, Y (im weiteren kurz Auftraggeber genannt), vorgenommenen Vergabeverfahren Zuschlagserteilung Los 2 “Mitte“ nach erneutem Aufruf zum Wettbewerb auf Basis Rahmenvereinbarung “Laborleistungen für COVID-19-Testungen“ des Landes Tirol einen Feststellungsantrag gestellt.

Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 16.08.2021 ausgeführt, wie folgt: „In umseits bezeichneter Rechtssache gibt die Antragstellerin bekannt, dass sie der Rechtsanwaltskanzlei FF, Adresse 1, Z, Vollmacht erteilt hat. Die Antragstellerin ersucht, die Zustellungen in diesem Verfahren an die Rechtsanwaltskanzlei FF (zH JJ) vorzunehmen. Die Antragstellerin erstattet nachstehenden ANTRAG AUF FESTSTELLUNG:

1.SACHVERHALT 1.1 Mit europaweiter Bekanntmachung vom 2.6.2021 zu 2021/S 105-276846 hat der Auftraggeber ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit sieben Partnern betreffend Laborleistungen für COVID-19-Testungen nach dem Billigstbieterprinzip eingeleitet.

Beweis: Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

1.2 Das Vergabeverfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung wurde im Wesentlichen in folgenden Unterlagen (idF "Ausschreibungsunterlagen") geregelt:Das Vergabeverfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung wurde im Wesentlichen in folgenden Unterlagen in der Fassung "Ausschreibungsunterlagen") geregelt: ● Bekanntmachung vom 2.6.2021; ● Bekanntmachung Berichtigung vom 11.6.2021; ● Dokument "Aufforderung zur Angebotsabgabe".

Beweis: Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

1.3 Die verlängerte Angebotsfrist endete am 18.6.2021, 12:00 Uhr. Die Antragstellerin hat ihr ausschreibungskonformes Angebot innerhalb offener Frist entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen über die Vergabeplattform abgegeben. Gemäß dem von der vergebenden Stelle übermittelten Angebotsöffnungsprotokoll haben insgesamt neun Bieter rechtzeitig ein Angebot abgegeben.

Neben der Antragstellerin hat ua auch die Zuschlagsempfängerin (idF Bietergemeinschaft "BB") ein Angebot gelegt. Die Bietergemeinschaft "BB" setzt sich zusammen aus der CC, dem DD und der EE.Neben der Antragstellerin hat ua auch die Zuschlagsempfängerin in der Fassung Bietergemeinschaft "BB") ein Angebot gelegt. Die Bietergemeinschaft "BB" setzt sich zusammen aus der CC, dem DD und der EE.

Gemäß Punkt 7 der Aufforderung zur Angebotsabgabe wird eine Bietergemeinschaft im Falle der Auftragserteilung jedenfalls zur Arbeitsgemeinschaft iSd § 2 Z 4 BVergG.Gemäß Punkt 7 der Aufforderung zur Angebotsabgabe wird eine Bietergemeinschaft im Falle der Auftragserteilung jedenfalls zur Arbeitsgemeinschaft iSd Paragraph 2, Ziffer 4, BVergG.

Beweis: Angebotsöffnungsprotokoll vom 18.6.2021 (Beilage ./A);

Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

1.4 Mit Schreiben der vergebenden Stelle vom 29.6.2021 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Rahmenvereinbarung (nach Ablauf der Stillhaltefrist) mit ihr zu schließen. Zum Schutz des Wettbewerbs innerhalb der Rahmenvereinbarung wurden seitens des Auftraggebers jedoch die Namen der weiteren präsumtiven Rahmenvereinbarungspartner sowie die Gründe für deren Auswahl nicht bekanntgegeben. Mit Schreiben der vergebenden Stelle vom 10.7.2021 wurde die Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin geschlossen. Mit welchen (oder wie vielen) sonstigen Bietern die Rahmenvereinbarung geschlossen wurde, ist vom Auftraggeber nicht bekanntgegeben worden.

Beweis:

Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll vom 29.6.2021 (Beilage ./B);

Schreiben iS Abschluss Rahmenvereinbarung vom 10.7.2021 (Beilage ./C);

1.5 Am 12.7.2021 rief die vergebende Stelle die Partner der Rahmenvereinbarung zum erneuten Wettbewerb/zur Abgabe von Angeboten auf. Der Leistungsinhalt des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb wurde im Dokument "Aufforderung zur Abgabe von Angeboten" näher bestimmt. Die Auftragsvergabe erfolgte gemäß den darin enthaltenen Festlegungen in vier geographischen Losen nach dem Billigstbieterprinzip, wobei das hier antragsgegenständliche Los 2 folgende Screeningstraßen umfasst hat: „Bild im Original als pdf ersichtlich“ Beweis: Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (Beilage ./D);

Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

1.6 Die Frist zur Angebotsabgabe endete in allen Losen am 16.7.2021, um 9:00 Uhr. Die Antragstellerin hat innerhalb offener Frist jeweils ein Angebot für die Lose 1 bis 3 entsprechend den Vorgaben in der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten abgegeben. Gemäß dem von der vergebenden Stelle übermittelten Öffnungsprotokoll vom 16.7.2021 hat die Bietergemeinschaft "BB" ebenfalls Angebote in den Losen 1 bis 3 abgegeben.

Am selben Tag erfolgte seitens der vergebenden Stelle mit gesondertem Schreiben noch die "Bekanntmachung der Auftragserteilung" (die Zuschlagserteilung). In diesem Schreiben gab die vergebende Stelle im Namen des Auftraggebers bekannt, dass die Aufträge in den Losen 1 bis 3 wie folgt vergeben werden: „Bild im Original als pdf ersichtlich“ Wie aus dem von der vergebenden Stelle am 16.7.2021 ebenfalls übermittelten Vergabevermerk ersichtlich, war die Antragstellerin in den Losen 1 und 3 die Billigstbieterin mit einem gewichteten Preise von jeweils EUR 28,80 und die Bietergemeinschaft "BB" in Los 2 mit einem gewichteten Preis von EUR 28,60. Der Zuschlag in Los 2 wurde jedoch wegen mehren Verstößen gegen vergaberechtliche Vorschriften nicht dem ausschreibungskonformen Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt, wie im Folgenden näher ausgeführt wird.

Beweis: Angebotsöffnungsprotokoll vom 16.7.2021 (Beilage ./E);

Vergabevermerk vom 16.7.2021 (Beilage ./F);

Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

2.BESCHWERDEPUNKTE 2.1 Die Antragstellerin erachtet sich generell durch den rechtswidrigen Zuschlag in Los 2 an die Bietergemeinschaft "BB" und wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens bzw die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht sowie insbesondere  im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens (erneuten Aufrufs zum Wettbewerb),  im Recht auf Ausschluss nicht geeigneter Wettbewerber/Bieter,  im Recht auf Ausscheiden ausschreibungswidriger Angebote,  im Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens (erneuten Aufrufs zum Wettbewerb),  im Recht auf gesetzeskonformen erneuten Aufruf zum Wettbewerb und Zuschlagserteilung (Abruf),  im Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung ausschließlich mit geeigneten Bietern,  im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter,  im Recht auf Nicht-Diskriminierung,  im Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Billigstbieterermittlung,  im Recht auf transparente und vergaberechtskonforme Angebotsbewertung und  im Recht auf Zuschlagserteilung an den tatsächlichen Billigstbieter verletzt.

2.2 Es wird daher der Antrag auf Feststellung gestellt, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs. 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war (§ 18 Abs 1 Z 4 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018), in eventu, dass der Zuschlag in Los 2 zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde (§ 18 Abs 1 Z 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018).Es wird daher der Antrag auf Feststellung gestellt, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen wegen eines Verstoßes gegen Paragraph 155, Absatz 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war (Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018), in eventu, dass der Zuschlag in Los 2 zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde (Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018).

Beweis: wie bisher;

ZULÄSSIGKEIT DES ANTRAGS AUF FESTSTELLUNG 3.1 Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol und Rechtzeitigkeit des Feststellungantrages 3.1.1 Der Auftraggeber des Auftrages für Los 2 ist das Land Tirol. Gemäß § 1 Abs 1 iVm3.1.1 Der Auftraggeber des Auftrages für Los 2 ist das Land Tirol. Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, iVm § 2 Abs 1 iVm § 3 Abs 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (idF "TVNG 2018") istParagraph 2, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 in der Fassung "TVNG 2018") ist das Landesverwaltungsgericht Tirol zur Durchführung von Feststellungsverfahren betreffend die Vergabe von Aufträgen durch das Land Tirol zuständig.

3.1.2 Gemäß § 18 Abs 2 TVNG 2018 sind Anträge auf Feststellung innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können. Die Information an die Antragstellerin über die Zuschlagserteilung in Los 2 an die Bietergemeinschaft "BB" erfolgte am 16.7.2021, weshalb der gegenständliche Antrag jedenfalls fristgerecht ist.Gemäß Paragraph 18, Absatz 2, TVNG 2018 sind Anträge auf Feststellung innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können. Die Information an die Antragstellerin über die Zuschlagserteilung in Los 2 an die Bietergemeinschaft "BB" erfolgte am 16.7.2021, weshalb der gegenständliche Antrag jedenfalls fristgerecht ist.

3.1.3 Der Antrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin den behaupteten Rechtsverstoß in einem Nachprüfungsverfahren hätte geltend machen können. Der Auftraggeber hat den Zuschlag in Los 2 nach erneutem Aufruf zum Wettbewerb ohne gesonderte/vorherige Zuschlagsentscheidung erteilt, weshalb die Einbringung eines Nachprüfungsantrages nicht möglich war.

Darüber hinaus hat der Auftraggeber die Identität der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartner in seiner Entscheidung über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarung zur Wahrung des fairen und lauteren Wettbewerbs innerhalb der Rahmenvereinbarung nicht offengelegt. Mangels dieser Information war es für die Antragstellerin daher auch nicht möglich, einen Nachprüfungsantrag gegen den geplanten Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Bietergemeinschaft "BB" einzubringen.

Erst durch Übermittlung des Angebotsöffnungsprotokolls vom 16.7.2021 (Beilage ./E) hat die Antragstellerin erstmalig in Erfahrung gebracht, dass die Rahmenvereinbarung mit der Bietergemeinschaft "BB" abgeschlossen wurde.

3.1.4 Der gegenständliche Antrag auf Feststellung ist daher jedenfalls rechtzeitig und das Landesverwaltungsgericht Tirol ist für dessen Behandlung zuständig.

3.2 Interesse am Vertragsabschluss 3.2.1 Die Antragstellerin ist ein führendes österreichisches Unternehmen für SARS-CoV-2- assoziierte Labordiagnostik. Der gegenständliche Auftrag in Los 2 stellt für die Antragstellerin in Anbetracht der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse in Österreich sowie der mit einer Auftragserteilung verbundenen Publizitätswirkung ein wesentliches Referenzprojekt dar.

3.2.2 Das Interesse der Antragstellerin am Erhalt des gegenständlichen Auftrages für Los 2 zeigt sich bereits in der Beteiligung an der vorausgegangenen Ausschreibung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung sowie der Legung eines Angebots in Los 2 (und der Legung von Angeboten samt Zuschlagserteilung für die Lose 1 und 3). Daraus ergibt sich unzweifelhaft das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss; dieses Interesse ist zudem durch die Stellung des gegenständlichen Feststellungsantrags evident.

Beweis: Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

PV (wird von der Antragstellerin stellig gemacht);

3.3 Angaben über den drohenden Schaden 3.3.1 Durch die (unter Punkt 4 näher ausgeführten) Rechtswidrigkeiten wurde der Antragstellerin in Los 2 die Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren/erneutem Aufruf zum Wettbewerb unmöglich gemacht. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise des Auftraggebers wäre die Bietergemeinschaft "BB" (deren Angebot) auszuscheiden gewesen und der Antragstellerin als unmittelbar nach der auszuscheidenden Bietergemeinschaft zweitgereihten Bieterin der Zuschlag zu erteilen.

3.3.2 Der Antragstellerin entgeht in Los 2 als eigentliche Billigstbieterin durch den rechtswidrigen Zuschlag der aus diesem Auftrag zu lukrierende Gewinn sowie der Deckungsbeitrag zu den Fixkosten in der Höhe von jedenfalls mehr als EUR 10.000 (ausgehend von den angebotenen Preisen der Antragstellerin und den in Los 2 gemäß Aufforderung zur Angebotsabgabe vorgesehenen Abrufmengen von durchschnittlich 12.000 pro Monat, jedenfalls aber 9.000 garantierten Proben pro Monat). Hinzu kommen die für den gegenständlichen Antrag entrichteten Pauschalgebühren sowie die Kosten der rechtsfreundlichen Beratung und Vertretung in Höhe von rund EUR 10.000.

3.3.3 Daneben droht der Antragstellerin auch der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes. Nach der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden erfasst der Begriff des Schadens eben nicht nur bloße Vermögensschäden im Sinne des Zivilrechts, sondern ganz allgemein jene Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeiten, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, liegen (BVA 26.4.2004, 12N-2/04-55).

3.3.4 Schließlich droht der Antragstellerin für den Fall der unterlassenen Feststellung auch ein Schaden daraus, dass ihr ohne die entsprechende Feststellung die Erhebung einer Schadenersatzklage nicht möglich ist (vgl § 373 Abs 2 BVergG). Diese Feststellung wäre somit auch die Voraussetzung dafür, dass die Antragstellerin zumindest einen Ersatz der frustrierten Teilnahmekosten als Schadenersatz erlangen könnte.Schließlich droht der Antragstellerin für den Fall der unterlassenen Feststellung auch ein Schaden daraus, dass ihr ohne die entsprechende Feststellung die Erhebung einer Schadenersatzklage nicht möglich ist vergleiche Paragraph 373, Absatz 2, BVergG). Diese Feststellung wäre somit auch die Voraussetzung dafür, dass die Antragstellerin zumindest einen Ersatz der frustrierten Teilnahmekosten als Schadenersatz erlangen könnte.

Beweis: PV (wird von der Antragstellerin stellig gemacht);

3.4 Pauschalgebühren entrichtet 3.4.1 Aufgrund der Bekanntmachung, der Angaben der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen und den Angebotspreisen geht die Antragstellerin davon aus, dass der geschätzte Auftragswert für Los 2 im Oberschwellenbereich liegt.

3.4.2 Die Antragstellerin hat gemäß § 1 Abs 1 Tiroler Vergabegebührenverordnung iVm § 18 Abs 1 TVNG 2018 die Pauschalgebühren in Höhe von EUR 2.000,00 für den gegenständlichen Antrag auf Feststellung an das LVwG Tirol entrichtet.Die Antragstellerin hat gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Tiroler Vergabegebührenverordnung in Verbindung mit Paragraph 18, Absatz eins, TVNG 2018 die Pauschalgebühren in Höhe von EUR 2.000,00 für den gegenständlichen Antrag auf Feststellung an das LVwG Tirol entrichtet.

Beweis: Zahlungsbestätigung (Beilage ./G);

4.ZU DEN RECHTSWIDRIGKEITEN 4.1 Unzulässige Bietergemeinschaft "BB" (EE, DD, CC) Die Zuschlagserteilung in Los 2 auf Basis der Rahmenvereinbarung "Laborleistungen für COVID-19-Testungen" zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" durch das Land Tirol ist aus den nachfolgenden Gründen gleich mehrfach vergaberechtswidrig: (i) Der Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft ist aufgrund der Vorgaben des ÄrzteG unzulässig; (ii) der Bietergemeinschaft "BB" fehlt die, zur Erbringung der abgerufenen Leistungen erforderliche Leistungsfähigkeit, da die beteiligten bzw als Subunternehmer beigezogenen Labore nicht zur Leistungserbringung befugt sind; (iii) die Bietergemeinschaft "BB" verstößt gegen den Grundsatz des Wettbewerbs, da (i) mit Ausnahme eines einzigen Facharztes, alle Tiroler Fachärzte für klinische Mikrobiologie und Hygiene und (ii) mit Ausnahme von drei Fachärzten, alle Tiroler Fachärzte für medizinische und chemische Labordiagnostik, die nicht ausschließlich an der KK bzw in der LL tätig sind, an der Bietergemeinschaft beteiligt sind und daher von einem koordinierten Vorgehen der direkt und indirekt beteiligten Ärzte / Labore auszugehen ist.

Dazu im Einzelnen:

4.2 Unzulässigkeit des Zusammenschlusses von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft Gemäß Punkt 5 der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten vom 12.7.2021 (erneuter Aufruf zum Wettbewerb) werden Aufträge für die einzelnen Lose grundsätzlich auf Grundlage der vom Land Tirol bereits hierfür im vorangehenden offenen Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung getroffenen Festlegungen erteilt. Diese haben in Punkt 7 der "Projektbeschreibung" in Bezug auf die Teilnahme von Bietergemeinschaften Folgendes festgelegt: „Bild im pdf ersichtlich“ Vor diesem Hintergrund steht fest, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Bietergemeinschaft "BB" unzulässig war bzw die Zuschlagserteilung in Los 2 zu deren Gunsten vergaberechtswidrig ist. Eine Zusammenarbeit zwischen Ärzten in Form einer Bietergemeinschaft ist nämlich – wie nachfolgend näher ausgeführt – nach den Bestimmungen des ÄrzteG nicht zulässig.

4.2.1 Unzulässige "Vergesellschaftung" der beteiligten Ärzte Abgesehen von einer Gruppenpraxis gemäß § 52a ÄrzteG – was die Bietergemeinschaft offenkundig nicht ist – besteht gemäß § 52 ÄrzteG für Ärzte grundsätzlich nur die Möglichkeit der Vergesellschaftung in Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaft. Diese darf sich jedoch nicht auf eine ärztliche Tätigkeit als solche beziehen, sondern nur auf die Vergemeinschaftung der für die ärztliche Tätigkeit erforderlichen wirtschaftlichen Ressourcen (siehe Karollus in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 96). Das bedeutet wiederum, dass diese "Ärztegemeinschaft" gegenüber einem Patienten nicht dahingehend in Erscheinung treten darf, dass mit ihr ein Behandlungsvertrag bzw ein Laboranalysevertrag geschlossen wird.

Denn auch bei einer Vergesellschaftung von Ärzten in Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaft darf ausschließlich der einzelne Arzt oder die beteiligte Gruppenpraxis Vertragspartner des Behandlungsvertrages sein (siehe Wallner, Handbuch Ärztliches Berufsrecht [2018] 89; Schneider, Ärztliche Ordinationen und selbstständige Ambulatorien 73; siehe Karollus in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 96).Abgesehen von einer Gruppenpraxis gemäß Paragraph 52 a, ÄrzteG – was die Bietergemeinschaft offenkundig nicht ist – besteht gemäß Paragraph 52, ÄrzteG für Ärzte grundsätzlich nur die Möglichkeit der Vergesellschaftung in Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaft.

Diese darf sich jedoch nicht auf eine ärztliche Tätigkeit als solche beziehen, sondern nur auf die Vergemeinschaftung der für die ärztliche Tätigkeit erforderlichen wirtschaftlichen Ressourcen (siehe Karollus in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 96). Das bedeutet wiederum, dass diese "Ärztegemeinschaft" gegenüber einem Patienten nicht dahingehend in Erscheinung treten darf, dass mit ihr ein Behandlungsvertrag bzw ein Laboranalysevertrag geschlossen wird. Denn auch bei einer Vergesellschaftung von Ärzten in Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaft darf ausschließlich der einzelne Arzt oder die beteiligte Gruppenpraxis Vertragspartner des Behandlungsvertrages sein (siehe Wallner, Handbuch Ärztliches Berufsrecht [2018] 89;

Schneider, Ärztliche Ordinationen und selbstständige Ambulatorien 73; siehe Karollus in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 96).

Schon diesen Vorgaben des ÄrzteG wird die Bietergemeinschaft "BB" nicht gerecht. Die Bietergemeinschaft hat sich gemäß Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich zur gemeinschaftlichen (solidarischen) Leistungserbringung in Bezug auf die gegenständlichen Laboranalyseleistungen verpflichtet. Dies wird gemäß Punkt 7 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots auch so verlangt, schließlich legt diese bestandsfest fest, dass eine Bietergemeinschaft im Falle einer Auftragserteilung jedenfalls eine Arbeitsgemeinschaft im Sinne des § 2 Z 4 BVergG 2018 wird und somit zur solidarischen Leistungserbringung verpflichtet ist. Nichts anderes ergibt sich aber auch aus der einschlägigen vergaberechtlichen Judikatur zur Bietergemeinschaft.

Demnach kann ein Angebot einer Bietergemeinschaft nur als solches angenommen werden (vgl VwGH 20.10.2004, 2004/04/0134). Ein Angebot einer Bietergemeinschaft wird daher nicht von den einzelnen Unternehmen, sondern von der Bietergemeinschaft gelegt, weshalb auch der Zuschlag lediglich dem Angebot der Bietergemeinschaft erteilt und der Vertrag nur mit dieser geschlossen werden kann (vgl VwGH 6.4.2005, 2005/04/0035).Schon diesen Vorgaben des ÄrzteG wird die Bietergemeinschaft "BB" nicht gerecht. Die Bietergemeinschaft hat sich gemäß Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich zur gemeinschaftlichen (solidarischen) Leistungserbringung in Bezug auf die gegenständlichen Laboranalyseleistungen verpflichtet.

Dies wird gemäß Punkt 7 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots auch so verlangt, schließlich legt diese bestandsfest fest, dass eine Bietergemeinschaft im Falle einer Auftragserteilung jedenfalls eine Arbeitsgemeinschaft im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 4, BVergG 2018 wird und somit zur solidarischen Leistungserbringung verpflichtet ist. Nichts anderes ergibt sich aber auch aus der einschlägigen vergaberechtlichen Judikatur zur Bietergemeinschaft. Demnach kann ein Angebot einer Bietergemeinschaft nur als solches angenommen werden vergleiche VwGH 20.10.2004, 2004/04/0134). Ein Angebot einer Bietergemeinschaft wird daher nicht von den einzelnen Unternehmen, sondern von der Bietergemeinschaft gelegt, weshalb auch der Zuschlag lediglich dem Angebot der Bietergemeinschaft erteilt und der Vertrag nur mit dieser geschlossen werden kann vergleiche VwGH 6.4.2005, 2005/04/0035).

Sowohl der Vertragsschluss hinsichtlich der Rahmenvereinbarung als auch die Zuschlagserteilung im Los 2 an die Bieter-/Arbeitsgemeinschaft "BB" verstößt daher klar gegen die berufsrechtlichen Vorgaben des Ärztegesetzes. Es mangelt der Bietergemeinschaft "BB" sohin an der in den Ausschreibungsunterlagen (für Bietergemeinschaften "insgesamt") erforderlichen Eignung (Befugnis), weshalb diese (deren Angebot) vom Vergabeverfahren auszuscheiden war und ist.

4.2.2 Unzulässiger Zusammenschluss von Ordinationen/Labors Ungeachtet des Umstandes, dass der Abruf von Leistungen von der Bietergemeinschaft "BB" daher bereits deshalb vergaberechtswidrig ist, weil diese eine Ordinations- und Apparategemeinschaft darstellt und mit dieser aufgrund der Vorgaben des ÄrzteG kein Behandlungs- bzw Laboranalysevertrag abgeschlossen werden darf, ist der Zusammenschluss der einzelnen Ärzte bzw Fachlabore aber auch als solcher berufsrechtlich unzulässig. Gemäß § 52 Abs 2 ÄrzteG dürfen Ordinations- und Apparategemeinschaften nämlich nur zwischen freiberuflich tätigen Ärzten gegründet werden. Nicht zulässig ist somit der Zusammenschluss zwischen mehreren Ordinations- bzw Apparategemeinschaften (vgl Karollus in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 101).Ungeachtet des Umstandes, dass der Abruf von Leistungen von der Bietergemeinschaft "BB" daher bereits deshalb vergaberechtswidrig ist, weil diese eine Ordinations- und Apparategemeinschaft darstellt und mit dieser aufgrund der Vorgaben des ÄrzteG kein Behandlungs- bzw Laboranalysevertrag abgeschlossen werden darf, ist der Zusammenschluss der einzelnen Ärzte bzw Fachlabore aber auch als solcher berufsrechtlich unzulässig.

Gemäß Paragraph 52, Absatz 2, ÄrzteG dürfen Ordinations- und Apparategemeinschaften nämlich nur zwischen freiberuflich tätigen Ärzten gegründet werden. Nicht zulässig ist somit der Zusammenschluss zwischen mehreren Ordinations- bzw Apparategemeinschaften vergleiche Karollus in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 101).

Eben Letzteres ist in Bezug auf die Bietergemeinschaft "BB" der Fall: Die Bietergemeinschaft "BB" ist kein Zusammenschluss von freiberuflichen Ärzten, sondern ein Zusammenschluss von zwei als Ordinationen betriebenen Labors (CC sowie DD) und einer bereits bestehenden Ordinations- und Apparategemeinschaft zwischen einer Gemeinschaftspraxis (EE) und zwei freiberuflichen Fachärzten (MM und NN).

An der Unzulässigkeit des Zusammenschlusses zwischen den an der Bietergemeinschaft beteiligten Ärzte bzw Fachlabore ändert auch der Umstand nichts, dass nach der hL sog Wirtschaftsgesellschaften zwischen Ordinationen als zulässig angesehen werden. Bei diesen sollen nämlich nicht – wie von der Bietergemeinschaft "BB" beabsichtigt – ärztliche Leistungen, sondern ausschließlich die wirtschaftlichen Ressourcen der einzelnen Beteiligten, zB für einen gemeinsamen Einkauf oder gemeinsam administratives Personal beschäftigen, gebündelt werden (siehe Wallner, Handbuch Ärztliches Berufsrecht [2018] 88). Die Bietergemeinschaft "BB" wurde klar zu dem Zweck gebildet, gemeinsam (solidarisch) ärztliche bzw Labor-Leistungen gegenüber dem Auftraggeber zu erbringen. Auch insofern verstößt die Bietergemeinschaft "BB" sohin gegen Berufsrecht, weshalb ihr (auch) aus diesem Grund die erforderliche Eignung (Befugnis) fehlt.

4.2.3 Unterlassene Meldung an die Ärztekammer Letztlich ist die zwischen den beteiligten Fachlaboren als Ordinations- und Apparategemeinschaft eingegangene Bietergemeinschaft und somit ein Abruf von Leistungen von dieser für das Los 2 aber auch deshalb unzulässig, weil gemäß § 27 Abs 1 Z 16 und § 29 Abs 1 Z 7 ÄrzteG die Eröffnung, Erweiterung und Schließung von ärztlichen Ordinations- und Apparategemeinschaften sowie Beginn und Ende der Beteiligung an einer solchen der Österreichischen Ärztekammer zu melden und in die Ärzteliste einzutragen ist (siehe dazu auch Karollus in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 102). Eine entsprechende Eintragung findet sich jedoch weder auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer noch wurde eine solche – wie es aus dem Öffnungsprotokoll vom 18.6.2021 (Beilage ./A) ersichtlich ist – von der Bietergemeinschaft "BB" nachgewiesen.Letztlich ist die zwischen den beteiligten Fachlaboren als Ordinations- und Apparategemeinschaft eingegangene Bietergemeinschaft und somit ein Abruf von Leistungen von dieser für das Los 2 aber auch deshalb unzulässig, weil gemäß Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 16 und Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 7, ÄrzteG die Eröffnung, Erweiterung und Schließung von ärztlichen Ordinations- und Apparategemeinschaften sowie Beginn und Ende der Beteiligung an einer solchen der Österreichischen Ärztekammer zu melden und in die Ärzteliste einzutragen ist (siehe dazu auch Karollus in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 102).

Eine entsprechende Eintragung findet sich jedoch weder auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer noch wurde eine solche – wie es aus dem Öffnungsprotokoll vom 18.6.2021 (Beilage ./A) ersichtlich ist – von der Bietergemeinschaft "BB" nachgewiesen.

Beweis: Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen); weitere Beweise vorbehalten;

4.2.4 Zusammenfassung zu den Verstößen gegen Berufsrecht Aus alldem folgt im Ergebnis, dass (i) der Zusammenschluss der an der Bietergemeinschaft "BB" beteiligten humanmedizinischen Fachlabore gemäß den klaren Vorgaben des §§ 49ff ÄrzteG unzulässig war bzw ist und somit (ii) der Abruf von Labordienstleistungen für COVID-19-Testungen für das Los 2 von dieser Bietergemeinschaft vergaberechtswidrig ist. Bestätigt wird dies auch durch die einschlägige Rechtsprechung, wonach der gemeinsame Zweck einer Bieter-/Arbeitsgemeinschaft nicht rechtswidrig sein darf, also weder gegen gesetzliche Verbote noch gegen die guten Sitten verstoßen darf. Dabei ist vor allem zu beachten, dass die gemeinsame Ausübung freier Berufe vielfach bestimmten Rechtsformen vorbehalten ist, sodass dafür zB eine GesbR nicht in Betracht kommt (vgl BVwG 4.2.2014, W138 2000177-1;

VKS Wien 16.12.2010, VKS-12598/10).Aus alldem folgt im Ergebnis, dass (i) der Zusammenschluss der an der Bietergemeinschaft "BB" beteiligten humanmedizinischen Fachlabore gemäß den klaren Vorgaben des Paragraphen 49 f, f, ÄrzteG unzulässig war bzw ist und somit (ii) der Abruf von Labordienstleistungen für COVID-19-Testungen für das Los 2 von dieser Bietergemeinschaft vergaberechtswidrig ist. Bestätigt wird dies auch durch die einschlägige Rechtsprechung, wonach der gemeinsame Zweck einer Bieter-/Arbeitsgemeinschaft nicht rechtswidrig sein darf, also weder gegen gesetzliche Verbote noch gegen die guten Sitten verstoßen darf. Dabei ist vor allem zu beachten, dass die gemeinsame Ausübung freier Berufe vielfach bestimmten Rechtsformen vorbehalten ist, sodass dafür zB eine GesbR nicht in Betracht kommt vergleiche BVwG 4.2.2014, W138 2000177-1;

VKS Wien 16.12.2010, VKS-12598/10).

Der rechtswidrige Zusammenschluss der Bietergemeinschaft "BB" könnte zudem auch nicht dadurch saniert werden, dass die Leistungen stattdessen durch ein einzelnes Mitglied der Bietergemeinschaft erbracht werden (in anderen Worten dieses Mitglied an die Stelle der Bietergemeinschaft treten würde). Dies würde jedenfalls eine unzulässige wesentliche Vertragsänderung darstellen, da keiner der taxativen Voraussetzungen des § 365 Abs 3 Z 3 BVergG gegenständlich erfüllt ist. In den Ausschreibungsunterlagen findet sich keine entsprechende Änderungsklausel für diesen Fall und beim Wegfall aufgrund der Verletzung von berufsrechtlichen Vorschriften handelt es sich auch um keinen Fall der Unternehmensumstrukturierung (vielmehr würde es sich klar um eine wesentliche und damit unzulässige Vertragsänderung, nämlich des Auftragnehmers, handeln, welche allein der Sanierung eines Eignungsmangels des Auftragnehmers besteht).Der rechtswidrige Zusammenschluss der Bietergemeinschaft "BB" könnte zudem auch nicht dadurch saniert werden, dass die Leistungen stattdessen durch ein einzelnes Mitglied der Bietergemeinschaft erbracht werden (in anderen Worten dieses Mitglied an die Stelle der Bietergemeinschaft treten würde).

Dies würde jedenfalls eine unzulässige wesentliche Vertragsänderung darstellen, da keiner der taxativen Voraussetzungen des Paragraph 365, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG gegenständlich erfüllt ist. In den Ausschreibungsunterlagen findet sich keine entsprechende Änderungsklausel für diesen Fall und beim Wegfall aufgrund der Verletzung von berufsrechtlichen Vorschriften handelt es sich auch um keinen Fall der Unternehmensumstrukturierung (vielmehr würde es sich klar um eine wesentliche und damit unzulässige Vertragsänderung, nämlich des Auftragnehmers, handeln, welche allein der Sanierung eines Eignungsmangels des Auftragnehmers besteht).

Bei einer rechtskonformen Vergabe der Leistungen hätte der Zuschlag in Los 2 folglich zwingend der Antragstellerin erteilt werden müssen.

Bei einer rechtskonformen Vergabe hätte die Bietergemeinschaft "BB" auch nicht zur Angebotslegung in Los 2 im Zuge des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb eingeladen werden dürfen, weshalb die Zuschlagserteilung zu deren Gunsten auch gegen die Bestimmungen des § 155 Abs 5 bis 9 BVergG verstößt. Folglich ist der Zuschlag in Los 2 auch gemäß § 21 Abs 2 TVNG 2018 für nicht zu erklären.Bei einer rechtskonformen Vergabe hätte die Bietergemeinschaft "BB" auch nicht zur Angebotslegung in Los 2 im Zuge des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb eingeladen werden dürfen, weshalb die Zuschlagserteilung zu deren Gunsten auch gegen die Bestimmungen des Paragraph 155, Absatz 5 bis 9 BVergG verstößt. Folglich ist der Zuschlag in Los 2 auch gemäß Paragraph 21, Absatz 2, TVNG 2018 für nicht zu erklären.

4.3 Mangelnde Befugnis(se) der Mitglieder der Bietergemeinschaft "BB" / bewilligungslos betriebene Krankenanstalten Der Abruf von Laborleistungen für COVID-19-Testungen von der Bietergemeinschaft "BB" für das Los 2 ist aber selbst dann, wenn – entgegen der aus Sicht der Antragstellerin eindeutigen Rechtslage – der Zusammenschluss der beteiligten Ärzte bzw Fachlabore zu einer Bietergemeinschaft für zulässig erachtet werden sollte, vergaberechtswidrig. Dies deshalb, weil die Bietergemeinschaft "BB" bzw deren Mitglieder auch im Einzelnen schlicht nicht über die für die Leistungserbringung erforderliche Befugnis verfügt/en. Das Labor der CC sowie das DD sind – wie in weiter Folge aufgezeigt wird – keine Ordinationsstätten gemäß den Bestimmungen des ÄrzteG, sondern selbständige Ambulatorien nach den Bestimmungen des Tir KAG, die aber über keine entsprechenden Bewilligungen verfügen.

Entscheidend für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums ist, dass eine Einrichtung – wie die vorangeführten Labore – als Anstalt zu qualifizieren ist, dh in dieser Sachwerte und persönliche Dienstleistungen zu einer organisatorischen Einheit zusammengefasst werden und in dieser Gestaltung dauernd der Erfüllung bestimmter Aufgaben gewidmet sind (vgl VfSlg 13.023 sowie VfSlg 3296/1957). Sowohl Judikatur als auch die Literatur haben hierzu die nachfolgenden Unterscheidungsmerkmale herausgearbeitet, wonach dann keine Ordinationsstätte, sondern ein selbständiges Ambulatorium vorliegt, wenn (alternativ):Entscheidend für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums ist, dass eine Einrichtung – wie die vorangeführten Labore – als Anstalt zu qualifizieren ist, dh in dieser Sachwerte und persönliche Dienstleistungen zu einer organisatorischen Einheit zusammengefasst werden und in dieser Gestaltung dauernd der Erfüllung bestimmter Aufgaben gewidmet sind vergleiche VfSlg 13.023 sowie VfSlg 3296 aus 1957,). Sowohl Judikatur als auch die Literatur haben hierzu die nachfolgenden Unterscheidungsmerkmale herausgearbeitet, wonach dann keine Ordinationsstätte, sondern ein selbständiges Ambulatorium vorliegt, wenn (alternativ):  der (Behandlung-)Vertrag nicht (nur) mit dem Arzt, sondern (auch) mit der Einrichtung abgeschlossen wird (siehe VwGH 24. 9. 2008, 2006/15/0283; VwGH v 19. 1. 1990, 89/18/0138; 30. 7. 2002, 98/14/0203; VfSlg 13.023; Windisch-Graetz, Selbständiges Ambulatorium und ärztliche Ordination, RdM 1995, 149; Schneider, Ärztliche Ordinationen und Selbständige Ambulatorien 54);  mehrere Ärzte angestellt sind (siehe Windisch-Graetz, Selbständiges Ambulatorium und ärztliche Ordination, RdM 1995, 144);  zahlreich nichtärztliches Personal beschäftigt wird (siehe VwGH 19.1.1990, 89/18/0138; VwSlg 13.102 A; 30.7.2002, 98/14/0203; 19.6.2002, 2000/15/0053; VwSlg 7726F, Abgrenzung von ärztlichen Ordinationsstätten bzw Gruppenpraxen und selbständigen Ambulatorien, RdM 2010/38);  ein Stellvertreter (geeigneter Arzt) des betreibenden Arztes bestellt wird (siehe VwGH 19.1.1990, 89/18/0138; 30.7.2002, 98/14/0203);  Betriebszeiten festgelegt werden, die nicht auf die Arbeitsmöglichkeit des betreibenden Arztes abstellen (siehe Stadler, Abgrenzung von ärztlichen Ordinationsstätten bzw Gruppenpraxen und selbständigen Ambulatorien, RdM 2010/38; Stöger, Fragestellungen des österreichischen Krankenanstaltenrechts, 393 f.);  die Einrichtung eine Organisation aufweist, die nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung des einzelnen Arztes liegen kann, zB aufgrund der personellen Ausstattung, der apparativen Ausstattung oder der Anstellung anderer Ärzte (siehe Stöger, Fragestellungen des österreichischen Krankenanstaltenrechts 389 ff; Windisch-Graetz, Selbständiges Ambulatorium und ärztliche Ordination, RdM 1995, 150);

 die tätigen Ärzte einer Weisungsbindung unterliegen, sodass die medizinische Letztverantwortung nicht bei ihnen, sondern bei der Einrichtung liegt (siehe Stöger, Fragestellungen des österreichischen Krankenanstaltenrechts, 390).  über die in § 47a ÄrzteG enthaltene Anstellungsmöglichkeit zur selbstständige Berufsausübung hinaus berechtigte Ärzte (ausgenommen Lehrpraktikanten) angestellt werden (siehe Stärker in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Krankenanstaltenrecht, Rz 38).über die in Paragraph 47 a, ÄrzteG enthaltene Anstellungsmöglichkeit zur selbstständige Berufsausübung hinaus berechtigte Ärzte (ausgenommen Lehrpraktikanten) angestellt werden (siehe Stärker in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Krankenanstaltenrecht, Rz 38).  die medizinische Einrichtung von Nichtärzten betrieben wird (siehe Stärker in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Krankenanstaltenrecht, Rz 38; Medizinrecht; Stöger, Fragestellungen des österreichischen Krankenanstaltenrechts 389; Windisch-Graetz, Selbständiges Ambulatorium und ärztliche Ordination, RdM 1995 147, Schrammel, Kasseneigene Ambulatorien und ärztliche Ordinationsstätten, RdM 1994, 37).

Die vorangeführten (alternativen) Voraussetzungen für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums werden von den an der Bietergemeinschaft "BB" beteiligten Laboren zum Großteil erfüllt.

Dazu im Einzelnen: (a) CC Bereits der Umstand, dass das Labor CC als Kapitalgesellschaft geführt wird und laut eigener Webseite sämtliche Leistungen des Labors mit der CC und nicht mit OO ad personam abgerechnet werden, verdeutlicht, dass es sich hierbei um eine dem Tir KAG unterliegende Krankenanstalt und nicht um eine Ordinationsstätte nach den Bestimmungen des ÄrzteG handelt. Bestätigt wird dies auch dadurch, dass es nach der einschlägigen Literatur zum ÄrzteG nicht zulässig ist, eine Ein-Mann-Ärzte-GmbH – wie es bei der CC ganz offensichtlich der Fall ist – zu gründen bzw zu betreiben (siehe Karollus in Resch/Wallner, Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 17; Fantur, Die neue Ärzte-GmbH aus Sicht des Vertragserrichters, GES 2010, 158; Schenk/Linder, Die neue Ärzte-GmbH, RdW 2010, 704; Sieh/Lumsden, Die Ärzte-GmbH, ecolex 2010, 1121; Holzgruber in Holzgruber/Hübner-Schwarzinger/Minihold, Der Weg in die Ärzte- GmbH/-OG, 16).

Auch der Umstand, dass die CC – laut eigenen Angaben auf ihrer Webseite – in ihrem Labor 18 Mitarbeiter beschäftigt, spricht klar gegen das Vorliegen einer Ordinationsstätte. Dies erfüllt nämlich nicht nur das Kriterium "Beschäftigung von zahlreichem nichtärztlichem Personal", sondern auch das Kriterium "Organisation, die nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung eines einzelnen Arztes liegen kann". Letzteres zeigt sich vor allem auch vor dem Hintergrund, dass OO neben dem Labor am Standort Adresse 3, X, am selben Standort sowie am Standort Adresse 4, W, eine Ordination für Allgemeinmedizin betreibt. Darüber hinaus ist er laut Webseite der Ärztekammer Tirol auch am Institut für Mikrobiologie der KK angestellt.

Insoweit ist es daher rein faktisch (zeitlich) ausgeschlossen, dass die medizinische Letztverantwortung des Labors der CC (allein) bei OO liegt.Auch der Umstand, dass die CC – laut eigenen Angaben auf ihrer Webseite – in ihrem Labor 18 Mitarbeiter beschäftigt, spricht klar gegen das Vorliegen einer Ordinationsstätte. Dies erfüllt nämlich nicht nur das Kriterium "Beschäftigung von zahlreichem nichtärztlichem Personal", sondern auch das Kriterium "Organisation, die nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung eines einzelnen Arztes liegen kann". Letzteres zeigt sich vor allem auch vor dem Hintergrund, dass OO neben dem Labor am Standort Adresse 3, römisch zehn, am selben Standort sowie am Standort Adresse 4, W, eine Ordination für Allgemeinmedizin betreibt.

Darüber hinaus ist er laut Webseite der Ärztekammer Tirol auch am Institut für Mikrobiologie der KK angestellt. Insoweit ist es daher rein faktisch (zeitlich) ausgeschlossen, dass die medizinische Letztverantwortung des Labors der CC (allein) bei OO liegt.

Beweis: Auszug aus der Ärzteliste auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer betreffend OO (Beilage ./H);

Auszug von der Webseite der CC (Beilage ./I); weitere Beweise vorbehalten;

Vor dem Hintergrund, dass Herr OO neben dem Labor der CC noch weitere Ordinationsstätten betreibt und zudem auch einer Anstellung an der KK nachgeht, ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Betriebszeiten des Labors der CC nicht an die Anwesenheit von Herrn OO gebunden sind. Bestätigt wird dies dadurch, dass ein Patientenverkehr im Labor der CC – laut Informationen auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer – eben nur nach persönlicher Vereinbarung vorgesehen ist.

Beweis:

Auszug aus der Ärzteliste auf der Webseite der Tirole Ärztekammer (Beilage ./H);

Im Ergebnis besteht somit kein Zweifel daran, dass das Labor der CC über eine Organisation verfügt, die einer Anstalt entspricht. Daher stellt das Labor der CC keine Ordinationsstätte nach den Bestimmungen des ÄrzteG, sondern ein selbständiges Ambulatorium nach dem Tir KAG dar. Der Betrieb eines selbständigen Ambulatoriums bedarf jedoch einerseits einer Errichtungsbewilligung gemäß § 4a Tir KAG sowie einer Betriebsbewilligung gemäß § 4c Tir KAG. Aus der vom Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumenten ("BMSGPK") geführten Liste der bewilligten selbständigen Ambulatorien in Österreich ergibt sich, dass die CC über keine Bewilligungen nach dem Tir KAG verfügt (das Labor der CC ist in dieser Liste nicht angeführt), weshalb der derzeitige Betrieb des Labors der CC rechtswidrig ist.

Die CC verfügt im Übrigen auch über keine andere Berechtigung, die sie zur Ausübung von humanmedizinischen Laboruntersuchungen berechtigen würde.Im Ergebnis besteht somit kein Zweifel daran, dass das Labor der CC über eine Organisation verfügt, die einer Anstalt entspricht. Daher stellt das Labor der CC keine Ordinationsstätte nach den Bestimmungen des ÄrzteG, sondern ein selbständiges Ambulatorium nach dem Tir KAG dar. Der Betrieb eines selbständigen Ambulatoriums bedarf jedoch einerseits einer Errichtungsbewilligung gemäß Paragraph 4 a, Tir KAG sowie einer Betriebsbewilligung gemäß Paragraph 4 c, Tir KAG. Aus der vom Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumenten ("BMSGPK") geführten Liste der bewilligten selbständigen Ambulatorien in Österreich ergibt sich, dass die CC über keine Bewilligungen nach dem Tir KAG verfügt (das Labor der CC ist in dieser Liste nicht angeführt), weshalb der derzeitige Betrieb des Labors der CC rechtswidrig ist.

Die CC verfügt im Übrigen auch über keine andere Berechtigung, die sie zur Ausübung von humanmedizinischen Laboruntersuchungen berechtigen würde.

Beweis: Liste der selbständigen Ambulatorien in Österreich (Beilage ./J);

Ungeachtet dessen, dass die Erbringung humanmedizinischer Labordienstleistungen im Labor der CC bereits deshalb unzulässig ist, weil sie über keine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung verfügt, dürfen diese Laborleistungen auch nicht aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe "chemische Laboratorien" erbracht werden. Der OGH hat in seinem Urteil vom 10.2.2004, 4 Ob 17/04k, klargestellt, dass die Durchführung humanmedizinischer Laboranalysen (ausschließlich) einerseits den Ärzten und andererseits den medizinisch-technischen Berufen nach dem MTD-G, dh den biomedizinischen Analytikern, vorbehalten ist.

Im Ergebnis ändert somit auch die Gewerbeberechtigung der CC für das reglementierte Gewerbe "chemische Laboratorien" nichts daran, dass diese nicht zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt ist. (b) DD Auch in Bezug auf das DD besteht kein Zweifel daran, dass es sich bei diesem tatsächlich um ein selbständiges Ambulatorium und nicht um eine Ordinationsstätte handelt. Dies verdeutlich bereits der Umstand, dass – laut eigener Webseite und der Information auf der Webeseite der Tiroler Ärztekammer – PP nicht allein in diesem Labor tätig ist, sondern zudem auch zwei Fachärztinnen für klinische Mikrobiologie und Hygiene dort angestellt sind, und zwar Frau QQ und Frau RR.

Da beide Fachärztinnen ausschließlich beim DD angestellt sind, ist davon auszugehen, dass diese Vollzeit, dh 40 Wochenstunden, im Labor tätig sind. Gemäß § 47a Abs 1 Z 1 ÄrzteG ist eine Anstellung von Ärzten in Ordinationsstätten aber höchsten im Umfang eines einzigen Vollzeitäquivalents, dh im Umfang von 40 Wochenstunden, zulässig, sodass durch deren Anstellung nicht nur die für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums entscheidenden Kriterien "Anstellung mehrerer Ärzte" und "Weisungsbindung der tätigen Ärzte" erfüllt sind, sondern auch das Kriterium "Anstellung von Ärzten über die in § 47a ÄrzteG enthaltene Anstellungsmöglichkeit hinaus".Da beide Fachärztinnen ausschließlich beim DD angestellt sind, ist davon auszugehen, dass diese Vollzeit, dh 40 Wochenstunden, im Labor tätig sind. Gemäß Paragraph 47 a, Absatz eins, Ziffer eins, ÄrzteG ist eine Anstellung von Ärzten in Ordinationsstätten aber höchsten im Umfang eines einzigen Vollzeitäquivalents, dh im Umfang von 40 Wochenstunden, zulässig, sodass durch deren Anstellung nicht nur die für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums entscheidenden Kriterien "Anstellung mehrerer Ärzte" und "Weisungsbindung der tätigen Ärzte" erfüllt sind, sondern auch das Kriterium "Anstellung von Ärzten über die in Paragraph 47 a, ÄrzteG enthaltene Anstellungsmöglichkeit hinaus".

Beweis: Auszug aus der Ärzteliste auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer betreffend QQ und Frau RR (Beilage ./K);

Mangels einer Möglichkeit mit den FachärztInnen ad personam Termine zu vereinbaren, ist letztlich auch das Kriterium "keine Möglichkeit einer freien Arztwahl" erfüllt.

Beweis: Auszug von der Webseite des DD (Beilage ./L);

Neben den vorangeführten Fachärztinnen beschäftigt das DD zudem 15 nicht medizinische Mitarbeiter für die Analytik und neun Mitarbeiter für die Administration. Auch dies spricht ganz klar gegen das Vorliegen einer Ordinationsstätte, da das Labor dadurch eine Organisation aufweist bzw aufweisen muss, die aufgrund der personellen Ausstattung sowie der apparativen Ausstattung nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung eines einzelnen Arztes liegen kann, dh in der Verantwortung von Herrn PP. Insoweit sind auch das für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums entscheidende Kriterium "Beschäftigung von zahlreichem nichtärztlichem Personal" sowie das Kriterium "Organisation, die nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung eines einzelnen Arztes liegen kann" erfüllt.

Beweis: Auszug von der Webseite des DD (Beilage ./L);

Dass es sich beim DD nicht um eine Ordinationsstätte nach den Bestimmungen des ÄrzteG, sondern um ein selbständiges Ambulatorium handelt, wird letztlich auch dadurch bestätigt, dass dieses einerseits auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer als "PKA", dh als private Krankenanstalt, geführt wird und andererseits dadurch, dass Herr PP auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer als "ärztlicher Leiter" des Labors bezeichnet wird. Die Position des ärztlichen Leiters gibt es aber ausschließlich im Krankenanstaltenrecht (siehe § 11 Tir KAG).Dass es sich beim DD nicht um eine Ordinationsstätte nach den Bestimmungen des ÄrzteG, sondern um ein selbständiges Ambulatorium handelt, wird letztlich auch dadurch bestätigt, dass dieses einerseits auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer als "PKA", dh als private Krankenanstalt, geführt wird und andererseits dadurch, dass Herr PP auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer als "ärztlicher Leiter" des Labors bezeichnet wird. Die Position des ärztlichen Leiters gibt es aber ausschließlich im Krankenanstaltenrecht (siehe Paragraph 11, Tir KAG).

Beweis: Auszug aus der Ärzteliste auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer betreffend PP (Beilage ./M);

Da das DD ohne eine Errichtungsbewilligung gemäß § 4a Tir KAG und ohne eine Betriebsbewilligung gemäß § 4c Tir KAG betrieben wird (in der Liste des BMSGPK der selbständigen Ambulatorien ist dieses nicht angeführt), ist sein Betrieb rechtswidrig. Daher darf dieses Labor von der Bietergemeinschaft "BB" nicht für die Leistungserbringung im Los 2 herangezogen werden bzw erfolgt die Leistungserbringung unter Verstoß gegen berufsrechtliche bzw gesetzliche Bestimmungen (Tir KAG).Da das DD ohne eine Errichtungsbewilligung gemäß Paragraph 4 a, Tir KAG und ohne eine Betriebsbewilligung gemäß Paragraph 4 c, Tir KAG betrieben wird (in der Liste des BMSGPK der selbständigen Ambulatorien ist dieses nicht angeführt), ist sein Betrieb rechtswidrig. Daher darf dieses Labor von der Bietergemeinschaft "BB" nicht für die Leistungserbringung im Los 2 herangezogen werden bzw erfolgt die Leistungserbringung unter Verstoß gegen berufsrechtliche bzw gesetzliche Bestimmungen (Tir KAG).

4.4 Zusammenfassung zur mangelnden Befugnis Zusammenfassend verfügen sohin zwei von drei Mitgliedern der Bietergemeinschaft "BB", die CC und das DD, nicht über die erforderliche Befugnis zur Erbringung der gegenständlichen Leistungen.

Da sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft "BB" gegenständlich offenkundig Analysen von Proben durchführen, kann die mangelnde Befugnis eines Mitglieds der Bietergemeinschaft aufgrund des homogenen Leistungsgegenstandes auch nicht durch andere Mitglieder ergänzt oder substituiert werden (VKS Wien 24.1.2013, VKS-12460/12). Dies schon deshalb, weil die Mitglieder der Bietergemeinschaft "BB" – für den Fall der Auftragserteilung – zur Bildung einer Arbeitsgemeinschaft verpflichtet sind. Sie haben sich folglich verpflichtet, die ihnen zugeschlagenen Leistungen solidarisch zu erbringen. Im Gewährleistungs- oder Haftungsfall muss der Auftraggeber auf alle Mitglieder zurückgreifen können, weshalb alle Mitglieder der Bietergemeinschaft "BB" die dafür erforderlichen Befugnisse haben müssen (vgl VfGH 21.6.2004, B 531/02).

Dies ist gegenständlich, wie oben ausgeführt, gerade nicht der Fall.Da sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft "BB" gegenständlich offenkundig Analysen von Proben durchführen, kann die mangelnde Befugnis eines Mitglieds der Bietergemeinschaft aufgrund des homogenen Leistungsgegenstandes auch nicht durch andere Mitglieder ergänzt oder substituiert werden (VKS Wien 24.1.2013, VKS-12460/12). Dies schon deshalb, weil die Mitglieder der Bietergemeinschaft "BB" – für den Fall der Auftragserteilung – zur Bildung einer Arbeitsgemeinschaft verpflichtet sind. Sie haben sich folglich verpflichtet, die ihnen zugeschlagenen Leistungen solidarisch zu erbringen. Im Gewährleistungs- oder Haftungsfall muss der Auftraggeber auf alle Mitglieder zurückgreifen können, weshalb alle Mitglieder der Bietergemeinschaft "BB" die dafür erforderlichen Befugnisse haben müssen vergleiche VfGH 21.6.2004, B 531/02).

Dies ist gegenständlich, wie oben ausgeführt, gerade nicht der Fall.

Die Zuschlagserteilung in Los 2 zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" ist daher nicht nur aus berufsrechtlichen Gründen (vgl Punkt 4.2) rechtswidrig, sondern auch aufgrund des bewilligungslosen Betriebs von Krankenanstalten durch zwei von drei Mitgliedern der Bietergemeinschaft "BB". Bei einer rechtskonformen Vergabe der Leistungen hätte der Zuschlag in Los 2 folglich zwingend der Antragstellerin erteilt werden müssen.Die Zuschlagserteilung in Los 2 zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" ist daher nicht nur aus berufsrechtlichen Gründen vergleiche Punkt 4.2) rechtswidrig, sondern auch aufgrund des bewilligungslosen Betriebs von Krankenanstalten durch zwei von drei Mitgliedern der Bietergemeinschaft "BB". Bei einer rechtskonformen Vergabe der Leistungen hätte der Zuschlag in Los 2 folglich zwingend der Antragstellerin erteilt werden müssen.

Bei einer rechtskonformen Vergabe hätte die Bietergemeinschaft "BB" auch mangels ausreichender Befugnis nicht zur Angebotslegung in Los 2 im Zuge des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb eingeladen werden dürfen, weshalb die Zuschlagserteilung zu deren Gunsten auch gegen die Bestimmungen des § 155 Abs 5 bis 9 BVergG verstößt. Folglich ist der Zuschlag in Los 2 auch aus diesem Grund gemäß § 21 Abs 2 TVNG 2018 für nicht zu erklären.Bei einer rechtskonformen Vergabe hätte die Bietergemeinschaft "BB" auch mangels ausreichender Befugnis nicht zur Angebotslegung in Los 2 im Zuge des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb eingeladen werden dürfen, weshalb die Zuschlagserteilung zu deren Gunsten auch gegen die Bestimmungen des Paragraph 155, Absatz 5 bis 9 BVergG verstößt. Folglich ist der Zuschlag in Los 2 auch aus diesem Grund gemäß Paragraph 21, Absatz 2, TVNG 2018 für nicht zu erklären.

4.5 Rechtswidrige Beiziehung von Subunternehmern 4.5.1 Subunternehmer SS Auch bei dem als Subunternehmer namhaft gemachten SS handelt es sich nicht um eine Ordinationsstätte nach dem ÄrzteG, sondern um eine Krankenanstalt nach dem KaKuG bzw Tir KAG. Dies zeigt sich bereits vor dem Hintergrund, dass in diesem nicht nur 24 AnalytikerInnen, sondern auch ein Facharzt für medizinische und chemische Labordiagnostik angestellt sind. Damit steht außer Zweifel, dass auch das SS eine Organisation aufweist bzw aufweisen muss, die aufgrund der personellen Ausstattung und der apparativen Ausstattung nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung eines einzelnen Arztes liegen kann. Insoweit ist auch bei diesem das für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums entscheidende Kriterium "Beschäftigung von zahlreichem nichtärztlichem Personal" sowie das Kriterium "Organisation, die nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung eines einzelnen Arztes liegen kann", erfüllt. Letzteres wird dabei vor allem auch dadurch bestätigt, dass für das Labor eine eigene biomedizinische Leiterin, dh eine für die medizinischtechnische Analyse verantwortliche Person, bestellt ist.

Letztlich werden durch die Anstellung von Herrn TT beim SS aber auch die für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums sprechenden Kriterien "keine Möglichkeit einer freien Arztwahl" sowie "Weisungsbindung der tätigen Ärzte" erfüllt.

Beweis: Auszug von der Webseite des SS, betreffend die Mitarbeiter (Beilage ./N);

Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

Dass die medizinische Letztverantwortung nicht (nur) bei Herrn SS liegt, zeigt sich im Übrigen auch vor dem Hintergrund, dass dieser – laut den Informationen auf der Webseite der Ärztekammer Tirol – neben seiner Tätigkeit im SS zusätzlich auch einer Anstellung an der LL Da das SS ohne eine Errichtungsbewilligung gemäß § 4a Tir KAG und ohne eine Betriebsbewilligung gemäß § 4c Tir KAG betrieben wird (in der Liste des BMSGPK der selbständigen Ambulatorien ist dieses nicht angeführt), ist auch der Betrieb dieses Labors rechtswidrig und darf der Subunternehmer daher nicht von der Bietergemeinschaft "BB" zur Leistungserbringung herangezogen werden. Sollte das SS zudem als notwendiger Subunternehmer namhaft gemacht worden sein, wäre die Zuschlagserteilung in Los 2 zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" schon deshalb vergaberechtswidrig (weil diesem notwenigen Subunternehmer, auf den sich die Bietergemeinschaft beruft, selbst ebenfalls nicht die erforderliche Eignung aufweist).Da das SS ohne eine Errichtungsbewilligung gemäß Paragraph 4 a, Tir KAG und ohne eine Betriebsbewilligung gemäß Paragraph 4 c, Tir KAG betrieben wird (in der Liste des BMSGPK der selbständigen Ambulatorien ist dieses nicht angeführt), ist auch der Betrieb dieses Labors rechtswidrig und darf der Subunternehmer daher nicht von der Bietergemeinschaft "BB" zur Leistungserbringung herangezogen werden. Sollte das SS zudem als notwendiger Subunternehmer namhaft gemacht worden sein, wäre die Zuschlagserteilung in Los 2 zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" schon deshalb vergaberechtswidrig (weil diesem notwenigen Subunternehmer, auf den sich die Bietergemeinschaft beruft, selbst ebenfalls nicht die erforderliche Eignung aufweist).

4.5.2 Unzulässige Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN Die Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN ist nach den Bestimmungen des ÄrzteG nicht zulässig. Laut der Webseite der Tiroler Ärztekammer haben die EE, Herr MM sowie Herr NN ihre Ordinationen an der gleichen Adresse und teilen sich laut Auszug aus der Ärzteliste auch die Telefonnummer mit der EE. Es ist daher davon auszugehen, dass sich diese die dort vorhandenen Ordinationsräumlichkeiten teilen. Die gemeinsame Nutzung der Ordinationsräumlichkeiten wäre aber nur dann zulässig, wenn zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN eine Ordinations- und Apparategemeinschaft bestehen würde, die (i) der Ärztekammer gemeldet (siehe § 29 Abs 1 Z 7 ÄrzteG) und (ii) in der Ärzteliste eingetragen wäre (siehe § 27 Abs 1 Z 16 ÄrzteG).Die Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN ist nach den Bestimmungen des ÄrzteG nicht zulässig.

Laut der Webseite der Tiroler Ärztekammer haben die EE, Herr MM sowie Herr NN ihre Ordinationen an der gleichen Adresse und teilen sich laut Auszug aus der Ärzteliste auch die Telefonnummer mit der EE. Es ist daher davon auszugehen, dass sich diese die dort vorhandenen Ordinationsräumlichkeiten teilen. Die gemeinsame Nutzung der Ordinationsräumlichkeiten wäre aber nur dann zulässig, wenn zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN eine Ordinations- und Apparategemeinschaft bestehen würde, die (i) der Ärztekammer gemeldet (siehe Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 7, ÄrzteG) und (ii) in der Ärzteliste eingetragen wäre (siehe Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 16, ÄrzteG).

Eben dies ist nicht der Fall. Laut den Informationen auf der Webeseite der Tiroler Ärztekammer betreiben die EE, Herr MM und Herr NN jeweils selbständige Ordinationen und keine Ordinations- und Apparategemeinschaft. Das Vorliegen einer Ordinations- und Apparategemeinschaft zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN wurde im Übrigen von der Bietergemeinschaft "BB" – wie aus dem Öffnungsprotokoll vom 18.6.2021 (Beilage ./A) ersichtlich ist – auch nicht nachgewiesen.

Beweis: Auszug aus der Ärzteliste auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer betreffend die EE, Herr MM und Herr NN (Beilage ./Q);

Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen); weitere Beweise vorbehalten;

Bereits vor diesem Hintergrund ist daher eine Beiziehung von Herrn MM und Herrn NN durch die EE und somit auch durch die Bietergemeinschaft "BB" zur Leistungserbringung nicht möglich, da eine Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN mangels einer Meldung und Eintragung einer Ordinations- und Apparategemeinschaft nicht zulässig ist. Sollten Herr MM und Herr NN zudem notwendige Subunternehmer darstellen, wäre die Zuschlagserteilung in Los 2 zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" (wiederum) schon deshalb vergaberechtswidrig, weil es diesen Subunternehmer wie ausgeführt selbst an der Eignung mangelt.

4.5.3 Keine Subunternehmererklärung für Herrn MM und Herrn NN Aber selbst wenn eine Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN – entgegen der aus Sicht der Antragstellerin klaren Rechtslage – im Lichte des ÄrzteG zulässig sein sollte, wäre die Hinzuziehung von Herrn MM und Herrn NN zur Leistungserbringung auch deshalb vergaberechtswidrig, weil die Bietergemeinschaft "BB" für diese – wie aus dem Öffnungsprotokoll vom 18.6.2021 (Beilage ./A) ersichtlich ist – offenkundig keine Subunternehmererklärungen vorgelegt hat.

Beweis: Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

Dies wäre aber gemäß Punkt 7 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zwingend erforderlich gewesen. Bei der EE handelt es sich nämlich um eine ausschließlich zwischen Herrn UU und Herrn VV bestehende Gemeinschaftspraxis. Demgegenüber handelt es sich bei Herrn MM und Herrn NN um freiberufliche Ärzte, die in keinem Angestellten- oder Gesellschaftsverhältnis mit der EE stehen. Daher sind diese nicht der EE zuzurechnen, sondern stellen (jeweils) Subunternehmer der Bietergemeinschaft "BB" dar.

4.6 Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz Aufgrund der Tatsache, dass mit Ausnahme eines einzigen Facharztes alle Tiroler Fachärzte für klinische Mikrobiologie und Hygiene sowie mit Ausnahme von drei Fachärzten alle Tiroler Fachärzte für medizinische und chemische Labordiagnostik, die nicht ausschließlich an der KK bzw an der LL tätig sind, an der Bietergemeinschaft "BB" direkt oder indirekt als Subunternehmer beteiligt sind, ist davon auszugehen, dass es zwischen diesen zu Abreden gekommen ist, die gegen den Grundsatz des freien und fairen Wettbewerbs verstoßen. Dies vor allem deshalb, weil wohl kein Zweifel daran bestehen kann, dass sich die beteiligten Ärzte im gegenständlichen Verfahren koordiniert haben und dadurch eine für das Land Tirol nachteilige Beeinflussung des Wettbewerbsergebnisses bewirkt haben (siehe VwGH 18.6.2021, 2010/04/0011; vgl Schwartz/Küchli in Schwartz [Hrsg] BVergG2 § 129 Rz 62).Aufgrund der Tatsache, dass mit Ausnahme eines einzigen Facharztes alle Tiroler Fachärzte für klinische Mikrobiologie und Hygiene sowie mit Ausnahme von drei Fachärzten alle Tiroler Fachärzte für medizinische und chemische Labordiagnostik, die nicht ausschließlich an der KK bzw an der LL tätig sind, an der Bietergemeinschaft "BB" direkt oder indirekt als Subunternehmer beteiligt sind, ist davon auszugehen, dass es zwischen diesen zu Abreden gekommen ist, die gegen den Grundsatz des freien und fairen Wettbewerbs verstoßen.

Dies vor allem deshalb, weil wohl kein Zweifel daran bestehen kann, dass sich die beteiligten Ärzte im gegenständlichen Verfahren koordiniert haben und dadurch eine für das Land Tirol nachteilige Beeinflussung des Wettbewerbsergebnisses bewirkt haben (siehe VwGH 18.6.2021, 2010/04/0011; vergleiche Schwartz/Küchli in Schwartz [Hrsg] BVergG2 Paragraph 129, Rz 62).

Dabei kommt es für das Vorliegen von gegen den Wettbewerbsgrundsatz verstoßenden Abreden nicht darauf an, dass das Wettbewerbsergebnis aufgrund der Abrede für einen Auftraggeber tatsächlich oder möglicherweise ungünstiger ausgefallen ist. Denn nach der Judikatur des VwGH liegt auch dann eine verpönte Abrede vor, wenn ein Angebot – wie im vorliegenden Fall das Angebot der Bietergemeinschaft "BB" – das unbestritten günstigste Angebot gewesen ist. Auch in diesem Fall liegt ganz generell nämlich eine für den Auftraggeber nachteilige Abrede vor (vgl VwGH 31.1.2013, 2010/04/0070; 18.6.2012, 2010/04/0011).Dabei kommt es für das Vorliegen von gegen den Wettbewerbsgrundsatz verstoßenden Abreden nicht darauf an, dass das Wettbewerbsergebnis aufgrund der Abrede für einen Auftraggeber tatsächlich oder möglicherweise ungünstiger ausgefallen ist. Denn nach der Judikatur des VwGH liegt auch dann eine verpönte Abrede vor, wenn ein Angebot – wie im vorliegenden Fall das Angebot der Bietergemeinschaft "BB" – das unbestritten günstigste Angebot gewesen ist. Auch in diesem Fall liegt ganz generell nämlich eine für den Auftraggeber nachteilige Abrede vor vergleiche VwGH 31.1.2013, 2010/04/0070; 18.6.2012, 2010/04/0011).

Im Ergebnis ist daher der Abruf von Leistungen von der Bietergemeinschaft "BB" auch wegen dem offenkundigen Verstoß gegen den Grundsatz des Wettbewerbs vergaberechtswidrig.

ANTRÄGE Aus all diesen Gründen werden daher gestellt die Anträge 1. festzustellen, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung in Los 2 aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war;festzustellen, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung in Los 2 aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen Paragraph 155, Absatz 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war; in eventu festzustellen, dass der Zuschlag in Los 2 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde;

2.eine mündliche Verhandlung durchzuführen;

3.Akteneinsicht im größtmöglichen Umfang in den Vergabeakt zu gewähren Sowie 4. dem Auftraggeber aufzutragen, der Antragstellerin die für diese Feststellungsantrag entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen.“ Unter einem hat die Antragstellerin folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden: ● Angebotsöffnungsprotokoll vom 18.06.2021 Beilage./A ● Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll vom 29.06.2021 Beilage./B ● Schreiben im Sinn des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung vom 10.07.2021 Beilage./C ● Aufforderung zur Abgabe von Angeboten Beilage./D ● Angebotsöffnungsprotokoll vom 16.07.2021 Beilage./E ● Vergabevermerk vom 16.07.2021 Beilage./F ● Zahlungsbestätigung Beilage./G ● Auszug aus der Ärzteliste auf der Website der Tiroler Ärztekammer Beilage./H ● Auszug von der Website der CC Beilage./I ● Liste der selbstständigen Ambulatorien in Österreich Beilage./J ● Auszug aus der Ärzteliste auf der Website der Tiroler Ärztekammer betreffend QQ und RR Beilage./K ● Auszug aus der Website des DD Beilage./L ● Auszug aus der Ärzteliste auf der Website der Tiroler Ärztekammer betr PP Beilage./M ● Auszug aus der Website des SS betreffend die Mitarbeiter Beilage./N ● Auszug von der Website des SS, betreffend die Öffnungszeiten Beilage./O ● Auszug aus der Ärzteliste auf der Website der Tiroler Ärztekammer betreffend SS Beilage./P ● Auszug aus der Ärzteliste auf der Website der Tiroler Ärztekammer betreffend die EE Herr MM und Herr NN Beilage./Q Mit E-Mail vom 17.08.2021 hat die Antragstellerin eine weitere Urkunde gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurde: ● Einzahlungsbestätigung Beilage./R Mit Schriftsatz vom 24.08.2021 hat die Auftraggeberin ausgeführt, wie folgt: „In dem Verfahren LVwG - 2021 / S1 / 2171-1 erstattet der Auftraggeber durch seine ausgewiesene Vertreterin, die GG, nachstehende S T E L L U N G N A H M E und führt aus wie folgt:

1.) Zu Punkt behauptete fehlende beruflicher Befugnis:

Die Bietergemeinschaft BB besteht aus den Laboren 1. CC 2. DD 3. EE.

Festzuhalten ist, dass die drei genannten Mitglieder der Bietergemeinschaft – konkret die jeweiligen medizinisch Verantwortlichen – aufgrund ihrer Ausbildung als Fachärzte für Hygiene und Mikrobiologie bzw. Klinische Pathologie und Molekularpathologie die angebotenen Leistungen aus berufsrechtlicher Sicht jedenfalls erbringen dürfen.

Nach § 80 Abs. 4 BVergG 2018 hat im Fall der Angebotslegung durch eine Bietergemeinschaft jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen. Nach den EB (EBRV 69 der Beilagen XXVI.GP S 105) kommt es dabei darauf an, dass jedes Mitglied die Befugnis für den Leistungsteil nachweisen kann, den es konkret erbringen wird. Ist dabei der Leistungsgegenstand homogen, sodass für alle Teilleistungen dieselbe Befugnis notwendig ist, muss jedes Mitglied diese Befugnis nachweisen können. Für jedes Mitglied der Bietergemeinschaft ist die Befugnis folglich gesondert zu beurteilen.Nach Paragraph 80, Absatz 4, BVergG 2018 hat im Fall der Angebotslegung durch eine Bietergemeinschaft jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen. Nach den EB (EBRV 69 der Beilagen römisch 26 .Gesetzgebungsperiode S 105) kommt es dabei darauf an, dass jedes Mitglied die Befugnis für den Leistungsteil nachweisen kann, den es konkret erbringen wird. Ist dabei der Leistungsgegenstand homogen, sodass für alle Teilleistungen dieselbe Befugnis notwendig ist, muss jedes Mitglied diese Befugnis nachweisen können. Für jedes Mitglied der Bietergemeinschaft ist die Befugnis folglich gesondert zu beurteilen.

Die Bietergemeinschaft ist daher im Sinne des Vergabe- und Zivilrechts eine Haftungsgemeinschaft, aber keine „berufsrechtliche“ Gemeinschaft, die einer gemeinsamen oder gesonderten Bewilligung bedürfte. Vielmehr wird daher bei jedem Mitglied der Bietergemeinschaft die Befugnis für seinen Leistungsteil gefordert und konkret auch erfüllt.

Analog betrachtet in einem gewerberechtlichen Zusammenhang müssen nur die einzelnen Mitglieder einer Bietergemeinschaft die jeweilige Gewerbeberechtigung aufweisen, die Bietergemeinschaft als solche muss über keine eigene Gewerbeberechtigung verfügen.

Weder seitens des Auftraggebers, noch aufgrund irgendwelcher Bestimmungen wird eine bestimmte Rechtsform vorgeschrieben, weshalb bezogen auf die Bietergemeinschaft keine „gemeinsame“ Berufsausübungsberechtigung vorliegen muss.

Das Labor CC ist als GmbH im Gewerberegister mit dem Gewerbewortlaut chemisches Laboratorium gemäß § 94 Ziffer 10 Gewerbeordnung eingetragen. OO hat darüber hinaus am Standort dieses Labors eine nach den Bestimmungen des Ärztegesetzes ordnungsgemäß angemeldete Ordinationsstätte für Klinische Mikrobiologie und Hygiene sowie weiter für Allgemeinmedizin. Eine Krankenanstalt liegt – wie im Feststellungsantrag auch richtig erwähnt – nicht vor.Das Labor CC ist als GmbH im Gewerberegister mit dem Gewerbewortlaut chemisches Laboratorium gemäß Paragraph 94, Ziffer 10 Gewerbeordnung eingetragen. OO hat darüber hinaus am Standort dieses Labors eine nach den Bestimmungen des Ärztegesetzes ordnungsgemäß angemeldete Ordinationsstätte für Klinische Mikrobiologie und Hygiene sowie weiter für Allgemeinmedizin. Eine Krankenanstalt liegt – wie im Feststellungsantrag auch richtig erwähnt – nicht vor.

Das DD ist – entgegen den Behauptungen im Feststellungsantrag – als selbstständiges Ambulatorium zur Labordiagnostik von Infektionskrankheiten krankenanstaltenrechtlich genehmigt worden (Bewilligungsbescheid vom April 2021).

Die EE wird von den Fachärzten für Klinische Pathologie und Molekularpathologie VV und UU betrieben, diese befindet sich in V, Adresse 5, an diesem Standort befinden sich auch die Ordinationen der als Subunternehmer genannten Ärzte für Klinische Mikrobiologie und Hygiene MM und NN. Diese Subunternehmen wurden seitens der Bietergemeinschaft zulässigerweise beigezogen. Auch hier liegen keine Krankenanstalten vor.Die EE wird von den Fachärzten für Klinische Pathologie und Molekularpathologie VV und UU betrieben, diese befindet sich in römisch fünf, Adresse 5, an diesem Standort befinden sich auch die Ordinationen der als Subunternehmer genannten Ärzte für Klinische Mikrobiologie und Hygiene MM und NN. Diese Subunternehmen wurden seitens der Bietergemeinschaft zulässigerweise beigezogen. Auch hier liegen keine Krankenanstalten vor.

Zu den Ausführungen im Antrag, es handle sich um bewilligungslos betriebene Krankenanstalten, ist darauf hinzuweisen, dass bei der Unterscheidung zwischen einer Krankenanstalt (in der Betriebsform eines selbstständigen Ambulatoriums) und einer Ordinationsstätte sehr viele Merkmale – die kumulativ vorzuliegen haben - zu berücksichtigen sind (vgl. insbesondere VfGHSlg 13.023; VwGH vom 15.12.1992, Zl. 92/11/0141). Mit der ÄrzteG-Novelle aus dem Jahr 2019 (BGBl. I Nr. 20/2019) wurde zudem auch für Ordinationstätteninhaber die Möglichkeit geschaffen, unter bestimmten Rahmenbedingungen Ärzte anzustellen, wodurch auch bei Ordinationen – neben der Vertretungsregelung – ein Wechsel in der Person des Arztes eintreten kann, ohne dass es zu einer Veränderung der Organisationsstruktur kommt.

Bewilligungslos betriebene Krankenanstalten liegen nicht vor.Zu den Ausführungen im Antrag, es handle sich um bewilligungslos betriebene Krankenanstalten, ist darauf hinzuweisen, dass bei der Unterscheidung zwischen einer Krankenanstalt (in der Betriebsform eines selbstständigen Ambulatoriums) und einer Ordinationsstätte sehr viele Merkmale – die kumulativ vorzuliegen haben - zu berücksichtigen sind vergleiche insbesondere VfGHSlg 13.023; VwGH vom 15.12.1992, Zl. 92/11/0141). Mit der ÄrzteG-Novelle aus dem Jahr 2019 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 20 aus 2019,) wurde zudem auch für Ordinationstätteninhaber die Möglichkeit geschaffen, unter bestimmten Rahmenbedingungen Ärzte anzustellen, wodurch auch bei Ordinationen – neben der Vertretungsregelung – ein Wechsel in der Person des Arztes eintreten kann, ohne dass es zu einer Veränderung der Organisationsstruktur kommt.

Bewilligungslos betriebene Krankenanstalten liegen nicht vor.

Hinzu kommt, dass Diagnostikeinrichtungen wie die gegenständlichen Laborstrukturen der Mitglieder der Bietergemeinschaft im Rahmen der Pandemie insbesondere durch öffentliche Aufträge bzw. gesundheitsbehördliche Zuweisungen mit massiven Anforderungen im Rahmen der Pandemiebewältigung konfrontiert wurden und noch werden.

Darauf hat der Bundesgesetzgeber rasch reagiert und mit § 2 Abs. 2 lit. g Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz, welche Regelung in die jeweiligen Krankenanstaltengesetze der Länder übernommen wurde, klargestellt, dass medizinische Versorgungseinrichtungen für an COVID-19 Erkrankte und Krankheitsverdächtige für die Dauer der Pandemie nicht als Krankenanstalten gelten. Für derartige Einrichtungen sind - unabhängig von Fragen des Berufsrechtes - keine krankenanstaltenrechtlichen Bewilligungen notwendig.Darauf hat der Bundesgesetzgeber rasch reagiert und mit Paragraph 2, Absatz 2, Litera g, Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz, welche Regelung in die jeweiligen Krankenanstaltengesetze der Länder übernommen wurde, klargestellt, dass medizinische Versorgungseinrichtungen für an COVID-19 Erkrankte und Krankheitsverdächtige für die Dauer der Pandemie nicht als Krankenanstalten gelten. Für derartige Einrichtungen sind - unabhängig von Fragen des Berufsrechtes - keine krankenanstaltenrechtlichen Bewilligungen notwendig.

Zur Zusammenarbeit von Ärzten:

Die im Feststellungsantrag zitierte Bestimmung des § 52a Ärztegesetz ist im gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Die Bestimmung regelt die Zusammenarbeit von Ärzten im Rahmen von Gruppenpraxen. Die Mitglieder der Bietergemeinschaft stellen keine genehmigte Gruppenpraxis dar. Bei der Bietergemeinschaft handelt es sich weder um eine Gruppenpraxis noch um eine – ebenfalls im Feststellungsantrag erwähnte - Ordinations- und Apparategemeinschaft.Die im Feststellungsantrag zitierte Bestimmung des Paragraph 52 a, Ärztegesetz ist im gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Die Bestimmung regelt die Zusammenarbeit von Ärzten im Rahmen von Gruppenpraxen. Die Mitglieder der Bietergemeinschaft stellen keine genehmigte Gruppenpraxis dar. Bei der Bietergemeinschaft handelt es sich weder um eine Gruppenpraxis noch um eine – ebenfalls im Feststellungsantrag erwähnte - Ordinations- und Apparategemeinschaft.

Die Bestimmungen des Ärztegesetzes sehen vor, dass die Ärzte ihren Beruf persönlich und unmittelbar, erforderlichenfalls in Zusammenarbeit mit anderen Ärztinnen/Ärzten und Vertreterinnen/Vertretern einer anderen Wissenschaft oder eines anderen Berufes, auszuüben haben (vgl. § 49 Abs. 2 Ärztegesetz).Die Bestimmungen des Ärztegesetzes sehen vor, dass die Ärzte ihren Beruf persönlich und unmittelbar, erforderlichenfalls in Zusammenarbeit mit anderen Ärztinnen/Ärzten und Vertreterinnen/Vertretern einer anderen Wissenschaft oder eines anderen Berufes, auszuüben haben vergleiche Paragraph 49, Absatz 2, Ärztegesetz).

Die Zusammenarbeit in Form einer Gruppenpraxis kann grundsätzlich nur nach Durchführung eines Zulassungsverfahrens durch den Herrn Landeshauptmann erfolgen – ein solches liegt nicht vor.

Weiters kann die Zusammenarbeit von freiberuflichen Ärzten im Sinne des § 49 Abs. 2 Ärztegesetz bei Wahrung der Eigenverantwortlichkeit eines jeden Arztes auch in der gemeinsamen Nutzung von Ordinationsräumen (Ordinationsgemeinschaft) und/oder von medizinischen Geräten (Apparategemeinschaft) bestehen. Eine Bietergemeinschaft ist aber auch nicht als Ordinations- oder Apparategemeinschaft zu sehen. Jedes Mitglied der Bietergemeinschaft erfüllt seinen Auftrag mit der jeweils vorhandenen Infrastruktur; die Mitglieder der Bietergemeinschaft fungieren schließlich auch von unterschiedlichen regionalen Standorten aus.Weiters kann die Zusammenarbeit von freiberuflichen Ärzten im Sinne des Paragraph 49, Absatz 2, Ärztegesetz bei Wahrung der Eigenverantwortlichkeit eines jeden Arztes auch in der gemeinsamen Nutzung von Ordinationsräumen (Ordinationsgemeinschaft) und/oder von medizinischen Geräten (Apparategemeinschaft) bestehen. Eine Bietergemeinschaft ist aber auch nicht als Ordinations- oder Apparategemeinschaft zu sehen. Jedes Mitglied der Bietergemeinschaft erfüllt seinen Auftrag mit der jeweils vorhandenen Infrastruktur; die Mitglieder der Bietergemeinschaft fungieren schließlich auch von unterschiedlichen regionalen Standorten aus.

Es liegt konkret auch kein Behandlungsvertrag, sondern ein spezieller Prozess aufgrund der Vorgaben des Epidemiegesetzes vor.

Bei den gegenständlichen Laborverträgen schließt das Land Tirol ausschließlich (!) mit den in Betracht kommenden Labor-Anbietern, insbesondere auch den Mitgliedern der Bietergemeinschaft, Verträge ab. Der Sicherstellung von zeitgerechten Laborleistungen kommt im Rahmen des Pandemiemanagements entscheidende Bedeutung zu. Das Land Tirol bzw. die Gesundheitsbehörden haben nach den Vorgaben des Epidemiegesetzes sicherzustellen, dass COVID-19 Verdachtsfälle bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen einem PCR Test zugeführt werden. Durch die Laborverträge ist sicherzustellen, dass zeitgerecht Ergebnisse vorliegen, auf deren Grundlage allfällige weitere gesundheitsbehördliche Veranlassungen getroffen werden (Absonderung etc.).

Keines der drei Labore schließt einen ärztlichen Behandlungsvertrag mit den Patienten ab.

Auch wenn ein Behandlungsvertrag nach herrschender Lehre auch konkludent abgeschlossen werden kann, so muss jedenfalls der Wille des Patienten vorliegen, mit dem betreffenden Labor bzw. dem Ordinationsstätteninhaber einen Behandlungsvertrag abzuschließen.

Dieser liegt im gegenständlichen Fall nicht vor. Den Patienten bzw. den Verdachtspersonen, deren Proben vom Auftraggeber Land Tirol bzw. der Gesundheitsbehörde aufgrund des Epidemiegesetzes an die jeweiligen Labore übermittelt werden, ist aufgrund der Verteilung der Lose ja nicht einmal bekannt, welches Labor die Proben untersucht. Es kommt daher nicht zu Behandlungsverträgen zwischen Patienten und den Laboren, sondern aufgrund des Vertragsverhältnisses zwischen dem Land Tirol und den Bietern wird den sich aufgrund des Epidemiegesetzes ergebenden Vorgaben einer raschen Nachverfolgung von Verdachts- und Erkrankungsfällen sowie einer zeitgerechten Diagnostik entsprochen.

Ein Behandlungsvertrag ist jedenfalls ein zivilrechtlicher Vertrag, der gesetzlich nicht konkret geregelt ist und das Verhältnis zwischen Patient und Behandler regelt. Er begründet auf beiden Seiten verschiedene Rechte und Pflichten. Jeder Vertrag setzt zwei übereinstimmende (!) Willenserklärungen voraus, dieser Wille liegt jedenfalls auf Seiten der Getesteten – insbesondere auch aufgrund der Verpflichtung durch das EpidemieG – wie bereits ausgeführt nach nicht vor.

Allgemein kann im Zusammenhang mit Behandlungsverträgen auf folgende Judikatur verwiesen werden:

Der Behandlungsvertrag mit einem Arzt ist grundsätzlich als freier selbständiger Dienstvertrag zu werten, der den Arzt nicht in wirtschaftliche Abhängigkeit geraten lässt, sodass Streitigkeiten daraus nicht der Arbeitsgerichtsbarkeit unterliegen (5 Ob 578/80m, 1 Ob 550/84, 8 Ob 34/08w, 7 Ob 143/14a). Der ärztliche Behandlungsvertrag ist ein im Gesetz nicht näher typisiertes Vertragsverhältnis, auf Grund dessen der Arzt dem Patienten eine fachgerechte, dem objektiven Standard des besonderen Fachs entsprechende Behandlung, nicht aber einen bestimmten Erfolg schuldet (4 Ob 208/17t, 5 Ob 81/19a, u.v.a.).

Zwischen dem Arzt und dem Patienten liegt ein zivilrechtliches Verhältnis vor, der sogenannte ärztliche Behandlungsvertrag. Es handelt sich dabei um ein im Gesetz nicht näher typisiertes Vertragsverhältnis, welches Elemente des Beratungsvertrags umfasst (OGH 17.09.2014 7 Ob 143/14a).

Als Gegenstand des jeweiligen Behandlungsvertrags ist im Zweifel grundsätzlich ein bestimmter „Krankheitsfall" des Patienten anzusehen und keinesfalls ein jeweils isolierter Behandlungsabschnitt. Die Dauer eines Behandlungsvertrags kann daher nur anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls verlässlich beurteilt werden (8 Ob 34/08w, 7 Ob 143/14a).

Epidemierecht/-gesetz:

Aufgrund des Epidemierechtes wird das sonst im Medizinrecht geltende Selbstbestimmungsrecht durchbrochen. Im Bereich der Seuchenpolizei tritt an dessen Stelle das öffentliche Interesse an der Erhaltung der Gesundheit der Allgemeinheit, das gegebenenfalls auch gegen den erklärten Willen des Betroffenen durchgesetzt werden kann (vgl. „Handbuch des Epidemierechts unter besonderer Berücksichtigung der Regelungen betreffend COVID-19“ von Hiersche/Holzinger/Eibl).Aufgrund des Epidemierechtes wird das sonst im Medizinrecht geltende Selbstbestimmungsrecht durchbrochen. Im Bereich der Seuchenpolizei tritt an dessen Stelle das öffentliche Interesse an der Erhaltung der Gesundheit der Allgemeinheit, das gegebenenfalls auch gegen den erklärten Willen des Betroffenen durchgesetzt werden kann vergleiche „Handbuch des Epidemierechts unter besonderer Berücksichtigung der Regelungen betreffend COVID-19“ von Hiersche/Holzinger/Eibl).

Auch im „Handbuch des Österreichischen Seuchenrecht“ von Felix Andre aus wird bejaht, dass Ärzten im Epidemiefall das jederzeitige Recht zusteht die erforderlichen Untersuchungen, auch gegen den Willen des Krankheitsverdächtigen, vorzunehmen und Proben zu entnehmen. Dies spricht ebenfalls klar gegen das Vorliegen eines der Privatautonomie unterliegenden (freiwilligen) Behandlungsvertrages.

Weiters verweist Hummelbrunner in „Recht der Infektionskrankheiten“ auf die Pflichten der Kranken und Ansteckungsverdächtigen, sich gemäß § 5 EpidemieG den notwendigen ärztlichen Untersuchungen und der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen.Weiters verweist Hummelbrunner in „Recht der Infektionskrankheiten“ auf die Pflichten der Kranken und Ansteckungsverdächtigen, sich gemäß Paragraph 5, EpidemieG den notwendigen ärztlichen Untersuchungen und der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen.

2.) Zum Punkt 4.6 behaupteter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz:

Zunächst ist festzuhalten, dass das Land Tirol als Auftraggeber ein offenes Verfahren mit Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit maximal sieben Vertragspartnern zur Beschaffung von Laborleistungen für die Auswertung von Covid-19 Testungen durchgeführt hat.

Letztlich haben neun Bieter Angebote abgegeben. Das Angebot eines Bieters, welches per E-Mail einlangte, musste ausgeschieden werden. Mit Schreiben des Vertreters des Auftraggebers vom 10.07.2021 wurde eine Rahmenvereinbarung mit vier Bietern abgeschlossen, unter anderem mit der Bietergemeinschaft „BB“.

Bis zum Ende der Angebotsfrist erfolgte hinsichtlich des Abrufes der Leistungen aus der Rahmenvereinbarung im Wesentlichen lediglich die Festlegung, dass nach einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb der Zuschlag nach dem Billigstangebotsprinzip erteilt wird.

Festlegungen über einen allfälligen gebietsweisen oder losweisen Abruf von Leistungen lagen und liegen nicht vor, sodass die Bieter davon ausgehen mussten und nach wie vor davon ausgehen müssen, dass seitens des Auftraggebers auch Leistungen für das gesamte Landesgebiet Tirol (einschließlich Osttirol) ohne Untergliederung in bestimmte örtliche Leistungsbereiche abgerufen werden.

Mit anderen Worten waren und sind die Bieter bzw. Vertragsparteien der Rahmenvereinbarung dazu verpflichtet, Ressourcen für die Erbringung der gegenständlichen Leistungen für das ganze Landesgebiet Tirol vorzuhalten.

Alle einzelnen Beteiligten der Bietergemeinschaft sowie deren Subunternehmer waren und sind nicht dazu in der Lage, die gewünschten Leistungen für das gesamte Landesgebiet Tirol zu erbringen.

Die Bildung der Bietergemeinschaft war für die Mitglieder der Bietergemeinschaft Voraussetzung, dass überhaupt ein erfolgversprechendes Angebot abgegeben werden konnte. Daher ist festzuhalten, dass die gegenständliche Bildung der Bietergemeinschaft „BB“ dazu erforderlich war, um den Markt zu erschließen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Wettbewerbs nicht vorliegt.

Die von der Antragstellerin gewählte auf den Zentralraum Innsbruck in Tirol bzw. Tirol beschränkte Betrachtungsweise des Marktes ist verfehlt.

Nachdem ein offenes Verfahren mit europaweiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt wurde, ist jedenfalls der europäische Markt, insbesondere deren Anbieter den Betrachtungen in Bezug den Wettbewerbsgrundsatz zugrunde zu legen.

Allein in Tirol sind zumindest acht Labore vorhanden, die alleine oder in Zusammenschluss als Bietergemeinschaft dazu in der Lage sind, die Leistungen im Bereich der Auswertung von Covid-19 Tests zu erbringen.

Sachliche Gründe für eine Beschränkung der Mitgliederzahl oder gar für einen Ausschluss von Bietergemeinschaften von der Teilnahme am Vergabeverfahren liegen nicht vor, sodass derartige Festlegungen unzulässig wären (VKS Wien 13.03.2006, VKS-247/06, VKS Wien 20.03.2006, VKS-225/06, VfGH 21.06.2004, B 531/02-8, RdW 2004,475).

Insbesondere aufgrund der Struktur des durch die Ausschreibung angesprochenen Marktes wurde zu Recht weder eine Beschränkung der Mitgliederanzahl von Bietergemeinschaften, noch ein Ausschluss der Beteiligung von Bietergemeinschaften am Vergabeverfahren festgelegt. Dies hat beim gegenständlichen Vergabeverfahren keine Markteinengung zur Folge, sondern stellt dies vielmehr eine Maßnahme dar, die es auch kleineren Unternehmen zu ermöglicht hat, sich am Vergabeverfahren erfolgreich zu beteiligen.

Daraus ergibt sich entgegen der offensichtlich zu Gunsten der Antragstellerin verzerrten Darstellung, dass kein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz, sondern eine Förderung des Wettbewerbs vorliegt.

Unabhängig davon ist festzuhalten, dass Vergabekontrollverfahren nicht der Sicherung der objektiven Rechtmäßigkeit von Vergabeverfahren dienen, sondern der Prüfung, ob allenfalls eine Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte vorliegt (VwGH 23.05.2007, 2005/04/0214, 22.05.2012, 2009/04/0187, BVwG 31.07.2017, W138 2159835-2/47E, u.v.a).

Selbst wenn die Vorgangsweise des Auftraggebers in Bezug auf Bietergemeinschaften zur Folge hätte, dass eine Einschränkung des Wettbewerbs vorliege, was ausdrücklich bestritten wird und nicht vorliegt, wäre dadurch die Antragstellerin in keinem subjektiven Recht verletzt, sodass diesbezüglich der gegenständliche Rechtschutzantrag zurück- bzw. abzuweisen ist.

Beweis: Bestätigungen, Ausschreibungsunterlagen, OO, per Anschrift CC, Adresse 6, XOO, per Anschrift CC, Adresse 6, römisch zehn PP, per Anschrift DD, Adresse 7. Y, VV, per Anschrift EE, Adresse 8, VVV, per Anschrift EE, Adresse 8, römisch fünf UU, ebendort PV.

Sohin wird gestellt der A N T R A G, das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle nach Aufnahme der angebotenen Beweise die Anträge der Antragstellerin (Eventualanträge eingeschlossen) zurück- bzw. abweisen.

Vorbehaltlich der obigen Einwendungen, nach welchen der Feststellungsantrag zurück- bzw. abzuweisen ist, stellt der Auftraggeber im Sinne der Bestimmungen des § 21 Abs. 2 TVNG 2018 denVorbehaltlich der obigen Einwendungen, nach welchen der Feststellungsantrag zurück- bzw. abzuweisen ist, stellt der Auftraggeber im Sinne der Bestimmungen des Paragraph 21, Absatz 2, TVNG 2018 den A N T R A G das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle von einer Nichtigerklärung bzw. einer Aufhebung des zwischen dem Auftraggeber und den Mitgliedern der Bietergemeinschaft „BB“ abgeschlossenen Vertrages absehen.

Evidenter Maßen dienen die verfahrensgegenständlichen Leistungen der Laborauswertung von Covid-19 Tests der Erhaltung der körperlichen Gesundheit der Bevölkerung in Tirol.

Darüber hinaus wird mit den gegenständlichen Leistungen auch sichergestellt, dass sich die Bevölkerung in Tirol trotz der bestehenden Covid-19 Pandemie im Sinne des Grundrechtes auf Freizügigkeit relativ frei bewegen kann.

Weiters ermöglicht eine rasche Laborauswertung der Tests als Leistung des gegenständlichen Vergabeverfahrens maßgebend die Eindämmung der Covid-19 Pandemie, zumal bei positiven Testergebnissen unverzüglich entsprechende Maßnahmen wie beispielsweise Quarantäne verfügt werden können.

Daher liegen zwingende Gründe des Allgemeininteresses vor, die es rechtfertigen, von einer Nichtigerklärung des gegenständlich angefochtenen Vertrages abzusehen und diesen insbesondere zum Wohle der Allgemeinheit aufrecht zu erhalten.

Beweis:

Einvernahme eines informierten Vertreters des Auftraggebers, welcher noch namhaft gemacht wird.“ Unter einem hat die Auftraggeberin folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden: ● Aufforderung zur Abgabe der Angebote zur Aufnahme in die Rahmenvereinbarung Beilage./1 ● Festlegung zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Beilage./2 ● Fragenbeantwortungen Beilage./3 ● Abgegebene Angebote der Bieter/Bietergemeinschaften im offenen Verfahren „Laborleistungen für COVID-19-Testungen“ Beilage./4 ● Protokoll über die Öffnung des Angebots vom 18.06.2021 Beilage./5 ● Aufforderung zur Abgabe einer Rechtfertigung Beilage./6 ● Abgabe der Rechtfertigungen Beilage./7 ● Vergabevermerk vom 29.06.2021 Beilage./8 ● Zuschlagsentscheidungen und Ausscheidensentscheidungen Konvolut Beilage./9 ● Abschluss aus der Rahmenvereinbarung Konvolut Beilage./10 ● Aufforderung zur Abgabe des Angebotes, Abruf aus der Rahmenvereinbarung samt Beilagen Beilage./11 ● Fragebeantwortung und Festlegung zum Abruf aus der Rahmenvereinbarung Beilage./12 ● Angebote betreffend den Abruf aus der Rahmenvereinbarung vom 16.07.2021 Beilage./13 ● Protokoll über die Öffnung des Angebots vom 16.07.2021 Beilage./14 ● Vergabevermerk – Angebotsprüfung – Abruf aus der Rahmenvereinbarung Beilage./15 ● Schreiben zur Auftragserteilung vom 16.07.2021 Beilage./16 ● Zusammenfassung der beruflichen Befugnisse der Mitglieder der Bietergemeinschaft Beilage./17 ● Eingetragene Ärzte der Tiroler Ärzteliste für medizinische und chemische Labordiagnostik Beilage./18 Im vorerwähnten Schriftsatz wurde weiters beantragt, dass die Urkunden betreffend abgegebene Angebote der Bieter/Bietergemeinschaften im offenen Verfahren für eine Rahmenvereinbarung – Laborleistung für „COVID-19-Testungen“ aus der Akteneinsicht ausgenommen werden mögen und wurde dies näher begründet.

Mit Schriftsatz vom 26.08.2021 hat die Bietergemeinschaft „BB“, bestehenden aus 1. EE, 2. CC, Hygiene und medizinische Mikrobiologie, 3. DD. PP, Facharzt für klinische Mikrobiologie und Hygiene, vertreten durch RA WW, Adresse 9, U (im folgenden kurz Zuschlagsempfängerin genannt), mitgeteilt, dass die Zuschlagsempfängerin durch den vorgenannten Rechtsanwalt vertreten wird und hat einen Antrag auf Fristerstreckung zur Äußerung zum Feststellungsantrag gestellt.

Mit Schriftsatz der Zuschlagsempfängerin vom 13.09.2021 hat diese ausgeführt, wie folgt: „Dieser Schriftsatz enthält an einigen Stellen schützenswerte Ausführungen (vor allem Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse) der mitbeteiligten Partei. Er wird daher eine vollständige Fassung für das Gericht und den Auftraggeber sowie in einer teilgeschwärzten Fassung für alle weiteren Parteien vorgelegt. Weiters wird bei einzelnen Beilagen angeführt, diese der Antragstellerin nicht weiterzuleiten und nicht bei der Akteneinsicht zugänglich zu machen. Dazu wird beantragt, diese Ausnahmen vom Parteiengehör und von der Akteneinsicht vorzunehmen.

In umseits bezeichneter Vergaberechtssache hat die als Zuschlagsempfängerin angeführte Bietergemeinschaft (in der Folge „mitbeteiligte Partei") bereits ihre rechtsfreundliche Vertretung durch Herrn Rechtsanwalt WW. und dessen Bevollmächtigung in diesem Verfahren angezeigt.

1 PARTEISTELLUNG DER MITBETEILIGTEN PARTEI Die mitbeteiligte Partei hat als Bietergemeinschaft am gegenständlichen Vergabeverfahren teilgenommen und den Zuschlag im relevanten Los 2 „Mitte" erhalten. Sie ist gemäß § 20 Abs 1 TVNG 2018 ex lege Partei des Feststellungsverfahrens, ohne dass es eines weiteren formalen „Teilnahmeschrittes" bedürfte.Die mitbeteiligte Partei hat als Bietergemeinschaft am gegenständlichen Vergabeverfahren teilgenommen und den Zuschlag im relevanten Los 2 „Mitte" erhalten. Sie ist gemäß Paragraph 20, Absatz eins, TVNG 2018 ex lege Partei des Feststellungsverfahrens, ohne dass es eines weiteren formalen „Teilnahmeschrittes" bedürfte.

Beweis: - Vergabeakt

-weitere Beweise vorbehalten Die mitbeteiligte Partei führt ihre Stellungnahme zum Feststellungsantrag der Antragstellerin innerhalb der gerichtlich eingeräumten Frist wie folgt aus. Dabei erfolgt ● in Punkt II. zunächst zum Feststellungsverfahrensrecht die Erläuterung, dass der Antragstellerin das gestellte Hauptbegehren bei den hier vorliegenden besonderen Dienstleistungen nicht zur Verfügung steht (Unzuständigkeit des LVwG Tirol),in Punkt römisch zwei. zunächst zum Feststellungsverfahrensrecht die Erläuterung, dass der Antragstellerin das gestellte Hauptbegehren bei den hier vorliegenden besonderen Dienstleistungen nicht zur Verfügung steht (Unzuständigkeit des LVwG Tirol), ● und sodann in Punkt III. die Darlegung der inhaltlichen Unbegründetheit des Antrags. und sodann in Punkt römisch drei. die Darlegung der inhaltlichen Unbegründetheit des Antrags.

Innerhalb der genannten Punkte erfolgt eine Orientierung an der Reihenfolge im Feststellungsantrag vom 16. August 2021 sowie ggf. in Klammer der jeweilige Punkt dieses Feststellungsantrags.

2 UNZUSTÄNDIGKEIT DES LVWG TIROL FÜR DAS HAUPTBEGEHREN Die Antragstellerin begehrt in ihrem Hauptantrag, das LVwG Tirol möge „feststellen, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung in Los 2 aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war" (Antragsseite 21).Die Antragstellerin begehrt in ihrem Hauptantrag, das LVwG Tirol möge „feststellen, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung in Los 2 aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen Paragraph 155, Absatz 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war" (Antragsseite 21).

Neben der Unbestimmtheit dieser Formulierung gilt Folgendes: Nachdem die vorliegende Beschaffung eine besondere Dienstleistung gemäß § 151 BVergG 2018 betrifft und damit (unter anderem) § 155 BVergG 2018 nicht gesetzlich zur Anwendung gelangen, besteht keine Zuständigkeit des LVwG Tirol für eine derartige Feststellung.Neben der Unbestimmtheit dieser Formulierung gilt Folgendes: Nachdem die vorliegende Beschaffung eine besondere Dienstleistung gemäß Paragraph 151, BVergG 2018 betrifft und damit (unter anderem) Paragraph 155, BVergG 2018 nicht gesetzlich zur Anwendung gelangen, besteht keine Zuständigkeit des LVwG Tirol für eine derartige Feststellung.

Darüber hinaus liegt schon auf den ersten Blick auch inhaltlich kein Verstoß gegen § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 vor. Einerseits kann es schon aus theoretischen Gründen zu keinem Verstoß des Auftraggebers gegen gesetzlich nicht anwendbare (sondern nur durch freiwillige punktuelle Selbstbindung herangezogene) Normen kommen. Andererseits zielen nicht einmal die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverstöße auf die genannten Absätze 4 bis 9 ab. Denn in § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 wird lediglich das formale Abrufverfahren bei Abschluss der Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern geregelt. Und dazu gibt es von Seiten der Antragstellerin keinerlei Einwendungen. Vielmehr releviert sie Verstöße aus dem Grundverfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung.Darüber hinaus liegt schon auf den ersten Blick auch inhaltlich kein Verstoß gegen Paragraph 155, Absatz 4 bis 9 BVergG 2018 vor.

Einerseits kann es schon aus theoretischen Gründen zu keinem Verstoß des Auftraggebers gegen gesetzlich nicht anwendbare (sondern nur durch freiwillige punktuelle Selbstbindung herangezogene) Normen kommen. Andererseits zielen nicht einmal die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverstöße auf die genannten Absätze 4 bis 9 ab. Denn in Paragraph 155, Absatz 4 bis 9 BVergG 2018 wird lediglich das formale Abrufverfahren bei Abschluss der Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern geregelt. Und dazu gibt es von Seiten der Antragstellerin keinerlei Einwendungen. Vielmehr releviert sie Verstöße aus dem Grundverfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung.

Rechtsfolgen daraus: Die Antragstellerin begehrt als einzige weitere Feststellung (und das auch nur in eventu) „festzustellen, dass der Zuschlag in Los 2 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde" (Antragsseite 31). Durch die Unzuständigkeit des LVwG zur oben genannten Feststellung gemäß § 3 Abs 1 Z 5 (bzw § 18 Abs 1 Z 4 TVNG 2018) und dem leiglichen Verbleib einer Feststellung gemäß § 3 Abs 1 Z 1 (bzw § 18 Abs 1 Z 1 TVNG 2018) kommen selbst bei einer Stattgabe zur Z 1-Feststellung die RechtsRechtsfolgen daraus: Die Antragstellerin begehrt als einzige weitere Feststellung (und das auch nur in eventu) „festzustellen, dass der Zuschlag in Los 2 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde" (Antragsseite 31). Durch die Unzuständigkeit des LVwG zur oben genannten Feststellung gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 5, (bzw Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4, TVNG 2018) und dem leiglichen Verbleib einer Feststellung gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, (bzw Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, TVNG 2018) kommen selbst bei einer Stattgabe zur Ziffer eins -, F, e, s, t, s, t, e, l, l, u, n, g, die Rechts folgen des § 21 TVNG 2018 nicht zur Anwendung. Eine Nichtigerklärung des abgeschlossenen Vertrages oder die Verhängung einer Geldbuße scheiden im vorliegenden Fall daher aus.folgen des Paragraph 21, TVNG 2018 nicht zur Anwendung. Eine Nichtigerklärung des abgeschlossenen Vertrages oder die Verhängung einer Geldbuße scheiden im vorliegenden Fall daher aus.

Ergänzungen und Details zu diesen Ausführungen:

2.1 Vorliegen einer besonderen Dienstleistung Von allen Verfahrensbeteiligten unbestritten, liegt hier eine besondere Dienstleistung gemäß § 151 BVergG 2018 vor. Das ist auch korrekt, wobei neben dem vom Auftraggeber verwendeten CPV-Code *** Medizinische Analysedienste (Anhang XVI Nr 74 BVergG 2018) wohl auch der (unionsautonom zu sehende) CPV-Code *** Dienstleistungen von medizinischen Laboratorien (Anhang XVI Nr 69 BVergG 2018) anwendbar wäre.Von allen Verfahrensbeteiligten unbestritten, liegt hier eine besondere Dienstleistung gemäß Paragraph 151, BVergG 2018 vor. Das ist auch korrekt, wobei neben dem vom Auftraggeber verwendeten CPV-Code *** Medizinische Analysedienste (Anhang römisch sechzehn Nr 74 BVergG 2018) wohl auch der (unionsautonom zu sehende) CPV-Code *** Dienstleistungen von medizinischen Laboratorien (Anhang römisch sechzehn Nr 69 BVergG 2018) anwendbar wäre.

Im Übrigen hat der Auftraggeber die Anwendung der Normen für besondere Dienstleistungen bestandsfest festgelegt (siehe etwa Punkt 1. Aufforderung zur Abgabe eines Angebots vom 28. Mai 2021, in der Folge kurz „AU Grundverfahren"). Bei dieser Festlegung kann es zu keiner Durchbrechung der Präklusion kommen; dies auch, nachdem es sich bei der Einordnung als besondere Dienstleistung um zwingendes Recht handelt (so zu nicht prioritären Dienstleistungen BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2).

2.2 Verdünntes Vergaberegime - nur freiwillige, punktuelle Selbstbindung des Auftraggebers Die Einordnung als besonderer Dienstleistungsauftrag bestimmt auch das anwendbare Recht (idS zu nicht prioritären Dienstleistungen zB EuGH 17. 3. 2011, C-95/10, Strong Seguranga, Rn 34 f, 11. 12. 2014, C-113/13, ASL n. 5 "Spezzino", Rn 41; 22. 10. 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quiron, Rn 25; 28. 1. 2016, C-20/14, Casta, Rn 38). Dementsprechend sind nur die in § 151 Abs 1 und 3 bis 9 BVergG 2018 genannten Bestimmungen und der 1. Abschnitt des 4. Hauptstückes des BVergG 2018 auf das vorliegende Verfahren anwendbar (§ 151 Abs 1 BVergG 2018). Darüber hinaus besteht eine „Freiheit der Verfahrensgestaltung" (RV 69 BlgNR XXVI GP 163). Dabei kann ein Auftraggeber zur Vereinfachung auch auf Normen des BVergG verweisen, die sodann im Rahmen einer Selbstbindung zu berücksichtigen sind.

Für diese gilt: „Der Verweis auf eine Bestimmung ist daher so zu verstehen, dass der Auftraggeber eine bekannte bestehende Regelung für anwendbar erklärt und damit alle Bewerber und Bieter ebenso wie sich selbst entsprechend den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz dieser Regelung unterwirft, damit allerdings kein Gesetzt anwendbar macht, sondern bloß auf eine eigene Formulierung des Regelungsinhaltes verzichtet und im Ergebnis lediglich den Gesetzestext als privatrechtliche Regelung im Rahmen seiner Aufgabe zur Festlegung des Vergabeverfahrens übernimmt, (so zu nicht prioritären Dienstleistungen BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2, Hervorhebung durch den Schriftsatzverfasser).Die Einordnung als besonderer Dienstleistungsauftrag bestimmt auch das anwendbare Recht (idS zu nicht prioritären Dienstleistungen zB EuGH 17. 3. 2011, C-95/10, Strong Seguranga, Rn 34 f, 11. 12. 2014, C-113/13, ASL n. 5 "Spezzino", Rn 41; 22. 10. 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quiron, Rn 25; 28. 1. 2016, C-20/14, Casta, Rn 38).

Dementsprechend sind nur die in Paragraph 151, Absatz eins und 3 bis 9 BVergG 2018 genannten Bestimmungen und der 1. Abschnitt des 4. Hauptstückes des BVergG 2018 auf das vorliegende Verfahren anwendbar (Paragraph 151, Absatz eins, BVergG 2018). Darüber hinaus besteht eine „Freiheit der Verfahrensgestaltung" Regierungsvorlage 69 BlgNR römisch 26 Gesetzgebungsperiode 163). Dabei kann ein Auftraggeber zur Vereinfachung auch auf Normen des BVergG verweisen, die sodann im Rahmen einer Selbstbindung zu berücksichtigen sind. Für diese gilt: „Der Verweis auf eine Bestimmung ist daher so zu verstehen, dass der Auftraggeber eine bekannte bestehende Regelung für anwendbar erklärt und damit alle Bewerber und Bieter ebenso wie sich selbst entsprechend den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz dieser Regelung unterwirft, damit allerdings kein Gesetzt anwendbar macht, sondern bloß auf eine eigene Formulierung des Regelungsinhaltes verzichtet und im Ergebnis lediglich den Gesetzestext als privatrechtliche Regelung im Rahmen seiner Aufgabe zur Festlegung des Vergabeverfahrens übernimmt, (so zu nicht prioritären Dienstleistungen BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2, Hervorhebung durch den Schriftsatzverfasser).

Es kommt daher bei besonderen Dienstleistungen nicht zu einer gesetzlichen Anwendbarkeit, wenn der Auftraggeber auf BVergG 2018-Normen verweist. Nicht einmal die Wahl einer typisierten Verfahrensart des BVergG 2018-Vollanwendungsbereichs und der gleichzeitige „Verweis auf eine Reihe von genau bezeichneten Bestimmungen des BVergG" würde dazu führen, dass das BVergG zur Gänze anwendbar wäre (wiederum BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2).

Alles das trifft auf die Festlegung in Punkt 5.4.3, Seite 21 AU-Grundverfahren und den dort erwähnten § 155 BVergG 2018 zu (der aber gemäß § 3 Abs 1 Z 5 (bzw § 18 Abs 1 Z 4) TVNG 2018 der einzigen Ausgangspunkt für die von der Antragstellerin begehrte Feststellung ist). Alles das trifft auf die Festlegung in Punkt 5.4.3, Seite 21 AU-Grundverfahren und den dort erwähnten Paragraph 155, BVergG 2018 zu (der aber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 5, (bzw Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4,) TVNG 2018 der einzigen Ausgangspunkt für die von der Antragstellerin begehrte Feststellung ist).

2.3 Öffentlich-rechtliches Verfahrensrecht (samt Zuständigkeit) steht nicht in der Disposition der Verfahrensparteien Die Zuständigkeiten der Vergabekontrollbehörden ist in den jeweiligen Gesetzen abschließend geregelt (zum BVwG siehe RV 69 BlgNR XXVI GP 190). Es besteht insbesondere keine Ermächtigung an Auftraggeber und Auftragnehmer, abweichend von § 6 AVG eine Zuständigkeit der Vergabekontrolle durch Vereinbarung zu begründen. Ebenso wenig kann dies durch freiwillige„Selbstbindung" des öffentlichen Auftraggebers geschehen (so zum damaligen BVA Thienel, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], Bundesvergabegesetz 2006 Kommentar2 § 312 Rz 79). Verwaltungsgerichte können also nicht durch Vereinbarung von Privaten zuständig gemacht werden. Vielmehr ist die Zuständigkeit ausschließlich und unabänderbar gesetzlich festgelegt.

Die Erwähnung einzelner BVergG 2018-Regelungen (hier des § 155 BVergG 2018 in Punkt5.4.3, Seite 21, AU-Grundverfahren) in Verfahrensunterlagen kann daran also nichts ändern (in diesem Sinne auch wiederum BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2). Die Zuständigkeiten der Vergabekontrollbehörden ist in den jeweiligen Gesetzen abschließend geregelt (zum BVwG siehe Regierungsvorlage 69 BlgNR römisch 26 Gesetzgebungsperiode 190). Es besteht insbesondere keine Ermächtigung an Auftraggeber und Auftragnehmer, abweichend von Paragraph 6, AVG eine Zuständigkeit der Vergabekontrolle durch Vereinbarung zu begründen. Ebenso wenig kann dies durch freiwillige„Selbstbindung" des öffentlichen Auftraggebers geschehen (so zum damaligen BVA Thienel, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], Bundesvergabegesetz 2006 Kommentar2 Paragraph 312, Rz 79).

Verwaltungsgerichte können also nicht durch Vereinbarung von Privaten zuständig gemacht werden. Vielmehr ist die Zuständigkeit ausschließlich und unabänderbar gesetzlich festgelegt. Die Erwähnung einzelner BVergG 2018-Regelungen (hier des Paragraph 155, BVergG 2018 in Punkt5.4.3, Seite 21, AU-Grundverfahren) in Verfahrensunterlagen kann daran also nichts ändern (in diesem Sinne auch wiederum BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2).

Diese rechtlichen Aspekte zur Zuständigkeit sind aber nicht nur für die allgemeine Zuständigkeit der Vergabekontrolle relevant, sondern natürlich auch für einzelne „Zuständigkeitsbereiche". Dies ergibt sich schon aus der Überschrift zu § 3 TVNG 2018, der lautet: „Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts" sowie aus dessen Abs 1, der anführt, dass das LVwG (nur) „nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Abschnitte" zuständig ist. Die „Nichtdisponierbarkeit" der öffentlich rechtlich determinierten Zuständigkeiten wird dadurch auch in die Detailvorschriften durchgereicht.Diese rechtlichen Aspekte zur Zuständigkeit sind aber nicht nur für die allgemeine Zuständigkeit der Vergabekontrolle relevant, sondern natürlich auch für einzelne „Zuständigkeitsbereiche". Dies ergibt sich schon aus der Überschrift zu Paragraph 3, TVNG 2018, der lautet: „Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts" sowie aus dessen Absatz eins,, der anführt, dass das LVwG (nur) „nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Abschnitte" zuständig ist. Die „Nichtdisponierbarkeit" der öffentlich rechtlich determinierten Zuständigkeiten wird dadurch auch in die Detailvorschriften durchgereicht.

2.4 Auch nach Vorbringen der Antragstellerin kein Verstoß gegen § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018Auch nach Vorbringen der Antragstellerin kein Verstoß gegen Paragraph 155, Absatz 4 bis 9 BVergG 2018 Abgesehen von der verfahrensrechtlichen Unzuständigkeit des LVwG Tirol ist festzuhalten, dass schon auf den ersten Blick und selbst nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin auch inhaltlich kein Verstoß gegen § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 vorliegen kann bzw vorliegt.Abgesehen von der verfahrensrechtlichen Unzuständigkeit des LVwG Tirol ist festzuhalten, dass schon auf den ersten Blick und selbst nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin auch inhaltlich kein Verstoß gegen Paragraph 155, Absatz 4 bis 9 BVergG 2018 vorliegen kann bzw vorliegt.

Zum einen kann es - in gedanklicher Fortsetzung der zu den Punkten 2.3.1 bis 2.3.3 soeben an geführten Aspekten - schon theoretisch zu keinem Verstoß gegen eine gesetzlich gar nicht anwendbare Norm kommen. Zum anderen bringt die Antragstellerin nichts vor, was auf einen konkreten Verstoß gegen die Festlegungen zur formalen Abwicklung iSd § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 hindeutet. Dabei ist zu beachten, dass das TVNG 2018 konkrete BVergG 2018-Bestimmungen nennt und diese - auch im Sinne der oben dargelegten abschließenden Kompetenzregelung in den Nachprüfungsgesetzen - als taxativ anzusehen sind. Es darf daher zu keiner Erweiterung auf Verstöße gegen andere Gesetzesstellen oder auch gegen freiwillige Festlegungen des Auftraggebers kommen.

Dass diese strikte Einschränkung auf die § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 ernst zu nehmen ist, bestätigt auch der Umstand, dass der Gesetzgeber bei der Regelung des § 3 Abs 1 Z 5 (bzw des § 18 Abs 1 Z 4) TVNG 2018, wie auch in den vergleichbaren Nachprüfungsgesetzen des Bundes und der Länder, nicht einmal die allgemeinen Regelungen der Absätze 1 und 2 des § 155 BVergG 2018 als „Verstoßgrundlagen" aufgenommen hat. Dementsprechend ist auch keine Ausweitung bspw auf Eignungsanforderungen zulässig (schon gar nicht auf die - ihrerseits wiederum - nicht anwendbaren Regelungen der §§ 78 ff BVergG 2018). Nachdem die Antragstellerin aber nur Verstöße geltend macht, die nicht auf § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 beruhen (und im Übrigen auch aus schließlich Aspekte aus dem Grundverfahren betreffen), ist der Hauptantrag neben der erforderlichen Zurückweisung wegen Unzulässigkeit im obigen Sinn jedenfalls auch inhaltlich abzuweisen.Zum einen kann es - in gedanklicher Fortsetzung der zu den Punkten 2.3.1 bis 2.3.3 soeben an geführten Aspekten - schon theoretisch zu keinem Verstoß gegen eine gesetzlich gar nicht anwendbare Norm kommen.

Zum anderen bringt die Antragstellerin nichts vor, was auf einen konkreten Verstoß gegen die Festlegungen zur formalen Abwicklung iSd Paragraph 155, Absatz 4 bis 9 BVergG 2018 hindeutet. Dabei ist zu beachten, dass das TVNG 2018 konkrete BVergG 2018-Bestimmungen nennt und diese - auch im Sinne der oben dargelegten abschließenden Kompetenzregelung in den Nachprüfungsgesetzen - als taxativ anzusehen sind. Es darf daher zu keiner Erweiterung auf Verstöße gegen andere Gesetzesstellen oder auch gegen freiwillige Festlegungen des Auftraggebers kommen. Dass diese strikte Einschränkung auf die Paragraph 155, Absatz 4 bis 9 BVergG 2018 ernst zu nehmen ist, bestätigt auch der Umstand, dass der Gesetzgeber bei der Regelung des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 5, (bzw des Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4,) TVNG 2018, wie auch in den vergleichbaren Nachprüfungsgesetzen des Bundes und der Länder, nicht einmal die allgemeinen Regelungen der Absätze 1 und 2 des Paragraph 155, BVergG 2018 als „Verstoßgrundlagen" aufgenommen hat.

Dementsprechend ist auch keine Ausweitung bspw auf Eignungsanforderungen zulässig (schon gar nicht auf die - ihrerseits wiederum - nicht anwendbaren Regelungen der Paragraphen 78, ff BVergG 2018). Nachdem die Antragstellerin aber nur Verstöße geltend macht, die nicht auf Paragraph 155, Absatz 4 bis 9 BVergG 2018 beruhen (und im Übrigen auch aus schließlich Aspekte aus dem Grundverfahren betreffen), ist der Hauptantrag neben der erforderlichen Zurückweisung wegen Unzulässigkeit im obigen Sinn jedenfalls auch inhaltlich abzuweisen.

2.5 Rechtsfolgen aus der Zurück- und Abweisung des Hauptantrages Wegen der Bedeutung sei an dieser Stelle wiederholt, dass die Antragstellerin als einzige weitere Feststellung begehrt (und das auch nur /n ei/entu) „festzustellen, dass der Zuschlag in Los 2 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde" (Antragsseite 31). Durch die Unzuständigkeit zur oben genannten Feststellung gemäß § 3 Abs 1 Z 5 (bzw § 18 Abs 1 Z 4 TVNG 2018) und dem leiglichen Verbleib von einer Feststellung gemäß § 3 Abs 1 Z 1 (bzw § 18 Abs 1 Z 1 TVNG 2018) kommen selbst bei einer Stattgabe zur Z 1- Feststellung die Rechtsfolgen des § 21 TVNG 2018 nicht zur Anwendung.

Eine Nichtigerklärung des abgeschlossenen Vertrags oder die Verhängung einer Geldbuße scheiden im vorliegenden Fall daher aus.Wegen der Bedeutung sei an dieser Stelle wiederholt, dass die Antragstellerin als einzige weitere Feststellung begehrt (und das auch nur /n ei/entu) „festzustellen, dass der Zuschlag in Los 2 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde" (Antragsseite 31). Durch die Unzuständigkeit zur oben genannten Feststellung gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 5, (bzw Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 4, TVNG 2018) und dem leiglichen Verbleib von einer Feststellung gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, (bzw Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, TVNG 2018) kommen selbst bei einer Stattgabe zur Ziffer eins -, Feststellung die Rechtsfolgen des Paragraph 21, TVNG 2018 nicht zur Anwendung.

Eine Nichtigerklärung des abgeschlossenen Vertrags oder die Verhängung einer Geldbuße scheiden im vorliegenden Fall daher aus.

Beweis: - Vergabeakt

-weitere Beweise vorbehalten 3 INHALTLICHE UNBEGRÜNDETHEIT DES FESTSTELLUNGSANTRAGS Die Antragstellerin macht zur auf Basis der abgeschlossenen Rahmenvereinbarung vorgenommenen Zuschlagserteilung in Los 2 kurz zusammengefasst die folgenden Rechtswidrigkeiten geltend: ● bei der mitbeteiligten Partei läge ein ärzterechtlich unzulässiger Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft vor, • es würde der mitbeteiligten Partei bzw einzelnen Mitgliedern die erforderliche Leistungsfähigkeit infolge nicht vorliegender Befugnis fehlen sowie ● es läge ein Verstoß gegen den Grundsatz des Wettbewerbs vor; dies infolge der Beteiligung aller - bis auf einen - Tiroler Fachärzte für klinische Mikrobiologie und Hygiene und aller – bis auf drei - Tiroler Fachärzte für medizinische und chemische Labordiagnostik, die nicht aus schließlich an der KK bzw in der LL tätig wären; dazu sei von einem verpönten koordinierten Vorgehen der direkt und indirekt beteiligten Ärzte / Labore auszugehen.

Wie die weiteren eindeutig Ausführungen zeigen, liegen diese Rechtswidrigkeitsgründe - unbeschadet der verfahrensrechtlichen Unzulässigkeiten (siehe oben Punkt II.) - jedenfalls auch allesamt inhaltlich nicht vor.Wie die weiteren eindeutig Ausführungen zeigen, liegen diese Rechtswidrigkeitsgründe - unbeschadet der verfahrensrechtlichen Unzulässigkeiten (siehe oben Punkt römisch zwei.) - jedenfalls auch allesamt inhaltlich nicht vor.

3.1.

Zum angeblich unzulässigen Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft (Punkt 4.2.) Die Antragstellerin geht bereits zu Beginn ihrer Ausführungen - wie im Folgenden ausgeführt wird - von völlig unzutreffenden Sachverhaltsannahmen aus. Auf diesen (unzutreffenden) Annahmen baut die Antragstellerin dann ihre weitere Argumentation auf und gelangt damit zum völlig unzutreffenden Schluss, dass die mitbeteiligte Partei ein unzulässiger Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft sei, was bestritten wird. Dazu im Einzelnen. a) Die Bietergemeinschaft der mitbeteiligten Partei stellt keinen Zusammenschluss von „Ärzten" dar Ein „Arzt" oder eine „Ärztin" kann in dem von der Antragstellerin angeführten Zusammenhang nur eine natürliche Person sein. Die Teilnehmer auf Seiten der mitbeteiligten Partei sind aber entweder juristische Personen oder Rechtsträger eines selbständigen Ambulatoriums, aber jedenfalls nicht allesamt Ärzte, wie von der Antragstellerin behauptet wird Die mitbeteiligte Partei (also die Bietergemeinschaft „BB") besteht aus folgen den Mitgliedern:

Der EE, einer an der Geschäftsanschrift Adresse 5, V ansässigen und im Firmenbuch des Landesgerichts Innsbruck zu FN *** x eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung;Der EE, einer an der Geschäftsanschrift Adresse 5, römisch fünf ansässigen und im Firmenbuch des Landesgerichts Innsbruck zu FN *** x eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung;

Der CC, einer an der Geschäftsanschrift, X und im Firmenbuch des Landesgerichts Innsbruck zu FN *** w eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung;Der CC, einer an der Geschäftsanschrift, römisch zehn und im Firmenbuch des Landesgerichts Innsbruck zu FN *** w eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung;

Dem DD, einer an der Geschäftsanschrift Adresse 7, Y ansässigen Krankenanstalt in Form eines selbständigen Ambulatoriums.

Ad 1. Die EE ist die Trägergesellschaft eines Labors für die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Pathologie, Zytodiognostik, Molekulare Pathologie sowie Mikrobiologie.

Ad 2. Auch die CC, ist eine Trägergesellschaft eines auf Mikrobiologie, Infektiologie und Tropenmedizin spezialisierten Labors.

Ad 3.: PP ist selbst zwar Arzt, aber in dieser Eigenschaft lediglich Anstaltsträger des DD. Dieses Labor ist - wie von der Antragstellerin allerdings fälschlicherweise angenommen, keine Ordination, sondern ein selbständiges Ambulatorium, also eine Krankenanstalt.

Beweis: - Vergabeakt - Auszug aus der Liste der selbständigen Ambulatorien Österreichs zum „DD" (Beilage

-weitere Beweise Vorbehalten

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.