2 WVRG 2014 der K., vertreten durch Rechtsanwälte, betreffend die Ausschreibung „Rahmenvertrag Fangsanierungsarbeiten“ (Ausschreibungsnummer: ...), der Stadt Wien, W., vertreten durch Rechtsanwälte, nach Durchführung einer mündlichen VerhandlungDas Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richterin Mag.a Mandl als Vorsitzende sowie die Richter Dr.in Lettner und Dr. Oppel über den Feststellungsantrag
Paragraph 39, Absatz 2, WVRG 2014 der K., vertreten durch Rechtsanwälte, betreffend die Ausschreibung „Rahmenvertrag Fangsanierungsarbeiten“ (Ausschreibungsnummer: ...), der Stadt Wien, W., vertreten durch Rechtsanwälte, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht e r k a n n t: Die Anträge, festzustellen, dass die Ausschreibung und die erste Berichtigung vom 22.3.2012 rechtswidrig waren, in eventu festzustellen, dass folgende Festlegungen in der Ausschreibung und der ersten Berichtigung vom 22.3.2012 rechtswidrig waren: MD-BD, Lang-LV, Kurz-LV – Erstellung der Preise: I. Zulässigkeit des Preisaufschlags-und Nachlassverfahren, römisch eins. Zulässigkeit des Preisaufschlags-und Nachlassverfahren, II. Zulässigkeit von Aufschlägen und Nachlässen auf Obergruppenebene,römisch zwei. Zulässigkeit von Aufschlägen und Nachlässen auf Obergruppenebene, III. 1.) Punkt 3.3.2 lit f und Verweise in den Punkten 3.4.2 und 3.4.3 – Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit und Excel-Listerömisch drei. 1.) Punkt 3.3.2 Litera f und Verweise in den Punkten 3.4.2 und 3.4.3 – Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit und Excel-Liste 2.) Verfahrensbestimmung Punkt 3.3.2 – Zusätzliche Nachweise bei Referenzen 3.) WD 307: Punkt 1.1 – Geheimhaltungsverpflichtung 4.) WD 307: Punkt 1.3 – Verwendungs- und Verwertungsrechte 5.) Vertragsbestimmungen: Punkt 5.4.2 – Preisanpassung 6.) Vertragsbestimmungen: Punkt 5.4.3 – Nachverrechnung 7.) Vertragsbestimmungen: Punkt 5.6.1 – Subunternehmer 8.) Vertragsbestimmungen: Punkt 5.6.2 – Rechnungsprüfung 9.) a. WD 314: Abweichungen von der ÖNORM B 2110 b. WD 314: Punkt 2.2.8.10.6 – Meinungsverschiedenheiten bei Prüfungen c. WD 314: Punkt 3.4.2 – Anpassung der Leistungsfrist und des Entgelts d. WD 314: Punkt 4.3.7 – Verzug bei Rechnungslegung e. WD 314: Punkt 4.4.1.5 – Fälligkeiten f. WD 314: Punkt 4.4.1.6 und Punkt 4.4.3 – Zinsen bei Zahlungsverzug g. WD 314: Punkt 8.2.3.3 – Geltendmachung von Mängeln h. WD 314: Punkt 8.3 – Schadenersatz allgemein i. WD 314: Punkt 8.7 – Konventionalstrafe bei Lohn- und Sozialdumping werden abgewiesen. II. Gegen dieses Erkenntnis ist
GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.römisch zwei. Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. Rechtsgrundlagen: §§ 1, 2 Abs. 4, 7 Abs. 2 Z 2, 13, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1, 39 Abs. 2 und 4, 41 Abs. 1 Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 (WVRG 2014) i.V.m. §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1, 4, 12 Abs. 1, 19 Abs. 1, 24 Abs. 1, 75, 78 Abs. 3, 99 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006)Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, 2, Absatz 4, 7, Absatz 2, Ziffer 2, 13, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, 39, Absatz 2 und 4, 41 Absatz eins, Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 (WVRG 2014) in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, 4, 12, Absatz eins, 19, Absatz eins,, 24 Absatz eins, 75, 78, Absatz 3, 99, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Stadt Wien – W. (in der Folge: Antragsgegnerin) führte im Jahr 2012 ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrages für Bauleistungen (Fangsanierungsarbeiten hinsichtlich der Gebäude der Antragsgegnerin in den Bezirken 1 bis 23) durch. Es galt das Billigstbieterprinzip. Die Preisermittlung erfolgte im Preisaufschlags- und Nachlassverfahren. Am 22.3.2012 erfolgte die erste Berichtigung von Vorbemerkungen zum Lang- und Kurzleistungsverzeichnis („Standardisierte Leistungsbeschreibung Haustechnik, Version 9, 2012-02“ wurde auf „Standardisierte Leistungsbeschreibung Hochbau, Version 19, 2012-02“ korrigiert). Aufgrund der Nichtigerklärung der Festlegungen in Position 35.8901Z mit Bescheid des Vergabekontrollsenats der Stadt Wien vom 6.6.2012 wurde mit einer abschließenden Berichtigung die Wortfolge „… E. GmbH“ auf die Wortfolge „einem dazu befugten Rauchfangkehrer“ korrigiert. Die K. (in der Folge: Antragstellerin) brachte gegen die Ausschreibung und die erste Berichtigung vom 22.3.2012 am 2.4.2012 beim Vergabekontrollsenat Wien (VKS) einen Antrag auf Nichtigerklärung ein. In eventu begehrte sie die Nichtigerklärung diverser Festlegungen in der Ausschreibung. Insbesondere wendete sie sich gegen die Festlegung des Preisaufschlags- und Nachlassverfahrens. Weiters stellte sie einen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung, dem mit Bescheid des VKS vom 5.4.2012, Zahl VKS-4016/2012, stattgegeben wurde. Mit Bescheid vom 6.6.2012, VKS-4016/2012, wies der VKS die Anträge, soweit sie sich auf die Nichtigerklärung der Ausschreibung und der ersten Berichtigung sowie der einzelnen Festlegungen, mit Ausnahme des Antrags auf Nichtigerklärung der Wortfolge „E. GmbH“, bezogen, ab. Über den Eventualantrag auf Nichtigerklärung der Festlegungen zum Preisaufschlags- und Nachlassverfahren erging zunächst keine Entscheidung. Die aufgehobene Festlegung wurde in der Folge von der Antragsgegnerin berichtigt (s.o.). Die Antragstellerin erhob gegen den Bescheid des VKS vom 6.6.2012, VKS-4016/2012, Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof. Hinsichtlich des Eventualantrags auf Nichtigerklärung der Festlegungen über das Preisaufschlag- und –nachlassverfahren, hinsichtlich dessen der VKS von einer Antragsrückziehung ausgegangen war, erhob die Antragstellerin Säumnisbeschwerde. Der VKS entschied mit Bescheid vom 31.1.2013, Zahl VKS-11485/2012, abweisend über den Eventualantrag. Soweit der Antrag in der mündlichen Verhandlung dahingehend ergänzt wurde, dass auch die Festlegung, wonach die Zuschläge und Nachlässe auf Obergruppenebene anzubieten seien, für nichtig erklärt werden möge, wurde er zurückgewiesen, da der VKS diese Ergänzung als verfristet ansah. Auch dieser Bescheid wurde von der Antragstellerin beim Verwaltungsgerichtshof bekämpft. Mit Erkenntnis vom 21.1.2014, VwGH Zlen: 2012/04/0124, 2013/04/0040, hob der Verwaltungsgerichtshof die o.a. Bescheide des VKS mit der Begründung auf, dass auf das Vorbringen der Antragstellerin zur Zulässigkeit des Preisaufschlags- und Nachlassverfahrens mit Aufschlags- und Nachlassmöglichkeit auf Leistungsgruppenebene einzugehen gewesen wäre, weil sich der genannte Einwand innerhalb des geltend gemachten Beschwerdepunktes bewegt. Der VKS war auf das diesbezügliche Vorbringen der Beschwerdeführerin jedoch nicht eingegangen, da er dieses Vorbringen als verfristet angesehen hatte, weil es erst in der mündlichen Verhandlung erstattet worden war. Diese Rechtswidrigkeit belastet nach der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes beide angefochtenen Bescheide mit Rechtswidrigkeit, da sich die Frage der Zulässigkeit des Preisaufschlags- und Nachlassverfahrens mit Aufschlags- bzw. Nachlassmöglichkeit auf Leistungsgruppenebene auf die gesamte Ausschreibung bezieht, und daher mit der Streichung einzelner Festlegungen nicht das Auslangen gefunden werden kann. Die Antragstellerin gab im gegenständlichen Vergabeverfahren kein Angebot ab. Sie begründet dies damit, dass ihr eine Beteiligung aufgrund der rechtswidrigen Festlegungen unzumutbar gewesen sei. Am 6.2.2013 erfolgte der Zuschlag an eine Mitbieterin. Mit Schriftsatz vom 10.4.2014 stellte die Antragstellerin einen sekundären Feststellungsantrag
2 WVRG 2014. Sie erachtet sich durch die angefochtene Ausschreibung in ihren Rechten auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, auf gesetzeskonformen Inhalt der Ausschreibungsunterlagen einschließlich der Berichtigungen, auf Unterbleiben des Zuschlags in einem gesetzwidrigen Vergabeverfahren und auf Teilnahme an einem neuerlichen, gesetzeskonformen Vergabeverfahren verletzt. Zum dem ihr entstandenen bzw. drohenden Schaden macht sie im Feststellungantrag keine gesonderten Ausführungen. Im ursprünglichen Antrag auf Nichtigerklärung verwies sie jedoch auf die Kosten der Vorbereitung des Angebots in der Höhe von ca. € 1.000,--.Die Antragstellerin gab im gegenständlichen Vergabeverfahren kein Angebot ab. Sie begründet dies damit, dass ihr eine Beteiligung aufgrund der rechtswidrigen Festlegungen unzumutbar gewesen sei. Am 6.2.2013 erfolgte der Zuschlag an eine Mitbieterin. Mit Schriftsatz vom 10.4.2014 stellte die Antragstellerin einen sekundären Feststellungsantrag
Paragraph 39, Absatz 2, WVRG 2014. Sie erachtet sich durch die angefochtene Ausschreibung in ihren Rechten auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, auf gesetzeskonformen Inhalt der Ausschreibungsunterlagen einschließlich der Berichtigungen, auf Unterbleiben des Zuschlags in einem gesetzwidrigen Vergabeverfahren und auf Teilnahme an einem neuerlichen, gesetzeskonformen Vergabeverfahren verletzt. Zum dem ihr entstandenen bzw. drohenden Schaden macht sie im Feststellungantrag keine gesonderten Ausführungen. Im ursprünglichen Antrag auf Nichtigerklärung verwies sie jedoch auf die Kosten der Vorbereitung des Angebots in der Höhe von ca. € 1.000,--. Sie begehrt im Einzelnen, das Verwaltungsgericht Wien möge eine mündliche Verhandlung durchführen, feststellen, dass die Ausschreibung und die erste Berichtigung vom 22.3.2012 rechtswidrig waren, in eventu feststellen, dass folgende Festlegungen in der Ausschreibung und der ersten Berichtigung vom 22.3.2012 rechtswidrig waren: MD-BD, Lang-LV, Kurz-LV – Erstellung der Preise: I. Zulässigkeit des Preisaufschlags-und Nachlassverfahren, römisch eins. Zulässigkeit des Preisaufschlags-und Nachlassverfahren, II. Zulässigkeit von Aufschlägen und Nachlässen auf Obergruppenebene,römisch zwei. Zulässigkeit von Aufschlägen und Nachlässen auf Obergruppenebene, III. 1.) Punkt 3.3.2 lit f und Verweise in den Punkten 3.4.2 und 3.4.3 – Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit und Excel-Listerömisch drei. 1.) Punkt 3.3.2 Litera f und Verweise in den Punkten 3.4.2 und 3.4.3 – Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit und Excel-Liste 2.) Verfahrensbestimmung Punkt 3.3.2 – Zusätzliche Nachweise bei Referenzen 3.) WD 307: Punkt 1.1 – Geheimhaltungsverpflichtung 4.) WD 307: Punkt 1.3 – Verwendungs- und Verwertungsrechte 5.) Vertragsbestimmungen: Punkt 5.4.2 – Preisanpassung 6.) Vertragsbestimmungen: Punkt 5.4.3 – Nachverrechnung 7.) Vertragsbestimmungen: Punkt 5.6.1 – Subunternehmer 8.) Vertragsbestimmungen: Punkt 5.6.2 – Rechnungsprüfung 9.) a. WD 314: Abweichungen von der ÖNORM B 2110 b. WD 314: Punkt 2.2.8.10.6 – Meinungsverschiedenheiten bei Prüfungen c. WD 314: Punkt 3.4.2 – Anpassung der Leistungsfrist und des Entgelts d. WD 314: Punkt 4.3.7 – Verzug bei Rechnungslegung e. WD 314: Punkt 4.4.1.5 – Fälligkeiten f. WD 314: Punkt 4.4.1.6 und Punkt 4.4.3 – Zinsen bei Zahlungsverzug g. WD 314: Punkt 8.2.3.3 – Geltendmachung von Mängeln h. WD 314: Punkt 8.3 – Schadenersatz allgemein i. WD 314: Punkt 8.7 – Konventionalstrafe bei Lohn- und Sozialdumping. Die Antragstellerin begründet diese Anträge, wie folgt: I)
G 2006 sei grundsätzlich das Preisangebotsverfahren zu wählen. Das Preisaufschlags- und Nachlassverfahren sei nur in begründeten Ausnahmefällen, nämlich bei häufig wiederkehrenden, gleichartigen Leistungen, sofern diese und die Umstände, unter denen diese erbracht werden, hinreichend bekannt sind, zulässig. Ein solcher Ausnahmefall liege gegenständlich jedoch nicht vor, da für die ausgeschriebenen Leistungen das Preisaufschlags- und Nachlassverfahren bisher noch nicht gewählt worden sei. Es sei zwar unbestritten, dass Fangsanierungsarbeiten häufig wiederkehrende, gleichartige Arbeiten seien, zu berücksichtigen sei jedoch, dass der gegenständliche Auftrag die Sanierung von zigtausenden Rauchfängen in verschiedenen Objekten zusammenfasse, während Fangsanierungsarbeiten typischerweise als Teil einer Gesamtsanierung pro Gebäude durchgeführt würden. römisch eins)
Paragraph 24, Absatz eins, BVergG 2006 sei grundsätzlich das Preisangebotsverfahren zu wählen. Das Preisaufschlags- und Nachlassverfahren sei nur in begründeten Ausnahmefällen, nämlich bei häufig wiederkehrenden, gleichartigen Leistungen, sofern diese und die Umstände, unter denen diese erbracht werden, hinreichend bekannt sind, zulässig. Ein solcher Ausnahmefall liege gegenständlich jedoch nicht vor, da für die ausgeschriebenen Leistungen das Preisaufschlags- und Nachlassverfahren bisher noch nicht gewählt worden sei. Es sei zwar unbestritten, dass Fangsanierungsarbeiten häufig wiederkehrende, gleichartige Arbeiten seien, zu berücksichtigen sei jedoch, dass der gegenständliche Auftrag die Sanierung von zigtausenden Rauchfängen in verschiedenen Objekten zusammenfasse, während Fangsanierungsarbeiten typischerweise als Teil einer Gesamtsanierung pro Gebäude durchgeführt würden. Die Antragsgegnerin erwidert darauf, dass die Voraussetzungen, die der Verwaltungsgerichtshof in dem von der Antragstellerin zitierten Erkenntnis vom 23.4.2010, VwGH Zl.: 2008/04/0077, fordere, im gegenständlichen Vergabeverfahren erfüllt seien. Das Preisaufschlags- und Nachlassverfahren sei
G 2006 nur „in begründeten Ausnahmefällen“ zulässig. Da das Gesetz keine Regelung darüber enthalte, welche begründeten Ausnahmefälle davon umfasst seien, sei (auch im Einklang mit den Gesetzesmaterialien) bei der Auslegung auf die ÖNORM A 2050 zurückzugreifen. Diese sehe eine Zulässigkeit des Preisaufschlags- und Nachlassverfahrens für „häufig wiederkehrende Leistungen, sofern diese Leistungen und die Umstände, unter denen sie erbracht werden sollen, hinreichend bekannt sind“ vor.Die Antragsgegnerin erwidert darauf, dass die Voraussetzungen, die der Verwaltungsgerichtshof in dem von der Antragstellerin zitierten Erkenntnis vom 23.4.2010, VwGH Zl.: 2008/04/0077, fordere, im gegenständlichen Vergabeverfahren erfüllt seien. Das Preisaufschlags- und Nachlassverfahren sei
Paragraph 24, Absatz eins, BVergG 2006 nur „in begründeten Ausnahmefällen“ zulässig. Da das Gesetz keine Regelung darüber enthalte, welche begründeten Ausnahmefälle davon umfasst seien, sei (auch im Einklang mit den Gesetzesmaterialien) bei der Auslegung auf die ÖNORM A 2050 zurückzugreifen. Diese sehe eine Zulässigkeit des Preisaufschlags- und Nachlassverfahrens für „häufig wiederkehrende Leistungen, sofern diese Leistungen und die Umstände, unter denen sie erbracht werden sollen, hinreichend bekannt sind“ vor. Regelmäßig wiederkehrende Instandhaltungs- und Sanierungsmaßnahmen fielen jedenfalls unter diese Definition. Das Preisaufschlags- und Nachlassverfahren sei weiters eine sinnvolle und gerechtfertigte Vorbeugung gegen spekulative Angebote. Die Zulässigkeit setze allerdings voraus, dass die zu erbringenden Leistungen samt den Umständen der Leistungserbringung im Leistungsverzeichnis hinreichend beschrieben seien. Laut Literatur und Judikatur werde dieser Voraussetzung durch eine Erstellung des Leistungsverzeichnisses unter Zugrundelegung einer standardisierten Leistungsbeschreibung entsprochen. Im vorliegenden Fall sei das Leistungsverzeichnis unter Zugrundelegung der „Standardisierten Leistungsbeschreibung Hochbau“ erstellt worden, wobei der Positionstext für die einzelnen Leistungspositionen weitgehend mit der LB-Hochbau übereinstimme. Nur in geringfügigem Umfang sei in mit „Z“ gekennzeichneten Positionen davon abgewichen worden. Diese Positionen beträfen im Wesentlichen Baustellengemeinkosten, die Regieleistung Material und die Einholung von Rauchfangkehrerbefunden, da diesbezüglich auf die Umstände der Leistungserbringung abgestellt werden müsse. Das von der Antragstellerin kritisierte Mengengerüst über die zu erwartende Anzahl von Abrufen, das keinen genauen Leistungsumfang vorhersehen ließe, sei insofern irrelevant, als nur der Umfang und die Leistung pro Einzelbaustelle für die Kalkulation relevant sei. Wie oft Einzelbaustellen anfielen, sei nicht kalkulationsrelevant. Das Mengengerüst sei nichtsdestotrotz sachverständig ermittelt worden. Weiters handle es sich bei ca. 90% der Einzelabrufe um Aufträge mit einem Auftragswert von unter 2.500,-- Euro. Die Antragsgegnerin habe bereits im Jahr 2002 einen Rahmenvertrag über „Rauchfangausschleif- und Instandsetzungsarbeiten“ und 1999 einen „Rahmenvertrag über Lieferung und Montage von Fangaufsätzen und Metallrauchfängen“ ausgeschrieben, die nunmehr in einem Rahmenvertrag zusammengefasst würden. Es sei jedoch vom Gesetz nicht gefordert, dass die in einem Preisaufschlags- und Nachlassverfahren zu vergebenden Leistungen bereits schon einmal in einem solchen Verfahren ausgeschrieben worden seien. II) Weiters bringt die Antragstellerin vor, ihr sei dadurch ein unkalkulierbares Risiko entstanden, dass sie nur die Möglichkeit gehabt hätte, auf in Obergruppen zusammengefasste und unterschiedlich zu kalkulierende Leistungen Aufschläge und Nachlässe anzubieten. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seiner Judikatur festgehalten, dass durch diese Vorgangsweise der Bieter gehindert werde, seine Kalkulation bei Angebotslegung umzusetzen und dadurch einem unkalkulierbaren Risiko ausgesetzt werde. Zwar müsse der Bieter nicht in die Lage versetzt werden, seine Kalkulation zu 100% umzusetzen, es dürfe ihm aber kein unzumutbares Risiko entstehen, was im gegenständlichen Fall jedoch gegeben sei.römisch zwei) Weiters bringt die Antragstellerin vor, ihr sei dadurch ein unkalkulierbares Risiko entstanden, dass sie nur die Möglichkeit gehabt hätte, auf in Obergruppen zusammengefasste und unterschiedlich zu kalkulierende Leistungen Aufschläge und Nachlässe anzubieten. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seiner Judikatur festgehalten, dass durch diese Vorgangsweise der Bieter gehindert werde, seine Kalkulation bei Angebotslegung umzusetzen und dadurch einem unkalkulierbaren Risiko ausgesetzt werde. Zwar müsse der Bieter nicht in die Lage versetzt werden, seine Kalkulation zu 100% umzusetzen, es dürfe ihm aber kein unzumutbares Risiko entstehen, was im gegenständlichen Fall jedoch gegeben sei. Dieses Vorbringen wurde von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem VKS am 31.1.2013 erstmals in diesem Umfang erstattet. Die Antragstellerin führte dazu in der Verhandlung Folgendes aus: Es mache einen Unterschied, ob die Leistung von einem in Wien ansässigen Unternehmen oder von einem Unternehmen von außerhalb Wiens erbracht werde. Dazu verweise die Antragstellerin auf Obergruppe 01, in der neben Baustellengemeinkosten die Integration der Mieterkoordination als Position enthalten sei. Bei der Baustelleneinrichtung werde ein auswärtiges Unternehmen üblicherweise höhere Kosten haben, als ein Wiener Unternehmen. Es könne aber bei der Mieterkoordination aufgrund besonderer Erfahrungen geringere Kosten haben. Es werde daher einen höheren Mischsatz ansetzen müssen, als ein Wiener Unternehmen, um in der Position „Baustellengemeinkosten“ einen kostendeckenden Preis zu kalkulieren und sei daher durch die Möglichkeit, einen Aufschlag nur auf Obergruppenebene anbieten zu können, benachteiligt. III) Hinsichtlich der einzelnen von der Antragstellerin bekämpften Festlegungen führt diese in ihrem sekundären Feststellungsantrag Folgendes aus:römisch drei) Hinsichtlich der einzelnen von der Antragstellerin bekämpften Festlegungen führt diese in ihrem sekundären Feststellungsantrag Folgendes aus: III. 1.) Punkt 3.3.2 lit f der Verfahrensbestimmungen lege fest, dass der Bieter bei den Referenzprojekten eine Rechnungsnummer anzugeben habe und diese in eine Excel-Liste einzutragen habe. Dies sei im taxativen Katalog des § 75 Abs. 2 BVergG 2006 für die Arten des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit nicht vorgesehen. Der Antragstellerin entstünde weiters durch die Einschränkung des Formats ein zusätzlicher Aufwand, da sie gezwungen sei, die Daten in eine EXCEL-Datei zu übertragen.römisch drei. 1.) Punkt 3.3.2 Litera f, der Verfahrensbestimmungen lege fest, dass der Bieter bei den Referenzprojekten eine Rechnungsnummer anzugeben habe und diese in eine Excel-Liste einzutragen habe. Dies sei im taxativen Katalog des Paragraph 75, Absatz 2, BVergG 2006 für die Arten des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit nicht vorgesehen. Der Antragstellerin entstünde weiters durch die Einschränkung des Formats ein zusätzlicher Aufwand, da sie gezwungen sei, die Daten in eine EXCEL-Datei zu übertragen. Die Festlegung lautet: „Nach Punkt 3.3.2 - technische Leistungsfähigkeit, hat ein Bieter eine nach angebotenen Losen geordnete, für die Bearbeitung offene und chronologisch geordnete Excel-Liste vorzulegen, die u.a. folgende Angaben zu enthalten hat ... f) Rechnungsnummer.“ In den Punkten 3.4.2 (Arbeitsgemeinschaften) und 3.4.3 (Subunternehmer) wird beim Erfordernis von Referenzen auf die Liste
Punkt 3.3.2 verwiesen. Die Antragsgegnerin bringt dazu vor, § 75 Abs. 6 Z 1 BVergG 2006 lasse ausdrücklich die Vorlage einer Liste an Referenzen zu. Die Festlegung, was Inhalt dieser Liste zu sein habe, obliege dem Auftraggeber. Die Antragsgegnerin bringt dazu vor, Paragraph 75, Absatz 6, Ziffer eins, BVergG 2006 lasse ausdrücklich die Vorlage einer Liste an Referenzen zu. Die Festlegung, was Inhalt dieser Liste zu sein habe, obliege dem Auftraggeber. Die Antragstellerin weise nicht nach, inwiefern sie durch die Führung dieser Liste in Excel in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt sei, zumal sie
Punkt 6.1 der Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge, den sie nicht angefochten habe, über Excel verfügen müsse. Es handle sich dabei weiters um ein handelsübliches und weit verbreitetes Software-Programm. Teil der Ausschreibungsunterlagen sei eine Muster-Referenzliste gewesen, die als Hilfe für die Bieter dienen sollte, und in deren Felder die geforderten Angaben vom Bieter nur mehr eingetragen werden mussten. Weiters gestatte ein einheitliches Listenformat eine leichtere Prüfbarkeit durch die Antragsgegnerin. Für die Bieter stelle diese Vorgangsweise ebenfalls eine Erleichterung dar, da sie sich die
G 2006 zulässige sofortige Vorlage von Referenznachweisen ersparten.Teil der Ausschreibungsunterlagen sei eine Muster-Referenzliste gewesen, die als Hilfe für die Bieter dienen sollte, und in deren Felder die geforderten Angaben vom Bieter nur mehr eingetragen werden mussten. Weiters gestatte ein einheitliches Listenformat eine leichtere Prüfbarkeit durch die Antragsgegnerin. Für die Bieter stelle diese Vorgangsweise ebenfalls eine Erleichterung dar, da sie sich die
Paragraph 75, Absatz 2 bis 4 BVergG 2006 zulässige sofortige Vorlage von Referenznachweisen ersparten. Im Übrigen sei der Referenznachweis laut Ausschreibung auch durch Eintragung im ANKÖ zulässig, sofern diese hinsichtlich Umfang und Aktualität den Festlegungen in der Ausschreibung entspräche. III. 2.) Die Antragstellerin bringt weiters vor, Punkt 3.3.2 der Verfahrensbestimmungen lege fest, dass die Antragsgegnerin die Bieter gegebenenfalls auffordern werde, weitere Nachweise vorzulegen. Diese Festlegung widerspreche § 46 Abs. 3 BVergG 2006, wonach bereits in der Bekanntmachung anzugeben sei, welche Nachweise vorzulegen oder über Aufforderung nachzureichen seien, § 79 Abs. 2 BVergG 2006, wonach die Eignungsnachweise in die Ausschreibungsunterlagen aufzunehmen seien, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren, und § 75 Abs. 1 BVergG 2006, wonach die Antragsgegnerin keine anderen Nachweise verlangen dürfe, als die, die in Abs. 5 bis 7 vorgesehen seien. Die Herausgabe von Einzelrechnungen sei für den Bieter mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden.römisch drei. 2.) Die Antragstellerin bringt weiters vor, Punkt 3.3.2 der Verfahrensbestimmungen lege fest, dass die Antragsgegnerin die Bieter gegebenenfalls auffordern werde, weitere Nachweise vorzulegen. Diese Festlegung widerspreche Paragraph 46, Absatz 3, BVergG 2006, wonach bereits in der Bekanntmachung anzugeben sei, welche Nachweise vorzulegen oder über Aufforderung nachzureichen seien, Paragraph 79, Absatz 2, BVergG 2006, wonach die Eignungsnachweise in die Ausschreibungsunterlagen aufzunehmen seien, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren, und Paragraph 75, Absatz eins, BVergG 2006, wonach die Antragsgegnerin keine anderen Nachweise verlangen dürfe, als die, die in Absatz 5 bis 7 vorgesehen seien. Die Herausgabe von Einzelrechnungen sei für den Bieter mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden. Die Festlegung lautet: „Verfahrensbestimmungen Punkt 3.3.2 - Zusätzliche Nachweise bei Referenzen (letzter Satz): Der Auftraggeber wird die Referenzliste prüfen und den Bieter gegebenenfalls auffordern, zusätzliche Nachweise (z.B. Einzelrechnungen, Auftraggeberbescheinigungen) innerhalb einer - vom Auftraggeber zu bestimmenden Frist - vorzulegen". Die Antragsgegnerin entgegnet dazu, dass die Festlegung, dass „zusätzliche Nachweise“ gefordert werden können, durch den Klammerausdruck „(z.B. Einzelrechnungen, Auftraggeberbescheinigungen)“ ohnedies auf das
G 2006 zulässige Ausmaß eingegrenzt sei. Es sei Pflicht des Auftraggebers, Referenzlisten zumindest stichprobenartig zu hinterfragen und erforderlichenfalls eine verbindliche schriftliche Aufklärung samt Nachweisen zu verlangen. In diesem Zusammenhang seien aber gerade die Nachweise zu verlangen, die der o.a. Klammerausdruck anführe.Die Antragsgegnerin entgegnet dazu, dass die Festlegung, dass „zusätzliche Nachweise“ gefordert werden können, durch den Klammerausdruck „(z.B. Einzelrechnungen, Auftraggeberbescheinigungen)“ ohnedies auf das
Paragraph 75, Absatz 2 bis 4 BVergG 2006 zulässige Ausmaß eingegrenzt sei. Es sei Pflicht des Auftraggebers, Referenzlisten zumindest stichprobenartig zu hinterfragen und erforderlichenfalls eine verbindliche schriftliche Aufklärung samt Nachweisen zu verlangen. In diesem Zusammenhang seien aber gerade die Nachweise zu verlangen, die der o.a. Klammerausdruck anführe. Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Forderung nach „zusätzlichen Nachweisen“ die Antragstellerin von der Angebotslegung abhalten hätte können, zumal § 75 Abs. 2 BVergG 2006 bestimme, dass Auftraggeberbescheinigungen von vornherein gefordert werden dürften und die Vorlage erst auf Nachfrage eine Erleichterung für die Bieter darstelle.Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Forderung nach „zusätzlichen Nachweisen“ die Antragstellerin von der Angebotslegung abhalten hätte können, zumal Paragraph 75, Absatz 2, BVergG 2006 bestimme, dass Auftraggeberbescheinigungen von vornherein gefordert werden dürften und die Vorlage erst auf Nachfrage eine Erleichterung für die Bieter darstelle. III. 3.) Im Weiteren bekämpft die Antragstellerin Punkt 1.1 der WD 307 und bringt vor, dass diese Festlegung alle Bieter und die von ihnen benannten Subunternehmer zur umfassenden und zeitlich sowie örtlich uneingeschränkten Geheimhaltung der Verfahrensunterlagen, auch gegenüber den Medien verpflichte, andernfalls der Bieter ausgeschieden werden könne. Die Bestimmung sei überschießend und nicht im Einklang mit § 23 Abs. 1 BVergG 2006, da keine Ausnahme dafür bestehe, dass ein Dritter ebenfalls einer Geheimhaltungspflicht unterliege. Weiters sei es unzulässig, den in § 129 BVergG 2006 enthaltenen taxativen Katalog an Ausscheidensgründen auszudehnen.römisch drei. 3.) Im Weiteren bekämpft die Antragstellerin Punkt 1.1 der WD 307 und bringt vor, dass diese Festlegung alle Bieter und die von ihnen benannten Subunternehmer zur umfassenden und zeitlich sowie örtlich uneingeschränkten Geheimhaltung der Verfahrensunterlagen, auch gegenüber den Medien verpflichte, andernfalls der Bieter ausgeschieden werden könne. Die Bestimmung sei überschießend und nicht im Einklang mit Paragraph 23, Absatz eins, BVergG 2006, da keine Ausnahme dafür bestehe, dass ein Dritter ebenfalls einer Geheimhaltungspflicht unterliege. Weiters sei es unzulässig, den in Paragraph 129, BVergG 2006 enthaltenen taxativen Katalog an Ausscheidensgründen auszudehnen. Die Festlegung lautet: „WD 307, Punkt 1.1 - Verschwiegenheit: Der Bieter sowie alle von ihm benannten Subunternehmer verpflichten sich zur umfassenden und zeitlichen sowie örtlich unbeschränkten Geheimhaltung von Verfahrensunterlagen sowie der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Auftraggebers (in der Folge "AG") auch gegenüber verbundenen Unternehmen. Diese Verpflichtung ist uneingeschränkt auch gegenüber den Medien einzuhalten. Zuwiderhandeln berechtigt den AG zum Ausscheiden des betreffenden Bieters aus dem Vergabeverfahren. Der AG wird seinerseits den vertraulichen Charakter aller, die Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben gegenüber Dritten wahren". Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, dass die Antragstellerin den Begriff „Geheimhaltungspflicht“ missinterpretiere. Die WD 307 gelte für alle Vergabeverfahren der Stadt Wien, also auch solche, bei denen nicht öffentlich zugängliche Informationen gegenständlich seien. Im vorliegenden Vergabeverfahren seien sämtliche Verfahrensunterlagen im Internet verfügbar, weshalb die Antragstellerin durch den angefochtenen Punkt der WD nicht beschwert sein könne. III. 4.) Die Antragstellerin macht weiters geltend, dass Punkt 1.3 der WD 307 bestimme, dass die Antragsgegnerin das Eigentumsrecht an allen im Rahmen des Vergabeverfahrens von Bietern übergebenen Unterlagen erwerbe. Eine Rückstellung an die Bieter erfolge nicht. Dies sei so auszulegen, dass die Antragsgegnerin alle Immaterialgüter an diesen Unterlagen erwerbe und die Bieter von der Einräumung von Nutzungsrechten ausgeschlossen wären. Eine solche Regelung sei im BVergG 2006 nicht vorgesehen.römisch drei. 4.) Die Antragstellerin macht weiters geltend, dass Punkt 1.3 der WD 307 bestimme, dass die Antragsgegnerin das Eigentumsrecht an allen im Rahmen des Vergabeverfahrens von Bietern übergebenen Unterlagen erwerbe. Eine Rückstellung an die Bieter erfolge nicht. Dies sei so auszulegen, dass die Antragsgegnerin alle Immaterialgüter an diesen Unterlagen erwerbe und die Bieter von der Einräumung von Nutzungsrechten ausgeschlossen wären. Eine solche Regelung sei im BVergG 2006 nicht vorgesehen. Die Festlegung lautet: „WD 307, 1.3 - Verwendungs- und Verwertungsrechte: Der AG erwirbt das Eigentumsrecht an allen im Rahmen des Vergabeverfahrens von Bietern übergebenen Unterlagen. Eine Rückstellung der Unterlagen an die Bieter erfolgt nicht!" Die Antragsgegnerin entgegnet, diese Bestimmung betreffe lediglich das sachenrechtliche Eigentum an den eingereichten Unterlagen. Für die Stadt Wien wäre es bei der großen Zahl an Vergabeverfahren unmöglich, alle Unterlagen an die Bieter zurückzustellen. Die Bestimmung widerspreche nicht dem BVergG 2006, das Dokumentationspflichten bzw. eine Aufbewahrungspflicht für die übergebenen Unterlagen vorsehe, sowie normiere, dass diese Unterlagen nach Beendigung des Verfahrens nur auf Antrag zurückzustellen seien. Dieses Antragsrecht werde durch den angefochtenen Punkt der WD 307 nicht berührt. Selbst wenn man aber mit der Antragstellerin davon ausgehen wollte, dass diese Bestimmung auch Immaterialgüterrechte erfasse, sei eine Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren nicht denkbar, weil von den Bietern keine besonderen Ausarbeitungen verlangt würden, die Gegenstand von Immaterialgüterrechten sein könnten. Immaterialgüterrechte an einer Referenzliste oder einem Kurzleistungsverzeichnis gebe es aber nicht. III. 5.) Zu Punkt 5.4.2 der Vertragsbestimmungen argumentiert die Antragstellerin, diese Festlegung sehe vor, dass Preisanpassungen erst mit dem Umrechnungsstichtag und nur im Ausmaß des Umrechnungsprozentsatzes zulässig seien. Diese Formulierung der Ausschreibung gewährleiste nicht, dass der Umrechnungsstichtag jener sei, auf den das Bundesministerium in seiner Bekanntmachung Bezug nehme. Nach dem Wortlaut bestimme die Auftraggeberin den Umrechnungsprozentsatz „auf Basis…der bekanntgegebenen Indexwerte“. In dieser Gestaltungsfreiheit der Auftraggeberin liege ein unkalkulierbares Risiko für die Bieter, da der Vertrag auf 3 Jahre mit einer optionalen Verlängerung um weitere 3 Jahre abgeschlossen werden soll.römisch drei. 5.) Zu Punkt 5.4.2 der Vertragsbestimmungen argumentiert die Antragstellerin, diese Festlegung sehe vor, dass Preisanpassungen erst mit dem Umrechnungsstichtag und nur im Ausmaß des Umrechnungsprozentsatzes zulässig seien. Diese Formulierung der Ausschreibung gewährleiste nicht, dass der Umrechnungsstichtag jener sei, auf den das Bundesministerium in seiner Bekanntmachung Bezug nehme. Nach dem Wortlaut bestimme die Auftraggeberin den Umrechnungsprozentsatz „auf Basis…der bekanntgegebenen Indexwerte“. In dieser Gestaltungsfreiheit der Auftraggeberin liege ein unkalkulierbares Risiko für die Bieter, da der Vertrag auf 3 Jahre mit einer optionalen Verlängerung um weitere 3 Jahre abgeschlossen werden soll. Die Festlegung lautet: „Punkt 5.4.2 - Preisanpassungen: Auf Basis der vom Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend (oder der jeweiligen Nachfolgeinstanz) bekannt gegebenen endgültigen Indexwerte der Baukostenveränderungen zum 1. Mai errechnet der Auftraggeber den Umrechnungsprozentsatz. Innerhalb von längstens 4 (vier) Wochen nach der Bekanntgabe wird der Auftraggeber - unabhängig vom Schwellenwert - mitteilen, in welchem Ausmaß (Umrechnungsprozentsatz) sich die Preise ab welchem Datum (Umrechnungsstichtag) verändern. Der Umrechnungsstichtag wird nicht länger als 2 (zwei) Wochen nach der Mitteilung liegen. Die Mitteilung erfolgt durch Verständigung der Auftragnehmer mittels E-Mail oder Telefax". Die Antragsgegnerin bringt dazu vor, dass die Auslegung dieser Bestimmung durch die Antragstellerin weder mit dem Wortlaut, noch mit dem objektiven Erklärungswert in Einklang zu bringen sei. Die gewählte Formulierung sei von der Antragsgegnerin unter Beiziehung von Kalkulationssachverständigen und Vergaberechtsexperten gewählt worden, da der Aufwand für die Nachverrechnung der bei der Antragsgegnerin monatlich einlangenden Kleinstabrechnungen enorm sei. Der Administrativaufwand und die Kosten für Antragsgegnerin und Auftragnehmer seien regelmäßig höher, als der Rechnungsbetrag. Vor diesem Hintergrund sei eine Regelung gefunden worden, die Preisanpassungen und Nachverrechnungen für beide Parteien vereinfache, keine Partei benachteilige und für die Bieter kalkulierbar sei. Keinesfalls stehe es im Ermessen der Antragsgegnerin, den Umrechnungsprozentsatz festzulegen. Dieser errechne sich, wie auch in der Bestimmung festgehalten, aufgrund der vom zuständigen Ministerium bekanntgegebenen Indexwerte der Baukostenveränderung zum 1. Mai ausgehend von der Preisbasis der Ausschreibung anhand der in der vertraglich vereinbarten ÖNORM 2111 vorgegebenen Formel. Dabei würden die Auftragnehmer insofern besser gestellt, als dies nach der aktuellen Fassung dieser ÖNORM der Fall wäre, da eine Preisanpassung auch unter 2% zu einer Indexsteigerung führe. Eben so wenig könne sich die Antragsgegnerin den Umrechnungsstichtag aussuchen.
Punkt 5.4.2 der „Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge“ sei der Umrechnungsstichtag jener Stichtag, ab dem zu den geänderten Preisen abgerechnet werden müsse. Damit sollen Nachverrechnungen vermieden werden. Der Umrechnungsstichtag dürfe nicht willkürlich in die Zukunft verlegt werden, vielmehr werde ausdrücklich angeordnet, dass der Umrechnungsstichtag nicht länger als zwei Wochen nach der entsprechenden Mitteilung an die Auftragnehmer liegen werde. Das sei in Etwa der Zeitraum, der auch von kleineren Unternehmen für die Umstellung benötigt werde. Diese Vorgangsweise diene der Verwaltungsvereinfachung und mache allfällige von der Antragstellerin befürchtete „Verluste“ mehrfach wett. Weiters seien diese „Verluste“ durchaus kalkulierbar. Bei Überschreiten der Frist würde weiters eine rückwirkende Nachverrechnung erfolgen. Im Übrigen seien in Übereinstimmung mit den Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge im Gegensatz zur ÖNORM B 2111 auch Veränderungen von weniger als 2% vergütungsfähig. Diese Bestimmung sei daher kalkulierbar und erspare den Unternehmern Kosten, es sei daher nicht nachvollziehbar, inwiefern die Antragstellerin durch diese Bestimmung gehindert gewesen sein sollte, ein Angebot zu legen. III. 6.) Die Antragstellerin macht weiters geltend, dass Nachverrechnungen
Punkt 5.4.3 der Vertragsbestimmungen grundsätzlich nicht zulässig seien. Dies sei schon deshalb gröblich benachteiligend, weil davon auch Fälle erfasst seien, in denen Nachverrechnungen ohne Verschulden des Auftragsnehmers erforderlich würden. Die Fallfrist von 12 Wochen widerspreche den allgemeinen Verjährungsbestimmungen. Die Regelung sei gröblich benachteiligend und widerspreche den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs. Ebenso benachteiligend sei die Bagatellgrenze von 200,-- Euro, unterhalb derer überhaupt keine Nachverrechnung gebühre, zumal es sich um viele Einzelaufträge handle, deren Leistungsumfang gering sei und die Bagatellgrenze typischerweise nicht überschreite. Mit dieser Vorgangsweise sei daher ein unkalkulierbares Risiko für die Bieter verbunden.römisch drei. 6.) Die Antragstellerin macht weiters geltend, dass Nachverrechnungen
Punkt 5.4.3 der Vertragsbestimmungen grundsätzlich nicht zulässig seien. Dies sei schon deshalb gröblich benachteiligend, weil davon auch Fälle erfasst seien, in denen Nachverrechnungen ohne Verschulden des Auftragsnehmers erforderlich würden. Die Fallfrist von 12 Wochen widerspreche den allgemeinen Verjährungsbestimmungen. Die Regelung sei gröblich benachteiligend und widerspreche den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs. Ebenso benachteiligend sei die Bagatellgrenze von 200,-- Euro, unterhalb derer überhaupt keine Nachverrechnung gebühre, zumal es sich um viele Einzelaufträge handle, deren Leistungsumfang gering sei und die Bagatellgrenze typischerweise nicht überschreite. Mit dieser Vorgangsweise sei daher ein unkalkulierbares Risiko für die Bieter verbunden. Die Festlegung lautet: „Punkt 5.4.3 - Nachverrechnung: Nachverrechnungen sind unzulässig. Anderes gilt nur dann, wenn zwischen dem
Akkreditierungsgesetz und das Österreichische Institut für Bautechnik (OIB)
Wiener Bauprodukte- und Akkreditierungsgesetz bevollmächtigt sei. Die MA 39 sei nach ISO 9001:2008 (Qualitätsmanagementsystem) und ISO 14001:2009 (Umweltmanagementsystem) durch die Quality Austria sowie
ISO 9001:2008 durch die IQ-Net qualifiziert. Sie sei eine anerkannte Prüfstelle für die Bauregelliste des Deutschen Instituts für Bautechnik, für das Europäische Gütezeichen, etc. Die Eignung der Versuchs- und Forschungsanstalt könne somit nicht ernsthaft in Frage gestellt werden. Der Fall, dass die Akkreditierungen und Zertifizierungen wegfielen, sei rein hypothetisch. Die Zuständigkeit beziehe sich nur auf Fälle, in denen Meinungsverschiedenheiten über die Eigenschaft von Materialien oder Leistungsteilen bestünden, für die allgemein gültige Prüfverfahren bestehen. Die Objektivität der Prüfung sei bereits durch die vorgegebenen Prüfschritte und die allgemein gültigen Prüfverfahren sichergestellt. Die Mitarbeiter der MA 39 unterlägen bei ihrer Prüftätigkeit keinen Weisungen und unterlägen der strengen Sachverständigenhaftung
ABGB.Die Zuständigkeit beziehe sich nur auf Fälle, in denen Meinungsverschiedenheiten über die Eigenschaft von Materialien oder Leistungsteilen bestünden, für die allgemein gültige Prüfverfahren bestehen. Die Objektivität der Prüfung sei bereits durch die vorgegebenen Prüfschritte und die allgemein gültigen Prüfverfahren sichergestellt. Die Mitarbeiter der MA 39 unterlägen bei ihrer Prüftätigkeit keinen Weisungen und unterlägen der strengen Sachverständigenhaftung
Paragraphen 1299 f, ABGB. Das Ergebnis sei für beide Teile bindend. Die Vorgangsweise diene dazu, unnötige Verzögerungen durch einen Gutachterstreit hintanzuhalten. Der Antragstellerin bleibe es unbenommen, in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren ein Gegengutachten einzuholen. III. 9.) c. Zu Punkt 3.4.2 der WD 314 führt die Antragstellerin aus, diese Festlegung sehe bei Überschreitung der vertraglich vereinbarten Leistungsfrist, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten habe, vor, dass nur die zeitgebundenen Gemein- und Gerätekosten der Baustelle für die Zeit der Überschreitung, jedoch nur im tatsächlich geleisteten Umfang und höchstens zum angebotenen Preis je Zeiteinheit vergütet würden. Bei Überschreitungen der vertraglich festgelegten Leistungsfrist, die der Auftragnehmer zu vertreten habe, erfolge keine Vergütung dieser Kosten.römisch drei. 9.) c. Zu Punkt 3.4.2 der WD 314 führt die Antragstellerin aus, diese Festlegung sehe bei Überschreitung der vertraglich vereinbarten Leistungsfrist, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten habe, vor, dass nur die zeitgebundenen Gemein- und Gerätekosten der Baustelle für die Zeit der Überschreitung, jedoch nur im tatsächlich geleisteten Umfang und höchstens zum angebotenen Preis je Zeiteinheit vergütet würden. Bei Überschreitungen der vertraglich festgelegten Leistungsfrist, die der Auftragnehmer zu vertreten habe, erfolge keine Vergütung dieser Kosten. Diese Bestimmung lasse im Unklaren, welche Kosten (Zahlungen an Dritte oder auch interne Kosten) hier mit zu berücksichtigen seien. Sie weiche auch von § 1168 ABGB ab, wonach ein Auftragnehmer bei einer vom Auftraggeber zu vertretenden Überschreitung der Leistungsfrist nicht schlechter gestellt werden dürfe, als im Fall des Unterbleibens der Ausführung. Es komme ihm daher auch ein Anspruch auf den Teil des Werklohns zu, der seinem Gewinnaufschlag entspreche.Sie weiche auch von Paragraph 1168, ABGB ab, wonach ein Auftragnehmer bei einer vom Auftraggeber zu vertretenden Überschreitung der Leistungsfrist nicht schlechter gestellt werden dürfe, als im Fall des Unterbleibens der Ausführung. Es komme ihm daher auch ein Anspruch auf den Teil des Werklohns zu, der seinem Gewinnaufschlag entspreche. Weiters widerspreche diese Bestimmung der ÖNORM B 2110, wobei nicht ersichtlich sei, dass im konkreten Fall eine Abweichung vom allgemeinen Zivilrecht erforderlich bzw. sachlich gerechtfertigt sei. Die Vereinbarung führe zu einer Unkalkulierbarkeit des Angebots, da der Auftragnehmer bei seiner Angebotskalkulation nicht vorhersehen könne, wie oft der Auftraggeber eine Leistungsverzögerung zu vertreten haben werde. Die Festlegung lautet: „WD 314 Punkt 3.4.2 - Anpassung der Leistungsfrist und des Entgelts (
Punkt 4.4.1.6 der WD 314 im Falle des Zahlungsverzuges durch den Auftraggeber 4% Verzugszinsen zustünden. Für den Fall der Überzahlung der Schlussrechnung soll der Rückforderungsanspruch des Auftraggebers mit 9% verzinst sein. Diese Bestimmung weiche von Punkt 8.4.3 der ÖNORM B 2210 ab, die einen Zinssatz von 8% über dem Basiszinssatz vorsehe, und sei gröblich benachteiligend.römisch drei. 9.) f. Die Antragstellerin macht weiters geltend, dass dem Auftragnehmer
Punkt 4.4.1.6 der WD 314 im Falle des Zahlungsverzuges durch den Auftraggeber 4% Verzugszinsen zustünden. Für den Fall der Überzahlung der Schlussrechnung soll der Rückforderungsanspruch des Auftraggebers mit 9% verzinst sein. Diese Bestimmung weiche von Punkt 8.4.3 der ÖNORM B 2210 ab, die einen Zinssatz von 8% über dem Basiszinssatz vorsehe, und sei gröblich benachteiligend. Die Festlegung lautet: „WD 314 Punkt 4.4.1.6 und 4.4.3 - Zahlung: Werden Zahlungen nicht fristgerecht geleistet, gebühren für den offenen Betrag vom Ende der Zahlungsfrist an, sofern nichts anderes vereinbart ist, Zinsen in der Höhe von 4 % p.a.…Die Überzahlung der Schlussrechnung ist von ihrem Eintritt an mit 9 % p.a. zu verzinsen". Die Antragsgegnerin bringt dazu vor, eine unsachliche Differenzierung bei den Verzugszinssätzen liege insofern nicht vor, als in der angefochtenen Bestimmung lediglich die Überzahlung der Schlussrechnung mit 9% p.a. zu verzinsen sei. Eine solche Überzahlung könne es aber nur geben, wenn der Auftragnehmer einen groben Fehler begangen und zu viel verrechnet habe. In diesem Fall sei der Auftragnehmer nicht schutzwürdig. Im Übrigen orientiere sich der gewählte Prozentsatz ohnedies an den von der Antragstellerin geforderten 8% über dem Basiszinssatz. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb es für die Antragstellerin gröblich benachteiligend sein soll, wenn im Falle des Zahlungsverzugs der Auftraggeberin Zinsen von 4% p.a. vorgesehen seien. Die Zinsregelungen des ABGB und des UGB seien nicht zwingendes Recht. Weiters entsprächen die festgesetzten 4% Verzugszinsen dem Standardprozentsatz für alle Nicht-Unternehmergeschäfte. Gerade im Hinblick auf das derzeitige und auch in näherer Zukunft bestehende Zinsniveau, wodurch die Gefahr, dass sich die Antragsgegnerin einen billigen Kredit sichern wolle, sei die Bestimmung nicht sittenwidrig. Im Übrigen stehe es der Antragstellerin frei, ausstehende Zahlungen gerichtlich durchzusetzen. III. 9.) g. Die Antragstellerin verweist weiters auf Punkt 8.2.3.3 der WD 314 und bringt vor, diese Festlegung bestimme, dass die Vermutung, dass Mängel bereits bei Übernahme vorhanden gewesen seien, für den gesamten Gewährleistungszeitraum gelten soll. Das widerspreche Punkt 12.2.3.3 der ÖNORM B 2110 und § 924 ABGB, wonach diese Vermutung nur für sechs Monate bestehe. Für diese Erweiterung bestehe keine sachliche Rechtfertigung.römisch drei. 9.) g. Die Antragstellerin verweist weiters auf Punkt 8.2.3.3 der WD 314 und bringt vor, diese Festlegung bestimme, dass die Vermutung, dass Mängel bereits bei Übernahme vorhanden gewesen seien, für den gesamten Gewährleistungszeitraum gelten soll. Das widerspreche Punkt 12.2.3.3 der ÖNORM B 2110 und Paragraph 924, ABGB, wonach diese Vermutung nur für sechs Monate bestehe. Für diese Erweiterung bestehe keine sachliche Rechtfertigung. Die Festlegung lautet: „WD 314 Punkt 8.2.3.
G 2006 eine gesetzliche Verpflichtung bestehe, die arbeits- und sozialrechtlichen Regeln zu überbinden. Im Übrigen sei ein Auftragnehmer, der bewusst mit Verstößen gegen diese Bestimmungen kalkuliere, nicht schutzwürdig.Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, dass
Paragraph 84, BVergG 2006 eine gesetzliche Verpflichtung bestehe, die arbeits- und sozialrechtlichen Regeln zu überbinden. Im Übrigen sei ein Auftragnehmer, der bewusst mit Verstößen gegen diese Bestimmungen kalkuliere, nicht schutzwürdig. Die angefochtene Bestimmung überbinde diese Verpflichtungen auf den Vertragspartner und mache sie zu vertraglichen Leistungspflichten. Zur Sicherstellung ihrer Einhaltung werde die Verletzung mit einer Vertragsstrafe verbunden. Ein solches Pönale sei
Ohne eine solche Vertragsstrafe wäre die Überbindung der arbeits- und sozialrechtlichen Verpflichtungen wohl ein zahnloses Instrumentarium.Die angefochtene Bestimmung überbinde diese Verpflichtungen auf den Vertragspartner und mache sie zu vertraglichen Leistungspflichten. Zur Sicherstellung ihrer Einhaltung werde die Verletzung mit einer Vertragsstrafe verbunden. Ein solches Pönale sei
Paragraph 1336, ABGB ausdrücklich zulässig. Ohne eine solche Vertragsstrafe wäre die Überbindung der arbeits- und sozialrechtlichen Verpflichtungen wohl ein zahnloses Instrumentarium. Die Höhe der Vertragsstrafe sei keinesfalls unangemessen, da die Verletzung solcher Bestimmungen niemals „kleinste Verstöße“ seien. Im Übrigen gebe es ein richterliches Mäßigungsrecht, das nicht abbedungen werden könne. Aufgrund der Kleinteiligkeit der gegenständlichen Aufträge müsste ein Auftragnehmer 100 Verstöße setzen, um den Höchstbetrag zu erreichen, was einem schweren Fehlverhalten gleichkäme. Im Übrigen reiche es nicht aus, nur die Bezahlung des Grundlohnes sicherzustellen. Lohn- und Sozialdumping soll generell hintangehalten werden. Der Vorwurf, die Antragsgegnerin wolle sich ungerechtfertigt bereichern, treffe nicht zu, da es alleine in der Hand des Auftragnehmers liege, ob der Pönalfall eintrete oder nicht. Bei Einhaltung der Vorschriften könne die Antragstellerin nicht Gefahr laufen, ein Pönale bezahlen zu müssen. Bei Verletzung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften und damit auch der vertraglichen Pflichten, sei die Antragstellerin nicht schützenswert. Auch hier sei nicht nachvollziehbar, inwiefern diese Bestimmung der Antragstellerin die Angebotslegung unmöglich machen soll. IV. Alle Anfechtungspunkte übergreifend hielt die Antragsgegnerin der Argumentation der Antragstellerin weiters entgegen, dass die Aufhebung der Bescheide des VKS durch den Verwaltungsgerichtshof nicht deshalb erfolgt sei, weil die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten tatsächlich vorlägen, sondern deshalb, weil der VKS in aus der Sicht des Verwaltungsgerichtshofes verfehlter Weise davon ausgegangen sei, dass hinsichtlich der in der mündlichen Verhandlung „nachgeschobenen“ Argumente der Antragstellerin Verfristung eingetreten sei, und daher darüber nicht inhaltlich abgesprochen habe.römisch vier. Alle Anfechtungspunkte übergreifend hielt die Antragsgegnerin der Argumentation der Antragstellerin weiters entgegen, dass die Aufhebung der Bescheide des VKS durch den Verwaltungsgerichtshof nicht deshalb erfolgt sei, weil die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten tatsächlich vorlägen, sondern deshalb, weil der VKS in aus der Sicht des Verwaltungsgerichtshofes verfehlter Weise davon ausgegangen sei, dass hinsichtlich der in der mündlichen Verhandlung „nachgeschobenen“ Argumente der Antragstellerin Verfristung eingetreten sei, und daher darüber nicht inhaltlich abgesprochen habe. Die Antragsgegnerin erachtet den Verweis im Feststellungsantrag auf das Vorbringen im Vergabekontrollverfahren vor dem VKS als unzulässig, da es sich dabei um ein getrenntes Verfahren vor einer bereits aufgelösten Verwaltungsbehörde gehandelt habe und die dortigen Verfahrensakten sowie der Beschwerdeakt beim Verwaltungsgerichtshof nicht Teil des gegenständlichen Feststellungsaktes vor dem Verwaltungsgericht Wien seien. Weiters sei die Antragstellerin aufgrund ihrer mangelnden wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit gar nicht in der Lage, die für die gegenständliche Ausschreibung geforderten Eignungskriterien zu erfüllen. Er fehle daher an der Beschwer der Antragstellerin. Diese habe in der Folge kein Angebot gelegt, weshalb die Voraussetzungen für eine Feststellung, dass die Antragstellerin keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, jedenfalls gegeben seien. Fraglich sei auch, ob die Antragstellerin überhaupt ein eigenes Interesse am gegenständlichen Vertragsabschluss gehabt hätte, zumal im Nachprüfungsverfahren nur die Verletzung von subjektiven Rechten des Nachprüfungswerbers und nicht eine allfällige objektive Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens geltend gemacht werden könne. Sie beantragte daher, neben der Zurück- bzw. Abweisung der Anträge der Antragstellerin, festzustellen, dass die Antragstellerin keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Mit Schriftsatz vom 19.9.2014 fasste die Antragstellerin die von ihr bekämpften Festlegungen nochmals zusammen und verwies jeweils auf ihr Vorbringen in den bisher im Verfahren vor dem VKS, dem Verwaltungsgerichtshof und dem Verwaltungsgericht Wien eingebrachten Schriftsätzen. Weiters ergänzte sie zur Unzulässigkeit des Preisaufschlags- und Nachlassverfahrens, dass die ausgeschriebene Leistung in den Bereich des Hochbaus falle. Es sei daher der angefochtenen Ausschreibung die standardisierte Leistungsbeschreibung Hochbau des Bundesministeriums für Wirtschaft, Familie und Jugend (Version 019 vom 15.2.2012, LB-HB 019) zu Grunde gelegt worden. Das Leistungsverzeichnis der angefochtenen Ausschreibung weiche durch sog. Z-Positionen in weiten Teilen von dieser standardisierten Leistungsbeschreibung ab. Dies lasse sich insbesondere auf Obergruppenebene aufgrund des Verhältnisses von Standard- zu Z-Positionen feststellen. Dies zeige, dass – mangels Standardleistungen – in einem beträchtlichen Ausmaß keine häufig wiederkehrenden, gleichartigen Leistungen ausgeschrieben worden seien. In der mündlichen Verhandlung vom 25.9.2014 wurde Folgendes erörtert: Zunächst wurde der Verfahrensgegenstand des gegenständlichen Feststellungsverfahrens erörtert und festgehalten, dass dieser nur die beantragten Feststellungen umfasst. Der Antragstellervertreter trug zum Schriftsatz vom 19.09.2014 vor, dass das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren nur dann zulässig sei, wenn standardisierte Leistungen ausgeschrieben würden. Die gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen fielen grundsätzlich unter standardisierte Leistungen für Hochbau, das Leistungsverzeichnis der angefochtenen Ausschreibung enthielte jedoch in weiten Bereichen Z-Positionen, die vom standardisierten Leistungsverzeichnis abwichen. Sie seien für den konkreten Auftrag individuell formuliert und stellten daher keine Standardpositionen dar. Das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren sei daher nicht zulässig. Da Aufschläge und Nachlässe in der gegenständlichen Ausschreibung ausschließlich auf Obergruppenebene zulässig seien, sei im genannten Schriftsatz eine Aufgliederung hinsichtlich der einzelnen Obergruppen (OG) erfolgt, aus der sich ergebe, dass z.B. in der OG 1, die Baustellengemeinkosten und Mieterkoordination enthalte, 100 % Z-Positionen vorgesehen seien. Der Antragsgegnervertreter teilte dazu mit, dass die Antragstellerin zwei Fragen vermische. Einerseits gehe es um die Frage, ob häufig wiederkehrende Leistungen vorlägen, andererseits um die Frage, ob ein standardisiertes Leistungsverzeichnis verwendet worden sei. Beide Fragen seien getrennt zu behandeln. Das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren sei immer bei häufig wiederkehrenden Leistungen zulässig. Dieses Kriterium sei nur am konkreten Bedarf der Auftraggeberin und an der ausgeschriebenen Leistung zu messen. Die Antragstellerin habe selbst in ihrem Antrag eingestanden, dass es sich um häufig wiederkehrende Fangsanierungsarbeiten handle. Dies sei zutreffend, da immer dieselben Leistungen erbracht würden, da die Bausubstanz und die Gebäudetypen immer dieselben seien und immer ein Ausschleifen der Fänge, die dazugehörige Baustelleinrichtung etc. zu erbringen sei. Dem gegenüber sei das Leistungsverhältnis nach der standardisierten Leistungsbeschreibung für Hochbau erstellt worden, die eine Standardisierung für ein gros der Leistungen in der Baubranche enthalte. Sie bilde jedoch nicht jede Art der Leistung ab. Gerade im vorliegenden Fall, wo es um Erhaltungen, Instandsetzungen und Reparaturarbeiten im kleinvolumigen Bereich gehe, gäbe es keine typische Leistungsposition für einzelne Leistungen. Es könne bei einer standardisierten Leistungsbeschreibung nicht auf jeden Einzelfall in der Praxis Rücksicht genommen werden. Nur dort, wo in der standardisierten Leistungsbeschreibung keine Position vorgesehen sei oder nur eine unpassende Position vorgesehen sei, sei es im Leistungsverzeichnis der gegenständlichen Ausschreibung zu Abweichungen gekommen. Eine solche Abweichung liege z.B. vor, wenn zum Abdecken des Bodens statt Papier Pappe verwendet werde, um den Boden zu schonen. Die Leistungen seien genauso kalkulierbar wie Standardpositionen, da die Umstände auch hier bekannt seien. Die Anzahl der Z-Positionen sei kein Indikator dafür, ob häufig wiederkehrende Leistungen vorlägen. In der standardisierten Leistungsbeschreibung Hochbau sei z.B. keine Staffelung der Kosten für die Baustelleneinrichtung nach dem Auftragswert vorgesehen, da von einer einzelnen Baustelle ausgegangen werde. Im vorliegenden Fall seien für die Baustelleneinrichtung einzelne Positionen geschaffen worden, die nach der Auftragssumme differenzierten, damit die Kalkulation für die Bieter erleichtert würde. Der Antragstellervertreter entgegnete, dass die standardisierte Leistungsbeschreibung für Hochbau eben nicht von gleichteiligen Arbeiten am Objekt ausgehe. Es handle sich daher nicht um wiederkehrende Leistungen. Nach Kenntnis der Antragstellerin stelle die gegenständliche Ausschreibung die erste Ausschreibung von Fangsanierungsarbeiten dieser Form dar. Es komme nicht darauf an, ob W. diese Leistungen bereits ein oder zweimal in dieser Form ausgeschrieben hätte, sondern ob diese Leistungen standardmäßig mit diesem Leistungsverzeichnis ausgeschrieben würden. Die standardisierte Leistungsbeschreibung für Hochbauarbeiten enthalte sehr wohl Standardpositionen für Fangsanierungsarbeiten. Der Antragsgegnervertreter verwies auf seine Argumentation zum Thema „mehrfache Ausschreibung von Fangsanierungsarbeiten in dieser Form“ in seinen Schriftsätzen. Er führte weiters aus, dass für das gegenständliche Leistungsverzeichnis sehr wohl die vorhandenen Standardpositionen der standardisierten Leistungsbeschreibung Hochbau verwendet worden seien. Wie bereits oben gesagt, sei nur in den Positionen abgewichen worden, wo keine oder keine passsenden Positionen vorgesehen seien. Auf Frage aus dem Senat teilte der Privatsachverständige der Antragsgegnerin für Kalkulation mit, dass aufgrund der feuerpolizeilichen Vorschriften die Fänge der Gemeindebauten in Wien jährlich durch Rauchfangkehrer zu befunden seien. Wenn dabei Risse gefunden würden, erfolge eine Beauftragung der in der gegenständlichen Ausschreibung enthaltenen Leistungen. Die beauftragte Firma verschaffe sich über den Dachboden des jeweiligen Hauses Zugang zum Dach und stelle dort ein Gerüst auf, um Arbeiten am Fangkopf vornehmen zu können. Die Abdichtung der Risse erfolge durch Mörtel, der in die Fugen gedrückt werde. Die Arbeiten seien bei allen gemauerten Fängen insoweit stets gleich, als zunächst eine Kugel in den Fang herabgelassen, sodann der Spezialmörtel eingebracht und anschließend die Kugel mit einer Kurbel wieder hinaufgezogen werde, wodurch der Spezialmörtel in die Risse gedrückt werde. Weiters seien manchmal Arbeiten in den Wohnungen (z.B. der Tausch von fehlerhaften Putztürchen) erforderlich. Selten sei das Ausräumen von verstopften Fängen erforderlich. Bei den betroffenen Fängen handle es sich nur um gemauerte Fänge, die sich von der Bausubstanz her in den verschiedenen betroffenen Gebäuden, die aus dem Zeitraum ca. 1920 bis 2003 stammten, nicht wesentlich unterschieden. In neueren Häusern seien Blechfänge eingebaut, diese seien jedoch von der gegenständlichen Ausschreibung nicht umfasst. Dieselben Leistungen seien aufgrund der feuerpolizeilichen Vorschriften auch in anderen Gebäuden in Wien zu erbringen, wobei sich die Fänge gleicher Errichtungsperioden nicht wesentlich voneinander unterschieden. Diese Informationen habe sich der Sachverständige im Zuge der Vorbereitung der Kalkulation und der Ausschreibungsunterlagen verschafft. Es handle sich bei den ausgeschriebenen Arbeiten um Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten, die nicht im Vorhinein nach ihrer genauen Anzahl vorhergesehen werden könnten. Sie werden jedoch von der Antragsgegnerin anhand der Erfahrungswerte aus den der Ausschreibung vorangegangenen letzten drei Jahren geschätzt. Es handle sich dabei um ca. 700 bis 1000 Aufträge pro Jahr, die Auftragssumme pro Auftrag betrage durchschnittlich € 1.500,--. Der exakte Einsatzort bestimme sich erst, wenn der Rauchfangkehrer einen Mangel in einem bestimmten Fang befunde. Der informierte Vertreter der Antragsgegnerin bestätigte diese Darstellung. Auf Befragen durch den Antragstellervertreter gab der Privatsachverständige der Antragsgegnerin bekannt, dass der Großteil der ausgeschriebenen Aufträge im Bereich bis € 2.500,-- Auftragswert angesiedelt sei. Die Basiskalkulation sei auf der Grundlage der Erfahrungswerte über die Art und Anzahl der in den Vorjahren angefallenen Arbeiten und unter Berücksichtigung der Umstände der Leistungserbringung für die ausgeschriebenen Arbeiten erstellt worden. Die Basiskalkulation (die Detailkalkulationsblätter) seien der Ausschreibung beigelegt gewesen und daher für die Bieter einsehbar gewesen. Die voraussichtliche Anzahl an Baustelleneinrichtungen sei aus dem Leistungsverzeichnis OG 01 ersichtlich. Über Frage aus dem Senat teilte der Privatsachverständige der Antragsgegnerin mit, dass unter dem Begriff „Mieterkoordination“ zu verstehen sei, dass für Arbeiten, die in bewohnten Wohnungen durchzuführen seien, eine Terminvereinbarung mit den Mietern zu treffen sei. Diese erfolge zunächst telefonisch. Wenn der Mieter telefonisch nicht zu erreichen sei, erfolge eine postalische Kontaktaufnahme. Auf Frage des Antragstellervertreters gab die Antragsgegnerin bekannt, dass die Mieter, die telefonisch und postalisch nicht erreichbar seien, vom Auftragnehmer an W. zu melden seien. Es sei nicht unzulässig, eine persönliche Kontaktaufnahme vor Ort zu versuchen, eine solche sei jedoch im ausgeschriebenen Leistungsumfang nicht enthalten. Die Antragsgegnerin verwies zu den näheren Umständen der Leistungserbringung auf das Wohnhäuserverzeichnis, das der Ausschreibung angeschlossen war. Daraus gehe für alle betroffenen Wohnhausanlagen hervor, wie viele Stiegen, wie viele Stockwerke, etc. vorhanden seien. Der Antragstellervertreter stellte den Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Bausachverständigen zum Beweis, dass die Umstände der Leistungserbringung im vorliegenden Fall für die Bieter nicht kalkulierbar seien und zwar unter Berücksichtigung des vom Verwaltungsgerichtshof bestimmten Maßstabes. Der Antragsgegnervertreter sprach sich gegen den Beweisantrag aus und brachte vor, dass die Leistungen kalkulierbar seien. Dies ergebe sich aus der Bezugspreiskalkulation, aus dem Umstand, dass im vorigen Vergabeverfahren mehrere Angebote gelegt worden seien, eine Bestpreisermittlung möglich gewesen sei, der Zuschlagsempfänger bereits seit 1 ½ Jahren die ausgeschriebenen Leistungen vollbringe und in OG 0 die Umstände der Leistungserbringung ausdrücklich festgelegt seien. Zu den einzelnen angefochtenen Festlegungen in der Ausschreibung wurde Folgendes erörtert: Auf Frage aus dem Senat zu Punkt 2.2.8.10.6 der WD 314 teilte die Antragsgegnerin mit, dass die Regelung im zweiten Satzteil betreffend Meinungsverschiedenheiten über die Zuverlässigkeit der bei der Prüfung angewendeten Maschinen und des Prüfverfahrens für Fälle vorgesehen sei, in denen es kein allgemein gültiges Prüfverfahren gebe. Im gegenständlichen Verfahren sei diese Bestimmung jedoch nahezu obsolet, da die einzige Fragestellung die Verwendung eines Spezialmörtels für die Abdichtung von Rissen in den Fängen darstellen könnte. Der zu verwendende Mörtel sei seinen erforderlichen Eigenschaften nach im Leistungsverzeichnis vorgegeben. Der Mörtel muss der Ausschreibung nach der ÖNORM B 8271 entsprechen. Es sei daher nicht erkennbar, inwiefern diesbezüglich eine Befassung einer Prüfstelle erforderlich sein könnte, da die Erfüllung dieser Voraussetzung im jeweiligen Typenblatt ausgewiesen sei. Als Bedingung für die Gleichwertigkeit des Spezialmörtels sei in Position 357700B bedungen, dass eine positive Prüfung nach ÖNORM B 8271 vorliegen müsse. Es sei unbestritten, dass kein bestimmtes Produkt vorgeschrieben sei. Auf Frage aus dem Senat teilt die Antragsgegnerin mit, dass Punkt 3.4.2 der WD 314 so zu verstehen sei, dass die Leistung zwar erbracht werde, dies aber verspätet, und geregelt werden soll, welche Aufwendungen dem Auftragnehmer über das vereinbarte Entgelt für die Leistung hinaus zustehe. Die Auftragsdauer betrage durchschnittlich einige Stunden. Auch Verzögerungen bewegten sich erfahrungsgemäß im Stundenbereich. Zum Thema Baustelleneinrichtung gab die Antragsgegnerin bekannt, dass das erforderliche Material mit einem Fahrzeug angeliefert werde und vor Ort abgeladen werden soll. Nach Abschluss des Auftrages werde dieses wieder entfernt. Es komme nicht zu Baustelleneinrichtungen, die die Sperre von öffentlichem Straßengrund bzw. Einzäunungen über mehrere Tage erforderten. Auf Befragen aus dem Senat teilte die Antragsgegnerin mit, dass die Antragstellerin nicht um Bekanntgabe der Gründe für die Abweichungen der WD 314 in einzelnen Punkten von der ÖNORM angefragt habe. Auf Fragen des Antragstellervertreters teilte die Antragsgegnerin mit, dass diese Begründung im Wesentlichen den Ausführungen der Antragsgegnerin in ihren Schriftsätzen zu den angefochtenen Festlegungen entspreche. In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes festzuhalten: Wird ein Erkenntnis oder Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und wurde vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag rechtswirksam erteilt oder das Verfahren zur Vergabe von Aufträgen rechtswirksam widerrufen, so ist das Verwaltungsgericht Wien
2 WVRG 2014 zuständig, auf Antrag jener Unternehmerin oder jenes Unternehmers, die oder der den Antrag
gestellt hat, unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers rechtswidrig war. Ein Antrag auf Feststellung ist spätestens sechs Monate ab Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes zulässig. Unabhängig davon kann ein Antrag auf Feststellung
Nach der rechtswirksamen Zuschlagserteilung oder der rechtswirksamen Widerrufserklärung der Ausschreibung nach Angebotsöffnung ist das Verwaltungsgericht Wien
Abs. 3 leg. cit. in Feststellungsverfahren nach den Abs. 1 bis 3 ferner zuständig, auf Antrag der Auftraggeberin oder des Auftraggebers oder der allfälligen Zuschlagsempfängerin oder des allfälligen Zuschlagsempfängers festzustellen, ob die antragstellende Bieterin oder der antragstellende Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der hierzu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.Wird ein Erkenntnis oder Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und wurde vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag rechtswirksam erteilt oder das Verfahren zur Vergabe von Aufträgen rechtswirksam widerrufen, so ist das Verwaltungsgericht Wien
Paragraph 39, Absatz 2, WVRG 2014 zuständig, auf Antrag jener Unternehmerin oder jenes Unternehmers, die oder der den Antrag
Paragraph 20, gestellt hat, unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers rechtswidrig war. Ein Antrag auf Feststellung ist spätestens sechs Monate ab Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes zulässig. Unabhängig davon kann ein Antrag auf Feststellung
Paragraph 33, gestellt werden. Nach der rechtswirksamen Zuschlagserteilung oder der rechtswirksamen Widerrufserklärung der Ausschreibung nach Angebotsöffnung ist das Verwaltungsgericht Wien
Absatz 3, leg. cit. in Feststellungsverfahren nach den Absatz eins bis 3 ferner zuständig, auf Antrag der Auftraggeberin oder des Auftraggebers oder der allfälligen Zuschlagsempfängerin oder des allfälligen Zuschlagsempfängers festzustellen, ob die antragstellende Bieterin oder der antragstellende Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der hierzu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. § 19 Abs. 1 BVergG 2006 normiert, dass Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen ist. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 normiert, dass Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen ist. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
G 2006 haben Auftraggeber, Bewerber und Bieter den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren.
Paragraph 23, Absatz eins, BVergG 2006 haben Auftraggeber, Bewerber und Bieter den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren.
G 2006 ist der Preis nach dem Preisangebotsverfahren oder nach dem Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren zu erstellen. Grundsätzlich ist nach dem Preisangebotsverfahren auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen. Das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren ist nur in zu begründenden Ausnahmefällen zulässig.
Paragraph 24, Absatz eins, BVergG 2006 ist der Preis nach dem Preisangebotsverfahren oder nach dem Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren zu erstellen. Grundsätzlich ist nach dem Preisangebotsverfahren auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen. Das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren ist nur in zu begründenden Ausnahmefällen zulässig. § 46 Abs. 3 BVergG 2006 bestimmt, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung anzugeben hat, welcher Nachweis oder welche Nachweise für die Befugnis (§ 71), für die berufliche Zuverlässigkeit (§ 72), für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (§ 74) und die technische Leistungsfähigkeit (§ 75) vorzulegen oder auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichen sind.Paragraph 46, Absatz 3, BVergG 2006 bestimmt, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung anzugeben hat, welcher Nachweis oder welche Nachweise für die Befugnis (Paragraph 71,), für die berufliche Zuverlässigkeit (Paragraph 72,), für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (Paragraph 74,) und die technische Leistungsfähigkeit (Paragraph 75,) vorzulegen oder auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichen sind. § 75 Abs. 1 BVergG 2006 bestimmt, dass der Auftraggeber als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit
1 Z 4 je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen kann. Andere als die in den Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen. Paragraph 75, Absatz eins, BVergG 2006 bestimmt, dass der Auftraggeber als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit
Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer 4, je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Absatz 5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen kann. Andere als die in den Absatz 5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen.
Abs. 6 können als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Bauaufträgen verlangt werden:
Absatz 6, können als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Bauaufträgen verlangt werden:
G 2006 so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und – sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung
3 erfolgt - ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.Die Ausschreibungsunterlagen sind
Paragraph 78, Absatz 3, BVergG 2006 so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und – sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung
Paragraph 95, Absatz 3, erfolgt - ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.
G 2006 sind in die Ausschreibungsunterlagen die als erforderlich erachteten oder die auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichenden Nachweise
den §§ 71, 72, 74 und 75 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.
Paragraph 79, Absatz 2, BVergG 2006 sind in die Ausschreibungsunterlagen die als erforderlich erachteten oder die auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichenden Nachweise
den Paragraphen 71, 72, 74 und 75 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren. § 99 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 normieren, dass die Vertragsbestimmungen, soweit sie sich nicht schon aus der Beschreibung der Leistung ergeben, eindeutig und so umfassend festzulegen sind, dass ein eindeutiger Leistungsvertrag zustande kommen kann. Für folgende Angaben sind erforderlichenfalls eigene Bestimmungen im Leistungsvertrag festzulegen:Paragraph 99, Absatz eins und 2 BVergG 2006 normieren, dass die Vertragsbestimmungen, soweit sie sich nicht schon aus der Beschreibung der Leistung ergeben, eindeutig und so umfassend festzulegen sind, dass ein eindeutiger Leistungsvertrag zustande kommen kann. Für folgende Angaben sind erforderlichenfalls eigene Bestimmungen im Leistungsvertrag festzulegen: (…) Der Auftraggeber kann weitere Festlegungen für den Leistungsvertrag treffen. Bestehen für die Vertragsbestimmungen geeignete Leitlinien, wie ÖNORMen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, so sind diese heranzuziehen. Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen. Die Gründe für die abweichenden Festlegungen sind vom Auftraggeber festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekannt zu geben. Aufgrund der vorgelegten Vergabeakten, der Schriftsätze der Parteien, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden, und der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 25.9.2014 werden folgende weitere entscheidungsrelevante Feststellungen getroffen: Bei der Antragsgegnerin Stadt Wien – W. handelt es sich unbestritten um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006, welche das gegenständliche Vergabeverfahren betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages für Fangsanierungsarbeiten hinsichtlich aller von der Antragsgegnerin verwalteten Häuser in Wien als offenes Verfahren und Bauauftrag im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip im Preisaufschlags- und Nachlassverfahren führte. Allfällige Preisaufschläge bzw. Nachlässe waren ausschließlich auf Obergruppenebene anzubieten.Bei der Antragsgegnerin Stadt Wien – W. handelt es sich unbestritten um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006, welche das gegenständliche Vergabeverfahren betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages für Fangsanierungsarbeiten hinsichtlich aller von der Antragsgegnerin verwalteten Häuser in Wien als offenes Verfahren und Bauauftrag im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip im Preisaufschlags- und Nachlassverfahren führte. Allfällige Preisaufschläge bzw. Nachlässe waren ausschließlich auf Obergruppenebene anzubieten. Dem Vergabeverfahren lagen laut Ausschreibungsunterlagen die Allgemeinen Angebotsbestimmungen der Stadt Wien für Leistungen (WD 307), die Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen (WD 314) mit den darin kursiv gekennzeichneten Abweichungen von der ÖNORM B 2110 und die Verfahrensbestimmungen sowie die Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge zugrunde. Am 6.2.2013 erfolgte hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Auftrags die Zuschlagserteilung. Die Antragstellerin hat kein Angebot gelegt. Das o.a. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof zu den Zahlen 2012/04/0124 und 2013/04/0040 erging am 21.1.2014. Der verfahrensgegenständliche Antrag auf Feststellung
2 WVRG 2014 wurde am 10.4.2014 eingebracht und ist daher rechtzeitig. Am 6.2.2013 erfolgte hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Auftrags die Zuschlagserteilung. Die Antragstellerin hat kein Angebot gelegt. Das o.a. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof zu den Zahlen 2012/04/0124 und 2013/04/0040 erging am 21.1.2014. Der verfahrensgegenständliche Antrag auf Feststellung
Paragraph 39, Absatz 2, WVRG 2014 wurde am 10.4.2014 eingebracht und ist daher rechtzeitig. Zu den einzelnen Anfechtungspunkten wurde Folgendes erwogen: Zu I.:Zu römisch eins.: Zur Frage der Zulässigkeit des Preisaufschlags- und Nachlassverfahrens ist zunächst das o.a. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.1.2014, VwGH Zlen.: 2012/04/0124, 2013/04/0040, zu berücksichtigen. Der Verwaltungsgerichtshof verweist darin auf sein Erkenntnis vom 22.4.2010, Zl. 2008/04/0077, in dem er festgehalten hat, dass das Preisaufschlags- und Nachlassverfahren immer nur ausnahmsweise zulässig war. Unter Geltung des BVergG 1997 und der ÖNORM A 2050 in der Fassung vom
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