SØ-OG HANDELSRETTEN DOM afsagt den 8. januar 2025 Sag BS-53836/2023-SHR Rigo Trading S.A. (advokat Jens Jakob Bugge) mod Ankenævnet for Patenter og Varemærker (advokat Maiken Toftgaard) Denne afgørels

§ 13, stk.

l nr.

1. Dit mærke består af en tredimensionel figur i en hvidlig farve, og er formet som en buttet bjørn med ører og fremadvendte arme og ben. Figuren har øjne og mund og prikker på maven. Mærket er ansøgt for konfekturevarer, og kan således udgøre formen på varen. Kriterierne for særpræg er principielt de samme, uanset hvilken type af va-remærke der ansøges om. For tegn, der består af selve varens form, gælder der ikke strengere kriterier end for andre varemærker, men forbrugerens opfattelse af mærket og øvrige forhold på markedet skal inddrages i vurde- ringen. Mens forbrugerne er vant til at opfatte ordmærker som tegn der identificerer udbyderen af en vare, er dette ikke nødvendigvis tilfældet, når mærket består i varens udformning. For sådanne mærker er det således et krav, at formen på mærket adskiller sig fra den form, som forbrugeren er vant til at se og dermed væsentligt afviger fra branchens normer og sædva-ner. Se i denne sammenhæng C-218/0 I Henkel, C-173/04 P Deutsche SiSi-Werke og C-238/06 P Develey Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG. Vi har foretaget en række søgninger på internettet for at afdække, hvilke former og egenskaber der ses på markedet for konfekture. Resultatet af disse kan ses i bilagene vedlagt vores foreløbige afslag af
2. august 2018 og argumentationsbrevet af
3. maj
4. Søgningerne viser, at den bjørnelig-nende form med ører og fremadvendte arme og ben er almindeligt anvendt i branchen for konfekturevarer, hvor den også går under artsbetegnelsen vingummibamser. Vores konklusion er på denne baggrund, at dit varemærke ikke adskiller sig væsentligt fra det, der er almindeligt anvendt i handelen, og derfor ikke vil blive opfattet som et varemærke for konfekturevarer i klasse 30, da om-sætningskredsen ikke kan adskille denne vingummibamse fra andre er-hvervsdrivendes lignende vingummibamser. Du har under behandlingen af sagen fastholdt at mærket har iboende sær-præg eller i det mindste opnået særpræg ved indarbejdelse. Du har i den forbindelse indsendt materiale for at dokumentere mærket indarbejdet. Dette har vi kommenteret på i vores breve af
5. maj 2020,
6. april 2021 og
7. november
8. Vi kan lægge til grund, at ansøger landsdækkende har solgt deres vingum-mibamser kontinuerligt og intensivt i en langvarig periode. Vi kan imidler-tid ikke ud fra det fremlagte dokumentationsmateriale konstatere, at om-sætningskredsen er i stand til at adskille ansøgers ansøgte formmærke fra andre producenters varer bestående af vingummibamser. Ved meget usærprægede mærker skal der meget til at dokumentere, at omsætningskredsen alene opfatter tegnet som et kendetegn for en bestemt ud-byder. Det er således fortsat vores vurdering, at mærket ikke vil blive opfattet som et varemærke for konfekturevarer i klasse 30, da omsætningskredsen ikke kan adskille denne vingummibamse fra andre erhvervsdrivendes lignende vingummibamser, når de ser vingummibamsen uden ansøgers særprægede kendetegn. Vi afslår derfor din designering, da varemærket ikke har det særpræg, et varemærke skal have for at kunne fa gyldighed i Danmark. Vi har afgjort sagen efter

§ 16, stk. l, jf. § 13, stk. 1, nr. 2, jf. § 2, stk. 1. …” Den 21. august 2022 indbragte Ri

GO Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse for Ankenævnet. Ankenævnet traf den

1. september 2023 kendelse i sagen (AN 2022 00026), hvorved Ankenævnet stadfæstede Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af
2. juni
3. Af kendelsens begrundelse og resultat fremgår følgende: ”Ankenævnets begrundelse og resultat Den
4. juni 2018 modtog Patent- og Varemærkestyrelsen en ansøgning fra klager om designering af varemærket MP 1408424 <fig> , for ”Confectionery” i klasse
5. Efter en omfattende skriftveksling traf styrelsen den
6. juni 2022 afgørelse om at afslådesigneringen, da styrelsen fandt, at det ansøgte varemærke ikke har det til registrering fornødne særpræg. Styrelsens afgørelse er begrundet i

§ 13, stk.

1, nr.

1. Ifølge denne bestemmelse kan et varemærke ikke registreres, hvis det mangler fornødent særpræg. Styrelsen fandt således, at varemærket hver-ken havde iboende særpræg eller havde opnået særpræg gennem brug. Styrelsen begrundede sin afgørelse med, at det ansøgte mærket ikke adskil-ler sig væsentligt fra det, der er almindeligt anvendt i handelen, og derfor ikke vil blive opfattet som et varemærke for konfekturevarer i klasse 30, idet omsætningskredsen ikke kan adskille denne vingummibamse fra an-dre erhvervsdrivendes lignende vingummibamser. Styrelsen har i sin udta-lelse til ankenævnet af
2. september 2022 endvidere oplyst, at det ikke æn-drer herved, at klager har henvist til, at en del af klagers produkter har haft en ”bamse-form” i en lang årrække, ligesom klager har vist et betydeligt salg og en betydelig markedsføring af disse produkter. Det er således fort-sat styrelsens opfattelse, at det ikke er dokumenteret, at netop den ansøgte form er indarbejdet som varemærke for klager. Klager her herover navnlig anført, at den ansøgte bamseform (GULDBAM-SEN), som har været anvendt på det danske marked i den ansøgte eller en meget lignende form siden 1949, har særpræg, dels fordi den på tidspunk-tet for sin ibrugtagning adskilte sig fra andre slikprodukter (dvs. at den havde iboende særpræg) og dels fordi bamseformen, i kraft af klagers in-tensive brug på det danske marked, har opnået særpræg gennem brug. Klager henviser herved navnlig til brancheerklæringer fra to ledende danske brancheorganisationer for detailhandlen, DI Fødevarer og MLDK Mærkevareleverandørerne. Klager anfører således, at styrelsen i sin vurdering af mærkets registrerbar-hed skal tillægge det særskilt betydning, om klager allerede ved brug har stiftet varemærkeret til det ansøgte mærke, og i fald dette er tilfældet, un-der alle omstændigheder er forpligtet til at godkende mærket til registre-ring. Styrelsen bemærker hertil, at styrelsen er enig med klager i, at klagers tidligere brug og eventuelle stiftelse af varemærkeret ved brug, er relevant for styrelsens vurdering af et mærkes særpræg. Derimod er styrelsen uenig med klager i, at alene den mulighed, at klager eventuelt på et tidspunkt in-den for de seneste 70 år har opnået varemærkeret ved brug til det ansøgte mærke, pr. automatik skal føre til, at styrelsen skal godkende den internationale registrerings gyldighed for Danmark. Ankenævnet kan i det hele tilslutte sig styrelsens vurdering. Det er således også ankenævnets opfattelse, at vurdering af, om et ansøgt varemærke be-sidder et iboende særpræg, skal foretages ift. den relevante omsætnings-kreds’ opfattelse af mærket og de omhandlede varer på ansøgningstids-punktet. Det indebærer, at bedømmelsen af mærkets særpræg skal foreta-ges på baggrund af forholdene, som de fremstår på ansøgningstidspunktet, og ikke, som det bl.a. er anført af klager, på det tidspunkt hvor det pågæl-dende mærke, her den pågældende vingummibamse, oprindeligt blev skabt, eller på det tidspunkt hvor produktet angiveligt fik sin nuværende form. Klagers varemærke består af en tredimensionel figur i en hvidlig farve, for-met som en buttet bjørn med ører, fremadvendte arme og ben og er ansøgt og anvendt for konfekturevarer. Ved vurderingen af, om et formmærke, som det i sagen foreliggende, har iboende særpræg, er kriterierne principi-elt de samme som for andre mærketyper. Det fremgår dog af fast praksis, at hvor forbrugerne er vant til at opfatte ordmærker som tegn der identifice-rer udbyderen af en vare, er dette ikke nødvendigvis tilfældet, når mærket består i varens udformning. For sådanne mærker er det således et krav, at formen på mærket adskiller sig fra den form, som forbrugeren er vant til at se, og dermed væsentligt afviger fra branchens normer og sædvaner, jf. nærmere i styrelsens afgørelse med henvisning til EU-Domstolens afgørel-ser i C218/01 Henkel, C- 173/04 P Deutsche SiSi-Werke og C-238/06 P De-veley Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG. Det var på ansøgningstidspunktet, og er fortsat, en udbredt praksis inden for konfekturebranchen at udforme konfekturevarer som dyr, hvorfor gennemsnitsforbrugeren ikke er vant til at opfatte dyreforme som varemærker, dvs. som kendetegn for bestemte virksomheder. Det at bruge en bamselig-nende figur, som den ansøgte, for konfekturevarer afviger således, efter an-kenævnets opfattelse, ikke væsentligt fra branchens normer og sædvaner. Ankenævnet kan derfor tilslutte sig styrelsens vurdering af, at det ansøgte mærke ikke har iboende særpræg. Ankenævnet er endvidere enig med styrelsen, i at klager ikke har doku-menteret en sådan entydig og konsistent brug af den ansøgte bamseform i sin markedsføring, og at det ikke kan anses for godtgjort, at gennemsnitsforbrugeren vil opfatte det ansøgte mærke, som en angivelse af konfekture-varer fra netop klager. De indsendte brancheerklæringer har heller ikke ef-ter ankenævnets opfattelse et indhold, der giver grundlag for at anse det ansøgte mærke for at have opnået særpræg, på tidspunktet for designerin-gen af Danmark. Herefter bestemmes Styrelsens afgørelse af
3. juni 2022 stadfæstes. …” Markedsføringsmateriale og omsætningstal i relation til ”Guldbamsen” Af PowerPoint-præsentation med titlen ”Goldbears Denmark,” fremgår blandt andet: ”… … [ Foto udeladt ] [ Foto udeladt ] …” Af oversigt over Haribo-koncernens top 10 produktserier i Danmark dateret den
4. juli 2017 fremgår: Af oversigt over Haribos omsætning relateret til ”Goldbären” fra 2010 til 2016 fremgår: Af spørgeundersøgelse af
5. december 2023, der er udført af Kantar Public for Advokatpartnerselskabet Bugge Valentin på vegne af RiGO, fremgår blandt andet: ”… …” Forklaringer Der er under sagen afgivet forklaring af Vidne. Vidne, der er marketingsmanager ved Haribo Lakrids A/S, har forklaret blandt andet, at hun er uddannet cand.merc. i markedsføring fra CBS, samt at hun har arbejdet som marketingsmanager ved Haribo Lakrids A/S de sidste 8 år. Hun kender Rema1000s produkt ”VINGUMMIBAMSER” , men produktet fra Rema1000 ligner mere en bjørn i faconen, og produktet har mere fyldige ben, fødder, hoved og ører mv. end den originale Guldbamse. Rema1000s produkt minder derfor mere om produktet ”Bløde Bjørne” end den originale Guldbamse. Hun er først under sagen blevet bekendt med produkterne, der sælges af henholdsvis Nordjyske.dk (”VINGUMMIBAMSER” , ”Hjerte Bjørne” og ”HAPPY BEAR’S PARTY”), Helsebixen.dk (”RØMER – VINGUMMIBAMSER”), Naturoghelse.dk (”Biogan – Vingummibamser – Økologiske”), Lifehackden-mark.com (”Irma – Økologiske Vingummibamser”), Oekovejen.dk (”SOBO – Bio-Bären, Fruchtsaft-Gummibären”), Delikassehuset.dk (”Organic Gummies”), Emilchokolade.dk (”Bamser”), Med24.dk (”Sweet Switch Yummy Gummy Vingummibamser sukkerfri”), Weibel-engros.dk (”Øko. Vingummi-bamser – Bulk”), Dorita.dk (”1 kg Sukkerfri Gelebamser”) og Eventyrslik.dk (”Vingummibamser 2 kg”). Haribo holder meget øje med, hvad der sker på markedet. Der er produkter, som hun ikke kender til, hvilket skyldes, at produkterne sælges i meget lille omfang. Det er alene de produkter, der bliver solgt i den almindelige dagligvarehandel, som Haribo tracker, og som Haribo sammenligner sig med. Af de produkter, der fremgår af sagen, er det meget få produkter, der bliver solgt i den almindelige dagligvarehandel. Det er alene Rema1000s produkt og Coops Änglamark produkt ”VINGUMMI – BJÖRNAR ● BAMSER,” der bliver solgt i den almindelige dagligvarehandel. Derudover er der også produktet fra Zebra A/S. Hun kender ikke til omsætningen på Rema1000s eller Coops Änglamark produkt, da der er tale om private label-produkter. Haribo får deres salgstal fra Nielsen Tracker, der laver uvildige målinger af alt, der bliver solgt og går igennem kassen i et almindeligt supermarked. Supermarkedskæderne får dog lov til at skjule salget af private label-produkter i målingerne. Man kan derfor kun se i målingerne, hvad kæderne samlet har solgt af vingummier, og ikke hvor mange af de solgte produkter, der er Rema1000s eller Coops Änglamark produkt. Hun mener, at omsætningen på de produkter, som hun først er blevet bekendt med under sagen, må være meget lille. Alt, hvad Haribo kan se og følger, er no-get, der minder om Harbos eget produkt. Hun har set ét produkt, hvor der blev solgt i omegnen af 4 tons om året. Haribo sælger i omegnen af 250 tons om året. Produktet Bløde Bjørne blev introduceret i 1978, og produktet har aldrig haft en monopose, da Bløde Bjørne er et bland-selv produkt. Bløde Bjørne har i enkelte tilfælde været med i en mix-pose. I forhold til Guldbamsen fylder Bløde Bjørne ingenting i Haribos omsætning. Guldbamsen er altid blevet og bliver stadig markedsført i en pose med transparent forside. Der er nogle design-guides for, hvordan poserne skal udformes. Posen er designet, så den ligner en slikbutik, hvor man kan se det produkt, som man køber. Guldbamsen kommer i forskellige farver, som symboliserer forskellige smage, Formålet med den gennemsigtige forside på posen er, at forbrugere selv kan vælge, om de bedst kan lide en pose med f.eks. flest røde eller flest gule Guldbamser i. Sådan har det altid været, siden man begyndte at putte Guldbamserne i poser, hvilket man begyndte at gøre, da supermarkederne vandt ind på det danske marked i 1960’erne, og man stoppede med at gå til ”slikmutter” og ud-pege det slik, man ønskede. Posen har ikke altid set præcist sådan ud, som den gør i dag, da logoet har æn-dret sig, men der har altid været en opdeling mellem et vindue og et logo på posen, så man altid har kunnet se Guldbamserne i poserne. Skemaet, der fremgår af Power-Point-præsentationen, som har overskriften ”Penetration DK Goldbears 2014-2019 – gfk data” er lavet af GFK, der er et analysebureau, som har et forbrugerpanel, der er udvalgt og repræsentativt for den danske befolkning. De forbrugere, der har tilmeldt sig forbrugerpanelet, har sagt ja til at scanne alle de varer, som de køber, og der kan derfor dannes et datasæt over, hvilke forbrugere der køber hvad. ”Penetration” viser hvor stor en andel af befolkningen, der har købt det pågældende produkt i en given periode. Hvis man ser på f.eks. den første kolonne ”MAT Q1 14” , hvor ”MAT” betyder rullende 12 måneder tilbage, så fremgår det, at det i perioden fra Q1 13 til Q1 14 er 8,2 % af den danske befolkning, der har købt Guldbamsen. Skemaet, der fremgår af PowerPoint-præsentationen, og som har overskriften ”Global annual tracking – made by Haribo Germany” , viser et uddrag af en analyse udarbejdet i 2018 af et uvildigt analysebureau. Haribo har lavet analysen siden
6. I forbindelse med analysen er et repræsentativt udvalg af den danske befolkning blevet spurgt via en online survey, om forbrugeren kender et givent brand-asset, hvilket betegnes som ”Recogni-tion” . Guldbamsen er en af de brand-assets, som man spørger til, og det frem-går af skemaet, at næsten 100 % af de adspurgte forbrugere svarer, at de kender Guldbamsen. Man spørger herefter, hvilket mærke forbrugeren forbinder Guldbamsen med, hvilket kaldes ”Brand Attribution,” dvs. om forbrugeren kan finde ud af at attribuere Guldbamsen til et bestemt mærke, og her svarer næsten 80 % af forbrugerne, at de forbinder Guldbamsen med Haribo. Det er den lille røde firkant helt ude til højre i skemaet, som relaterer sig til Guldbamserne, og hvis man aflæser den i koordinatsystemet, svarer det til ca. 80 %. Den lille røde firkant til venstre for maskotten hører til maskotten. Skemaet med overskriften ”Development shares Ex-Factories Amount – Top 10 product range (home country)” viser Haribos top 10 produkter i de anførte perioder. Søjlediagrammerne viser, hvor stor en andel produkterne udgør af Hari-bos samlede omsætning det pågældende år. Det fremgår, at Guldbamsen i 2014 udgjorde 2,4 % af Haribos omsætning. Hun mener, at Guldbamsens andel af omsætningen har været omkring ca. 2,4 % i 2017 og i
7. I dag udgør Guldbamsens ca. 2,9 % af Haribos omsætning. Guldbamsen bliver solgt på 100 markeder, og Guldbamsen er det eneste Ha-riboprodukt, der bliver solgt på alle de markeder, hvor man kan købe Hariboprodukter. Guldbamsen er det eneste ægte globale hero-produkt for Haribo. Haribo har et meget lokalt tilpasset produktsortiment, f.eks. bliver Matadormix, der er det største produkt i Danmark, primært solgt i Danmark og Norden. Guldbamsen er det første produkt, der blev opfundet af Person 1 i Tyskland i 1922, og Haribo har på den baggrund besluttet, at det er Guldbamsen, der repræsenterer Haribo. Når man ser på meget af kommunikationen fra Haribo, er det faconen på Guldbamsen, som man ser på. Det er Guldbamsen, som man associerer Haribo med. Guldbamsen er derfor også en af de aktiver, som man må-ler sig på. Guldbamsen er én af de fire helt centrale brands fra Haribo. Det er meget forskelligt, hvordan man markedsfører Guldbamsen på de forskellige markeder. I Tyskland er Guldbamsen f.eks. et endnu større hero-produkt end i Danmark, da det er i Tyskland, at Guldbamsen er opfundet. I Danmark er Guldbamsen næsten med på alt, hvad Haribo laver. Guldbamsen er også det produkt, som folk begynder med, når de begynder med at spise Ha-ribo, fordi det er en form for frugtvingummi, som appellerer til mange. Guldbamsen findes derfor blandt andet i en lille pose på 10 gram, og i en lidt større pose, som man kan have med på tur. Guldbamsen findes således i mange forskellige formater, og det er også en del af markedsføringen, da Guldbamsen er tilgængelig til hvilken som helst anledning, som forbrugere har brug for no-get til. Guldbamsen findes i en 120 grams pose, som generelt er Haribos størst sælgende posestørrelse i DK. Hvis man kigger i tilbudsaviser og ser udstillinger i butikkerne, vil 120 grams posen være der. Indimellem er Guldbamsen også hero i specifikke kampagner. Haribo laver specifikke kampagner ca. en gang om året. Når Guldbamsen er hero, så er det Guldbamsen, man laver kampagner med, og som man laver merchandise ud fra, f.eks. tasker, magneter og nøgleringe, hvor Guldbamsen anvendes til at lave et mønster, eller hvor faconen af Guldbamsen er afbilledet. Man har blandt an-det solgt merchandise med Guldbamsen fra en butik i Ringsted. Guldbamsen er helt klar det produkt, som Haribo laver mest merchandise med. Det er svært at sige præcist, hvor mange penge Haribo har anvendt på markedsføringen af Guldbamsen. I de år, hvor Haribo har lavet en specifik kampagne med Guldbamsen, er der måske blevet brugt omkring 300.000 kr. i markedsføring på den specifikke kampagne. Der bliver f.eks. lavet markedsføring på de sociale medier, hvor man udvikler kampagner med Guldbamsen, hvor det er selve faconen på Guldbamsen, som man leger med i kampagnerne ved f.eks. at lave mønstre, eller ved at folk skal gætte på, hvad Guldbamserne smager af eller lign. Eftersom Guldbamsen er del af stort set alt, som Haribo laver, er det dog svært at sige, hvor stor en andel af Haribos samlede markedsføringsbudget i Dan-mark på 2,5 mio. kr., der bliver anvendt til Guldbamsen. I de 300.000 kr., der bliver anvendt til en specifik kampagne, er der ikke taget højde for det, som Haribo anvender på markedsføring i butikker, hvor Guldbamsen også er med. I perioden fra 2010-2020 har Haribo brugt millioner på at markedsføre Guldbamsen. Den gennemsnitlige omsætning for Guldbamsen var i perioden fra 2019-2024 ca. 11 mio. kr. i gennemsnit om året. Vingummi udgør ca. 12,4 % af hele sukkerkonfekturemarkedet. Hvis man ser på den del af sukkerkonfekturemarkedet, der er vingummi, har Haribo en markedsandel på ca. 45 %, og Haribos nærmeste konkurrent har en markedsandel på ca. 11 %. Haribo har altid været stærkt markedsledende på vingummi i Dan-mark. Skema fra PowerPoint-præsentationen med overskriften ”Goldbear sales in the period 1999-2019, data from internal sales system” viser salget af Guldbamsen i perioden fra 1999 til
8. I 1999 var salgstallet på ca. 10 mio. kr., og i 2019 var salgstallet på ca. 2,1 mio. kr. Tallene fra 2019 er lave. Haribo sælger primært sine produkter gennem den danske dagligvarehandel, og i nogle perioder har Haribo været i konflikt med en eller flere af kæderne. Haribo forhandler med de danske kæder én gang om året, og hvis Haribo og kæderne ikke kan blive enige om priser, kan det føre til konflikt, som resulterer i, at Haribos produkter bliver taget af hylderne, og at Haribos produkter ikke kan være med i tilbudsaviserne og kampagnerne. Hun kan ikke huske præcist, hvornår Haribo har været i konflikt og med hvilke dagligvarekæder. En konflikt medfører en markant ændring i Haribos omsæt-ning på alle produkter, herunder Guldbamsen. Lige nu er Haribo ikke i konflikt med nogle kæder. Mængden af Guldbamser, der sælges i dag, er på ca. 295 tons. Haribo sælger derfor ca. 5 gange så mange Guldbamser i dag i forhold til, hvad Haribo solgte for i
9. Parternes synspunkter Rigo Trading S.A. har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
10. oktober 2024, hvoraf fremgår blandt andet: ”…
11. Hovedspørgsmålet i denne sag er, hvorvidt Ankenævnet er forpligtet til at lægge til grund, at GULDBAMSEN har det fornødne særpræg for at kunne registreres i klasse 30 for konfekturevarer. Ankenævnet og Styrelsen har tilsidesat sin forpligtelse til at foretage en fuld prøvelse af registreringsbetingelserne for det ibrugtagne og ansøgte mærke GULD- BAMSEN, herunder om dette havde iboende særpræg, og om mærket var eller kunne degenereres. Sø- og Handelsretten skal derfor foretage en fuld prøvelse og kan tilsidesætte Ankenævnets vurdering uden, at dette kræver et sikkert grundlag
12. Det gøres gældende, at det er afgørende ved vurderingen af, om et an-søgt varemærke opfylder kravene til registrering i

kapi-tel 2, om der foreligger en tidligere stiftet ret til et identisk varemærke ved ibrugtagning og vedvarende brug, enten fordi varemærket havde iboende særpræg på ibrugtagningstidspunktet, eller fordi dette særpræg er opnået via indarbejdelse, jf.

§ 3. stk.

1, nr. 3 og stk.

2. Det er åbenlyst fra formuleringen af

§ 13, stk.

2 og dens henvisning til § 13, stk. 1, nr. 2-4 og dennes kontekst og forarbejder, at denne bestemmelse ikke ved sagsbehandlingen udelukker en vurdering af, om der er tale om et identisk ibrugtaget varemærke med iboende (oprinde-ligt) særpræg. Styrelsen og Ankenævnet er tværtimod forpligtet til at ind-drage alle foreliggende forhold ved vurderingen af, om mærket kan regi-streres, herunder at foretage en fuld prøvelse af, om der måtte foreligge en allerede eksisterende varemærkeret til det identiske nu ansøgte uregistre-rede varemærke, herunder på baggrund af, om det må anses for at være et varemærke med iboende særpræg.

1. Det vil tillige være i strid med Danmarks EU-retlige forpligtelser, hvis der haves en (rets)praksis, hvor det identiske varemærke på denne vis be-handles helt afgørende forskelligt – altså at en rettighedshaver har et gyl-digt uregistreret varemærke, som myndigheden fastslår ikke kan registre-res. Der er som bekendt med hjemmel i Varemærkedirektivet mulighed for at erhverve en varemærkeret både ved brug og registrering – en mulighed som Danmark har benyttet sig af.
2. Styrelsen og Ankenævnet har imidlertid i forbindelse med registreringsproceduren i strid med ovennævnte forpligtelser undladt at vurdere GULDBAMSEN’s eventuelle iboende særpræg, eller om denne havde op-nået fornødent særpræg på et senere tidspunkt forud for men ikke på ansøgningstidspunktet, herunder om der var indtrådt eller kunne indtræde degeneration.
3. Ankenævnet (og Styrelsen) undladelse udgør en forkert anvendelse af varemærkeretten og medfører tillige, at Ankenævnet ikke har inddraget alle relevante faktuelle forhold i vurderingen. Sø- og Handelsretten skal derfor foretage en fuld prøvelse af Ankenævnets afgørelse vedrørende disse forhold uden, at dette kræver et sikkert grundlag Varemærket GULDBAMSEN er stiftet ved ibrugtagning og har iboende særpræg, som ikke er fortabt og heller ikke kan fortabes som følge af degeneration, hvorfor Ankenævnet (og Styrelsen) er forpligtet til at lade mærket registrere. Den manglende fortabelsesmulighed gælder også uden iboende særpræg, idet GULDBAMSEN har opnået særpræg (på et tidspunkt) via indarbejdelse
4. Det kan lægges til grund, at GULDBAMSEN adskilte sig væsentligt fra andre konfektureprodukter på det danske marked på tidspunktet for lance-ringen af produktet i 1949 i Danmark, og at dette også var tilfældet efter en mindre modificering mærket i
6. Det følger heraf, at GULDBAMSEN utvivlsomt havde iboende særpræg på ibrugtagningstidspunktet. Af samme grund havde mærket iboende sær-præg som et ibrugtaget varemærke på tidspunktet for designeringen af den internationale varemærkeansøgning i Danmark den
7. maj
9. RiGO har ikke efterfølgende fortabt sin varemærkeret til GULDBAM-SEN som følge af RiGO’s egne forhold, herunder som følge af passivitet el-ler degeneration. GULDBAMSEN var på ansøgningstidspunktet (og er) derfor et gyldigt dansk uregistreret varemærke.
10. I den forbindelse understreges, at det følger af Varemærkeforordnin-gens ordlyd og praksis på baggrund heraf fra EUIPO, at der ikke kan ske degeneration af figurmærker, herunder 3D-mærker, hvorfor degeneration slet ikke er muligt ift. GULDBAMSEN, idet de danske domstole er forplig-tet til at fortolke direktivbaserede varemærkerettigheder på samme vis. Dette gælder også for det tilfælde, at GULDBAMSEN ikke måtte blive an-set for havende iboende særpræg, men alene at have opnået dette via ind-arbejdelse, hvad GULDBAMSEN utvivlsomt har gjort, jf. nærmere neden-for.
11. Selv hvis det skulle forholde sig således, at GULDBAMSEN ikke besid-der iboende særpræg, kan det lægges til grund, at årtiers intensiv markeds-føring og kommerciel anvendelse af GULDBAMSEN som varemærke ifm. konfekturevarer i Danmark har medført, at produktets form på et tids-punkt forud for ansøgningstidspunktet utvivlsomt har opnået varemærke-retligt særpræg via indarbejdelse i Danmark.
12. Det gøres i den forbindelse gældende, at de fremlagte brancheerklærin-ger og markedsundersøgelser i overensstemmelse med praksis og litteratu-ren skal tillægges væsentlig bevismæssig vægt, idet disse reelt er den ene-ste måde, hvorpå RiGO kan dokumentere opfattelsen hos omsætningskred-sen og dermed mærkets særpræg via indarbejdelse.
13. Den etablerede varemærkeret via indarbejdelse kan heller ikke fortabes som følge af degeneration, jf. ovenfor.
14. Da det er uomtvistet, at GULDBAMSEN kontinuerligt er blevet anvendt frem til og efter ansøgningstidspunktet, skulle Ankenævnet og Styrelsen have lagt til grund, at GULDBAMSEN som følge af såvel iboende særpræg som indarbejdelse opfyldte betingelserne for at blive registreret. Disse har således foretaget en fejlagtig retsanvendelse samt undladt at inddrage rele-vant faktum. Sø- og Handelsretten skal derfor foretage en fuld prøvelse, og tilsidesættelse forudsætter ikke sikkert grundlag. Formelle forhold ift. de dele, hvor det kan hævdes, at en tilsidesættelse af Ankenævnets skøn kræver ”et sikkert grundlag”
15. Det er alene Ankenævnets vurdering af dokumentationen vedrørende indarbejdelse, som eventuelt kan være omfattet af reglerne om, at tilside-sættelse af denne kræver ”et sikkert grundlag” , og kun for så vidt angår dele, der ikke er udtryk for fejlagtig retsanvendelse, eller hvor man har undladt at inddrage relevant faktum.
16. Det gøres i den forbindelse gældende, at Ankenævnets retsanvendelse ift. bevissværdien af de fremlagte danske spørgeundersøgelser og brancheerklæringerne er fejlagtig, hvorfor en tilsidesættelse af disse dele ikke kræ-ver et sikkert grundlag. Fuld prøvelse af Ankenævnets og Styrelsens skøn
17. På varemærkeområdet skal og bør domstolene - modsat fx på konkurrenceretsområdet - som følge specialkompetencer hos retten og Danmarks EUretlige forpligtelser foretage en fuld prøvelse af Ankenævnets og Styrel-sens skøn, og tilsidesættelse heraf kræver derfor ikke ”et sikkert grundlag” . Vestre Landsrets dom i sag BS-19396 af den
18. februar 2024 MS 145 kan ikke føre til et andet resultat OVERORDNET SAGSFREMSTILLING Hjemmel og den prøvede afgørelse
19. Søgsmålet til prøvelse af Ankenævnet for Patenter og Varemærkers af-gørelse af den
20. september 2023 sker i medfør af

§ 46, MS 17.

1. Ankenævnets afgørelse (bilag 1, E 221) var sålydende: ”Styrelsens afgørelse af
2. juni 2022 stadfæstes ”.
3. Ved Patent- og Varemærkestyrelsens (herefter ”Styrelsen”) afgørelse af
4. juni 2022 (bilag 17, E 172) havde Styrelsen afslået designeringen (afslag på gyldighed) for Danmark for det ansøgte mærke (international varemær-keansøgning MP) 1408424 under henvisning til, at ” … varemærket ikke har det særpræg, et varemærke skal have for at kunne få gyldighed for Danmark” .
5. International varemærkeansøgning nr. MP1408424 vedrører følgende fi-gurmærke (3Dvaremærke) omfattende konfekturevarer i klasse 30:
6. Som det fremgår af udskrift fra PVS online fremlagt som bilag 44 E, 77, er farveangivelsen ”hvid” . I det følgende omtales mærket som GULDBAM-SEN. Om Haribo og RiGO
7. RiGO er en del af den internationale HARIBO-koncern, som blev stiftet i Tyskland i 1920 (bilag 2, E 83). HARIBO-koncernen er i dag en global markedsleder inden for salg af frugtvingummier og lakrids med sine produkter på markedet i mere end 100 lande, herunder med en betydelig tilstedevæ-relse i Danmark igennem mere end 75 år.
8. RiGO ejer HARIBO-koncernens varemærkerettigheder til GULDBAM-SEN.
9. RiGO er endvidere den ultimative ejer af Haribo-koncernens danske driftsselskaber, Haribo Produktion A/S og Haribo Lakrids A/S (CVR-udskrifter for selskaberne er fremlagt som bilag 3, E 86 ). GULDBAMSEN
10. GULDBAMSEN er et figurmærke (3D-varemærke) med form som en bamse med hoved, krop og fremadvendte arm og ben. Det ansøgte form-mærke har desuden detaljer som ører, øjne, en næse, mund og prikker på bjørnens mave.
11. GULDBAMSEN udgør formen på HARIBO-koncernens ikoniske og po-pulære vingummiprodukt markedsført bl.a. under navnet ”HARIBO Guld-bamser” .
12. GULDBAMSEN gengives således i hvid Mærkets historie
13. HARIBO skabte og markedsførte første gang en bjørneformet vingummi kaldet Tanzbär (på dansk ”Dansebamsen”) tilbage i
14. Tan-zbär blev – med mindre modifikationer – senere til GULDBAMSEN (bilag 4, E 231).
15. HARIBO introducerede i 1949 GULDBAMSEN på det danske marked (bilag 5, E 233).
16. GULDBAMSEN var den første dyreformede vingummi, inklusiv bamseformede, på det danske marked.
17. I 1978 modificeredes produktets form en smule, og GULDBAMSEN er siden dette tidspunkt produceret, markedsført og solgt i den ansøgte form (bilag 6, E 229).
18. Den karakteristiske form var på tidspunktet for lancering på markedet et nybrud og en helt anderledes form at markedsføre vingummier i.
19. Siden lanceringen i 1949 har GULDBAMSEN løbende fået betydelig opmærksomhed fra forbrugere, forhandlere og medier.
20. Som bilag 7, E 235, er fremlagt en informationsbrochure samt uddrag fra HARIBO’s hjemmeside angående GULDBAMSEN’s historie. Registrering af GULDBAMSEN
21. GULDBAMSEN blev først registreret som varemærke for konfekture-produkter i Niceklasse 30 i Benelux den
22. september
24. Mærket opnåede herefter den
25. maj 2022 international varemærkere-gistrering hos WIPO med designering via Madrid-protokollen i en række lande, herunder Danmark.
26. Styrelsen meddelte ved brev af
27. august 2018, at GULDBAMSEN var foreløbigt afvist fra registrering i Danmark (bilag 8, E 93 ). Styrelsen henviste i sin afgørelse til, at GULDBAMSEN ikke besad det fornødne særpræg på det danske marked.
28. RiGO indgav ved meddelelse af
29. april 2019 forskellig dokumentation for, at GULDBAMSEN besidder det fornødne særpræg (bilag 9, E 111 ).
30. Der fulgte herefter en længere skriftveksling mellem RiGO og Patent-og Varemærkestyrelsen.
31. RiGO indgav således en række supplerende indlæg af henholdsvis
32. december 2019,
33. marts 2021 og
34. august 2021 med yderligere argumentation og dokumentation for mærkets særpræg (bilag 10-12, E 119 - 157 ).
35. Tredjeparten ZEBRA A/S indgav den
36. december 2020 bemærkninger til varemærkeansøgning med henvisning til de samme absolutte hindringer for registrering som Styrelsen (bilag 13, E 131).
37. Styrelsen fastholdt ved skrivelser af henholdsvis
38. maj 2020,
39. april 2021 og
40. november 2021 sin afgørelse vedrørende afvisning af mærkets registrering (bilag 14-16, E 119 - 165).
41. Patent- og Varemærkestyrelsen afslog endeligt ved afgørelse af
42. juni 2022 registrering af GULDBAMSEN i Danmark (bilag 17, E 171), hvorefter Ankenævnet stadfæstede Styrelsens afgørelse den
43. september
44. ARGUMENTATION: GULDBAMSEN havde iboende særpræg på tidspunktet for stiftelsen af varemærkerettigheden
45. RiGO gør overordnet gældende, at GULDBAMSEN havde iboende sær-præg for konfekturevarer i klasse 30 på tidspunktet for produktets lance-ring på det danske marked i
47. Kriterierne for bedømmelsen af, om tredimensionale varemærker, der består af selve varens udseende, har fornødent særpræg, er ikke forskellige fra dem, der finder anvendelse på andre typer varemærker.
48. Det følger af EU-retspraksis, at et varemærkes særpræg skal bedømmes konkret, uanset til hvilken kategori det hører, jf. sag C-404/02 (Nichols) præmis
50. Ved anvendelsen af disse kriterier skal der imidlertid tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opfattelse ikke nødvendigvis er den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af udseendet af de varer, det betegner, jf. bl.a. sag C-144/06 P (Henkel), præmis 36, MS
52. Tredimensionelle mærker har derfor særpræg, såfremt mærket adskiller sig væsentligt fra branchenormen og dermed opfylder sin oprindelsesfunk-tion, jf. bl.a. sag C-344/10 og 345/10 (Freixenet), præmis 47, MS
54. Ved introduktionen af GULDBAMSEN i 1949 og ved den efterfølgende modificering i 1978 var en bjørneformet vingummi den første af sin slags, og formen adskilte sig betydeligt fra normen for produkter på konfekture-markedet.
55. RiGO gør derfor gældende, at GULDBAMSEN straks udgjorde (og blev opfattet som) et kommercielt kendetegn for HARIBO, og dette ligeledes har været tilfældet på ansøgningstidspunktet (og indtil i dag).
56. Både på ibrugtagningstidspunktet i 1949, og ved den meget beskedne modifikation i 1978 besad mærket således iboende særpræg, idet GULD-BAMSEN på begge tidspunkter adskilte sig væsentligt fra branchenormen.
57. Det gøres i øvrigt gældende, at modifikationerne var så beskedne, at ibrugtagningstidspunktet skal anses som værende i 1949, hvilket dog er uden retlig betydning, jf. ovenfor.
58. Der er da heller ikke fremkommet nogen dokumentation under sagen for, at der i 1949 (eller for den sags skyld i 1978) blev markedsført konfektu-reprodukter, der lignede GULDBAMSEN.
59. Det kan derfor lægges til grund, at GULDBAMSEN på begge disse tids-punkter for ibrugtagning adskilte sig væsentligt fra andre konfekturepro-dukter på det danske marked, hvor RiGO/Haribo var den eneste virksom-hed, der markedsførte konfekture med den pågældende udformning.
60. RiGO er naturligvis ikke forpligtet til at fremlægge negativt bevis, altså bevis for, at der ikke var andre lignende konfektureprodukter på det dan-ske marked på ibrugtagningstidspunktet i 1949 (eller i 1978, hvis dette måtte være det relevante tidspunkt, hvilket bestrides), et bevis der i øvrigt ikke kan fremskaffes, idet dette notorisk ikke var tilfældet.
61. Styrelsen og Ankenævnet har således ikke og kan ikke løfte beviset for, at GULDBAMSEN savner iboende særpræg.
62. GULDBAMSEN har derfor ubestrideligt iboende særpræg, og GULDBAMSEN var således i årtier forud for ansøgningstidspunktet etableret via brug som et gyldigt, uregistreret varemærke efter den danske varemærke-lov.
63. Det understreges i den sammenhæng, at når en varemærkeret er stiftet ved brug, kan retten først fortabes, hvis brugen ophører, eller hvis mærket er degenereret. GULDBAMSEN er imidlertid kontinuerligt og i stort om-fang blevet anvendt, og mærket er ikke og kan ikke degenereres, jf. nær-mere herom nedenfor. De fremlagte brancheerklæringer understøtter, at GULDBAMSEN har iboende særpræg
64. For yderligere at dokumentere GULDBAMSEN’s iboende særpræg (og særpræg via indarbejdelse, jf. nedenfor) – en bevisbyrde, som i øvrigt ikke påhviler RiGO, jf. ovenfor om bl.a. negativt bevis - har RiGO indhentet brancheerklæringer fra to ledende danske brancheorganisationer for detail-handlen, DI Fødevarer og MLDK (bilag 18-19, E 555 - 557).
65. Disse to brancheerklæringer understøtter i væsentligt omfang, at gennemsnitsforbrugeren igennem årtier/en menneskealder har betragtet GULDBAMSEN som et forretningskendetegn for HARIBO-koncernen, her-under på ansøgningstidspunkt for mærket i Danmark.
66. MLDK er en forening for leverandører til den danske detailhandel. Medlemmerne inkluderer større og mindre detailhandelsleverandører, så-som Carlsberg, Dan Cake, Premiere Is, Nestlé og Haribo.
67. DI Fødevarer er en uafhængig brancheorganisation under Dansk Indu-stri. DI Fødevarer vedrører fødevaresektoren, herunder særligt fødeforarbejdningsvirksomheder- og drikkevarevirksomheder. Brancheorganisatio-nen repræsenterer mere end 250 virksomheder, herunder HARIBO.
68. Af MLDK’s erklæring, side 2, E 558, fremgår, GULDBAMSEN ved sin lancering var ”original og adskilte sig væsentligt i forhold til andre konfektureprodukter og i særdeleshed i forhold til andre vingummiprodukter ”. Ligeledes anføres i DI Fødevarers erklæring, side 2, E 556, at GULDBAMSEN ”ved sin lancering var original og adskilte sig i forhold til andre vingummiprodukter. ”
69. Brancheerklæringerne angiver herudover, at såfremt den relevante kun-dekreds blev spurgt, hvad de tænker på, når de ser GULDBAMSEN, eller hvem der står bag produktet, at svaret i ” meget overvejende grad var og ville være HARIBO ” (DI Fødevarers erklæring, side 2, E 556, og MLDKs erklæ-ring, side 4, E 560).
70. Hertil kommer, at brancheorganisationerne udtaler, at når GULDBAM-SEN fortsat bliver solgt ved forhandlere, hvor den kan ses via transparente montre og displays, er den relevante kundekreds i den forbindelse ” ikke er i tvivl om ”, at GULDBAMSEN stammer fra HARIBO (DI Fødevarers erklæ-ring, side 2, E 556, og MLDKs erklæring, side 2, E 558).
71. Erklæringerne bekræfter herudover, at GULDBAMSEN igennem flere årtier og stadig i dag udgør et stærkt og velkendt kendetegn for et konfek-tureprodukt (vingummi) i Danmark, som af den relevante kundekreds forbindes med Haribo (DI Fødevarers erklæring, side 2, E 556, og MLDKs erklæring, side 3, E 559)
72. RiGO gør derfor gældende, at de to brancheerklæringer i særdeleshed understøtter, at GULDBAMSEN besidder iboende særpræg for konfekture-varer, og at dette ligeledes var tilfældet på ansøgningsdagen, den
73. maj
75. Ankenævnets bemærkninger til brancheerklæringernes bevisværdi gen-nemgås nedenfor under pkt. 194 –
76. GULDBAMSEN indarbejdet og velkendt
77. Det gøres gældende, at GULDBAMSEN udover at have iboende sær-præg tillige er et særdeles velindarbejdet varemærke, og at et eventuelt manglende iboende særpræg er blevet overvundet via denne indarbejdelse, jf.

§ 13, stk.

2. Indarbejdelsen har tillige medført, at GULDBAMSEN i dag er og igen-nem årtier har udgjort et velkendt varemærke, jf. bl.a.

§ 4, stk.

2, nr.

2. Indarbejdelse foreligger, når et mærke inden for vedkommende omsætningskreds her i landet er blevet almindeligt kendt som kendetegn for indehaverens varer eller tjenesteydelser, jf. bl.a. Varemærkeloven med kommentarer af Knud Wallberg og Michael Francke Ravn,

§ 26, stk.

2, jf. stk. 1., nr. 1, såle-des at GULDBAMSEN (produktets form) skulle være blevet en almindelig betegnelse for konfektureprodukter/vingummi.

1. Hvis dette ikke er tilfældet, har RiGO en gyldig varemærkeret til GULDBAMSEN og har krav på, at en ansøgning om registrering af denne imødekommes.
2. Hverken Styrelsen eller Ankenævnet har imidlertid trods opfordret hertil foretaget en så- dan vurdering, herunder kommenteret på eller om-talt RiGO’s argumentation i så henseende, jf. også nedenfor under pkt. 294 – 297 om formaliteten.
3. Styrelsen angiver i stedet i sin skrivelse af
4. maj 2020 (bilag 14, E 120), at vurderingen af det ansøgte mærkes iboende særpræg skal tage udgangspunkt i det relevante marked på ansøgningsdatoen, den
5. maj 2018, og ikke på det tidspunkt, hvor mærket første gang blev taget i brug på det danske marked.
6. Dette tilslutter Ankenævnet sig i sin afgørelse s. 40 (bilag 1, hvor Ankenævnet anfører: E 220 ), ” Ankenævnet kan i det hele tilslutte sig styrelsens vurdering. Det er således også ankenævnets opfattelse, at vurdering af, om et ansøgt varemærke besid- der et iboende særpræg, skal foretages ift. den relevante omsætningskreds’ opfattelse af mærket og de omhandlede varer på ansøgningstidspunktet. Det indebærer, at bedømmelsen af mærkets særpræg skal foretages på baggrund af forholdene, som de fremstår på ansøgningstidspunktet, og ikke, som det bl.a. er anført af klager, på det tidspunkt hvor det pågældende mærke, her den på- gældende vingummibamse, oprindeligt blev skabt, eller på det tids-punkt hvor produktet angiveligt fik sin nuværende form.” 239.Styrelsen henviser i bilag 14 til Rettens afgørelse i sag T-340/18 (Gib-son), præmis 40, MS 124: “Furthermore, although the applicant may rightly rely on the fact that the shape of the Flying V guitar was very original when it was released on the market in 1958, it cannot however deny the evolution of the market during the following 50 years, which was henceforward characterized by a wide va-riety of available shapes, as is clear from the examination of the evidence in the file. The originality of a shape must be evaluated in the light of the situa -tion on the market taking as the starting point the date of filing of a three dimensional mark, in this case 16 June 2010.” [RiGO’s understregninger].
7. Det bemærkes for god ordens skyld ift. denne afgørelse, at EU-varemærkesystemet modsat den danske varemærkelov ikke opererer med stiftelse af varemærker via brug, hvorfor Styrelsens henvisning til denne afgø-relse er irrelevant ift. den af RiGO fremførte argumentation vedrørende den allerede etablerede og gyldige varemærkeret til GULDBAMSEN via brug, der som 3Dvaremærke ikke kan degenereres og ej heller er doku-menteret degenereret (hvis det havde været en mulighed).
8. Styrelsen fastholder sit standpunkt fremført i bilag 14 i sit brev af
9. april 2021 (bilag 15, E 148), idet Styrelsen dog her uddyber, at der vil være tale om en ”helhedsvurdering, hvor flere elementer har betydning for særprægsbe-dømmelsen.
10. Styrelsen anfører herefter, at Styrelsen som registreringsmyndighed ikke vurderer, ”om og hvornår der er stiftet en ibrugtagen ret til et mærke, herunder om mærket efterfølgende er blevet et almindeligt anvendt tegn i branchen, som ikke længere har kendetegnsfunktion ” (bilag 15, side 2).
11. En sådan praksis og fortolkning strider imod Styrelsens sagsbehandlingsmæssige forpligtelser og

grundlæggende systema-tik, hvorefter at ibrugtagne og registrerede varemærkerettigheder er si-destillede. Se herom eksempelvis i de almindelige bemærkninger til vare-mærkeloven 1959, MS

2. Styrelsen kan således ikke i registreringsprocessen se bort fra, at en ibrugtaget varemærkeret til GULDBAMSEN allerede er etableret (og ikke er og ikke kan degenereres).
3. RiGO gør gældende, at vurderingen af mærket på ansøgningstids-punktet nødvendigvis må inddrage forskellene imellem danske varemær-kerettigheder (som kan blive etableret ved både ibrugtagning og registre-ring) og EUvaremærkerettigheder (som kun kan blive etableret ved regi-strering).
4. For så vidt angår EU-varemærker betyder dette, at varemærket ikke kommer til eksistens før, EU-varemærkemyndigheden har registreret mær-ket – med virkning tilbage fra ansøgningstidspunktet.
5. Har mærket ikke det fornødne særpræg ved ibrugtagningen stiftes ret-ten først, når mærket indarbejdes, jf. VML § 3, stk.
7. For varemærker stiftet ved ibrugtagning varer beskyttelsen så længe mærket er i brug.
8. GULDBAMSEN er imidlertid et dansk varemærke etableret ved ibrug-tagning.
9. Det ibrugtagne varemærke eksisterer således (modsat EU-varemærker) allerede, og af denne grund skal Styrelsens vurdering af mærkets særpræg ikke tage udgangspunkt i, om det ansøgte mærke på ansøgningsdagen har opnået særpræg men i stedet, om der er nogen særlige grunde til at afslå re-gistrering af en eksisterende varemærkerettighed, som allerede er etableret igennem ibrugtagning.
10. Styrelsen har ikke påvist, at GULDBAMSEN skulle have fortabt sit særpræg som følge af degeneration ved RiGO’s egne forhold, ligesom de-generation som anført slet ikke er muligt ved et 3D-mærke som GULD-BAMSEN.
11. Tværtimod har RiGO i særdeleshed dokumenteret, at GULDBAMSEN også på ansøgningstidspunktet fornødne særpræg, jf. ovenfor.
12. Det følger af princippet i

§ 26vedr.

degeneration, at en varemærkeindehaver kan fortabe sin varemærkeret til sit (ibrugtagne) varemærke, hvis dette som følge af indehavers virksomhed eller passivitet er blevet til en almindelig betegnelse inden for branchen for de varer, som varemærket har været anvendt for (og som går igen i varemærkeansøgnin-gen). Herudover kræves det, at langt størstedelen af den relevante kunde-kreds opfatter GULDBAMSEN som en almindelig betegnelse for konfektu-revarer/vingummi. Bevisbyrden for degeneration påhviler den, som gør synspunktet gældende, i dette tilfælde Ankenævnet (og Styrelsen), jf. EU-varemærkeret af Frank Bøggild og Kolja Staunstrup, 1. udgave

§ 26, stk.

1, nr. 1, MS 16, som kun henviser til begrebet ”almindelig betegnelse ” (i den engelske version af henholdsvis Varemærkeforordningen og Varemærkedirektivet: ” the common name ”). Det er i modsætning til Varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra d, MS 10 og

§ 13, stk.

1, nr. 4 MS 16, som henviser til varemærker ”som udelukkende består af tegn eller angivelser ”, og som er ”blevet almindelige som betegnelse ”. 256. At lovgivers intention har været at holde figurmærker og 3D-mærker ude af bestemmelserne om degeneration illustreres yderligere ved at tage udgangspunkt i den engelske sprogversion af henholdsvis Varemærkeforordningen og Varemærkedirektivet. I modsætning til begrebet ” the common name ” følger det for varemærker, som ikke kan registreres ” trade marks which consist exclusively of signs or indications which have become customary in the current language or in the bona fide and established practices of the trade ”, jf. Varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra d, MS 11, og Varemærkedirektivets artikel 4, stk. 1, litra d, MS 6 (som svarer til

§ 13, stk.

1, nr. 4). 0 257. Der kan yderligere henvises til sag C 48 787 (Eckes-Granini - Cancella-tion Division), MS 219f, hvoraf fremgår: “The Cancellation Division notes that the wording of Article 58

§ 13, stk.

2. ”Iboende særpræg” må terminologisk forholde sig til ibrugtagningstidspunktet/stiftelsestidspunktet, når denne stiftelsesform via brug er en in-tegreret del af dansk varemærkeret.
3. Det kan således lægges til grund, at GULDBAMSEN havde iboende særpræg på ibrugtagningstidspunktet og tillige var stærkt indarbejdet in-den ansøgningstidspunktet i 2018, og at betingelserne for at statuere en eventuel fortabelse af den allerede eksisterende varemærkerettighed ikke er opfyldt – selv hvis Styrelsen skulle have gjort degenerationssynspunktet gældende over for RiGO. Dels fordi en sådan fortabelse ikke er dokumente-ret, dels fordi degeneration slet ikke er en mulighed ved et 3D-mærke som GULDBAMSEN.
4. Det bemærkes i den forbindelse, at Styrelsen under hele skriftvekslin-gen forud for RiGO’s klage til Ankenævnet har gjort gældende (se f.eks. Styrelsens brev af
5. november 2021, s. 2 – bilag 16, E 166): ”I ansøgningssager, som denne, undersøger vi forholdene på ansøgningstidspunktet, og vil i den forbindelse ikke foretage en nærmere analyse af, hvornår en varemærkeret evt. er etableret ved brug, bortfaldet igen, etc.” (RiGOs understregning)
6. Dette er ikke ændret ved Styrelsens endelige afgørelsesbrev i sagen af den
7. juni 2022 bilag 17, E 171).
8. Det kan således lægges til grund, at Styrelsen i nærværende sag ikke har tilrettelagt sin sagsbehandling på en sådan måde, at den får inddraget det relevante faktum, som har betydning for, om ansøgningen kan føre til registrering, hvilket må anses som en grov sagsbehandlingsfejl, der efter Styrelsens egne oplysninger i øvrigt er et udtryk for dennes generelle sags-behandlingsform.
9. Dette bliver så meget desto mere bemærkelsesværdigt, når Styrelsen i sin udtalelse til Ankenævnet af den
10. september 2022 (bilag 34) E 173 erkender, at man er forpligtet til at inddrage dette faktum: ”Som det fremgår af styrelsens breve i sagen, er styrelsen enig med klager i, at klagers tidligere brug og eventuelle stiftelse af varemærkeret ved brug, er relevant for styrelsens vurdering af et mærkets særpræg. At styrelsen er for pligtet til at tage ansøgeres tidligere brug i betragtning ved vurderingen af mærkets særpræg følger også af

§ 13, stk. 2.” (Ri

GOs understregning)

1. Uanset hvad Styrelsen under klagesagen måtte anføre, kan det i hvert fald konkluderes, at det følger af Styrelsens udtalelser under sagen for Sty-relsen, at den netop ikke har taget RiGO’s tidligere brug i betragtning ved vurderingen af mærkets særpræg, ligesom man ikke har forholdt sig til fortabelsesspørgsmålet (degeneration).
2. Alligevel anfører Styrelsen i brev af
3. september 2022 (bilag 34, 175) følgende: E ”Om end klager har henvist til, at en del af klagers produkter har haft en ”bamse-form” i en lang årrække, ligesom klager har vist et betydeligt salg og en betydelig markedsføring af disse produkter, er det fortsat styrelsens opfat telse, at det ikke er dokumenteret, at netop den ansøgte form er indarbejdet som varemærke for klager. Styrelsen skal i den forbindelse fastholde, at en række andre producenter an vender en ”bamse-form” for deres tilsvarende vingummiprodukter, der har store ligheder med det ansøgte mærke, hvilket i sig selv afsvækker klagers argument om, at ”bamse-formen” i omsætningskredsens bevidsthed henviser til klager som en angivelse af vingummibamsers kommercielle oprindelse. Derudover skal styrelsen bemærke, at klager selv anvender flere formgivnin ger på vingummibamser, nemlig vingummibamser formgivet som det an-søgte mærke, og vingummibamser, der har følgende form: …” (RiGO’s understregning)
4. Disse udtalelser står i skærende kontrast til Styrelsens egne oplysninger om den gennemførte sagsbehandling, jf. bilag 16, E 166, citeret ovenfor. Styrelsens egne udtalelser citeret ovenfor viser netop, at man dersøgt dette ifm. sagsbehandlingen. ikke har un-
5. At Styrelsen ikke mener, at RiGO har løftet beviset for indarbejdelse af GULDBAMSEN, er ikke begrundet i dokumentationen i sagen, jf. de oven-for omtalte bilag, herunder de fremlagte markedsundersøgelser og bran-cheerklæringer ovenfor og forekommer derudover udpræget kontraintui-tivt henset til GULDBAMSEN’s historiske status som generationers ofte fo-retrukne slik.
6. Hertil kommer, at dette er irrelevant, idet

§ 13, stk.

2 og forarbejderne hertil, at alle foreliggende forhold skal inddrages ved vur-deringen af, om et mærke har særpræg, jf. også ovenfor under pkt. 267 -

2. Domstolene kan foretage fuld prøvelse af forvaltningens retsanven-delse. Den abstrakte fortolkning af retsregler udgør et kerneområde for domstolene, og domstolene kan og bør foretage fuld prøvelse af myndighedens abstrakte fortolkning af retsregler. Se herom Forvaltningsret – Almindelige emner af Karsten Revsbech m.fl.
3. udgave, 2016, s. 397, MS
5. Sø- og Handelsretten bør derfor omgøre Ankenævnet afgørelse, såle-des at vurderingen af GULDBAMSENs iboende særpræg på ibrugtagnings-tidspunkterne medtages i afgørelsen. Styrelsen og Ankenævnet har fejlagtigt ikke undersøgt og vurderet, om der på ibrugtagningstidspunkterne for GULDBAMSEN i 1949 og 1978 var andre vingummiprodukter med bamseformer (jusfejl og fejl pga. manglende inddragelse af relevant faktum)
6. I og med at Styrelsen og Ankenævnets ikke har inddraget GULDBAM-SENs iboende særpræg på ibrugtagningstidspunkterne, har Styrelsen og Ankenævnet tillige undladt at vurdere, om der på ibrugtagningstidspunk-terne i 1949 og 1978 var andre vingummiprodukter med en tilsvarende bamseform på markedet.
7. Styrelsen og Ankenævnet har derfor, udover at foretage en forkert an-vendelse af varemærkeretten, ikke inddraget alle relevante faktiske forhold.
8. Styrelsen og Ankenævnet burde ved deres vurdering af GULDBAM-SENs særpræg, have undersøgt, om der eksisterede andre vingummier med tilsvarende udformning på markedet på ibrugtagningstidspunkterne.
9. Domstolene skal foretage fuld prøvelse af, om forvaltningen har lagt korrekte og fyldestgørende faktiske oplysninger til grund for en afgørelse, jf. Forvaltningsret – Almindelige emner af Karsten Revsbech m.fl.
10. udgave, 2016, s. 416, MS
12. Sø- og Handelsretten bør således også i den henseende omgøre Anke-nævnet afgørelse, så- ledes at alle relevante faktiske forhold inddrages i vurderingen